66001-33-33-004-2017-00328-0 · Administrative Court of Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiuno de abril de dos mil veintidós Referencia Radicado: 66001-33-33-004-2017-00328-0 (F-0084-2021) Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Campo Elías Guerrero Cataño Demandados: Municipio de Pereira y Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. y la llamada en garantía La Previsora S.A, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Las personas naturales Campo Elías Guerrero Cataño, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Sebastián David Guerrero Sabogal; así como Betty Ruth Guerrero Cataño y Ariel William Guerrero Cataño, en nombre propio y a través de apoderado judicial, han presentado demanda en ejercicio del medio de control de Reparación Directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra del Municipio de Pereira y la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., con base en los siguientes: I.

HECHOS: Se encuentran a folio 141 y siguientes (C-1 AE. 01), y pueden resumirse así: 1. El día 24 de agosto de 2015 siendo las 5:00 p.m. el señor Campo Elías Guerrero Cataño, transitaba por la acera de la carrera 9ª entre calles 24 y 25, y al llegar al predio identificado con la nomenclatura 24-60, cayó repentinamente a un hueco.

Al incorporarse se percató que se trataba de un cárcamo que tenía la pata dañada, sin que éste tuviera ninguna señalización de prevención sobre el riesgo de caída de quienes transitaban por allí. 2. El día 21 de septiembre de 2015, el señor Campo Elías Guerrero Cataño, fue valorado por ortopedia diagnosticándosele condromalacia de rodilla izquierda y gonartrodesis.

Reparación Directa 2 3. A partir del día 24 de noviembre de 2015, el señor Guerrero Cataño inició la práctica de terapia física recibiendo en total 10 sesiones, sin reportar una mejoría satisfactoria, la atención médica continuó hasta el 11 de mayo de 2016, adicionalmente, estuvo incapacitado por espacio de 248 días (8.3 meses), considerando que con ocasión de ésta lesión, tiene secuelas que le han impedido recorrer grandes distancias, adicionalmente no soporta estar determinado espacio de tiempo en la misma posición. 4.

El señor Campo Elías Guerrero Cataño, para la época de los hechos se desempañaba como trabajador independiente dedicado a la asesoría en compra y venta de propiedad raíz, labor que como mínimo le generaba un ingreso promedio mensual equivalente al salario mínimo. II. PRETENSIONES Fueron enunciadas a folios 141 y siguientes (C.1AE.01), y se circunscriben a las siguientes: 1.

Declárese a las demandadas, personas jurídicas de derecho público, representadas legalmente por el alcalde y por su gerente, respectivamente, son administrativa y solidariamente responsables de los daños y perjuicios de orden material e inmaterial causados a los demandantes por las lesiones y secuelas del señor Campo Elías Guerrero Castaño, como consecuencia del accidente sufrido el pasado 24 de agosto de 2015, en la ciudad de Pereira. 2.

Como consecuencia de lo anterior, las demandadas deben reparar integralmente el daño causado a los accionantes, reparación que consistirá en las siguientes o similares órdenes y obligaciones, según la siguiente tabla y rubros: Víctimas Daños Económicos Daños Extraeconómicos Lucro Cesante Daño Moral Daño a la Vida de Relación/convencional Daño a la Salud Campo Elías Guerrero Cataño (lesionado) $6.123.051.00 50 SMLMV 50 SMLMV Sebastián Guerrero Sabogal (hijo) 50 SMLMV 50 SMLMV Betty Ruth Guerrero Cataño (hermana) 20 SMLMV Ariel William Guerrero Cataño (hermano) 20 SMLMV 3.

Se considera que las sumas reconocidas en las sentencias se deben a partir de la ocurrencia del daño antijurídico, razón por la cual, todas las sumas se actualizarán, teniendo en cuenta la pérdida de poder adquisitivo del peso colombiano, desde el momento del hecho y hasta la fecha de la Reparación Directa 3 ejecutoria del fallo que así lo determine, fecha a partir de la cual devengarán intereses comerciales moratorios. 4.

Iura Novit Curia: Los demás conceptos de perjuicios e indemnizaciones, presunciones y cuantías que la jurisprudencia y la ley reconozcan, en aplicación del principio iura novit curia. 5. Las sumas anteriores ganaran intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia. 6. Condenar a las entidades demandadas a cumplir el fallo dentro del término establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. III.

INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LLAMADAS EN GARANTÍA El municipio de Pereira, a través de apoderado judicial, presentó en término escrito de contestación de la demanda, en el que se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda, señalando que la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. fue constituida como una sociedad por acciones descentralizada del orden territorial, para prestar el servicio público domiciliario de energía, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, en consecuencia considera que ese ente territorial no está legitimado en la causa por pasiva, pues si se llega a establecer responsabilidad por el supuesto accidente sufrido por el señor Campo Elías Guerrero Cataño, de los hechos de la demanda se puede colegir que la alcantarilla no pertenece al municipio de Pereira, sino que está allí para prestar servicios públicos domiciliarios de energía; motivo por el cual la administración al no ser propietario, ni prestador del servicio tampoco es responsable de los daños causados con la operación de dichas redes.

En consecuencia, el municipio de Pereira se opone a todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante, por carecer del debido fundamento legal y material probatorio suficiente que demuestre fehacientemente el daño y mucho menos el nexo causal entre este y la omisión del ente territorial, en consecuencia, solicita desestimar la totalidad de las súplicas de la demanda, al considerar que no es el llamado a responder por los posibles perjuicios reclamados.

Por su parte, la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P, se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto la empresa tomó todas las precauciones necesarios para la prestación de un servicio público de carácter domiciliario como lo es la conducción de energía para evitar accidentes, y el sucedido según el dicho del demandante tuvo origen en un cárcamo (recamara), que aunque pertenece a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. no es solo ella la que la manipula sino otros cable operadores y en consecuencia no existe relación de causalidad entre el hecho y el daño. Reparación Directa 4 Como argumentos de defensa manifiesta que el señor Campo Elías Guerrero Cataño demanda por un accidente que según cuenta, ocurrió en la carrera 9ª entre calles 24 y 25, pero la empresa de Energía, no tuvo conocimiento de ningún accidente reportado a la empresa en la fecha 24 de agosto de 2015, y considera que no existe un nexo causal que vincule alguna acción u omisión de la Empresa de Energía, concluyendo que no se puede imputar responsabilidad de ese hecho a la Empresa.

Aduce que la Empresa de Energía tiene prueba documental y testimonial de que no fue a laborar en esa zona y que si alguien quitó la tapa fueron terceros, además que tampoco existe registro de los vecinos del sector donde notificaran que faltaba la tapa, no existe registro de llamadas de los vecinos advirtiendo a la Empresa que la misma estaba dañada.

De otro lado, indica que reconoce que la Empresa de Energía es la dueña del cárcamo, pero también deja claro que por éste pasan varias conexiones de cable operadores, y en el informe de actividades diarias del mes de agosto de 2015 el cual fue aportado junto con el informe realizado por el área técnica no se tiene reporte de manipulación, apertura o cierre de cárcamo ubicado en la carrera 9ª entre calle 24 y 25.

Igualmente, resalta que la parte demandante no aporta prueba del daño fisiológico o a la salud, ya que no está soportada la pérdida de capacidad laboral y la incapacidad temporal fue de 6 días en principio y después de 8 meses, por lo tanto, no demuestra la afectación en su condición de salud, a pesar de aportar la evolución de urgencias de la fecha de los hechos y que las causas reportadas en el accidente de la Clínica los Rosales, guardan relación con la caída en el cárcamo, esto no es prueba suficiente para probar la afectación corporal e incluso la social que se derive del daño a la salud y menos aún la exagerada pretensión de la demanda.

Por último alude que es un hecho notorio que en las diferentes ciudades de Colombia se roban los cárcamos, pero para la empresa es muy difícil tener un control de todas las tapas que existen en la ciudad, por eso la comunidad ejerce una vigilancia importante y debe notificar a la empresa de la anomalía, el hecho de que había sido hurtada esta tapa no había sido informado a la empresa, por lo tanto, la empresa no sabía de estos hechos, considera que esto no fue una negligencia de la empresa sino una actuación de un tercero que perjudicó al transeúnte pero este no es imputable a la empresa de energía solo por ser la dueña del cárcamo ya que en varias ocasiones la empresa también es víctima de los ladrones y de personas inescrupulosas que realizan estos hurtos perjudicando a la empresa y a los peatones.

IV. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, bajo el siguiente tenor: “1. DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de hecho de la víctima propuesta por la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., La Previsora S.A. y Liberty Seguros S.A. por las consideraciones expuestas.

Reparación Directa 5

2. DECLÁRASE ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. por la caída sufrida por el señor Campo Elías Guerrero Cataño, el 24 de agosto de 2015, en el cárcamo ubicado en la carrera 9 entre calles 24 y 25 de la ciudad de Pereira. 3. En consecuencia, CONDÉNASE a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., a pagar a favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero, que a continuación se relacionan: Por concepto perjuicio moral.- Al señor Campo Elías Guerrero Cataño, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la sentencia. Al menor Sebastián Guerrero Sabogal (hijo), la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la sentencia. A la señora Betty Ruth Guerrero Cataño (hermana), la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

AL señor Ariel William Guerrero Cataño Q.E.P.D. (hermano), la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Atendiendo que el señor Ariel William falleció durante el trámite de éste proceso, las sumas reconocidas harán parte de la masa sucesoral del causante.

4. SE CONDENA a la compañía de seguros La previsora S.A., a realizar el pago de los perjuicios morales a los que fue condenada la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. el cual restare sobre el valor asegurado, una vez hechas las deducciones que por pagos por otros siniestros reclamados durante la vigencia del 29 de septiembre de 2014 al 29 de septiembre de 2015 se hubieren realizado, de conformidad con las coberturas establecidas y los deducibles pactados; por las razones expuestas en esta providencia.

5. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda, por lo considerado.

6. CONDÉNASE EN COSTAS a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., las cuales se liquidarán conforme el C.G.P. por parte de la secretaría del Despacho. Para tal efecto, se fijan como agencias en derecho la suma de ochocientos setenta y siete mil ochocientos tres pesos m/cte. $877.803. (…)” Como fundamento a lo anterior, adujo el a quo que conforme a la situación jurídica sometida a conocimiento de la jurisdicción consiste en la falta de mantenimiento y prevención sobre las tapas de seguridad que dan acceso a los cárcamos o box culvert, en los cuales se encuentran instaladas las redes subterráneas tanto de la Empresa de Energía de Pereira, como de los cable operadores con los cuales tienen convenio, ha quedado establecido que el propietario y por ende el encargado de su mantenimiento y óptimo funcionamiento es la Empresa de Energía de Pereira, en su calidad de prestador del servicio público de energía eléctrica, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, en consecuencia, el ente territorial no tiene de manera directa ninguna Reparación Directa 6 injerencia en esa actividad, y si bien debe velar porque los habitantes de su territorio tengan acceso al servicio, ésta mera situación no hace que surja una responsabilidad derivado de sus deberes.

Así las cosas, está acreditada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del municipio de Pereira, en consecuencia, el Despacho queda relevado de estudiar lo atinente a la relación contractual entre este ente territorial y sus llamados en garantía, y los demás aspectos procesales dirigidos en su contra. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, señala que aunque la empresa de Energía de Pereira, no tenga el reporte de las cuadrillas que laboraban en el cárcamo, ha quedado ampliamente decantado que la tapa de seguridad no estaba soldada y no había ninguna señalización que advirtiera a los transeúntes de ésta situación implicando una falla en el servicio que causó un daño en la integridad física del señor Campo Elías Guerrero Cataño, que este no estaba en el deber jurídico de soportar, toda vez de que a pesar de acatar las medidas que le eran oponibles para transitar en su calidad de peatón, no pudo evitar el resultado dañoso.

En ese orden, considera acreditada la existencia del daño antijurídico soportado por el señor Campo Elías Guerrero Cataño y la atribución jurídica y material de este a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., debido a que el incumplimiento de su obligación de mantener la red prestadora de servicio en buenas condiciones o en su defecto, prevenir a la comunidad del peligro que representaba la falta de sellamiento de la tapa de seguridad que da acceso al cárcamo, con las señales que fueran necesarias para lograr eficazmente ese cometido, constituye una omisión que generó el daño por el que se reclama, lo que implica que está en el deber jurídico de pagar los perjuicios causados con ese comportamiento.

Atendiendo el material probatorio que reposa en el expediente, conforme a los límites y parámetros establecidos por el honorable Consejo de Estado, ordenó pagar a favor del señor Campo Elías Guerrero Cataño y su hijo Sebastián Guerrero Sabogal, a título de perjuicio moral, para cada uno el monto de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes.

En cuanto a sus hermanos Betty Ruth Guerrero Cataño y Ariel William Guerrero Cataño (Q.E.P.D), a título de perjuicio moral, para cada uno el monto de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes, y atendiendo que el señor Ariel William falleció durante el trámite de éste proceso, las sumas reconocidas harán parte de la masa sucesoral del causante.

Lo anterior, por cuanto si bien en el expediente no obra ningún testimonio tendiente a acreditar el padecimiento del señor Campo Elías Guerrero Chica, con base en la historia clínica se evidencia que consultó de manera continua a raíz del dolor que le producía la lesión, lo que se ve traducido en sufrimiento debido a su caída en el cárcamo de la carrera 9 con calle 24 y 25.

Adicionalmente, está acreditado el grado de consanguinidad de la víctima directa en este caso el señor Campo Elías, con el resto de demandantes que los ubica en los niveles 1 y 2. De otro lado, negó la indemnización solicitada a título de “daño a la vida de relación”, al no encontrarse probada. Reparación Directa 7 Finalmente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2.011, condena en costas a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., a favor del señor Gustavo Parra Ríos.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. (fl.627. C.1-3) esgrimió inconformismo insistiendo que no existió reporte sobre el accidente y que en las fechas aledañas no se hizo ninguna intervención sobre ella, el juez de conocimiento da por probado el hecho de la avería por los testimonios, cuando ni siquiera los testigos de los hechos lograron identificar las fotografías arribadas, las cuales no fueron valoradas al no ser ratificadas, razón por la cual, reitera que no existe una prueba idónea que demuestre que el accidente ocurre en el cárcamo perteneciente a Energía de Pereira, y no en otro ubicado en el sector.

Insiste que, no se encuentra plenamente identificado el sitio donde ocurre el accidente y que para la fecha del incidente no se tiene reporte alguno de la falta de seguridad del cárcamo ni de la ocurrencia del hecho, por tanto, no se puede reprochar que solo hasta diciembre haya ido a inspeccionar el lugar, pues solo hasta esa fecha se tiene conocimiento de una presunta anomalía. En lo que respecta al perjuicio moral reconocido, considera que no existe prueba en el proceso que demuestre la pérdida de la capacidad laboral del actor que haga posible la aplicación de los criterios decantados por el Consejo de Estado, y el dictamen rendido genera ciertas dudas sobre el origen de los padecimientos de rodilla, ya tanto el trauma como las patologías propias de la edad pueden llevar a la realización de la artroscopia, sin que se pueda concluir que la orden de cirugía fue por el accidente o por una situación anterior.

Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas sostiene que la misma no comulga con la realidad del proceso, en tanto no existe prueba alguna dentro del proceso que se haya causado gastos y erogaciones en la cuantía impuestas, por lo que solicita la misma debe ser revocada. Por su parte, la llamada en garantía La Previsora S.A. (fl.631) arguye que no existe referencia verdadera respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la presunta caída, sin que le sea dable al Juzgador ir mas allá de lo que la prueba representa, ya que si bien el juez aduce que de acuerdo con la Historia Clínica el señor consultó un sin número de veces por la lesión, lo cierto es que de las declaraciones no es posible colegir el daño ocasionado, ya que se contradicen en las características de las heridas, algunos fundamentan su gravedad por la presencia de sangre y otros por algunos raspones, y según lo relatado por el perito no se tienen elementos para establecer que la lesión sufrida obedeció a la caída o al fenómeno artrósico del señor.

Así las cosas, concluye que existen dudas respecto a las circunstancias de modo, tiempo, lugar del accidente y el daño, lesiones o afectaciones sufridas en el aparente Reparación Directa 8 accidente, pues los testigos se contradicen al comentar las características de la herida en la pierna, y por ende, no se logró demostrar daño ni perjuicio alguno atribuible a ésta, menos se puede determinar la responsabilidad estatal.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 16 de febrero de 2021 (AE.004), y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para sus alegaciones finales. La parte demandada Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. (AE.006) y la llamada en garantía La Previsora S.A (AE.009) recurrentes, reiteraron los reproches esgrimidos en los recursos de alzadas respectivos.

Por su parte, el Municipio de Pereira (AE.008) y su llamada en garantía Liberty Seguros S.A (AE.007) en sus alegaciones de conclusión al unísono solicitan que la sentencia de primera instancia sea confirmada, respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Pereira en el presente asunto, habida cuenta el ente territorial MUNICIPIO DE PEREIRA no es prestador de este servicio, tampoco es responsable entonces por los daños causado con la operación de dichas redes.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.

Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado.

2. OBJETO DEL PROCESO. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. y la llamada en garantía La Previsora S.A, determinar si en el sub lite el resultado dañoso es imputable a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P ante la falta de seguridad del cárcamo ubicado en la carrera 9 entre calles 24 y 25 del Municipio de Pereira en el cual resultó lesionado el señor Campo Elías Guerrero Cataño; o si por el contrario, no se acredita los elementos constitutivos de la falla en el servicio endilgada, tal y como lo sostienen los recurrentes.

3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. No existe discusión y es pacífico para las partes que de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado Reparación Directa 9 responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante la acción de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”1.

Igualmente, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”2. Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.

Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”3 de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa pretendí, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encausar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.

Observa la Sala que los perjuicios reclamados en el caso bajo estudio, se atribuyen en la demanda a las condiciones de la red de servicios y mantenimiento de la misma, 1 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932 2 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera.

Subsección C. Sentencia del 23 de enero de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 760012331000199703251 01 (20.507) Reparación Directa 10 lo que se traduce en que el título de imputación es el de la falla del servicio, el cual se constituye por el incumplimiento de las obligaciones estatales, el mal funcionamiento de la Administración o la inactividad de la misma.

Este régimen de responsabilidad se configura con la existencia de tres elementos imprescindibles: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.

Así las cosas, para que las pretensiones incoadas en la presente demanda tengan vocación de prosperidad, es necesario que se demuestre, a través de medios probatorio idóneos y oportunamente allegados al proceso, los elementos que componen la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio. 4. ACERVO PROBATORIO. Del material probatorio obrante en el plenario, se encuentran las siguientes piezas relevantes para adoptar de decisión de mérito que corresponde: Documentales: -Registros Fotográficos (fl.129 y ss C.1) - Historia Clínica (fs. 8 y ss cd 1). -Informe operacional y planillas de visitas de la Empresa de energía de Pereira.

(fl.232 C.1-1) Testimoniales: -Declaración de los señores César Gonzales Villegas, William de la Fuente Pérez, Luis Guillermo Zapata Muñoz, Daniel Bernal Vargas, rendidos en audiencia de pruebas del 21 de marzo de 2019. (fl.544 C.1-2) Periciales: -Informe Pericial de Clínica Forense rendido por el profesional forense Gabriel Andrés Díaz Betancurth del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en audiencia de pruebas del 21 de marzo de 2019.

(fl.538 C.1- 2) 5. ANÁLISIS JURÍDICO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio exclusivamente a los juicios de reproche esbozados por la parte demandada Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. y la llamada en garantía La Previsora S.A, en relación con la acreditación del daño y una falla en el servicio consistente en Reparación Directa 11 la falta de seguridad del cárcamo ubicado en la carrera 9 entre calles 24 y 25 del Municipio de Pereira en el cual resultó lesionado el señor Campo Elías Guerrero Cataño, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 5.1.

Daño. En torno al daño como primer elemento de la responsabilidad estatal, adujo el juez de primera instancia que se encuentra probado y consiste en la lesión causada en la rodilla izquierda del demandante el 24 de agosto de 2015, al caer en el cárcamo ubicado en la carrera 9 entre calles 24 y 25 generó una contusión en la rodilla y una incapacidad médica de 248 días conforme la historia clínica del paciente.

Vía alzada la llamada en garantía La Previsora S.A. arguye que no existe referencia verdadera de la lesión ocasionada, ya que si bien el juez aduce que de acuerdo con la Historia Clínica el señor consultó un sin número de veces por la lesión, lo cierto es que de las declaraciones no es posible colegir el daño ocasionado, ya que se contradicen en las características de las heridas, algunos fundamentan su gravedad por la presencia de sangre y otros por algunos raspones, y según lo relatado por el perito no se tienen elementos para establecer que la lesión sufrida obedeció a la caída o al fenómeno artrósico del señor.

Sobre la existencia cierta del daño antijurídico como primer presupuesto ineludible para la estructuración de la responsabilidad estatal endilgada por la parte actora, el Consejo de Estado4 ha enfatizado lo siguiente: “…, debe recordarse que, a efectos de que éste sea indemnizable, se requiere que esté cabalmente estructurado; por tal motivo, se torna imprescindible acreditar que se satisfacen los siguientes requisitos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) debe lesionar un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal; iii) debe ser cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Como el daño es el primer elemento de la responsabilidad, una vez verificada su existencia se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, ya que ello constituye un requisito indispensable de la obligación de reparar; por tanto, corresponde al juez, en principio, constatar el daño como entidad, como violación a un interés legítimo, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado éste, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada.

Si el daño no está acreditado, se torna inoficioso el estudio de la responsabilidad, “por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es  CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. BOGOTÁ, D.C., VEINTISIETE (27) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO (2018). RADICACIÓN NÚMERO: 66001-23-31- 000-2009-00009-01(44589). ACTOR: DANILO MEJÍA DUQUE. DEMANDADO: MUNICIPIO DE PEREIRA Y OTRA. REFERENCIA: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA.

Reparación Directa 12 la finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad”. (Negrillas original del texto) Puntualizado lo anterior, verificadas las piezas procesales que integran el dossier para efectos de demostrar la lesión sufrida por el señor Campo Elías Guerrero Cataño, fue allegado al dossier copia de la Historia Clínica, en la que evidencia que el día 25 de agosto de 2015, en el servicio de urgencias es atendido el señor Guerrero Cataño, cuyo registro de atención se extracta lo siguiente: “Motivo de Consulta: me caí en una alcantarilla “Enfermedad actual: paciente de 64 años de edad con cuadro clínico de un día de evolución consistente en caída de hueco de alcantarilla con posterior trauma en pierna izquierda con posterior equimosis y laceración en esta y limitación funcional y dolor local.

Niega tratamiento y actualmente sintomático por lo que consulta. “(…) “Observación: Rodilla izquierda evidencia edema y equimosis y escoriación de 5x4 cms en cara lateral. Muy dolorosa a la flexo extensión de la rodilla izquierda. Bostezo negativo. Cajón positivo buena perfusión distal. Seguidamente, el día 27 de agosto de 2015 acudió a una consulta de control: “Motivo de Consulta: Control postrauma “Enfermedad Actual: Paciente de 64 años de edad quien hace 3 días sufrió accidente en la vía pública, consistente en caída de hueco de alcantarilla con posterior trauma en pierna izquierda y rodilla izq.

Con posterior equimosis y laceración en esta y limitación funcional y dolor local. Niega tratamiento y actualmente sintomático por lo que consulta. Consulta a urgencias, le realizan RX de rodilla IZQ. Sin encontrar alteraciones, no la trae, le entregaron CD, realizan inmovilización y le prescribieron ibuprofeno, dan incapacidad por 6 días.

“(…) Diagnóstico principal: Trastorno interno de la rodilla, no especificado “(…) Diagnóstico secundario: Contusión de la rodilla.” (NFT) Consulta del 08 de septiembre de 2015: “Motivo de consulta: Viene a control “Enfermedad actual: Paciente de 64 años de edad quien hace 1 semana sufrió accidente vía pública, consistente en caída de hueco de alcantarilla con posterior trauma en pierna izquierda y rodilla izquierda con posterior equimosis y laceración en esta y limitación funcional y dolor local.

Reparación Directa 13 Niega tratamiento y actualmente sintomático por lo que consulta. (…) Consulta 14 de septiembre de 2014: “Enfermedad Actual: Refiere trauma rodilla y pie izquierdo hace 15 días al caer a una alcantarilla con posterior secuela de dolor en rodilla izquierda. “Recomendaciones: Condromalacia de rodilla izquierda Esguince de rodilla izquierda Se prorroga incapacidad por 6 días Se indica fisioterapia Se indica artroscopia quirúrgica de rodilla izquierda más condroplasia “Examen físico (…) Extremidad Inferior Anormal Miembro inferior izquierdo presenta escoriaciones cicatrizada en cara media de pierna y rodilla dolor a la palpación cóndilo medial rodilla estable con limitación funcional dolor roce articular RX de rodilla se precian signos de artros patelofemor.

Consulta 23 de octubre de 2015: “Motivo de Consulta Viene a control Enfermedad actual: (se reitera la sintomatología descrita anteriormente) ya valorado por ortopedia el 21 de septiembre de 2015, quien DX condromalacia de rodilla izq y gonartrosis y ordena CX VER HC. “(…) “Diagnóstico principal Otras gonartrosis primaria “Tipo de Diagnóstico CONFIRMADO REPETIDO Observación: Otros DX, otros diagnósticos contusión de rodilla Código CIE10 S800 “(…) “Diagnóstico secundario Esguince y torceduras de otras partes y las no especificadas de la rodilla.” Seguidamente hasta el 2 de mayo de 2016, el señor Campo Elías Guerrero Ocampo acudió a consultas de control, por la lesión sufrida en la rodilla izquierda consistente en una contusión o esguince de la zona, donde se le prescribió tratamiento farmacológico consistente en analgesia para aliviar el dolor, además de prorrogárseles las incapacidades, y terapias físicas requeridas.

En este punto vale la pena aclarar que si bien conforme lo señaló el perito al momento de la contradicción del dictamen, el diagnóstico de condromalasia y gonartrosis padecido por el paciente no es posible determinarse que fue ocasionado Reparación Directa 14 exclusivamente por una lesión, lo cierto es que, en la atención médica se documenta que tuvo trauma en la rodilla izquierda, se describen signos de trauma de tejidos blandos tales como edema, escoriación y equimiosis y posterior a esto existen varias valoraciones en las cuales existen controles por ortopedia, con un motivo de consulta principal que era el dolor y la cojera.

En igual sentido, existen anotaciones de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero hasta mayo de 2016, se le programó por parte de ortopedia una cirugía consistente en una artroscopia la cual por diferentes dificultades administrativas no fue realizada y posteriormente la persona fue mejorando la movilidad. Así las cosas, contrario sensu a lo argüido por la llamada en garantía recurrente a juicio de esta Corporación, el daño se acreditó y consiste en el esguince sufrido en la rodilla izquierda a raíz del incidente, que generó una cojera ostensible con requerimiento de fisioterapia respecto de la cual se dictaminó como secuela médica “Perturbación funcional de órgano de la locomoción de carácter transitorio”, conforme se desprende el Informe pericial de clínica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Unidad Básica Pereira del 25 de febrero de 2019, realizado por el doctor Gabriel Andrés Díaz Betancurth, del cual se extrae lo siguiente: “RELATO DE LOS HECHOS El examinado refiere que “el 25 de agosto de 2015 en Pereira en la carrera 9 entre 24 y 25 iba caminando (5 de la tarde aprox) y cuando pensé me fui al hueco de una alcantarilla, la tapa estaba puesta pero no estaba asegurada… la gente me ayudó a salir y me fui a SaludCoop, había demasiada gente, me pusieron un vendaje, me inmovilizaron y dijeron que fuera al otro día – me programaron cirugía, fui muchas veces, estuve 3 meses esperando y siempre había un problema, me mandaron a terapias, hice muchas, más o menos unas 15 o 20, nunca me operaron, estuve incapacitado casi un año, porque me dolía mucho para caminar, seguí con medicamentos para el dolor y con la pierna vendada, quede con algo salido y la rodilla me duele seguido si me siento, si hace frío y no puedo arrodillarme.

“Dolor en escala visual análoga: en promedio entre 1 a 6 con exacerbaciones hasta 8 (escala de 1 a 10). “(…) “EXAMEN MÉDICO LEGAL Descripción de hallazgos - Examen Mental: Tranquilo, colaborador, afecto resuena normal Miembros Inferiores: Derecho cicatriz antigua de 7 cm en cara interna de rodilla (presanidad) en forma de escorpión. Marcha normal en todas sus fases, no cojera, rodilla con arcos de movilidad funcional logra flexión de 110º(valor usual de 135º) Puede efectuar marcha en punta de pies y en talones, hace sentadilla.

Se observa y palpa prominencia en parte superolateral de paleta, no da cambios estéticos ostensibles. A la palpación no se percibe inestabilidad ligamentaria ni signos meniscales “ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES “Incapacidad médico legal definitiva TREINTA Y CINCO (35) DÍAS (Basado en el diagnóstico de esguince de rodilla izquierda) SECUELAS MÉDICO LEGALES: Reparación Directa 15 Perturbación funcional de órgano de la locomoción de carácter transitorio.

(Basado en la cojera ostensible con requerimiento de fisioterapia) (NFT) Bajo estos argumentos es forzoso concluir, que le asiste razón al Juez de Primera instancia al considerar que con el caudal probatorio se logra establecer el daño como primer elemento para que se configure la responsabilidad endilgada por la parte actora, esto es, un diagnóstico de esguince de rodilla y como secuela una perturbación funcional del órgano de la locomoción basado en una cojera ostensible con requerimiento de fisioterapia para posterior mejoría; aspecto que fue acreditado por la parte actora conforme lo analizado. 5.2.

Imputación- Nexo Causal. El Juzgado de primera instancia, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, y como fundamento arguye que conforme a la situación jurídica sometida a conocimiento de la jurisdicción consiste en la falta de mantenimiento y prevención sobre las tapas de seguridad que dan acceso a los cárcamos o box culvert, en los cuales se encuentran instaladas las redes subterráneas tanto de la Empresa de Energía de Pereira, como de los cable operadores con los cuales tienen convenio, ha quedado establecido que el propietario y por ende el encargado de su mantenimiento y óptimo funcionamiento es la Empresa de Energía de Pereira, en su calidad de prestador del servicio público de energía eléctrica, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, en consecuencia, el ente territorial no tiene de manera directa ninguna injerencia en esa actividad, y si bien debe velar porque los habitantes de su territorio tengan acceso al servicio, ésta mera situación no hace que surja una responsabilidad derivado de sus deberes.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, señala que aunque la empresa de Energía de Pereira, no tenga el reporte de las cuadrillas que laboraban en el cárcamo, ha quedado ampliamente decantado que la tapa de seguridad no estaba soldada y no había ninguna señalización que advirtiera a los transeúntes de ésta situación implicando una falla en el servicio que causó un daño en la integridad física del señor Campo Elías Guerrero Cataño, que este no estaba en el deber jurídico de soportar, toda vez de que a pesar de acatar las medidas que le eran oponibles para transitar en su calidad de peatón, no pudo evitar el resultado dañoso.

Inconforme con la decisión, la parte demandada Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. esgrimió inconformismo insistiendo que no existió reporte sobre el accidente Reparación Directa 16 y que en las fechas aledañas no se hizo ninguna intervención sobre ella, el juez de conocimiento da por probado el hecho de la avería por los testimonios, cuando ni siquiera los testigos de los hechos lograron identificar las fotografías arribadas, las cuales no fueron valoradas al no ser ratificadas, razón por la cual, reitera que no existe una prueba idónea que demuestre que el accidente ocurre en el cárcamo perteneciente a Energía de Pereira, y no en otro ubicado en el sector.

Insiste que, no se encuentra plenamente identificado el sitio donde ocurre el accidente y que para la fecha del incidente no se tiene reporte alguno de la falta de seguridad del cárcamo ni de la ocurrencia del hecho, por tanto, no se puede reprochar que solo hasta diciembre haya ido a inspeccionar el lugar, pues solo hasta esa fecha se tiene conocimiento de una presunta anomalía. Por su parte, la llamada en garantía La Previsora S.A. arguye en síntesis que existen dudas respecto a las circunstancias de modo, tiempo, lugar del accidente y el daño, lesiones o afectaciones sufridas en el aparente accidente, pues los testigos se contradicen al comentar las características de la herida en la pierna, y por ende, no se logró demostrar daño ni perjuicio alguno atribuible a ésta, menos se puede determinar la responsabilidad estatal.

Ahora bien, para demostrar las circunstancias de tiempo modo y lugar, así como el centro de imputación consistente en la falta de seguridad del cárcamo ubicado en la carrera 9 entre calles 24 y 25 del Municipio de Pereira, el actor aportó como material probatorio, fotografías visibles a folio 129 del cuaderno 1, en las que se evidencia una tapa de alcantarilla en concreto, ladeada y sobre puesta; no obstante, dichos registros no permiten por sí solos determinar su origen, el tiempo y el lugar en que fueron tomados; impidiendo así, realizar una valoración en conjunto entre lo que se percibe en la fotografía y el lugar donde presuntamente ocurrió el hecho, no reporta una dirección, no se observan las personas que presenciaron los hechos, ni tampoco se encuentran cotejadas con otros medios de prueba que permitan establecer su autenticidad en cuanto a tiempo, modo y lugar-Art. 244 5del C. G. P.-; razón por la cual, no podrán ser apreciadas en el plenario como medio probatorio documental, tal y como lo estimó el a quo.

De igual forma, se recaudaron las siguientes testimoniales en audiencia de pruebas: Testimonio del señor WILLIAM DE LA FUENTE PÉREZ El día que pasaron los hechos, yo estaba hablando por teléfono (…) es que el día que hubo los hechos en la mañana ya se había caído una persona, porque en esos días estaban arreglando (…) los últimos que pusieron fueron los de electricidad, después de UNE, después vino telefónica, como que estaban haciendo un arreglo que estaban en eso, y dejaron la tapa, una tapa de esas, (…) la arrancaron y la dejaron puesta.

En la mañana se 5 “Es auténtico un documento cuando existe certeza respecto de la persona a quien se atribuye el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de faso o desconocidos, según el caso.” Reparación Directa 17 cayó una persona, una señora (…) pues ella se raspó la mano y todo eso y la ayudamos (…) y ya en las horas de la tarde le pasó lo que le pasó al señor, de él sí vi que estuvo grave, porque tuvo sangre y todo eso hasta se sentó en la colchonería (…) él iba con un señor, lo ayudó a parar, yo también le ayudé a parar, vinieron otros también y por ahí estaban unos oficiales (…) eso fue lo que yo vi.

(…) Testimonio del señor LUIS GUILLERMO ZAPATA RUIZ Yo estaba el día del accidente ocurrido, yo estaba parado en la puerta de unos billares que hay la carrera novena entre calles 24 y 25 (…) ese día salía y estaba esperando la buseta (…) cuando eran cinco de la tarde, cinco pasaditas, cinco y media y sentimos fue la bulla el quejarse de una persona (…) fuimos a ver y era este señor que se había ido (…) había pisado una tapa que había en el andén y se fue allá entonces tratamos de ayudarlo a sacar (…) y ahí estábamos incluso estaban 2 agentes de la policía que también acudieron (…) éramos como 4 o 5 personas ayudándolo a salir porque al tipo se le fue una pierna allá y se le veía muy aporreada (…) lo sentamos en una cama de esas de ese almacén y a los 5 minutos o 10 lo montaron en un taxi para llevarlo a la clínica (…)”.

Testimonio del señor Cesar González- ingeniero adscrito a la empresa. Indicó que se trataba de un posible accidente que ocurrió en la carrera 9 entre calles 23 y 25, indicando que la Empresa de Energía en su momento no tuvo conocimiento, por que no fue informada a través de la línea 115, refiriendo que cuando se presentaron los funcionarios luego del accidente se encontró la tapa en su punto y no había evidencia de que hubiera estado suelta.

“Manifestó que a Empresa de Energía tiene un procedimiento para el control del ingreso a los cárcamos, por parte del personal de los cable operadores, indicando que tienen convenio con Telmex, Claro, Movistar, Telefónica de Pereira, quienes solicitan a través de correo electrónico el ingreso a los cárcamos y la Empresa cuenta con personal para controlar el ingreso.

“Explica que diariamente los operadores están ingresando para hacer expansiones o reparaciones arreglos de sus redes o la Empresa de Energía, siendo constante su ingreso; precisando que según las planillas de operación que tiene cada cuadrilla ninguna abrió la tapa para esa fecha. “Refiere además que cuando la persona o cable operador termina la labor en el cárcamo debe comunicarse telefónicamente a la Empresa para verificar que haya quedado bien todo y cerrar nuevamente la tapa, labor que se realiza el mismo día. “Sobre el sistema de aseguramiento de las tapas, indicó que éste se hace por medio de un mecanismo que tiene llave o hay unas m as antiguas que son con soldadura Testimonio del señor Carlos Enrique Chica: ingeniero adscrito a la empresa Precisó que hay dos tipos de tapa básicamente, unas que son de la Empresa de Energía de Pereira, y son responsabilidad de la empresa de Energía y otras que son de la Empresa de Acueducto y la responsabilidad es de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira.

“ Explica que en la Empresa de Energía hay una dependencia que se llama de expansión, cuenta con personal que se moviliza en moto, quienes controlan la apertura y cierre de estas tapas, y además atienden los reportes que hacen los usuarios a la línea 115 opción 1 o 2, cuando las tapas tienen algún tipo de anomalía procediendo a señalizar con unos bombones, y máximo al día siguiente se corrige el problema.

“ Sobre cual es el reporte del mal estado de las tapas, manifestó que la línea 115 opción 1 trabaja 24 horas el Reparación Directa 18 personal que contesta genera una orden de trabajo, y con la orden de trabajo se desplaza una cuadrilla a que revise la inquietud reportada por el usuario y ahí llegan periódicamente y en el momento tienen una cuadrilla disponible para mandarla a soldar, en envía, si no tienen la cuadrilla, por que esta trabaja de 7:00 am a 4: 30 pm, muchas llamadas después de esta hora la cuadrilla ya no está laborando, entonces lo que hacemos es mandar una cuadrilla distinta que no tiene soldador a señalizar el sitio con bombones y al otro día se manda a reparar.

De otro lado el despacho formuló pregunta si la tapa del cárcamo donde resultó presuntamente lesionado el señor Guerrero fue revisada, indicó que el dato no lo tiene, pero si se hizo el reporte en un máximo de 24 horas se hace el arreglo. De las pruebas testimoniales referidas, es diáfano para esta Corporación que en efecto se trataba de una alcantarilla, que no contaba con la respectiva tapa asegurada, la cual se encontraba ubicada en la carrera 9 entre calles 23 y 25 sobre la acera peatonal, desprovista de señales que avisaran la existencia de la falta de seguridad de la misma y el peligro que representaba, pues ambos testigos presenciales adujeron que un incidente con iguales características se había presentado ese mismo 25 de agosto de 2015.

De igual forma, señalan los testigos presenciales en que el señor Campo Elías se desplazaba por la acera y cae al interior de una alcantarilla, siendo auxiliado por los transeúntes del sector, y de acuerdo con los ingenieros Carlos Enrique Chica y César González la tapa se encontraba ubicada en la carrera 9 entre calles 24 y 25 específicamente en la nomenclatura 24-60, la cual es de propiedad de la Empresa de Energía, por lo que, causa extrañeza para esta Corporación que vía alzada desconozca el cárcamo como aquel que no forma parte de su red, pues fueron los mismos ingenieros adscritos a la misma quienes al unísono señalaron la ubicación del cárcamo y lo identificaron como propiedad de la Empresa de Energía, sin que obre elemento alguno que permita afirmar que en la misma dirección existieren varios cárcamos y que genere la duda en cuál de aquellos ocurrió el accidente, pues siempre se ha hablado del ubicado en la nomenclatura 24- 60 como aquel único existente en la carrera 9 entre calles 24 y 25 y que pertenece a la parte demandada recurrente.

De otro lado, si bien los testimonios rendidos muestran detalladamente el procedimiento frente a la manipulación y uso de los cárcamos que le corresponden a la Empresa de Energía de Pereira S.A., siendo enfáticos en manifestar que no existieron reportes de accidentes o que la tapa del cárcamo de propiedad de Energía de Pereira estuviera al menos levantada, esto se respalda con un informe rendido por el gerente de operación y Carolina Echeverri González Abogada administrativista mantenimiento de redes, en donde da cuenta de la ausencia de reportes de aperturas, cierres o averías para la época del accidente; no obstante, con independencia de que tuvieran conocimiento o no del incidente, la valoración conjunta de las pruebas documentales, testimoniales e indiciarias que se extraen del expediente, permiten a este juzgador colegiado concluir que la falta de seguridad del cárcamo de redes eléctricas así como de señalización de la misma, para el momento en que ocurrió incidente en que resultó lesionado el señor Campo Elias (daño), se Reparación Directa 19 constituye en la causa directa de este resultado dañoso (nexo causal), ante lo cual dicho daño resulta imputable a la entidad demandada, ya los testigos indicaron que en la carrera 9 entre calles 24 y 25 había una alcantarilla con tapa sin seguridad carente de señalización, lo que implica que dada la ubicación del sumidero o cárcamo, esto es, en una acera peatonal era inevitable caer.

Es así como la falta de tapa de seguridad del sumidero y la señalización, fue la causa eficiente y adecuada del daño irrogado a los actores, pues, de haberse efectuado la seguridad de la tapa, es razonable que se habría evitado el hecho, lo que pone de relieve la relación o nexo causal entre la actuación de la accionada y el resultado dañoso.

Razón por la cual, considera la Sala que contrario a lo estimado por el recurrente en el caso concreto quedó demostrada la omisión de la Empresa de Energía S.A E.S.P en asegurar la tapa del cárcamo, en la cual se produjo el accidente, o de indicar el peligro que éste representaba, a fin de que los usuarios de la vía tomaran las medidas necesarias para evitar accidentes como el ocurrido, pues en diferente a lo indicado por la demandada recurrente existe certeza que el cárcamo ubicado en la carrera 9 entre calles 24 y 25 en la nomenclatura 24-60, correspondan realmente al de propiedad de la Empresa en el cual resultó lesionado el señor Campo Elías, es decir, ésta determinado el lugar exacto por los testigos presenciales quienes tuvieron conocimiento directo de los hechos.

A juicio de este Juez Colegiado es obligatorio concluir que los integrantes del extremo activo de la presente Litis cumplieron con la carga de la prueba, puesto que si bien la sola demostración de la ocurrencia de la caída por sí sola no es suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños que con tal situación se causan, también se demostró de que el hecho que causó el daño se produjo como consecuencia de la omisión en que incurrió la entidad, en su deber de mantenimiento y seguridad de su red de alcantarillado con que cuenta para prestar sus servicios, pues de las pruebas se desprende que sea el lugar donde se presentó el incidente y que la alcantarilla que ocasionó el incidente corresponde a un cárcamo mal asegurado de propiedad de la Empresa, por lo que, las pruebas testimoniales alcanzan a constituir plena prueba de un nexo causal de la responsabilidad imputada.

En ese orden de ideas, en contravía con lo aseverado por las partes recurrentes resulta evidente para esta Colegiatura la materialidad del hecho al existir testigos presenciales que corroboran la información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció en incidente, así como la falta de seguridad del cárcamo existente sobre la calzada, lo cual sin duda impone exigir la obligación de su aseguramiento para el tránsito vial, o señalización para dar aviso a los usuarios de la misma a cerca de la falta de seguridad.

Bajo esta égida, el material probatorio arroja con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron las lesiones en comento; es decir, se encuentra probado el daño alegado por la parte actora, y el nexo causal entre esta y el daño, motivo por el cual es posible proceder a imputar dicho daño a la demandada, Reparación Directa 20 como lo señaló el Juez de Primera instancia, en consideración a que la parte actora demostró que efectivamente el cárcamo donde se presentó el incidente es de propiedad de la Empresa de Energía de Pereira y que tal alcantarilla carecía de seguridad para transitar, a juicio de esta Corporación es forzoso concluir, que le asiste razón al Juez de Primera instancia al considerar que con el caudal probatorio se logra establecer los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad endilgada por la parte actora, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la Empresa demandada.

Bajo estos argumentos, al carecer de sustento probatorio los reparos efectuados por las partes recurrentes en su recurso de alzada, y al no esgrimirse un análisis fundado y diverso que permita establecer que el examen efectuado por la a quo respecto de las piezas procesales aportadas no comulgan con la sana crítica en la que se debe fundar, considera esta Colegiatura que permanecen incólumes las consideraciones vertidas en la sentencia de primer grado, razón por la cual, se confirmará la decisión recurrida alusiva a la existencia de responsabilidad estatal endilgada bajo este centro de imputación. 5.3 Perjuicios Morales.

Establecida como se encuentra la responsabilidad estatal de la Empresa de Energía de Pereira S.A E.S.P, el a quo atendiendo el material probatorio que reposa en el expediente, conforme a los límites y parámetros establecidos por el honorable Consejo de Estado, ordenó pagar a favor del señor Campo Elías Guerrero Cataño y su hijo Sebastián Guerrero Sabogal, a título de perjuicio moral, para cada uno el monto de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes.

Adicionalmente, está acreditado el grado de consanguinidad de la víctima directa en este caso el señor Campo Elías, con el resto de demandantes que los ubica en los niveles 1 y 2. Inconforme con la condena, la Empresa demandada, considera que no existe prueba en el proceso que demuestre la pérdida de la capacidad laboral del actor que haga posible la aplicación de los criterios decantados por el Consejo de Estado, y el dictamen rendido genera ciertas dudas sobre el origen de los padecimientos de rodilla, ya tanto el trauma como las patologías propias de la edad pueden llevar a la realización de la artroscopia, sin que se pueda concluir que la orden de cirugía fue por el accidente o por una situación anterior.

Reparación Directa 21 Al respecto, reitera este Tribunal la discrecionalidad que debe aplicar el juez contencioso administrativo para fijar, de conformidad con el acervo probatorio recolectado en el sub judice y según la gravedad de la lesión; perjuicio que, conforme con los criterios jurisprudenciales unificados del Consejo de Estado6, tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

De acuerdo con lo anterior, el daño moral se deriva no solo del dolor físico o somático producto de la muerte, sino también que su valoración encuentra fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, ya que es propio de la naturaleza humana el sufrimiento por la muerte o el dolor de los familiares más cercanos. Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20147: "Así las cosas, tenemos que el concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo." Empero, la cuantificación de dicho concepto, se fijará de acuerdo a la gravedad o levedad de la lesión, así los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso, en tanto tienen su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a familiares y demás personas allegadas, teniendo como trasfondo el principio de reparación integral (artículos 16 Ley 446 de 1998 y 283 inciso final CGP).

Bajo esa égida, si bien para la indemnización de este perjuicio inmaterial, el Consejo de Estado en sede de unificación8 estableció cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, y su valoración encuentra fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, también lo es que tales criterios comulgan de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, la cual en el presente asunto no se encuentra dictaminada, habida consideración los 35 días de incapacidad médico legal determinada por el médico forense hacen alusión a la reparación biológica del tejido lesionado, y la misma no tiene concordancia con la incapacidad laboral; razón por la cual, no se considera ajustado a derecho acudir a tales criterios para la tasación del quantum indemnizatorio, como lo efectuó el a quo. 6Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 7 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SALA PLENA. SECCION TERCERA. CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. BOGOTÁ D.C., VEINTIOCHO (28) DE AGOSTO DE DOS MIL CATORCE (2014). RADICACIÓN NÚMERO: 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251). ACTOR: ANA RITA ALARCON VDA. DE GUTIERREZ Y OTROS. DEMANDADO: MUNICIPIO DE PEREIRA. REFERENCIA: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA - SENTENCIA DE UNIFICACION) 8 Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25 de septiembre de 2013, con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación del perjuicio inmaterial; aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014.

Reparación Directa 22 No obstante, si bien en el sub examine no se cuenta con el porcentaje exacto de la pérdida de capacidad laboral del señor Campo Elías, reitera este Tribunal la discrecionalidad que debe aplicar el juez contencioso administrativo para fijar, de conformidad con el acervo probatorio recolectado en el sub judice y según su prudente juicio; perjuicio que, conforme con los criterios jurisprudenciales unificados del Consejo de Estado9, se presume respecto de cada uno de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad (padres, hijos y hermanos), sin que su tasación se sujete al porcentaje de incapacidad laboral invocada, ya que la misma puede determinarse teniendo en cuenta las consecuencias de la lesión sufrida y su repercusión en su vida diaria, resultando posible acudir “al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 199810- impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan tasar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar”11.

Principio de equidad que fue igualmente consagrado en el inciso final del artículo 283 del CGP. Teniendo en cuenta las variables enunciadas, en el caso concreto se encuentran demostrado que el señor Campo Elías, a sus 64 años de edad, presentó como secuelas del accidente sufrido, una perturbación funcional de órgano de la locomoción de carácter transitorio, lo que le generó una incapacidad definida de 35 días, anomalía producida en su miembro inferior izquierdo que le impide desarrollar las actividades de locomoción y que provocó, vía presunción de afiliación, severos perjuicios morales a favor de los demandantes, quienes ostentan la condición de hijo y hermanos de la víctima directa, premisa que tiene fundamento al no desconocerse la regla de experiencia que dicta que el núcleo familiar cerca se aflige y congoja con los daños irrogados a unos de sus miembros.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el perjuicio moral se encuentra acreditado de acuerdo a las variables probadas, y no existe elemento alguno que permita la reducción de su quantum, en consideración a que su tasación comulga con las consecuencias de la lesión sufrida y su repercusión en su vida diaria; esta Colegiatura confirmará la sentencia recurrida en ese aspecto, aunque por las razones esgrimidas con antelación. 9Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 10 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” 11 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Radicación:250002326000200301881 01.Expediente: 38.738.Actor: DIANA MARGOTH VEGA MEDINA.Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y OTROS.Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – REPARACION DIRECTA.

Reparación Directa 23 5.4. Costas en primera instancia. En el presente proceso se condenó en costas a la entidad demandada, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior, por cuanto fue vencida en juicio, al declararse administrativamente responsable a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. por la caída sufrida por el señor Campo Elías Guerrero Cataño, el 24 de agosto de 2015, en el cárcamo ubicado en la carrera 9 entre calles 24 y 25 de la ciudad de Pereira. Así, al haberse apelado la sentencia de primera instancia en lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso12, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020,en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que si bien, mediante auto de pruebas del 29 de enero de 2019 se decretó dictamen pericial a instancia de la parte actora, el cual fue rendido por el Profesional en Medicina del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl.531 C.1-2), lo cierto es que por modo alguno se avizora que se haya incurrido en erogación alguna como expensas para su consecución; razón por la cual esta Colegiatura revocará la condena en costas de primera instancia. 12 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actor: Niehmí Suaza Triviño. Demandado: Fomag. Reparación Directa 24

6. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que concierne a la segunda instancia, esta Sala atendiendo la postura adoptada, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII.

FALLA 1. REVÓCASE el numeral 6º de la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en precedencia. 2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en la motiva. 3.

Sin condena en costas en esta instancia. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»