1 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiuno de abril de dos mil veintidós Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2019-00358-00 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Grupo Gonfor S.A.S. Demandado: Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER Temas ➢ Declaratoria legal de la pérdida de vigencia de licencia ambiental otorgada para la realización de un pequeño proyecto hidroeléctrico. ➢ Incumplimiento del término contemplado en el artículo 2.2.2.3.8.7. del Decreto 1076 de 2015, para la construcción del proyecto hidroeléctrico. ➢ Las inversiones para ejecutar el proyecto no pueden ser consideradas como el cumplimiento de la etapa de construcción. ➢ No prueba circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.
Decisión Niega súplicas. 1. ANTECEDENTES1 1.1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS2 Se resumen como a continuación se dispone: 1.1.1. El día 7 de abril de 2011, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, expidió la Resolución número 1097, mediante la cual otorgó licencia ambiental a la sociedad Grupo Gonfor S.A.S. para la ejecución del proyecto pequeña central hidroeléctrica de generación de energía a filo de agua, denominado “puente rojo”. 1.1.2.
Que la mentada resolución, indica en los parágrafos de su artículo 1 lo siguiente: “PARÁGRAFO 1: Durante la etapa de construcción de presentarán informes semestrales sobre el estado de avance del proyecto y del cumplimiento del plan de manejo ambiental, de acuerdo con el cronograma propuesto y la Resolución 1986 de 2007 de CARDER.
PARÁGRAFO 2: Los permisos y/o autorizaciones otorgados en la presente licencia tendrán vigencia de 50 años, los cuales podrán ser renovados antes de su vencimiento.” 1 Folios 1 y s.s. Cdno. 1. 2 Folios 2 y s.s. ibidem. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1.3. Relata que los proyectos de generación de energía a través de una pequeña central hidroeléctrica son extremadamente complejos y están sujetos a una extensa serie de pasos previos antes de iniciar la etapa de construcción. Los tiempos de cada una de estas etapas o pasos previos no están definidos, en muchas ocasiones no dependen ni son controlados por el concesionado, sino que los mismos dependen de las instituciones involucradas. 1.1.5.
Sostiene que la sociedad demandante con el fin de desarrollar y/o explotar la licencia ambiental otorgada por la CARDER, realizó las siguientes acciones: - Realizó y presentó estudio de impacto ambiental el cual contenía entre otras cosas: 1) Solicitud ante el Ministerio del Interior y de Justicia con el fin de certificar si en el área de influencia del proyecto existían comunidades étnicas protegidas. 2) Solicitud dirigida al INCODER para que certificarán si en el área de influencia del proyecto existían comunidades étnicas protegidas. 3) Solicitud de términos de referencia para presentación de plan de arqueología preventiva ante el Instituto Colombiano de Arqueología e Historia – ICANH. 1.1.6.
Que en cumplimiento de un mandato legal el concesionario procedió a registrar el proyecto en fase II ante la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, para la cual es necesario: licencia ambiental, certificación del Ministerio de Ambiente, certificación del Ministerio del Interior y Gobierno, certificación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, certificación de la Unidad de Restitución de Tierras – URT, concepto favorable del operador de red propietario de la infraestructura a la cual se conectará el proyecto. 1.1.7.
Igualmente, refiere que el concesionado ha adelantado la declaratoria de interés público del proyecto ante el Ministerio de Minas y Energía, para lo cual se necesitó de todas las anteriores certificaciones y además concepto de la Unidad de Restitución de Tierras. 1.1.8. Manifiesta que para el desarrollo de esta clase de proyectos se tiene que el mismo consta de tres etapas plenamente identificadas, y en cada una de ellas se desarrollan distintas actividades: 1) Prefactibilidad y licenciamiento 2) Factibilidad y cierre financiero. 3) Apalancamiento, construcción y puesta en operación. Que la primera etapa de prefactibilidad y licenciamiento se encuentra concluida.
La segunda etapa de factibilidad y cierre financiero consta de actividades tales como el levantamiento de topografía detallada, geología de la zona de desarrollo con énfasis en bocatoma, tanque de carga, tubería de presión, casa de máquinas, diseño preliminar de trazados y selección de materiales y equipos, estudios de mercados, para finalmente obtener una valoración del costo total de inversión a realizar.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 En el curso de esta etapa se llevó a cabo el levantamiento topográfico detallado de la línea base de conducción, zona de bocatoma, estructura de desarenación, batimetría del río, línea de carga y de descarga y zona de casa de máquinas, se realizó el estudio geológico de la zona a intervenir, se elaboró los diseños preliminares de tazados y la selección preliminar de materiales y equipos, así mismo se han estudiado los costos de materiales, equipos y mano de obra.
Finalmente, la etapa de apalancamiento, construcción y puesta en operación se inicia una vez se determina el apalancamiento y se tienen los recursos financieros necesarios en este punto se inician los diseños definitivos de obras civiles y montajes eléctricos, la construcción y compra de equipos. 1.1.9. En esta última etapa, es que se debe dar aplicación al parágrafo 1 del artículo 1 de la Resolución 1097 del 7 de abril de 2011, transcrito en el hecho 3º de la demandante, el cual indica que, de manera previa al inicio de la construcción, se informa y se notifica el cronograma de la obra, las zonas a intervenir y las acciones de mitigación necesarias a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER. 1.1.10.
Que en cuanto al apalancamiento del proyecto se han presentado propuestas de cuatro posibles inversionistas, entre ellos se destaca una sociedad española la cual incluyó el proyecto dentro de un paquete de promoción de inversión en infraestructura para países en desarrollo de la comunidad económica Europea CEE. 1.1.11. La Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, mediante la Resolución número 610 del 2 de mayo de 2017, notifica a la sociedad GRUPO GONFOR S.A.S., unas causales de caducidad o pérdida de vigencia de la licencia ambiental por el no uso de la concesión otorgada, en dicha resolución indica: “para la pérdida de vigencia, la autoridad ambiental deberá requerir previamente al interesado para que informe sobre las razones por las que no ha dado inicio de obra, proyecto o actividad” (Decreto 2820 de 2010). 1.1.12.
En respuesta a esta Resolución, la entidad demandante envió escrito el cual fue recibido por la CARDER el día 21 de junio de 2017, en el cual enfatiza en las múltiples y onerosas acciones llevadas a cabo con el fin de desarrollar el proyecto de generación de energía. 1.1.13. La sociedad accionante a lo largo del desarrollo del proyecto ha realizado considerables inversiones entre las cuales se destacan: CONCEPTO VALOR Estudio de impacto ambiental $59.800.000 Hidrografía – nivel detalle - $35.000.000 Topografía $31.476.000 Estudio de suelos y análisis geotécnico $8.000.000 Ingeniería (440 horas hombre) $19.800.000 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Gestión de proyectos PCH $51.240.000 Traducción del proyecto a idioma ingles $6.000.000 Diseño de fotografía $1.650.000 Gastos de viaje presentación de proyecto $13.350.000 Licencia de usos de aguas $4.212.000 Contratación de cierre financiero y apalancamiento $32.000.000 TOTAL $262.528.000.oo De lo descrito, señala que el Grupo GONFOR S.A.S. ha llevado a cabo variadas y onerosas acciones con el fin de desarrollar la concesión otorgada, sin embargo, la CARDER desconoció y minimizó todos los informes y muestras de avance presentados. 1.1.14.
Refiere que la CARDER expide la Resolución número 0704 del 7 de mayo de 2018, mediante la cual decide declarar la pérdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada al Grupo Gonfor S.A.S., mediante la Resolución número 1097 del 7 de abril de 2011, en un claro desconocimiento de las múltiples acciones desarrolladas por el beneficiario de la licencia con el fin de desarrollar el proyecto, aduciendo que no se ha iniciado la construcción del proyecto, lo que demuestra falta de planeación y gestión. Igualmente, con base en el Decreto 2820 del 5 de agostos de 2010, artículo 36 declaran la pérdida de vigencia de la licencia ambiental, al considerar que han pasado más de 5 años desde el otorgamiento y no se ha iniciado la construcción del proyectos, obra o actividad. 1.1.15.
Frente a esa declaración, la sociedad demandante interpuso el respectivo recurso de reposición, manifestando las razones de inconformidad y los evidentes fallos en la apreciación de las actividades desplegadas por la sociedad Grupo Gonfor S.A.S. 1.1.16. El recurso de reposición fue desatado mediante Resolución número 2396 del 3 de diciembre de 2018, conforme al cual la CARDER resuelve no reponer y por lo tanto confirma en su integridad la Resolución número 0704 del 7 de mayo de 2018. 1.2.
PRETENSIONES3 Como pretensiones principales plantea: 1.2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución número 0704 del 7 de mayo de 2018 “por medio de la cual se declara la pérdida de vigencia de una licencia ambiental y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER. Así mismo, de la Resolución número 2396 del 3 de diciembre de 2018, que resuelve el recurso de reposición interpuesto al acto administrativo inicial, el cual fue notificado el 12 de diciembre de 2018. 3 Folios 16 y s.s. Cdno. 1-1 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 1.2.2. Conforme a las anteriores declaraciones, y como medida de restablecimiento del derecho se le pague a la sociedad demandante la suma de $2.630.254.353,10, por el daño material ocasionado por la declaración de pérdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución CARDER 1097 del 7 de abril de 2011. 1.2.3.
Que se condene en costas a la parte demandada.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 Señala como violadas las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 29 y 209 - Decreto 2820 de 2000 - Decreto 2041 de 2014. - Ley 1437 de 2011. Como concepto de violación señala que la CARDER interpretó de manera extensa el parágrafo 1º de la cláusula 1 de la Resolución número 1097 del 7 de abril de 2011, que indica que la obligación se inicia desde la etapa de construcción, momento desde el cual se debe presentar informes semestrales sobre el avance del proyecto y del plan de manejo ambiental.
Que a la fecha no se ha iniciado la construcción de la pequeña central hidroeléctrica, pues todavía no se encuentra el proyecto en etapa de construcción, sino que debe cumplirse etapas previas que hagan viable la construcción de la pequeña central. Señala que la interpretación hecha por la CARDER al parágrafo 1 del artículo 1º de la Resolución número 1097 del 7 de abril de 2011, con el fin de sancionar con pérdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada, viola el denominado principio hermenéutico “pro libertate”, el cual indica que se debe preferir la interpretación que menos limite el derecho y más teniendo en cuanta que se trata de la aplicación de una sanción que no permite la explotación de la concesión otorgada, y sobre la cual se han efectuado variados y significativos avances.
Resalta que la CARDER incurrió en una indebida interpretación del artículo 36 del Decreto 2820 de 2010, al limitar su alcance al inicio de la construcción del proyecto sin tener en cuenta las variadas actuaciones desplegadas por parte de la sociedad Grupo GONFOR S.A.S., con el fin de completar todos y cada uno de los pasos necesarios para el correcto desarrollo y construcción de una pequeña central hidroeléctrica, los cuales fueron puestos en conocimiento de la entidad demandada mediante varios escritos y oficios.
Concluye que la CARDER al pronunciarse respecto a las actuaciones desplegadas por la sociedad GONFOR siempre indicó que las mismas no se podían tener en cuenta, desconociendo la complejidad de este tipo de obras las cuales tiene una gran cantidad de actividades y procedimientos previos antes de poder iniciar la 4 Folios 9 y s.s. ibidem.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 etapa de construcción, la cual es la culminación de todo el proyecto. Y es por ellos que consideran que la CARDER realizó una indebida interpretación y aplicación de las normas en que se basó para declarar la pérdida de vigencia de la concesión ambiental otorgada.
1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación a folios 106 y s.s. del cuaderno 1, en el cual se opone a las pretensiones y se pronuncia sobre cada uno de los hechos. Inicialmente, indica que la Resolución 1402 del 29 de abril de 2011, estableció que durante la etapa de construcción se presentaría informes semestrales sobre el estado de avance del proyecto y del cumplimiento del plan de manejo ambiental, de acuerdo al cronograma propuesto.
El acto administrativo 1097 del 7 de abril de 2011, contempló en su artículo octavo que la licencia ambiental podría ser suspendida en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de su titular, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar o desconocimiento de la normatividad ambiental. Señala que mediante oficio radicado en CARDER con el número 5299 del 25 de julio de 2014, se da respuesta por parte de la Sociedad Grupo Gonfor S.A.S., dentro del cual presenta un resumen de actividades, donde se manifiesta que los proyectos se encuentran en etapa de diseño y se estima inicio de la construcción duranta el año 2015.
Por lo que la entidad expidió el oficio número 9219 del 4 de agosto de 2014, en el cual recuera al usuario que en cuanto al informe de cumplimiento ambienta ICA, debe utilizar los formatos establecidos por el Ministerio, los cuales se puede consultar en el Manual de Seguimiento Ambiental de Proyectos, criterios y procedimientos. Por otro lado, se debe dar aviso como mínimo 2 meses de anticipación al inicio de labores para la construcción. Que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, en labores de control y seguimiento a la Centrales Hidroeléctricas en el Departamento de Risaralda, realizó revisión al expediente 6088, emitiendo concepto técnico 3299 del 9 de octubre de 2014, en relación con la Resolución 1097 de 2011, concluyendo declarar la caducidad y por tanto derogar totalmente la Resolución número 1097 de 2011.
Posteriormente, la sociedad demandante mediante oficio número 897 del 7 de septiembre de 2016, presentó informe avance el proyecto, el cual contiene una información preliminar, desarrollo del proyecto y termina indicando que no se ha hecho intervención en la zona de influencia y solo se han efectuado los estudios detallados previos, topografía, geología, hidrología, catastro.
La CARDER procede a expedir el concepto técnico número 00739 del 8 de abril de 2017, del cual mediante labores de seguimiento y control de los actos administrativos realizó revisión al expediente número 6088, contentivo de la Resolución número 1097 de 2011, de la cual emitió concepto técnico número 00739 del 8 de abril de 2017, considerando que la sociedad beneficiaria de la concesión y Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 por ende de la licencia ambiental, tuvo 5 años, suficientes tiempo para ejecutar el proyecto, registrar la UPME, realizar los estudios definitivos, efectuar las negociaciones con inversionistas, los hechos manifestados directamente por los beneficiados de la PCH Puente Rojo evidencia la falta de interés para la ejecución de los proyectos aprobados mediante Resolución 1097 de 2011, causando con ello un perjuicio económico a la Corporación al no percibir lo correspondiente por tasa de uso de agua, y por ende obstaculizando el desarrollo de la región al tener en suspenso durante más de 5 años un recurso natural como es el agua sin poderse concesionar para otros usos.
Refiere que las manifestaciones por la sociedad demandante de la ocurrencia a la fuerza mayor y caso fortuito, no obedecieron a estas definiciones, ya que los hechos presentados para la no ejecución del proyecto sí pudieron haber sido previsibles y dependieron básicamente de una falta de gestión y planeación en la ejecución del proyecto.
Concluye la usuaria beneficiaria de la licencia ambiental no ha iniciado ninguna actividad constructiva para el desarrollo del proyecto, y, por ende, no hace utilización de la concesión de aguas superficiales otorgadas. Con el pago de la tasa por uso de agua por la no ejecución del proyecto, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, está dejando de percibir recursos para ser invertidos en los diferentes programas ambientales conforme al plan de acción de la entidad, máxime cuando a la fecha no se han ejecutado las obras aprobadas por la CARDER, resolución número 1097 del 7 de abril de 2011, igualmente, no se ha hecho uso de la concesión, contraviniendo lo dispuesto en el Decreto 2811 de 1974, especialmente en el artículo 62, numeral c) y e).
Explica que con base en lo anteriormente mencionado, y teniendo en cuenta que la licencia ambiental número 1097 del 7 de abril de 2011, otorgada a favor de la sociedad Grupo GONFOR S.A., incluye entre otros permisos y/o autorizaciones la concesión de agua superficial la cual se encuentra cobijada con el fenómeno jurídico de la caducidad por estar incursa en la causal e) no usar la concesión durante dos años, conforme lo consagra el artículo 62 del Decreto – Ley 2811 de 1974, artículo 248 del Decreto 1541 de 1978, compilados por el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente 1076 de 2015, como se puede evidenciar en los conceptos técnicos 00739 del 8 de abril de 2017 y 00663 del 9 de marzo de 2018, y de la no ejecución de las obras respectivas para el uso de la concesión; razón por la cual se procedió a declarar la pérdida de vigencia de la licencia ambiente por el mero transcurso del tiempo y por la falta de iniciación de las obras autorizadas mediante el pluricitado acto administrativo (más no por ser un incumplimiento grave que amerite iniciar investigación administrativa), adicionalmente por no haberse demostrado circunstancias de fuerza mayor que impidiera su ejecución y haciendo precisión que se surtieron las etapas procesales correspondientes con la finalidad de garantizar los derechos de la sociedad ya referida.
Por último, sostiene que la CARDER cumplió con su labor de seguimiento y control a los permisos ambientales otorgados, respetó el debido proceso establecido y Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 actuando de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2041 de 2010 compilado por el artículo 2.2.2.3.8.7. del Decreto 1076 de 2015.
Propone como excepciones de fondo la que denominó “inexistencia de un daño que responsabilice a la Carder exclusiva de la víctima”.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. A la convocatoria efectuada mediante auto del 14 de abril de 2021 proferido en audiencia de práctica de pruebas (fl. 09 del expediente digital), concurrieron las partes así: 1.5.1. la parte demandante presentó escrito obrante a folio 10 y s.s. del expediente digital SAMAI, en el cual reitera los argumentos expuestos en la demanda, indicando que, por medio de las pruebas aportadas y el dictamen pericial debidamente sustentado, se pudo probar que este tipo de proyectos contempla una serie de pasos y etapas extensas y engorrosas con el fin de dar viabilidad no solo a lo estructural sino financiero del proyecto.
Igualmente, acota que esta clase de proyectos inmensamente complejos, dependen para su concreción de la obtención de permisos y/o autorizaciones de varias entidades de carácter público y privado, trámites sobre los cuales no tiene injerencia n la entidad concesionaria (CARDER) ni el concesionado (GONFOR). Precisa que la resolución 0704 del 7 de mayo de 2018 expedida por la CARDER, declara la perdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada, pues alega que se demostró una falta de planeación y gestión por parte del concesionario, toda vez que no se ha iniciado la etapa de construcción, desconociendo todos los pasos previos y los avances en los mismos que ha desarrollado y ejecutado el grupo GONFOR.
Finalmente, solicita que se declaren las pretensiones de la demanda incoada, toda vez que se probó la existencia de un vicio en la motivación de la resolución 0704 del 7 de mayo de 2018 expedida por la CARDER por medio de la cual se declara la perdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada al demandante GONFOR, a interpretar de manera errada la literalidad de la norma sancionatoria y desconocer el acervo probatorio obrante en el expediente administrativo de la licencia de concesión. 1.5.2.
La Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER, presentó alegatos de conclusión visibles a folio 11 del expediente digital SAMAI, reiterando los argumentos vertidos en la contestación de la demanda, aduciendo que la CARDER profiere la Resolución número A-0704 del 07 de 2018, toda vez que fue la sociedad grupo GONFOR S.A.S quien no cumplió con las obligaciones establecidas en la Resolución 1097 de 2011, ni con el inicio de la etapa de construcción durante los 5 años posteriores a la expedición de la licencia ambiental conforme al artículo 37 del decreto 2041 de 2014 compilado por el artículo 2.2.2.3.8.7 del decreto 1076 del 2015, lo que demuestra la falta de planeación y gestión de la sociedad demandante; en consecuencia se encuentran frente a la Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 inexistencia de un daño que responsabilice a la Carder, y no le asiste razón al demandante, quien de ninguna manera logra demostrar la falta de motivación de los Concluye, que teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados, se encuentran ajustados a derecho y resisten el examen de legalidad al que se encuentra sometido ante el juez natural; solicita que se declare la legalidad de la Resoluciones número 0704 del 07 de mayo de 2018, resolución 2396 del 03 de diciembre de 2018 y se nieguen las pretensiones de la demanda.
Finalmente, el Agente del Ministerio Público, durante dicho traslado guardó silencio. 2. CONSIDERACIONES. 2.1. COMPETENCIA. Es competente el Tribunal para conocer del presente asunto, en primera instancia, de conformidad con el numeral 3 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
EXCEPCIONES. En cuanto a la excepción de “inexistencia de un daño que responsabilice a la Carder exclusiva de la víctima”, se advierte que ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituye excepción propiamente dicha, por cuanto no se dirige a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina5 y jurisprudencia.6
2.3. OBJETO DE LA DECISIÓN. 2.3.1. Problemas jurídicos 2.3.1.1 Principales: ¿Una Corporación Autónoma Regional se encuentra facultada para declarar la pérdida de vigencia de una licencia ambiental, si transcurrido 5 años a partir de su ejecutoria, no se ha iniciado la construcción del proyecto? ¿la presentación de los informes semestrales sobre el estado de avance, los estudios de factibilidad y diseños topográficos, geológicos, y catastro de un proyecto hidroeléctrico otorgado a través de licencia ambiental, pueden considerarse como inicio de la etapa de construcción? ¿la complejidad de la obra y las actividades administrativas adelantadas previo a la construcción del proyecto son determinantes para no declarar la pérdida de vigencia de la licencia ambiental? ¿Para qué no se 5 Betancur Jaramillo, Carlos.
Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2008. pág. 391. 6 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) expediente radicado: 11001-03- 28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 haga efectiva la pérdida de vigencia de la licencia ambiental, deberá acreditarse circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito? 2.3.2. Asunto a resolver: Procede el Tribunal a determinar la juridicidad de los actos administrativos que declaran la pérdida de vigencia de la licencia ambiental, para establecer si en efecto como lo aduce la parte actora, fueron proferidos con falsa motivación, por interpretación extensiva, violación al principio pro libertate y con falta de apreciación o consideración probatoria, por cuanto no se tuvo en cuenta la complejidad de la obra; o si por el contrario, como lo señala la entidad demandada dicho acto se encuentra ajustado a la ley debido a que la norma consagra un lapso de 5 años, después de concedida la licencia, para iniciar la construcción del proyecto, término que feneció sin demostrarse un caso fortuito o una fuerza mayor.
2.3.2. TESIS DE LAS PARTES. 2.3.2.1 Tesis de la sociedad demandante: Sostiene que se encuentra probado la existencia de un vicio en la motivación de la resolución 0704 del 7 de mayo de 2018 expedida por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, por medio de la cual se declara la pérdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada al demandante a la sociedad GONFOR S.A.S., a interpretar de manera errada la literalidad de la norma sancionatoria y desconociendo todos los pasos previos y los avances que ha desarrollado y ejecutado para concreción del proyecto hidroeléctrico. 2.3.2.2.
Tesis de la entidad demandada: Precisa que la declaratoria de la pérdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada a la demandante, se debió a que la sociedad GONFOR S.A.S., n cumplió con las obligaciones establecidas en la Resolución 1097 de 2011, ni con el inicio de la etapa de construcción durante los 5 años posteriores a la expedición de la licencia ambiental conforme al artículo 37 del decreto 2041 de 2014 compilado por el artículo 2.2.2.3.8.7 del decreto 1076 del 2015, lo que demuestra la falta de planeación y gestión de la sociedad demandante 2.4.
ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes documentos que tienen relevancia para la decisión que habrá de adoptarse: - Copia de la Resolución número 1097 del 7 de abril de 2011, expedida por el Subdirector de Gestión Ambiental Sectorial de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, por la cual se otorga una licencia ambiental en favor de la sociedad GONFORT S.A.S., para adelantar el proyecto de pequeña central hidroeléctrica de generación de energía hidroeléctrica a filo de agua, denominado PUENTE ROJO cuya fuente es el río Risaralda, localizado en la verdad Río Arriba, jurisdicción del Municipio de Mistrató, visible a folios 28 a 32 del expediente. - Copia de la Resolución número 0704 del 7 de mayo de 2018, proferida por la Directora General Encargada de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, CARDER, que procede a declarar la pérdida de vigencia de la licencia ambiental por el mero transcurso del tiempo y por falta de iniciación de las obras autorizadas Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 mediante la Resolución número 1097 de 2011, más no por ser un incumplimiento grave que amerite iniciar investigación administrativa, adicionalmente, por no haberse demostrado circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que impidiera su ejecución, obrante a folio 33 y s.s. del cuaderno 1. - Resolución número 2396 del 3 de diciembre de 2018, suscrita por la Directora General Encargada de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución CARDER número 0704 del 7 de mayo de 2018 y se dictan otras disposiciones (fls. 41 a 45 Cdno.1). - Contrato para perfeccionar la propuesta de servicios profesionales entre PCH El Madroño S.A.S., grupo GONFOR S.A.S., y Glocal Business Advisors S.A.S., cuyo objetivo consiste en la prestación de los servicios profesionales financieros encaminados a adelantar un estudio de Asesoría Financiera y Consultoría Estratégica para la estructuración operativa, comercial, financiera, valoración financiera, análisis histórico, proyección de desempeño, posible fondeo, capitalización, consecución de deuda, búsqueda de socios o alianzas estratégicas, venta parcial o total etc., del proyecto 2 PCHs, de acuerdo con los folios 46 a 50 cuaderno 1. - Testimonio del Juan David Suárez Franco, profesional universitario adscrito a la Subdirección de Gestión Ambiental Sectorial, quien fue uno integrante del personal de la Corporación demandada, que rindió el concepto técnico 739 del 8 de abril de 2017, el cual fue sustento para expedir el acto administrativo de pérdida de vigencia de licencia ambiental. - Dictamen pericial de fecha mayo de 2019, efectuado por el ingeniero electricista Jaime Quintero Mendoza, dentro de los cuales cálculos de costos de inversión – energía a producir y costos de operación, detalle de inversiones efectuadas en desarrollo del proyecto, cálculo de energía genera por día y valor, cálculo de menores ingresos y afectación total – lucro cesante y daño emergente, visible a folios 51 y s.s. del cuaderno 1, cuya contradicción se surtió en audiencia de práctica de pruebas de fecha 14 de abril de 2021, según folio 9 del expediente digital SAMAI. - Expediente administrativo número 6088 de la concesión otorgada mediante la Resolución número 1097 del 7 de abril de 2011, contenido en archivo número 06 del expediente digital SAMAI, el cual a su vez reposa en tomo 1 con 209 folios y tomo 2 con 280 folios que se adjuntan en 2 archivos en PDF.
2.5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Expone la sociedad demandante, que la interpretación hecha por la CARDER al parágrafo 1 del artículo 1º de la Resolución número 1097 del 7 de abril de 2011, con el fin de sancionar con pérdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada, vulnera el denominado principio hermenéutico “pro libertate”, el cual indica que se debe preferir la interpretación que menos limite el derecho y más teniendo en cuenta que se trata de la aplicación de una sanción que no permite la explotación de la Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 concesión otorgada, y sobre la cual se han efectuado múltiples y onerosas acciones con el fin de ejecutar el proyecto de generación de energía. Indica que la entidad demandada realizó una indebida interpretación y aplicación de las normas en que se basó para declarar la pérdida de vigencia de la concesión ambiental otorgada, puesto que desconoció abundantes pruebas que daban cuenta del trabajo administrativo desplegado por la sociedad GONFOR S.A.S., que durante la concesión a llevado a cabo innumerables actividades para el correcto desarrollo y construcción de una pequeña central hidroeléctrica, los cuales fueron puestos en conocimiento de la demandada mediante diferentes escritos y oficios.
Desconociendo además, la complejidad de este tipo de obras las cuales tienen una gran cantidad de actividades y procedimientos previos antes de iniciar la etapa de construcción, la cual es la culminación del proyecto. En relación con dichos cuestionamientos, la CARDER, argumenta en el presente asunto se declaró la pérdida de vigencia de la licencia ambiental, en cumplimiento de la normativa ambiental que regula la materia (artículo 37 del Decreto 2047 de 2014 compilado por el artículo 2.2.2.3.8.7. del Decreto 1076 de 2015), debido a una falta de gestión y planeación en la ejecución del proyecto, toda vez que los gastos que se relacionan en la demanda, tuvieron que haber sido previstos desde un inicio por la sociedad, al igual que los términos establecidos para no verse inmersos en pérdida económicas que son solo atribuibles a la sociedad demandante, y no como lo aducen, al afirmar que la CARDER desconoció y minimizó todos los informes y muestras de avance presentados, cuando solo fue presentado un informe y no se evidenció avance en la construcción del proyecto, según el contenido del concepto técnico número 0739 del 8 de abril de 2017.
Al respecto, la Sala encuentra que esta demanda se dirigió contra las resoluciones números 0704 del 7 de mayo de 2018 y 2396 del 3 de diciembre de 2018, proferidas por la Directora Encargada de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, en cuanto declaró la pérdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada a través de la resolución número 1097 del 7 de abril de 2011, a favor de la sociedad Grupo GONFOR S.A.S. y, además, resolvió el recurso de reposición respecto de esa decisión. Las resoluciones cuestionadas, en lo pertinente son del siguiente contenido: Resolución número 0704 del 7 de mayo de 2018, “por la cual se declara la pérdida de vigencia de una licencia ambiental y se dictan otras disposiciones”: Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 (…) Resolución número 2396 del 3 de diciembre de 2018 “por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución CARDER número 0704 del 7 de mayo de 2018 y se dictan otras disposiciones”: Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 (…) De acuerdo con las censuras, los actos acusados y las demás pruebas aportadas al proceso, encuentra la Sala que el reproche de legalidad recae en el desacuerdo de la sociedad demandante respecto de la decisión adoptada por la CARDER, en el sentido de declarar la pérdida de vigencia de una licencia ambiental concedida a su favor, para el desarrollo de un proyecto de pequeña central hidroeléctrica de generación de energía al filo de agua, denominado Puente Rojo cuya fuente era el Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 río Risaralda, localizado en la vereda río Arriba, de la jurisdicción del Municipio de Mistrató. En este caso, el procedimiento que adelantó la CARDER tuvo fundamento efectivamente en una visita técnica que se realizó el 9 de abril de 2013, en la cual no se evidenció la ejecución de obras de infraestructura en ninguno de los sitios propuestos para el desarrollo del proyecto hidroeléctrico Puente Rojo lo que indicó para el personal de la entidad demandada, que no se estaba realizando captación ni uso del recurso hídrico para la generación de energía, y en consecuencia, resultaba procedente la anulación de la factura de tasa por uso de agua superficial, que inicialmente había expedido la demandada a la sociedad Grupo GONFOR S.A.S. La autoridad ambiental efectúa una serie de requerimientos a la sociedad demandante, para verificar el estado del proyecto que cuenta con licencia ambiental según resolución 1097 del 7 de abril de 2011, cuyas respuestas fueron proporcionadas por entidad accionante, en las cuales realizaron un resumen de las actividades, manifestando que la obra se encuentra en etapa de diseño y estimando inicio de la construcción durante el año 2015.
Igualmente, a través de Oficio número 12173 del 3 de septiembre de 2016, la CARDER se dirige a la sociedad demandante, haciendo mención del capítulo 3 sección 8 artículo 2.2.1.1.8.7. pérdida de la licencia ambiental, señalando que “(…) a la fecha no se evidencia por parte del titular de la licencia el adelanto de obras para el desarrollo del proyecto en mención, motivo por el cual la entidad le otorga un plazo de (30) días para justificar las razones por las cuales no se ha dado inicio a la construcción de las obras y/o actividades relacionadas con el proyecto de generación de energía hidroeléctrica denominado puente rojo (…) se le recuerda que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Resolución del asunto ocasionaría la cesación del trámite de la licencia ambiental, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1076 de 2016” La sociedad demandante a través de Oficio número 8987 del 7 de septiembre de 2016, presenta informe de avance del proyecto, el cual contiene una información preliminar, desarrollo del proyecto y finaliza indicando que no se ha hecho intervención en la zona de influencia y solo se han efectuado estudios detallados previos de topografía, geología, hidrología y catastro, sin dar inicio a la etapa de construcción del proyecto hidroeléctrico, información reiterada con el oficio número 9199 del 12 de septiembre de 2016.
Por lo anterior, profesionales adscritos a la Subdirección de Gestión Ambiental Sectorial de la Corporación demandada emiten concepto número 00739 del 8 de abril de 2017, en el cual concluyen: 1) a la fecha la usuaria beneficiaria de la licencia ambiental no ha iniciado ninguna actividad constructiva para el desarrollo del proyecto, y por ende no hace utilización de la concesión de aguas superficiales otorgada, 2) las actividades enunciadas por la sociedad demandante relativas al registro ante la UPME, estudios definitivos, negociaciones con inversionistas, diseños, es un tema que debía haberse superado desde la presentación del EIA, de conformidad con el Decreto 2820 de 2010, artículo 21 y la metodología general para Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 la presentación de estudios ambientales y no después del otorgamiento de la licencia ambiental, 3) La sociedad beneficiaria de la concesión y de la licencia ambiental tuvo 5 años, suficiente tiempo para ejecutar el proyecto, los hechos manifestados por los beneficiarios de la PCH Puente Rojo evidencia la falta de interés para la ejecución de los proyectos aprobados, causando con ello un perjuicio económico a la Corporación al no percibir lo correspondiente por tasa de uso del agua y por ende obstaculizando el desarrollo de la región al tener en suspenso durante más de 5 años un recurso natural público como es el agua sin poderse concesionar para otro usos, y 4) los razonamientos dados por la sociedad demandante no obedecen a ninguna de las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, ya que los hechos presentados para la no ejecución del proyecto si pudieron haber sido previsibles y dependieron básicamente de una falta de gestión y planeación en la ejecución del proyecto.
El Director General de la Corporación demandada, suscribe la Resolución número 0610 del 2 de mayo de 2017, por medio de la cual se notifican unas causales de caducidad o pérdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada la sociedad demandante, por el no uso de la concesión otorgada a través de la Resolución número 1097 del 7 de abril de 2011, por la presunta violación a lo citado en los literales c) y e) del artículo 62 del Decreto Ley 2811 de 1974, Decreto 1541 de 1978, artículo 248 compilado por el artículo 2.2.3.2.24.4. del Decreto 1076 de 2015 y el artículo 2.2.2.3.8.7. del Decreto 1076 de 2015 y el Decreto 2041 de 2014, artículo 37, compilado por el artículo 2.2.2.3.8.7. del Decreto 1076 de 2015.
Adicionalmente, se le informó que contaba con el término de 15 días, para que ratificará o subsanará la falta de la que se acusaba o formulará las respectivas excepciones. En relación con dicho requerimiento, la sociedad Grupo GONFOR S.A.S., presentó oficio radicado número 6783 del 21 de junio de 2017, dentro del cual reiteró los argumentos expuestos a lo largo del trámite administrativo, sosteniendo que si bien no se había realizado intervención física en el área y no había hecho uso de recurso hídrico, no es menos cierto que la sociedad había realizado importantes inversiones para ejecutar el proyecto en estricto cumplimiento de las normas que regulan la materia, y se encontraban en espera del cierre financiero para la puesta en marcha de la construcción física del proyecto, en tanto, no puede interpretarse la norma como si la construcción fuese la única acción que deba ejecutarse para la materialización del proyecto.
De esta manera, la CARDER y con fundamento en los conceptos técnicos números 739 del 8 de abril de 2017 y 663 del 9 marzo de 2018, y en el artículo 37 del Decreto 2041 de 2014 compilado por el artículo 2.2.2.3.8.7. del Decreto 1076 de 2015, concluyó la no ejecución de las obras respectivas para el uso de la concesión ambiental otorgada a la sociedad demandante, razón por la cual respecto de la licencia ambiental concedida a esta, encontró que se había producido la pérdida de vigencia de la misma, por el mero transcurso del tiempo, además, por no haberse demostrado circunstancias de fuerza mayor que impidieran su ejecución. En efecto, establece el artículo 37 del Decreto 2041 de 2014, compilado por el artículo 2.2.2.3.8.7 del Decreto 1076 de 2015, lo siguiente: Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 “ARTÍCULO 2.2.2.3.8.7. Pérdida de vigencia de la licencia ambiental. La autoridad ambiental competente podrá mediante resolución motivada declarar la pérdida de vigencia de la licencia ambiental, si transcurrido cinco (5) años a partir de su ejecutoria, no se ha dado inicio a la construcción del proyecto, obra o actividad.
De esta situación deberá dejarse constancia en el acto que otorga la licencia. Para efectos de la declaratoria sobre la pérdida de vigencia, la autoridad ambiental deberá requerir previamente al interesado para que informe sobre las razones por las que no ha dado inicio a la obra, proyecto o actividad. Dentro de los quince días (15) siguientes al requerimiento el interesado deberá informar sobre las razones por las que no se ha dado inicio al proyecto, obra o actividad para su evaluación por parte de la autoridad ambiental.
En todo caso siempre que puedan acreditarse circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito no se hará afectiva la pérdida de vigencia de la licencia. (Decreto 2041 de 2014, art.37)” Con fundamento a dicha disposición, es claro que la CARDER podía declarar la pérdida de la vigencia de la licencia ambiental otorgada a través Resolución número 1097 del 7 de abril de 2011, para la ejecución del proyecto pequeña central hidroeléctrica de generación de energía al filo de agua, denominado Puente Rojo, sobre la cuenca del río Risaralda, localizado en la vereda Río Arriba, del Municipio de Mistrató (Risaralda), pues desde la ejecutoria del acto administrativo que otorgó la concesión transcurrieron 5 años sin que la sociedad demandante hubiera iniciado con la etapa de construcción del pequeño proyecto hidroeléctrico, de acuerdo con el seguimiento ambiental que realizaron los profesionales de la Subdirección de Gestión Ambiental de la Corporación demandada, contenidos en los conceptos técnicos 739 del 8 de abril de 2017 y 663 del 9 marzo de 2018, en los cuales se evidenció además la falta de planeación y gestión en la realización de actividades a cargo de la sociedad Grupo GONFOR S.A.S., que debieron realizarse de manera previa a la obtención de la licencia ambiental y no de manera posterior, estas referidas a trámites y diligencias de índole administrativo, financiero y económico que se reiteran debieron ser consideradas propiamente en la etapa de planeación y no de ejecución ni mucho menos de construcción del proyecto.
Ello se explica, en que el particular que resulta beneficiario de un derecho para edificar o construir con la observancia de las normas ambientales a las que se obligó mediante la licencia respectiva, no puede luego ampararse de manera indefinida en la autorización que obtuvo, sin tener en cuenta las características de temporalidad que emerge la realización de un proyecto como estos, debiéndose ajustar a un cronograma de actividad a cumplir y, en consecuencia, delimitar un plazo máximo para el desarrollo de la construcción, so pena de la pérdida de vigencia, tal como ocurrió en el sub examine.
De este modo, no encuentra la Sala que la Corporación demandada hubiere interpretado extensivamente las disposiciones ambientales que rigen la materia, pues el propósito de declarar la pérdida de vigencia de la licencia ambiental proviene del hecho de estar demostrado que transcurrió el tiempo de habilitación legal sin Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 que la sociedad beneficiaria hubiese ejecutado la obra hidroeléctrica concedida mediante Resolución número 1097 del 7 de abril de 2011, teniendo en cuenta además, que el artículo 8 de ese acto administrativo, preceptuó que “La licencia ambiental podrá ser suspendida en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de su titular, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar o desconocimiento de la normatividad ambiental”, de lo que se desprende que la sociedad demandante no acató el término de los 5 años que tenía para realizar la construcción de la obra, luego entonces la entidad demandada estaba habilitada para declarar la pérdida de vigencia de la licencia ambiental.
En el caso concreto, lo que verificó la CARDER, entre otras circunstancias, fue la no ejecución del proyecto hidroeléctrico dentro del plazo autorizado por la ley, que, al no llevarse a cabo en el tiempo fijado para tal fin, le posibilitaba declarar la pérdida de vigencia de la concesión ambiental. Así, el Tribunal considera que no existe sustento jurídico para la alegada falta de apreciación o consideración probatoria, o en su defecto que se hubiera desconocido el principio hermenéutico “pro libertate”, dentro del procedimiento administrativo adelantado en contra de la sociedad demandante, pues como ya se indicó, el examen y la decisión de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, está sustentando tanto en la norma como en los conceptos técnicos realizados para el efecto, los cuales fueron los fundamentos técnicos y jurídicos que dieron lugar al acto administrativo de pérdida de vigencia, adelantado en virtud de las funciones de seguimiento y control ambiental de que está amparada la CARDER, en su ámbito de jurisdicción y de cara a las decisiones que profiere.
La decisión corresponde entonces a un seguimiento que la corporación demandada en su condición de autoridad ambiental debe realizar frente a sus propios actos, máxime que la no utilización de este tipo de concesiones ambientales pueden causar perjuicios económicos a la CARDER, ya que priva de percibir lo correspondiente por tasa de uso del agua, impidiendo el desarrollo de la región al tener en suspenso durante más de 5 años un recurso natural público, como lo es el agua, sin que este hubiese podido concesionarse o generar otro tipo de usos.
Ahora bien, la sociedad Grupo GONFOR S.A.S., aduce que ha tenido que realizar diversas inversiones y actividades para iniciar la construcción e intervención del proyecto, como son permisos, diseños, análisis geológicos, hidrológicos, operativos, financieros, en general estudios de prefactibilidad y factibilidad para poner en marcha la pequeña central hidroeléctrica, los cuales deben interpretarse a la luz de la normatividad ambiental, como propios de la etapa de construcción, pues esta no puede considerada como una sola acción, relativa únicamente con la intervención física para la realización de la obra civil, con el objetivo de demostrar las aludidas inversiones, allegó dictamen pericial rendido por el ingeniero Jaime Quintero Mendoza, cuya contradicción se efectuó en audiencia de práctica de pruebas del 1 de abril de 2021, del cual se extrae en el acápite denominado detalle de inversiones efectuadas en desarrollo del proyecto, el siguiente cuadro: CONCEPTO VALOR Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 Estudio de impacto ambiental $59.800.000 Hidrografía – nivel detalle - $35.000.000 Topografía $31.476.000 Estudio de suelos y análisis geotécnico $8.000.000 Ingeniería (440 horas hombre) $19.800.000 Gestión de proyectos PCH $51.240.000 Traducción del proyecto a idioma ingles $6.000.000 Diseño de fotografía $1.650.000 Gastos de viaje presentación de proyecto $13.350.000 Licencia de usos de aguas $4.212.000 Contratación de cierre financiero y apalancamiento $32.000.000 TOTAL $262.528.000.oo Al estudiar las mentadas actividades, comparte esta Corporación los razonamientos esbozados por la entidad demandada, cuando señala que el cumplimiento de estas acciones no puede ser asimilado a los procedimientos específicos de la etapa de construcción del pequeño proyecto hidroeléctrico, pues tal y como lo declara el testigo Juan David Suárez Franco, se entienden como acciones constructivas, el aprovechamiento del recurso hídrico, construcción de bocatoma, aducción y casa de máquinas, las cuales no fueron realizadas por la parte demandante, durante la concesión ambiental, contrario a ello, algunas de las nombradas en el referido cuadro, son propias del trámite anterior al mismo otorgamiento de la licencia ambiental, y otras hacen parte de la etapa de preconstrucción, que en todo caso todas debieron desarrollarse durante el término de 5 años que consagra la norma ambiental, para impedir la perdida de vigencia de la licencia. En este punto vale la pena resaltar la aseveración hecha por la Corporación demandada al desatar el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que declaró la pérdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada a la demandante, precisando que “las diligencias y gestiones que se adelanten y que impliquen trámites de carácter administrativo, financiero y económico deben ser consideradas en la planeación y no propiamente en la ejecución del proyecto, más tratándose de gestiones como estudios de suelo, gestión de proyecto PCH/Risaralda, diseño de fotografía, gastos de viaje para presentación del proyecto, contratación de cierre financieros y apalancamiento, entre otras similar naturaleza.
En razón a lo expuesto, el deber de dar inicio a la construcción del proyecto, obra o actividad deber ser imperativo para dar cabal cumplimiento a los lineamientos legales y técnicos establecidos en la ley”. Por lo descrito, encuentra la Sala que la determinación que adoptó la autoridad ambiental demandada, simplemente representa la declaratoria de la entidad de indicarle a la sociedad beneficiaria de la licencia ambiental que su permiso ya no lo puede hacer valer o ejecutar porque el plazo legal de habilitación con el que contaba, ha fenecido.
La Sala considera que los aspectos de complejidad y onerosidad de los trámites previos para poner en marcha el proyecto de generación de energía, no pueden preferirse a la aplicación de una prerrogativa de orden legal, según la cual la Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 sociedad demandante contaba con un lapso de 5 años para dar inicio a la construcción de la obra, so pena de declararse la pérdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada, que como quedó visto no se cumplió, pues la única excepción que contiene la norma, es la referida a la acreditación de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, que tampoco fueron probadas dentro del trámite administrativo, en tanto, concuerda el Tribunal lo dicho por la CARDER, cuando sostiene que los hechos manifestados no cumplen con los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad que definen a estas figuras, puesto que los mismos son el resultado de una clara falta de planeación al momento de ejecutar el proyecto, imputable de manera exclusiva a la sociedad grupo GONFOR S.A.S. Si bien es cierto para que se pueda captar o hacer uso del recurso natural concesionado, a través de la construcción de la pequeña central hidroeléctrica, se deben surtir con anterioridad una serie de presupuestos o requisitos de carácter técnico, administrativo, financiero y económico, no lo es menos que su materialización no puede quedar de manera indefinida en el tiempo, ya que ello podría acarrear perjuicios económicos a la Corporación Autónoma Regional que otorgó la licencia ambiental, en cuanto se le priva del aprovechamiento del recurso natural en pro del desarrollo de la región, razón por la cual, la norma previó un período de 5 años para se diera inicio a la construcción del proyecto, obra o actividad, que en caso de ser quebrantado implicaría la declaratoria de la pérdida de vigencia de la licencia ambiental, como ocurrió en el sub examine, ya que luego de que personal adscrito a la Subdirección de Gestión Ambiental Sectorial de la CARDER, rindiera informe técnico se logró establecer que la sociedad Grupo GONFOR S.A.S., no había realizado actividad constructiva, y menos se había aprovechado del recurso hídrico licenciado a su favor, sin que se motivaran razones de fuerza mayor o caso fortuito, que estipula la norma como excepciones para no hacer efectiva la declaratoria respectiva.
De manera que la corporación demandada verificó que habiendo fenecido el término para la construcción del proyecto, que la norma fijó para adelantar la pequeña central hidroeléctrica y, constatado que no se avanzó en la ejecución, estaba facultada, con apoyo artículo 37 del Decreto 2041 de 2014, compilado por el artículo 2.2.2.3.8.7 del Decreto 1076 de 2015, ya referenciado, para declarar la pérdida de vigencia de la licencia ambiental otorgada a través de la Resolución número 1097 del 7 de abril de 2011.
En consideración a los referidos argumentos, encuentra igualmente probado que los actos administrativos acusados no están afectados del vicio alegado por la parte actora de falsa motivación, que alude “a las causas, razones, opiniones, pensamientos y motivos que a la administración (a cargo de su agente) le llevan a expedir el acto administrativo como declaración de voluntad que es.
Esas razones que pueden ser fácticas y jurídicas o de derecho o sólo jurídicas o de derecho (casi siempre, mas no exclusivo, en actos de contenido general) deben corresponder en forma concertada, coordinada y exacta a la decisión que se adopta, como si se tratara de una “congruencia” administrativa frente a su declaración. De tal suerte que esa motivación surgirá falsa, es decir, no acorde o fuera de la realidad, cuando el sustento fáctico no corresponde al apoyo jurídico invocado (falsedad en el Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 derecho) o viceversa (falsedad en el hecho), o cuando teniendo ambos fundamentos (fáctico y jurídico) la declaración de voluntad refiere a tema distinto o contradictorio a su motivo causal (falsedad en la decisión)7” En el asunto bajo examen, los hechos y normas precisadas como sustento de los actos administrativo enjuiciados, estuvieron debidamente probadas dentro de la actuación administrativa, y la sociedad actora no acreditó que estos resultarán inexistentes o errados para adoptar la decisión de declarar la pérdida de vigencia de la licencia ambiental.
Así las cosas, y comoquiera que este análisis no desvirtuó la legalidad de las resoluciones cuestionadas, se procederá a negar las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. 3. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias8 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. 7 la providencia de 11 de marzo de 2021, proferida por la Sección Quinta del consejo de Estado, dentro del expediente de rad. 2018-00081-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez de: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. 8 de octubre de 2014. Rad.11001-03-28-000-2013-00060-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Actor: Carlos Mario Isaza Serrano. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000- 2013-00203-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00358-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA
1. NIÉGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»