66001-33-33-005-2017-00210-01 (F-0364-2021) · Administrative Court of Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiuno abril de dos mil veintidós Referencia Radicado: 66001-33-33-005-2017-00210-01 (F-0364-2021) Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: María Beatriz Sánchez Valderrama y otros Demandado: Nueva EPS S.A., Instituto de los Seguros Sociales ISS, y Clínica Risaralda S.A. Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Las personas naturales María Beatriz Sánchez Valderrama, Daniela Bermúdez Sánchez y Vanessa Alejandra Bermúdez Sánchez, en nombre propio y a través de apoderado judicial, han presentado demanda en ejercicio del medio de control de Reparación Directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Instituto de los Seguros Sociales –ISS-, Nueva EPS S.A., y la Clínica Risaralda S.A, con base en los siguientes: I.

HECHOS: Se encuentran a folio 3 y siguientes (AE.001), y pueden resumirse así: 1. El señor Jaime Bermúdez Soto, desde el año 2007 inició con dolor en el miembro inferior izquierdo, recibiendo manejo médico, siéndole realizada una resonancia magnética nuclear en julio de 2008 obteniendo como resultado hernia de núcleo pulposo L5-S1 por lo cual es valorado y se ordena laminectomía, disectomía y foraminostomía. 2.

El 09 de septiembre de 2008 fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica Risaralda S.A., y refiere la demanda que, la historia clínica y las notas parcialmente transcritas muestran que una cirugía aparentemente simple se complicó, pues el acto médico fue negligente, en el entendido que los galenos que realizaron la primera cirugía, se dieron cuenta del sangrado que tenía el paciente y procedieron a dar por terminada la Reparación Directa 2 cirugía, pretendiendo así ocultar su mala actuación al describir un estado de salud totalmente diferente al que tenía el paciente en ese momento. 3.

El señor Jaime Bermúdez Soto falleció el 9 de septiembre de 2008 a la una y diez minutos de la tarde, se solicitó necropsia la cual fue realizada el 10 de septiembre de 2008 a las dos de la tarde cuyo registro indicó: “…heridas quirúrgicas suturadas en región lumbar y en pared abdominal; Hemoperitoneo de aproximadamente 2000 c.c., que indica que existe la ligadura de la vena cava inferior por encima de la confluencia de las venas iliacas y reemplazo de un fragmento de la arteria aorta abdominal a nivel de su bifurcación en arterias iliacas, que muestran que se produjo una laceración a las arterias; a nivel de la columna vertebral, segmento lumbar, se encuentra ausencia quirúrgica de las láminas laterales derechas de la quinta vértebra lumbar y de la primera sacra (laminectomia) con ausencia parcial del disco intervertebral L5-S1 con ruptura del anillo fibroso tanto en la parte anterior como posterior.

II. PRETENSIONES Fueron enunciadas a folios 2 y siguientes (AE.001), y se circunscriben a las siguientes: 1.- DECLARAR que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, la NUEVA EPS S.A. y LA CLINICA RISARALDA S.A. de la ciudad de Pereira-Risaralda, son responsables solidariamente de la falla en el servicio médico, las dos primeras en calidad de entidades promotoras de salud y la última como institución prestadora de dicho servicio, de la muerte del señor Jaime Bermúdez Soto, que se derivó de la atención medica negligente e imprudente, el día 09 de septiembre de 2008, existiendo un error diagnóstico y ausencia del tratamiento requerido. 2.- Que como consecuencia, se condene solidariamente al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, la NUEVA EPS S.A. y LA CLINICA RISARALDA S.A. de la ciudad de Pereira-Risaralda, a pagar a favor de los demandantes, los perjuicios materiales correspondientes a lucro cesante consolidado y futuro, derivados de la pérdida de su esposo y padre. 3.- Que se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, la NUEVA EPS S.A. y LA CLINICA RISARALDA S.A. de la ciudad de Pereira-Risaralda, a pagarle a los demandantes perjuicios morales que estimó en 200 SMMLV para cada uno. 4.- Que se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, la NUEVA EPS S.A. y LA CLINICA RISARALDA S.A. de la ciudad de Pereira-Risaralda, a pagarle solidariamente a los demandantes, los perjuicios del daño a la vida de relación que se estiman en 200 SMMLV para cada uno. 5.-Que se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, la NUEVA EPS S.A. y LA CLINICA RISARALDA S.A. de la ciudad de Pereira-Risaralda, a pagarle solidariamente a las demandantes, la indexación de todas las sumas Reparación Directa 3 que en su favor resulten y por los mayores conceptos de daño y pretensiones que se reconozcan. 6.- Que se condene a la entidad demanda al pago de las costas del proceso.

III. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LLAMADAS EN GARANTÍA La NUEVA EPS, contestó la demanda, pronunciándose frente a los hechos y oponiéndose a las pretensiones, donde resaltó que es una persona jurídica totalmente distinta a la EPS del Instituto de los Seguros Sociales, última que en la actualidad (al momento de contestar la demanda) continuaba respondiendo por las obligaciones contraídas con anterioridad al 1 de agosto de 2008, encontrando que el señor Jaime Bermúdez Soto solamente fue vinculado a la Nueva EPS a partir del 01 de agosto de 2008, por tanto, no puede asumir situaciones relacionadas con los tratamientos y diagnósticos anteriores a esa fecha.

Señaló que no puede tomarse a priori el hecho de que el desenlace fatal se hubiera presentado en época de Nueva EPS, pues en temas de salud, deben revisarse de manera sistemática las actuaciones anteriores ya que el paciente contaba con una enfermedad de evolución superior a dos años. Afirmó en su escrito que, en el tratamiento y atención fue aquel derivado de las consideraciones científicas y profesionales de la IPS tratante y de los médicos que atendieron el caso concreto, por lo tanto, fueron aquellos que la ciencia médica aconsejó y se ajustaron a la lex artis, sin que se negará atención alguna, teniendo en consideración que las obligaciones profesionales médicas son de medio y no de resultado, por lo cual, no es imputable ningún error o negligencia. Manifiestó que la Nueva EPS cumplió con todas sus obligaciones, sin que se hubiera presentado negación, demora, u obstrucción de acceso al servicio médico o alguna situación propia de su competencia como entidad promotora de salud, resaltando además los límites y autonomía entre las EPS y las IPS, en tanto, las actuaciones de estas últimas son independientes y autónomas.

Agregó que, en ese orden de ideas, no existió nexo de causalidad entre los servicios prestados y el daño aducido en la demanda, pues la atención fue oportuna y adecuada frente al cuadro clínico que presentaba el paciente, se realizó diagnóstico certero y se le atendió adecuadamente. El Instituto de Seguros Sociales –ISS en liquidación, se pronunció frente a los hechos y se opuso a las pretensiones, indicando dentro de sus razones de defensa que, en la época en que tenía existencia, era una entidad promotora de salud, no prestaba directamente servicios de salud, lo cual se realizaba a través de las IPS, y las ESE con las que tenía convenios para la prestación de los servicios de salud.

Agregó que, tal como como se indicó en la demanda, al señor Bermúdez le realizaron los procedimientos, valoraciones, exámenes necesarios, sin que exista nexo de causalidad entre su conducta con el daño alegado. Finalizando su argumentación al señalar que no era la entidad encargada de realizar el procedimiento quirúrgico, por tanto, no se le puede endilgar esa responsabilidad.

IV. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, negó las súplicas de la demanda, indicando que de acuerdo a las particularidades del presente caso el título de imputación analizado será el de falla del servicio, y conforme a las probanzas que obran en el dossier, no es suficiente la existencia y comprobación del daño, para Reparación Directa 4 poder declarar una responsabilidad como la que acá se demanda, pues se requiere también agotarse el juicio de imputabilidad, no obstante, de un lado no se encuentra prueba técnica alguna que avale que la ruptura o afectación de venas como la aorta resulta una consecuencia desmedida proveniente de un actuar omisivo en la cirugía que se realizó sobre la columna del señor Jaime Bermúdez, aunado a que en el presente asunto no existe entidad, persona jurídica o natural, a la cual pueda imputársele la responsabilidad por el acto médico, pues como se explicó de manera previa, este debe ser asumido por las instituciones prestadoras de los servicios de salud o en su defecto por los galenos que se encargan de realizar los procedimientos, y en el presente asunto, no existe una entidad de tales calidades que se encuentre vinculada, y si bien las actuaciones se llevaron a cabo en la Clínica Risaralda y ella fue demandada, en providencia del 17 de marzo de 2014 proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta municipalidad, se decidió su desvinculación, sin que dicha decisión haya sido controvertida por la parte actora.

Por tanto, si existiera alguna responsabilidad derivada del acto médico en el presente asunto, no es posible que se concrete su imputabilidad. Finalmente, respecto de la responsabilidad que les pudiera acudir a la Nueva EPS o al entonces Instituto de los Seguros Sociales hoy -PARISS-, en su calidad de aseguradores dentro del sistema de salud, debe señalarse que el presente asunto se enfocó desde la responsabilidad en torno la falla en el servicio por el acto médico, sin que exista elemento de convicción alguno, tendiente a demostrar que el actuar de alguna de las EPS al momento que tuvo afiliado al señor Jaime Bermúdez, haya incurrido en omisiones, demoras, impuesto trabas en el servicio de salud, o se hubiere llegado a demostrar, siquiera sumariamente, falta alguna a sus responsabilidades en el sistema de asegurabilidad en salud, pues contrario a ello, el expediente da cuenta de la realización de exámenes y autorización de los procedimientos necesarios para mantener la salud de Jaime Bermúdez.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante (AE.005) esgrimió inconformismo aduciendo que contrario sensu de lo referido por la señora Juez, en el expediente sí se encuentra prueba técnica que avala la existencia de una falla en la prestación del servicio médico dispensado por la CLÍNICA RISARALDA, al señor JAIME BERMÚDEZ SOTO, el testimonio técnico del médico OSCAR MUÑOZ PÉREZ que fue el que ilustró las circunstancias del caso concreto a la señora Juez- contiene una serie de declaraciones con las que se apuntala la hipótesis planteada por la parte demandante en el líbelo introductorio, y que no fueron tenidas en cuenta al hacer la valoración integral del medio probatorio, respecto del cual se puede concluir: i) Que, en la cirugía de columna lumbar, como la practicada al fallecido señor BERMÚDEZ SOTO, la probabilidad de sangrado en el paciente, debió ser causada por una lesión en la vena aorta.

(ii) Que, si para controlar el sangrado los cirujanos utilizaron el spongostan, cuando la causa del mismo no era la cirugía realizada, sino una lesión en la vena aorta; su uso era absurdo. (iii) Que la causa de la muerte del señor BERMÚDEZ SOTO, fue el desangramiento que sufrió, ya que éste le provocó el shock hipovolémico que generó la carencia de oxígeno en el organismo del fallecido, y el compromiso de sus órganos vitales.

Reparación Directa 5 En ese orden sostiene que, si el señor BERMÚDEZ SOTO falleció desangrado, y se conoce que en su historia clínica se detalló que los cirujanos que lo operaron utilizaron el spongostan para tratar de controlar el sangrado, cuando dicha medida, conforme con lo expresado por el galeno declarante traído a colación, y con la evidencia médica que relacionó, no era la médicamente correcta, porque era imposible que detuviera el flujo sanguíneo deliberado y ocasionado -muy posiblemente- por una lesión en la vena aorta del paciente, que muy posiblemente se generó en medio de la primera intervención quirúrgica, y persistió hasta el momento del deceso; existió una falla en la prestación del servicio, por parte de los cirujanos que intervinieron al fallecido, y que se encontraban adscritos a la CLÍNICA RISARALDA.

Insiste que, se encuentra con que efectivamente existió una falla en el servicio médico dispensado al señor JAIME BERMÚDEZ SOTO, por la conducta negligente y carente de pericia, por parte de los médicos cirujanos que lo intervinieron quirúrgicamente, y dicha falla se relaciona directamente con la CLÍNICA RISARALDA, por cuanto los médicos cirujanos que operaron al señor BERMÚDEZ SOTO, se encontraban adscritos a la misma, y es por ello que la falla les es atribuible.

Una vez relacionada la falla advertida, con su autor, o autores, y denotados los indicios requeridos para erigir la causa eficiente del daño; se encuentra también que existe relación de causalidad entre la falla médica atribuible a la entidad referida, y la muerte del señor BERMÚDEZ SOTO, ya que su deceso se generó debido al desangramiento que padeció producto de una muy posible lesión que sufrió en su vena aorta, y que muy posiblemente tuvo lugar en la primera intervención quirúrgica realizada por los cirujanos de la CLÍNICA RISARALDA, la cual, no fue tratada como se debía por el cuerpo médico involucrado, cuando la evidencia médica establecía la praxis médica aplicable al evento suscitado.

Por lo tanto, el análisis de la responsabilidad se debió realizar en torno a si recaía, o no, sobre la IPS CLÍNICA RISARALDA, y una vez determinada su responsabilidad, se debía analizar si le cabía solidaridad, en este caso, a la NUEVA EPS, entidad ésta que contrató los servicios de salud con la referida IPS, independientemente de que ésta ya se encontrara liquidada.

En consecuencia, el análisis que se hizo sobre la responsabilidad de las EPS’s fue erróneo, por cuanto no se tuvieron en cuenta los errores cometidos por la IPS, sino que se basó en algunos puntos que podrían incurrir directamente la EPS, como, por ejemplo, la demora en la autorización de los procedimientos médicos realizados al fallecido señor BERMÚDEZ SOTO.

En el fallo de primera instancia no se tiene en cuenta que la responsabilidad del paciente está a cargo del asegurador en este caso de la Nueva EPS que recibió todos los pacientes del ISS, así mismo que sus afiliados tienen unos derechos que debe cumplir el asegurador para que no se vulnere un derecho fundamental que es el derecho a la vida.

En conclusión, en este caso el asegurador debe garantizar que ha contratado con la entidad adecuada y que cumple con todos los estándares para la prestación de servicios del su afiliado. Si vamos al caso del señor Jaime Bermúdez, supuestamente el asegurador asignó una entidad de alto nivel de complejidad para la realización de Reparación Directa 6 una cirugía mayor, y que garantizaba el personal idóneo para esta, ya que no se debe olvidar que la EPS, IPS y su personal, son solidarios frente al acto médico.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 19 de mayo de 2021 (AE.005), y de conformidad con la constancia secretarial que antecede (AE. 007) el término de ejecutoria transcurrió en silencio. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.

Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado.

2. OBJETO DEL PROCESO. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante determinar si resulta procedente declarar administrativa y solidariamente responsable a la IPS CLÍNICA RISARALDA y la Nueva E.P.S. S.A. de los perjuicios acreditados por los demandantes en virtud de la falla en el servicio consistente en el fallecimiento del señor Jaime Bermúdez Soto en ejecución de un acto quirúrgico; o si por el contrario, no se encuentran acreditados los elementos que configuran la responsabilidad estatal, tal y como lo estimó la a quo.

3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. No existe discusión y es pacífico para las partes que de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo fue estipulado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante la acción de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la Reparación Directa 7 imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo. Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

Observa la Sala que los perjuicios reclamados en el caso bajo estudio se traducen en que el título de imputación es el de la falla del servicio, señalando que en materia de servicio médico – asistencial la demostración de la falla “corre por cuenta de la parte demandante, por regla general”1. Este régimen de responsabilidad se configura con la existencia de tres elementos imprescindibles: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.

Así las cosas, tal y como lo estimó la juez de primera instancia para que las pretensiones incoadas en la presente demanda tengan vocación de prosperidad, es necesario que se demuestre por la parte actora, a través de medios probatorios idóneos y oportunamente allegados al proceso, los elementos que componen la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio, que pretende se impute a la entidad demandada, quien podría evitar su imputación demostrando la existencia de una causal extraña de exoneración como fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero, o hecho de la víctima. 4.

ANÁLISIS JURÍDICO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio exclusivamente a los juicios de reproche esbozados por la parte demandante en relación con la acreditación de una falla médica en la cirugía de hernia discal lumbar en la que falleció el señor Jaime Soto, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 4.1.

Imputación- Nexo Causal. El Juzgado de primera instancia negó las súplicas de la demanda, indicando que de 1 Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva.

Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil –que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. Reparación Directa 8 acuerdo a las particularidades del presente caso el título de imputación analizado será el de falla del servicio, y conforme a las probanzas que obran en el dossier, no es suficiente la existencia y comprobación del daño, para poder declarar una responsabilidad como la que acá se demanda, pues se requiere también agotarse el juicio de imputabilidad, no obstante, de un lado no se encuentra prueba técnica alguna que avale que la ruptura o afectación de venas como la aorta resulta una consecuencia desmedida proveniente de un actuar omisivo en la cirugía que se realizó sobre la columna del señor Jaime Bermúdez, aunado a que en el presente asunto no existe entidad, persona jurídica o natural, a la cual pueda imputársele la responsabilidad por el acto médico, pues como se explicó de manera previa, este debe ser asumido por las instituciones prestadoras de los servicios de salud o en su defecto por los galenos que se encargan de realizar los procedimientos, y en el presente asunto, no existe una entidad de tales calidades que se encuentre vinculada, y si bien las actuaciones se llevaron a cabo en la Clínica Risaralda y ella fue demandada, en providencia del 17 de marzo de 2014 proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta municipalidad, se decidió su desvinculación, sin que dicha decisión haya sido controvertida por la parte actora.

Por tanto, adujo que si existiera alguna responsabilidad derivada del acto médico en el presente asunto, no es posible que se concrete su imputabilidad. Finalmente, respecto de la responsabilidad que les pudiera acudir a la Nueva EPS o al entonces Instituto de los Seguros Sociales hoy -PARISS-, en su calidad de aseguradores dentro del sistema de salud, señaló que el presente asunto se enfocó desde la responsabilidad en torno la falla en el servicio por el acto médico, sin que exista elemento de convicción alguno, tendiente a demostrar que el actuar de alguna de las EPS al momento que tuvo afiliado al señor Jaime Bermúdez, haya incurrido en omisiones, demoras, impuesto trabas en el servicio de salud, o se hubiere llegado a demostrar, siquiera sumariamente, falta alguna a sus responsabilidades en el sistema de asegurabilidad en salud, pues contrario a ello, el expediente da cuenta de la realización de exámenes y autorización de los procedimientos necesarios para mantener la salud de Jaime Bermúdez.

Vía apelación la parte demandante contrario sensu de lo referido por la señora Juez, insistió en el expediente sí se encuentra prueba técnica que avala la existencia de una falla en la prestación del servicio médico dispensado por la CLÍNICA RISARALDA, al señor JAIME BERMÚDEZ SOTO, el testimonio técnico del médico OSCAR MUÑOZ PÉREZ que fue el que ilustró las circunstancias del caso concreto a la señora Juez- contiene una serie de declaraciones con las que se apuntala la hipótesis planteada por la parte demandante en el líbelo introductorio, y que no fueron tenidas en cuenta al hacer la valoración integral del medio probatorio, respecto del cual se puede concluir: i) Que, en la cirugía de columna lumbar, como la practicada al fallecido señor BERMÚDEZ SOTO, la probabilidad de sangrado en el paciente, debió ser causada por una lesión en la vena aorta.

Reparación Directa 9 En ese orden sostuvo que, si el señor BERMÚDEZ SOTO falleció desangrado, y se conoce que en su historia clínica se detalló que los cirujanos que lo operaron utilizaron el spongostan para tratar de controlar el sangrado, cuando dicha medida, conforme con lo expresado por el galeno declarante traído a colación, y con la evidencia médica que relacionó, no era la médicamente correcta, porque era imposible que detuviera el flujo sanguíneo deliberado y ocasionado -muy posiblemente- por una lesión en la vena aorta del paciente, que muy posiblemente se generó en medio de la primera intervención quirúrgica, y persistió hasta el momento del deceso; existió una falla en la prestación del servicio, por parte de los cirujanos que intervinieron al fallecido, y que se encontraban adscritos a la CLÍNICA RISARALDA.

Insistió que, se encuentra con que efectivamente existió una falla en el servicio médico dispensado al señor JAIME BERMÚDEZ SOTO, por la conducta negligente y carente de pericia, por parte de los médicos cirujanos que lo intervinieron quirúrgicamente, y dicha falla se relaciona directamente con la CLÍNICA RISARALDA, por cuanto los médicos cirujanos que operaron al señor BERMÚDEZ SOTO, se encontraban adscritos a la misma, y es por ello que la falla les es atribuible.

En conclusión, manifestó que en este caso el asegurador debe garantizar que ha contratado con la entidad adecuada y que cumple con todos los estándares para la prestación de servicios del su afiliado. Si vamos al caso del señor Jaime Bermúdez, supuestamente el asegurador asignó una entidad de alto nivel de complejidad para la realización de una cirugía mayor, y que garantizaba el personal idóneo para esta, Reparación Directa 10 ya que no se debe olvidar que la EPS, IPS y su personal, son solidarios frente al acto médico.

Ahora bien, analizadas las piezas procesales que integran el dossier, concretamente de la historia clínica se extracta que el señor Jaime Bermúdez Soto desde el año 2007 inició con dolor en el miembro inferior izquierdo y se le dio manejo sin respuesta. En julio de 2008 después de tomar una resonancia magnética nuclear es diagnosticado con hernia de núcleo pulposo L5-S1, y se le ordena laminectomía, disectomía y foraminostomía. El 9 de septiembre fue intervenido en Clínica de Risaralda y en los hallazgos operatorios se describió “estenosis proximal L5- S1derecha, protusión discal y ruptura anterior de disco L5-S1”.

Seguidamente, el paciente debió ser llevado a cirugía nuevamente para realizar drenaje de hematoma retroperitoneal, y antes de su realización fallece. Prima facie, le corresponde a esta Corporación precisar que el centro de imputación endilgado en la demanda y que fue reiterado en el recurso de alzada consiste en una falla en la prestación del servicio médico dispensado por la CLÍNICA RISARALDA, y para acreditar la prestación del servicio médico dispensado, se tiene como único medio técnico que reposa en el expediente para acreditar la imputación, es el testimonio del médico Oscar Muñoz Pérez, de cuyo contenido se extracta: “…se trata de un paciente de neurocirugía que está siendo intervenido de la columna, termina la intervención y se traslada al área de recuperación, en el área de recuperación presente shock hipovolémico en este caso específico por hemorragia y ahí se realiza una interconsulta por ser yo el cirujano general de turno de la clínica, normalmente los choques hemorrágicos son manejados por mi especialidad, inmediatamente ordeno el reingreso del paciente a quirófano y procedo a intervenirlo de carácter de urgencia vital.

Realizo una laparotomía, el diagnóstico previo era un shock hemorrágico, debía abordarse en este caso por vía abdominal y se encuentra efectivamente hallazgos relacionados con lo que se estaba sospechando, un hematoma en la región retroperitoneal en la zona de la arteria aorta y de la vena cava, con lesiones de ambos vasos, los cuales se proceden a controlar y a tratar de reconstruir, en el momento de la reconstrucción tenemos un caso bastante complejo, solicito el concurso de un cirujano vascular pero antes de la reconstrucción debido a la pérdida masiva de sangre el paciente fallece, hay una mortalidad intraoperatoria (…) -sobre que son los procedimientos: laminectomía, foradisectomía o microdisectomía- ese tipo de procedimientos no hacen parte de mi especialidad, no soy perito en eso, la opinión que doy, es por el conocimiento anatómico como médico que soy, hay unas laminas, una especie de ligamento entre vertebra y vertebra, los forámenes son por donde salen los nervios a través de las vértebras, y las patologías de columna lumbar, a veces se hace la extirpación a veces del disco, forámenes, lamina, (…) hay varios tipos de abordaje o aproximaciones una por vía anterior, que es por vía abdominal y otra por vía posterior, es por la espalda, como se hizo con este paciente, pero es decisión del especialista y según la patología del paciente (…) -Que es hemostasia- etimológicamente es Hemo sangre y estasia parar, [es] parar un sangrado desde el más leve hasta el más severo (…) – sobre la razón para la intervención que realizó- como lo manifesté anteriormente, [el paciente presentó] shock hipovolémico, la zona quirúrgica lumbar en este caso, exactamente delante de la columna lumbar hay dos grandes vasos que son la arteria aorta y su bifurcación hacia las arterias iliacas y los puntos venosos, las dos venas iliacas que llevan a formar la vena cava, son entonces 6 estructuras vasculares que son potencialmente lesionables en este tipo de intervención por su cercanía anatómica, al haber un shock hipovolémico en el postoperatorio inmediato, la sospecha es inmediata, el paciente se pone muy crítico y repito este tipo de hemorragias hacen parte del campo de mi especialidad, es decir, el cirujano general quien inicialmente debe abordar el paciente para tratar de solucionar el problema … por la proximidad anatómica de la Reparación Directa 11 columna y los grandes vasos que describí [es una] complicación que puede surgir en los inherente al procedimiento que fue inicialmente sometido el señor Bermúdez Soto-Si los cirujanos pudieron haber advertido la lesión de los vasos al momento de realizar su procedimiento- como explique anteriormente, hay un abordaje anterior y un abordaje posterior, en un abordaje anterior que no fue el caso de este paciente la hemorragia es fácilmente visible, en el abordaje posterior que es el caso de este paciente, es un procedimiento visible para la columna pero ciego para el abdomen, entonces no es posible visualizar (…) -PREGUNTA EL DESPACHO: en la historia clínica, hay una nota del primer día, allí se señala que se hizo hemostasia, señala sangrado abundante, podría explicar que sucedió en ese momento- (…) spengrotan es una sustancia, un apósito hemostático, una especie de película que se usa para controlar sangrados, cuando hablan de sangrado abundante seguramente estaban pensando un sangrado de la laminectomía, foradisectomía o microdisectomía o de la vértebra como tal, y con seguridad no estaban pensando en un sangrado de la aorta para tratar de controlar con un spengrotan, es improbable que los médicos estén pensando en un sangrado de la cirugía y no la complicación que se presentó (…) la nota anterior ya esta el paciente en sala de recuperación, en recuperación la caída de la presión arterial es un signo de alarma enorme, un signo grave, pasar de 120/100 a 53/33 de presión arterial, es un paciente muy grave, al estar ya en recuperación supongo que decidieron hacer el llamado a mi especialidad, aclaro en recuperación, porque en cualquier cirugía si es posible la variabilidad de los signos vitales en anestesia general (…) -solicitó acompañamiento del cirujano vascular- por la complejidad del caso y la dificultad en la reconstrucción, porque había 6 vasos involucrados en una zona anatómica compleja, me pareció completamente prudente tener como ayudante un cirujano más experto que yo para tratar de brindar una mejor reconstrucción y un mejor beneficio al paciente, esto no se pudo hacer porque el paciente falleció antes de que iniciáramos dicha reconstrucción (…) cuando se pide un injerto de la aorta es que va a reconstruir la misma, una lesión de aorta, (…) cuando uno necesita injertos es porque necesita una reconstrucción, en este caso era reconstrucción tanto de aorta como de arterias iliacas, las venas como casi todas las del cuerpo humano se pueden bridar sin necesidad de reconstruir, la reconstrucción es básicamente para la aorta y las arterias iliacas. -PREGUNTA EL DESPACHO: teniendo en cuenta el momento en que lo interconsulta por la especialidad y que se interviene por segunda vez al señor Bermúdez Soto, al momento que le avisan es un termino prudencial en atención a la situación que él presentaba, es decir, su atención fue oportuna- a mi juicio es oportuno, porque inmediatamente me hacen el llamado, se traslada a quirófano e inmediatamente se hace la cirugía (…) el paciente fallece desangrado, como hay sangre, no hay oxígeno, entonces no había sustrato para poner un injerto, estos injertos se utilizan en cirugías programadas, como aneurisma de aorta, cuando el paciente no está choqueado, está controlado, no es una lesión de la aorta sino una disección del cirujano, el injerto se pone y usualmente la mortalidad es mínima (…) en este caso el injerto no tiene nada que ver con haber revolucionado la vida del paciente, porque ya no había prácticamente sangre circulando. -PREGUNTA EL DESPACHO:- en nota clínica visible a folio 139 se indica que el Dr Oscar Muñoz y el Dr Pulgarín realizan incisión (…) podría precisar ese acto medico que se consigna en esa nota en que consistió- con el diagnóstico clínico, es muy evidente, en este caso específico no va a mediar radiografía o tomografía, la evidencia medica es clara, ningún paciente en una cirugía de columna lumbar la posibilidad es que sea una lesión de aorta y/o de cava, para llegar a la aorta o a la cava hay que hacer un procedimiento que se llama laparotomía, que es como consta en la historia, una incisión supra e intra umbilical, es decir, desde el apéndices xifoides que es la parte del hueso que confunden las costillas, es decir, la parte mas superior del abdomen, hasta el pubis que es la parte mas inferior del abdomen, se necesita ese tipo de abordaje para tener una aproximación a la ubicación que se está sospechando, la sospecha clínicamente era evidente y se encontró, y se procedió a controlar esa hemorragia, logrando controlarla con la dificultad que implica una lesión de este tipo y ya son técnicas quirúrgicas por esta incisión, es una incisión grande, es una exposición amplia (…) -Sobre si la complicación es derivada de la primera intervención que se realizó al paciente- la complicación obviamente sí, la lesión aortica, un shock hipovolémico, la falta de oxígeno, sistémico, (…) [ese tipo de complicaciones] es excepcional, cualquier intervención quirúrgica en cualquier parte del cuerpo corre un riesgo alto sobre el beneficio, no se hace, por academia, por ética, la cirugía de columna por vía anterior o Reparación Directa 12 posterior se hace todos los días en todos los hospitales del mundo, la complicación es inherente al procedimiento pero es muy poco frecuente (…) (…) - el spongostan era efectivo para controlar lo que el señor Bermúdez Soto presentaba en ese instante- me meto en el pensamiento de los cirujanos, si estaban pensando en un sangrado de foracotomía, laminectomía, la respuesta es sí, pero si uno está pensando un sangrado de la aorta, es absurdo, seguro estaban pensando en un sangrado de la cirugía y no en la complicación que tenía..

(…) sobre la intervención de reconstrucción de aorta- por lo que explicaba del impacto sistémico del shock hipovolémico, en todo el cuerpo, produce la falta de oxígeno, el oxígeno es vital para la vida, es un paciente con alto riesgo de muerte, a tener un paciente sano, (…) -¿independientemente de la patología que se desarrolló el paciente, los intentos de vida, son las acciones necesarias, a razón de que las hicieron?- era un paciente joven con una enfermedad benigna, con una complicación potencialmente recuperable, no haberlo intervenido sería un acto de negligencia pura, la intervención había que hacerla (…)” Así las cosas, de las condiciones de tiempo, modo y lugar de los hechos, especialmente que el señor Jaime Bermúdez Soto falleció como paciente de la Clínica Risaralda se debido a una complicación inherente al procedimiento quirúrgico realizado por el personal médico del referido centro clínico, y si bien en un inicio la Clínica Risaralda fue demandada, en providencia del 17 de marzo de 2014 proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta municipalidad, se decidió su desvinculación, sin que dicha decisión haya sido controvertida por la parte actora, actuación que fue remitida por competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en audiencia de que trata el artículo 101 de la Ley 1565 de 2012 celebrada el día 27 de junio de 2017 (AE.090), y que conserva plena validez según lo dispuesto en el artículo 138 del código General del Proceso; y en consecuencia, si existiera alguna responsabilidad derivada del acto médico en el presente asunto, no es posible que se concrete su imputabilidad, tal y como lo indico la a quo, en consideración a que en el marco de la responsabilidad estudiada, cuando el acto médico es de medio y no de resultado, lo que se busca es llegar al convencimiento que las actuaciones galénicas fueron eficientes para la producción del daño, ya que el fundamento de la responsabilidad, se centra en establecer una relación causa efecto, entre el hecho del demandado y el daño sufrido por la víctima o demandante.

En materia de imputabilidad y partiendo del daño indemnizable, la doctrina ha indicado2: “…la responsabilidad solo podrá declararse cuando ocurran todos sus elementos estructurales, que serían comunes a la responsabilidad de los particulares y del Estado: el daño, la conducta (activa o pasiva) del demandado, la relación de causalidad jurídica (adecuada) entre esta y aquel y, por último, el fundamento o título jurídico (subjetivo u objetivo) que permita atribuir el daño a dicho demandado.

En ese sentido, la responsabilidad puede definirse como la obligación de reparar el daño causado a una persona, que corresponde a otra persona a quien dicho daño resulta imputable por existir fundamento jurídico para ello.” (Negrilla fuera de texto). De este modo, según la posición jurisprudencial que ha manejado por el Consejo de Estado, los casos de falla médica son revisados actualmente bajo el régimen de la 2 M’Causland Sánchez, María Cecilia.

Equidad Judicial y Responsabilidad Extracontractual. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2019, p.338-339. Reparación Directa 13 falla probada del servicio, en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda. Una vez acreditado el daño antijurídico, es necesario verificar que el mismo es imputable a la entidad demandada, ya que no es suficiente que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia e imputabilidad del mismo, toda vez que se hace necesario que ello se encuentre soportado en el expediente.

Razón por la cual, la Sala no comparte el argumento esgrimido por la parte recurrente concerniente a que la Nueva EPS debe responder de manera solidaria por el daño, en consideración a que para esta Corporación es ineludible para efectos de generar responsabilidad extracontractual, concurrir con la prueba de la relación causal con la actuación del demandado, que conforme el análisis jurisprudencial de responsabilidad del Estado por acto médico, la parte actora debe demostrar que la irregularidad administrativa, en este caso, en lo que respecta a la Empresa Promotora de Salud, relativa a la autorización, remisión o red de servicios del paciente, tuvo una injerencia causal o fue la que originó el fallecimiento del señor Jaime Bermúdez Soto.

Al punto, resulta pertinente resaltar que los elementos que configuran la responsabilidad que la parte actora atribuye a las entidades accionadas deben ser demostrados por ésta, siendo del caso anotar que si el objeto de la acción es obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados a la parte actora, tanto el daño como la relación de causalidad debe aparecer plenamente demostrado en el proceso, porque de lo contrario el sentenciador no podrá ordenar su reparación. Es así como, en el caso de los médicos y especialistas la responsabilidad se atribuye tras considerar las acciones, omisiones o procesos individuales que, según un marco valorativo, incidieron de manera preponderante en el daño sufrido por el usuario y dependiendo del control o dominio en la producción del mismo, y por ende, el juicio de imputación del hecho como obra de IPS quedará desvirtuado si se prueba que el daño no se produjo por el quebrantamiento de los deberes legales de actuación de la IPS, sino a otra razón, verbi gracia una deficiencia organizativa, administrativa o presupuestal de la EPS.

El Decreto 1011 de 2006 “Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, indica: «Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones del presente decreto se aplicarán a los Prestadores de Servicios de Salud, las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado, las Entidades Adaptadas, las Empresas de Medicina Prepagada y a las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud.

(…) Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto se establecen las siguientes definiciones: Atención de salud. Se define como el conjunto de servicios que se prestan al usuario en el marco de los procesos propios del aseguramiento, así como de las actividades, procedimientos e intervenciones asistenciales en las fases de promoción y prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación que se prestan a toda la población. (…) Reparación Directa 14 Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de Atención en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SOGCS.

Es el conjunto de instituciones, normas, requisitos, mecanismos y procesos deliberados y sistemáticos que desarrolla el sector salud para generar, mantener y mejorar la calidad de los servicios de salud en el país. Unidad sectorial de normalización en salud. Es una instancia técnica para la investigación, definición, análisis y concertación de normas técnicas y estándares de calidad de la atención de salud, autorizada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Los estándares de calidad propuestos por esta Unidad se considerarán recomendaciones técnicas de voluntaria aplicación por los actores del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los cuales podrán ser adoptados mediante acto administrativo por el Ministerio de la Protección Social, en cuyo caso tendrán el grado de obligatoriedad que este defina.

Artículo 3°. Características del SOGCS. Las acciones que desarrolle el SOGCS se orientarán a la mejora de los resultados de la atención en salud, centrados en el usuario, que van más allá de la verificación de la existencia de estructura o de la documentación de procesos los cuales solo constituyen prerrequisito para alcanzar los mencionados resultados.

Para efectos de evaluar y mejorar la Calidad de la Atención de Salud, el SOGCS deberá cumplir con las siguientes características: 1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud.

Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. 3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias científicamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención de salud o de mitigar sus consecuencias. 4.

Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilización de los recursos de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.

(…)» (Negrillas fuera de texto) El Decreto 4747 de 2007 «Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones» contempla: ARTÍCULO 1°. OBJETO. El presente decreto tiene por objeto regular algunos aspectos de la relación entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo.

ARTÍCULO 2 °. CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad responsable del pago de los servicios de salud. Cuando las entidades que administran regímenes especiales y de excepción suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el presente decreto, deberán cumplir con los términos aquí establecidos.

Reparación Directa 15 ARTÍCULO 3°. DEFINICIONES. Para efectos del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones: a). Prestadores de servicios de salud. Se consideran como tales las instituciones prestadoras de servicios de salud y los grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud y que se encuentran habilitados.

Para efectos del presente decreto, se incluyen los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes que se encuentren habilitados; b). Entidades responsables del pago de servicios de salud. Se consideran como tales las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas y las administradoras de riesgos profesionales. c).

Red de prestación de servicios. Es el conjunto articulado de prestadores de servicios de salud, ubicados en un espacio geográfico, que trabajan de manera organizada y coordinada en un proceso de integración funcional orientado por los principios de complementariedad, subsidiariedad y los lineamientos del proceso de referencia y contrarreferencia establecidos por la entidad responsable del pago, que busca garantizar la calidad de la atención en salud y ofrecer una respuesta adecuada a las necesidades de la población en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el uso de los recursos. d).

Modelo de atención. Comprende el enfoque aplicado en la organización de la prestación del servicio, la integralidad de las acciones, y la consiguiente orientación de las actividades de salud. De él se deriva la forma como se organizan los establecimientos y recursos para la atención de la salud desde la perspectiva del servicio a las personas, e incluye las funciones asistenciales y logísticas, como la puerta de entrada al sistema, su capacidad resolutiva, la responsabilidad sobre las personas que demandan servicios, así como el proceso de referencia y contrarreferencia. e).

Referencia y contrarreferencia. Conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago.

La referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud, a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, dé respuesta a las necesidades de salud. La contrarreferencia es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de la referencia, da al prestador que remitió. La respuesta puede ser la contrarremisión del paciente con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la información sobre la atención prestada al paciente en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica. f).

Acuerdo de voluntades. Es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o varias personas naturales o jurídicas. El acuerdo de voluntades estará sujeto a las normas que le sean aplicables, a la naturaleza jurídica de las partes que lo suscriben y cumplirá con las solemnidades, que las normas pertinentes determinen.

(… ) Reparación Directa 16 ARTÍCULO

17. PROCESO DE REFERENCIA Y CONTRARREFERENCIA. El diseño, organización y documentación del proceso de referencia y contrarreferencia y la operación del sistema de referencia y contrarreferencia es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud, quienes deberán disponer de una red de prestadores de servicios de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad a su cargo, así como la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones.

Con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención, es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de pacientes.

La responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la institución receptora. Cuando el transporte se realice en una ambulancia debidamente habilitada, que no dependa de la IPS remisora, la entidad que tiene habilitado el servicio de transporte será responsable de la atención durante el mismo, con la tecnología disponible de acuerdo con el servicio de ambulancia habilitado, hasta la entrega del paciente en la entidad receptora definida por la entidad responsable del pago.

PARÁGRAFO. Las entidades responsables del pago de servicios de salud podrán apoyarse para la operación del proceso de referencia y contrarreferencia a su cargo, en los centros reguladores de urgencias y emergencias, para lo cual deberán suscribir contratos o convenios según sea el caso.» (Negrillas fuera de texto) En la Circular Externa 047 de 2007, SUPERSALUD “Circular Única” refiere: «Para la solicitud de autorización de funcionamiento la entidad debe presentar una propuesta del diseño y organización de la red de servicios, indicando el nombre, ubicación de los prestadores de servicios de salud con el tipo y complejidad de los servicios contratados, que garanticen la oportunidad, integralidad, continuidad y accesibilidad a la prestación de servicios de la población a cargo de la entidad responsable del pago.

La red de prestadores de servicios de salud debe responder a estándares universales de calidad en función de garantizar capacidad instalada de acuerdo a la población a afiliar y presupuestos de utilización de servicios estimados para dicha población. En el diseño y organización de la red de prestación de servicios, incluyendo los servicios administrativos de contacto con el paciente, las entidades responsables del pago de los servicios de salud garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados, salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica.

La red debe garantizar la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad a su cargo, así como la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones para desarrollar la referencia y contrarreferencia de pacientes.» (Negrillas fuera de texto) De acuerdo con las normas transcritas, existe una serie de obligaciones funcionales para las instituciones prestadoras de servicios de salud, que imponen a quien atiende un paciente en estado de urgencia, la obligación de realizar una referencia adecuada Reparación Directa 17 al nivel de complejidad superior que requiera, de forma oportuna y eficaz, con el fin de garantizar el acceso a la tecnología adecuada a su estado de salud.

Igualmente, es deber de las EPS contar con un sistema adecuado de referencia, que garantice la atención continua, permanente, integral y de calidad del servicio de salud. Las normas señaladas tienen como fin esencial lograr una eficiente prestación del servicio entre los organismos de salud de distintos niveles de atención; establecen que se debe garantizar una atención adecuada al nivel de complejidad requerido.

Por lo anterior, no es solo hacer lo posible para que se materialice la remisión a un nivel superior, cuando se requiere, sino asegurarlo, tener certeza y seguridad de que va a ocurrir, en otras palabras, materializar la referencia a la atención apropiada en salud. Partiendo del anterior contenido normativo, aunque en el sub lite el centro de imputación se enfocó desde la responsabilidad en torno la falla en el servicio por el acto médico, es importante analizar la obligación funcional frente a los hechos concretos, para determinar si existió o no una violación a dichos deberes funcionales y por tanto si se puede predicar en el presente caso, el elemento falla del servicio, respecto a la responsabilidad que presuntamente recae en la Nueva Eps, la cual se debe analizar de cara al marco funcional de la misma.

Bajo esa premisa, a diferencia de lo estimado por el recurrente en lo que respecta a las Empresas Promotoras de Salud, únicamente quedará establecido el juicio de atribución, si se prueba que el perjuicio se produjo por fuera del marco funcional que la ley impone a la empresa promotora, no obstante, una vez revisado el caudal probatorio considera esta Corporación que no obra elemento de convicción alguno, tendiente a demostrar que el actuar de alguna de las EPS al momento que tuvo afiliado al señor Jaime Bermúdez, haya incurrido en omisiones, demoras, impuesto trabas en el servicio de salud, o se hubiere llegado a demostrar, siquiera sumariamente, falta alguna a sus responsabilidades en el sistema de asegurabilidad en salud, contrario sensu, debe decirse que acorde con los registros de la historia clínica, en el abordaje realizado por el personal médico siempre estuvo presente la necesidad del procedimiento quirúrgico de hernia discal lumbar, la cual fue autorizada de manera diligente y oportuna en el aludido centro hospitalario, decisión que se surtió por parte de la Empresa Promotora de Salud respetiva el trámite administrativo establecido en el régimen de referencia y contrarreferencia. De otro lado, tampoco obran en el presente caso indicios suficientes que permiten deducir que el deceso del señor Jaime Bermúdez Soto se produjo como consecuencia de una falla del servicio en que incurrió la Nueva EPS, pues está probado que la sintomatología que presentaba el paciente requería del procedimiento quirúrgico de hernia discal lumbar, la cual fue autorizada de manera oportuna y diligente; y por tanto, la red de prestadores resultó suficiente para el afiliado, siendo a cargo de la EPS la organización de los mecanismos a través de los cuales se puede acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional, tal como lo indica el numeral 3 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993: Reparación Directa 18 «ARTÍCULO 178.

FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: (…) 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley».

Al respecto el Decreto 2759 de 1991, “Por el cual se organiza y establece el régimen de referencia y contrarreferencia”, dispuso como ámbito de aplicación, definición y remisión en caso de urgencias, lo que a continuación se transcribe: “Artículo 1o. DEL AMBITO DE APLICACION. El Régimen de Referencia y Contrarreferencia es de obligatorio cumplimiento para las entidades del subsector oficial señaladas en el artículo 5o., numeral 1, literales a), b) y c) de la Ley 10 de 1990, y para las del subsector privado con las cuales tenga el Estado contrato celebrado para la prestación de servicios de salud o que participen en las formas asociativas, dentro del proceso de integración funcional.” (…) “Artículo 2o.

DE LA DEFINICION. El Régimen de Referencia y Contrarreferencia, es el Conjunto de Normas Técnicas y Administrativas que permiten prestar adecuadamente al usuario el servicio de salud, según el nivel de atención y grado de complejidad de los organismos de salud con la debida oportunidad y eficacia. (…) Parágrafo 2o. Se entiende por REFERENCIA, el envío de usuarios o elementos de ayuda diagnóstica por parte de las unidades prestatarias de servicios de salud, a otras instituciones de salud para atención o complementación diagnóstica, que de acuerdo con el grado de complejidad den respuesta a las necesidades de salud.

Se entiende por CONTRARREFERENCIA, la respuesta que las unidades prestatarias de servicios de salud receptoras de la referencia, dan al organismo o a la unidad familiar. La respuesta puede ser la contrarremisión del usuario con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la información sobre la atención recibida por el usuario en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica.” (…) “Artículo 5o.

DE LA REMISION EN CASO DE URGENCIAS. Las entidades públicas o privadas del sector salud, que hayan prestado la atención inicial de urgencias, deben garantizar la remisión adecuada de estos usuarios hacia la institución del grado de complejidad requerida, que se responsabilice de su atención. Parágrafo. Las entidades del subsector oficial que hayan prestado la atención inicial de urgencias remitirán al usuario cubierto por la seguridad social, a la institución de salud correspondiente.” (Subrayado y negrillas de la Sala) En armonía con lo anterior, la Resolución N° 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”, en lo tocante con la disponibilidad del servicio y acceso a los niveles de complejidad, estatuyó: “ARTICULO 2o.

DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y ACCESO A LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de salud que se presten en cada Reparación Directa 19 municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al desarrollo de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales que establezca cada E.P.S.

PARAGRAFO. El acceso al servicio siempre será por el primer nivel o por el servicio de urgencias. Para los niveles subsiguientes el paciente deberá ser remitido por un profesional en medicina general de acuerdo a las normas definidas para ello, las que como mínimo deberán contener una historia clínica completa en la que se especifique el motivo de la remisión, los tratamientos y resultados previos.

Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio mas cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria.

Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S.” De las normas en comento, y los datos clínicos revisados, se colige de manera diáfana que no se encuentra relación de causalidad médica directa, de cara a las condiciones de salud del usuario no se evidencia una anomalía administrativa que ameritara una gestión en la red de servicios asistenciales establecida por la NUEVA E.P.S, obligación que recae en la misma, y que no fuera ejercida de manera perentoria, puesto que nunca interrumpió el servicio prestado al paciente y no se evidencia la negativa por parte de las IPS que conforman la red de servicios de aceptar u omitir orden médica alguna, por lo que, en ese orden, no hay una falencia en su gestión administrativa.

De acuerdo con esta perspectiva, es claro para la Sala que la oportuna atención de la paciente no se vio entorpecida por la demora en la autorización para un servicio de salud, o la prórroga injustificada de una gestión de esa naturaleza, puesto que fue precisamente en aras de materializar su derecho a la salud que se autoriza la realización de la cirugía y con equipo médico especializado requerido, empero, una vez ingresa a la Clínica Risaralda para la realización de la cirugía, fue en la etapa del postoperatorio que se produce el desenlace fatal, sin que se hubiere generado en su estancia orden médica alguna respecto de la cual se debiere generar alguna actuación por parte de la Empresa Promotora de Salud.

En mérito de lo razonado, y teniéndose que no existe tardanza o anomalía administrativa que fuera un factor fundamental para el desenlace fatal, en tratándose del marco funcional de la Empresa Promotora de Salud a la que estaba afiliado el paciente, la existencia de autorización, orden o remisión, que ameritara perentoria valoración y manejo por médicos especialistas y que debiera ser tramitada so pena de generarse el resultado final, esta Colegiatura considera que no se encuentra probados los presupuestos para endilgar responsabilidad administrativa a la Nueva E.P.S por el daño irrogado a la parte actora como consecuencia del fallecimiento del señor Jaime Bermúdez Soto, tal y como lo estimó el a quo, ya que no existe medio de convicción del cual se desprenda, haya incurrido en omisiones, demoras, impuesto trabas en el servicio de salud, o se hubiere llegado a demostrar, siquiera sumariamente, falta alguna a sus responsabilidades en el sistema de asegurabilidad en salud.

Reparación Directa 20 Bajo este panorama jurídico, sí le corresponde a quien alega haber sufrido un perjuicio, acreditar la anomalía administrativa que generó el daño por el cual se reclama el resarcimiento, en este caso, la muerte del señor Jaime Bermúdez Soto, en consideración a que el título de imputación obliga establecer una relación directa y causal entre ambas, para efectos de que el daño se torne imputable, elemento sine quo non para estructurar la responsabilidad estatal.

Al respecto, vale precisar que conforme lo señala el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, quien pretenda un derecho tiene la carga de alegar y probar los hechos que lo producen, de manera que si una parte realiza una afirmación está obligada a demostrarla en la oportunidad que la Ley establezca para ello y sin que el Juez encargado de dirimir el asunto pueda suplir de oficio dicha carga, toda vez que ello implicaría la violación al derecho fundamental al debido proceso en los términos en que lo señala el artículo 29 de la Constitución Política.

En relación con la carga de la prueba tanto del daño como del nexo causal, de antaño el Consejo de Estado3 ha dicho que corresponde exclusivamente al demandante, bajo los siguientes términos: “ (…) Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico.

Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición. En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta, pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso.

Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional.

De ahí su importancia, pues 3CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA – SUBSECCION A. CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. BOGOTÁ, D.C., JUNIO VEINTISIETE (27) DE DOS MIL TRECE (2013). Reparación Directa 21 “[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes.

La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia. Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: “sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza”.

El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación, es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 177.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”.

Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa.

Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa pretendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses”.

En razón de lo anterior, estima esta Corporación que la imputación endilgada a la Nueva EPS demandada no traspasa de una realidad especulativa a una realidad procesal que permita la estructuración de la responsabilidad estatal, en tanto no está acreditada anomalía o retardo en la autorización o acceso a la red de servicios de salud que contribuyera a la muerte del señor Jaime Bermúdez Soto, por lo que, no es posible proceder a imputar dicho daño a la demandada, ya que al no existir criterio de causalidad que permita vincular la causa que produjo el daño, se torna estéril cualquier examen de los fundamentos de responsabilidad, pues se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado y aquellos encuentran fundamento y razón de ser solo cuando el daño antijurídico le es imputable, cuestión que no se configuró en el evento sub-examine.

Reparación Directa 22 Luego, resulta oportuno resaltar que no advierte este Tribunal que en la sentencia de primer grado se haya omitido el estudio de elementos probatorios que consten en el plenario, sino que analizada en su totalidad la providencia, se observa un examen juicioso y razonado de las pruebas documentales y testimoniales recolectadas, de una manera íntegra y bajo los principios de la sana crítica y de acuerdo a la Ley que regula la materia.

Bajo estos argumentos, al carecer de sustento probatorio los reparos efectuados por la parte recurrente en su recurso de alzada, y al no esgrimirse un análisis fundado y diverso que permita establecer que el examen efectuado por la a quo respecto de las piezas procesales aportadas no comulgan con la sana crítica en la que se debe fundar, considera esta Colegiatura que permanecen incólumes las consideraciones vertidas en la sentencia de primer grado, razón por la cual, se confirmará la decisión recurrida alusiva a la existencia de responsabilidad estatal endilgada bajo este centro de imputación.

5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas en esta instancia, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, y por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Reparación Directa 23 VIII.

FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en precedencia. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co »