REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001 - SENTENCIA Nro.231. Popayán, dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Demandante: José Yedsi Pantoja y otros.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional. Referencia: Reparación Directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 9 de septiembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán accedió a las pretensiones de la demanda.
I- ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA, la fundamenta la parte actora así: 1.1. PRETENSIONES (fol. 39-40 c. ppal. 1) Que se declare a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, administrativamente responsable por los perjuicios morales y materiales causados a Julio César Pantoja Mera, María del Pilar Pantoja Mera, José Yedsi Pantoja, Yoly Amalfi Bolaños Bolaños, Jarledy Yohana Pantoja Mera y Natalia Alejandra Mera, por los hechos ocurridos el 06 de abril de 2012, en el corregimiento La Gallera, vereda Las Palmas, municipio de El Tambo – Cauca, donde resultó lesionado el primero luego de la detonación de un artefacto explosivo en combates entre el Ejército Nacional y las guerrillas de las FARC y ELN, en el marco del conflicto armado.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó: “2. Condenar, en consecuencia a la Nación colombiana-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material moral, subjetivos y objetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en 700 salarios mínimos legales vigentes, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 2 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa de forma genérica discriminados de la siguiente forma: 1. Para JULIO CÉSAR PANTOJA MERA, 200 SMMLV en su conducción de Victima -sic- 2. Para JOSÉ YEDSI PANTOJA, 100 SMMLV en su condición de padre del menor. 3. Para JARLEDY YOHANA PANTOJA MERA, 100 SMMLV en su condición de hermana. 4. Para la menor MARÍA DEL PILAR PANTOJA MERA, 100 SMMLV en su condición de hermana. 5.
Para NATALIA ALEJANDRA PANTAJO -sic- MERA, 100 SMMLV en su condición de sobrina. 6. Para YOLY AMALFI BOLAÑOS BOLAÑOS, 100 SMMLV en su condición de compañera permanente del señor JOSE YESID -sic- PANTOJA y mera -sic- putativa del menor afectado.” Que la condena se actualice conforme lo previsto en el artículo 187 del CPACA, y que la demandada dé cumplimiento en los términos del artículo 192 ib. 1.2.
Como HECHOS relevantes, la parte actora alegó que (fol. 40-41 c. ppal. 1): El 5 de abril del 2012, Julio César Pantoja Mera, se desplazaba en vehículo intermunicipal con destino a la vereda “Las Palmas”, corregimiento La Gallera, municipio de El Tambo Cauca. Siendo aproximadamente las 19:00 horas, iniciaron combates entre el Ejército Nacional y la guerrilla de las FARC - ELN, y luego de que el Ejército Nacional arrojara un artefacto explosivo al vehículo donde se desplazaba, dicho actor resultó lesionado producto de la onda explosiva.
El 6 de abril de 2012, fue trasladado en helicóptero al Hospital Susana López de Valencia de Popayán, donde fue atendido por una “Herida por arma de fuego a nivel de antebrazo derecho, tercio distal”. 2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (fol. 60-75 c. ppal. 1) La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Que los hechos en que se fundamenta el medio de control no constituyen una falla en el servicio, ni una responsabilidad objetiva atribuible al Estado.
Que, además, los perjuicios no se encuentran debidamente probados. Que no existe prueba del nexo causal, pues el daño aquí demandado es imputable a un tercero, ya que la violencia que se presenta en la región es debido a la presencia de grupos armados irregulares. Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 3 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa Así propuso como excepciones las de hecho de un tercero, inexistencia de las obligaciones a indemnizar y la genérica o innominada.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fol. 138-148 c. ppal. 1) El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, dispuso: “PRIMERO.- Declarar a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, administrativa y patrimonialmente responsable de los hechos ocurridos el día 5 de abril de 2012 en el Municipio de El Tambo Cauca, en el cual resultó lesionado el joven JULIO CÉSAR PANTOJA MERA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- -sic- En razón de la anterior declaración, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO ACIONAL -sic-, a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes indemnizaciones: DEMANDANTE NIVEL ACREDITACIÓN VALOR DE LA INDEMNIZACIÓN JULIO CÉSAR PANTOJA MERA VICTIMA DIRECTA 10 SMLMV JOSE YEDSI PANTOJA PADRE REGISTRO CIVIL DE JULIO CÉSAR PANTOJA FOLIO 11 10 SMLMV JARLEDY YOHANA PANTOJA MERA HERMANA REGISTRO CIVIL DE JULIO CÉSAR PANTOJA Y REGISTRO CIVIL DE YARLEDY YOHANA PANTOJA MERA FOLIOS 11 Y 8 (respectivamente) 10 SMLMV MARIA DEL PILAR PANTOJA MERA HERMANA REGISTRO CIVIL DE JULIO CÉSAR PANTOJA Y REGISTRO CIVIL DE MARIA DEL PILAR PANTOJA MERA FOLIOS 11 Y 13 (respectivamente) CUARTO.- CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL, a pagar, por concepto de daño a la salud la suma de DIEZ (10) SMLMV a favor del joven JULIO CÉSAR PANTOJA MERA.
QUINTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Se dará cumplimiento a la condena en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SÉPTIMO.- Sin costas por las razones expuestas en la parte motiva.” En sustento de la decisión, se expuso que: Dentro del expediente se demostró que el actor resultó lesionado en su brazo derecho, debido a las esquirlas difusas en un enfrentamiento entre un grupo subversivo y el Ejército Nacional, por lo que esta última era responsable, pero a Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 4 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa título de falla en el servicio, por cuanto al desarrollar una operación nocturna, donde no podían estar seguros de que la totalidad de ocupantes del automotor eran integrantes de un grupo armado, lo que procedía era la inmovilización del vehículo y la individualización de los ocupantes, antes de hacer uso de sus armas de dotación oficial.
Frente a los perjuicios, expuso que, si bien no se contaba con un dictamen de pérdida de la capacidad laboral que permitiera aplicar la tabla de indemnización dispuesta por el Consejo de Estado, sin embargo, sí era posible determinar que las lesiones padecidas por el joven, aunque leves y sin secuelas, requirieron de atención médica y que, adicionalmente, se aportó valoración psicológica donde se señala de la afectación sufrida por el directo afectado.
De tal manera que era dable sostener que la indemnización se ubicaba en el rango de superior al 1% e inferior al 10%, por lo que ordenó reconocer perjuicios morales con base en dicho rango, al directo afectado, a su padre y hermanas, pero negó, por falta de prueba frente a la relación afectiva, a quienes reclamaban como sobrina y madrastra.
Con los mismos elementos de juicio accedió al reconocimiento por daño a la salud al directa afectado.
4. RECURSO DE APELACIÓN (fol. 151-153 c. ppal. 1) La interpuso el Ejército Nacional, alegando que no está probado el nexo causal entre la actividad u omisión y el daño antijurídico, elemento que era determinante para la configuración de la responsabilidad extracontractual del estado. Que también existe un vacío probatorio de la demostración de los perjuicios causados, incumpliendo así con la carga de la prueba.
Además, que la afectación psicológica del grupo familiar no se encuentra probada, en cuanto solo el directo afectado fue valorado por el psicólogo, por lo que solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El Ejército Nacional reiteró los argumentos del recurso de apelación e hizo énfasis en que en el caso en estudio no está demostrado el nexo causal que permitiera endilgar responsabilidad a la entidad y tampoco se encontraban probados los perjuicios de todo el grupo familiar (fol. 13-15 c. segunda instancia).
La parte actora, solicitó la confirmación del fallo apelado porque, estaba demostrada la afectación física y psicológica del directo afectado; que el combate sucedió en un municipio denominado “zona roja”, en la vía pública, Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 5 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa donde el Ejército patrullaba y debía tener las precauciones necesarias para que no se vieran afectados civiles; medidas que no adoptó (fol. 16-19 ib.).
6. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO (fol. 22-40 c. segunda instancia.) La Procuraduría delegada ante esta Corporación, luego de hacer un recuento fáctico, probatorio y jurisprudencial, solicitó la confirmación del fallo apelado. Aclaró que, se apartaba de la apreciación de primera instancia relativa a que el régimen aplicable era el subjetivo de falla en el servicio, y consideró que el título de imputación era el objetivo por riego excepcional “atendiendo a que efectivamente los hechos se desencadenaron con ocasión al enfrentamiento que se inició con miembros del Ejército Nacional y miembros del grupo insurgente ilegal, según la versión de los civiles que quedaron en medio del fuego cruzado”, sin que se tuviera certeza de quién inició el combate.
Que, al margen de lo anterior, y contrario a lo planteado por la entidad, sí estaba probado el daño, el nexo causal y los perjuicios reclamados, debido a que, si bien, el daño no produjo una pérdida de capacidad laboral, si ocasionó una afectación emocional a la víctima directa y su núcleo familiar más cercano, las cuales debían ser indemnizadas por la entidad accionada.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán, de conformidad con el artículo 153 del CPACA. 2. CADUCIDAD En el sub lite se pretende la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las lesiones padecidas por la demandante el 5 de abril de 2012; razón por la que los dos años de que tratan el artículo 164, numeral 2º, literal “i” del CPACA corrían hasta el 6 de abril de 2014, en principio.
La parte demandante radicó la solicitud de conciliación el 8 de agosto de 2013, respecto de la cual se entregó constancia de diligencia fallida el 14 de enero del 2014 (fol. 22 c. ppal. 1), y como presentó la demanda el 4 de abril del 2014 (fol. Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 6 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa 32 ib.), se tiene que lo hizo dentro del bienio otorgado por la norma en mención, esto es dentro del término oportuno.
3. EL PROBLEMA JURÍDICO 3.1. El Consejo de Estado ha reiterado que la competencia del Ad quem se encuentra limitada “a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único”1. Circunstancia que aparece consignada en los artículos 3202 y 3283 del Código General del Proceso, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada.
No obstante, también se ha aclarado que “la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados”.4 3.2.
En ese contexto, y teniendo en cuenta el artículo 90 Constitucional, del cual se desprende que para que se configure la responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico, y (ii) que ese daño le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, corresponde a la Sala determinar si, dentro del asunto objeto de estudio, se logró acreditar que las lesiones que padeció el actor el 5 de abril del 2012, resultan atribuibles al Ejercito Nacional, debido a que, se produjeron en el marco de un enfrentamiento entre uniformados de dicha institución y miembros de un grupo subversivo. 1 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 abril de 2018, Radicación: 05001 2331 000 2001 03068 01, exp. 46005. 2 ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3“ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)”. 4 Ver cita Nº 1.
Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 7 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Referencia: Reparación directa Frente a tal problema jurídico, la tesis de los actores es que sí, en tanto que la lesión es una carga que no debía soportar y el régimen de responsabilidad aplicable implica que la entidad asuma las condenas por dicha razón. Por su parte, la tesis del Ejército es que no, debido a que la lesión devino de la presencia de grupos subversivos en la zona y, por lo mismo, no estaba acreditado el nexo causal; además, que no se demostró fehacientemente la existencia de los perjuicios y, por lo que no precedía su reconocimiento.
Así, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación presentada por el Ejército Nacional, el análisis en esta instancia abarcará, en primer término, el punto de la imputación, para determinar si, en efecto, tal y como lo consideró la primera instancia, el daño le resulta atribuible y, en caso positivo, se revisarán los perjuicios reconocidos.
4. SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DE ENFRENTAMIENTOS CON GRUPOS ARMADOS IRREGULARES. Para el estudio de la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros, el Consejo de Estado ha acudido a los diferentes regímenes de imputación, esto es falla en el servicio, riesgo excepcional y daño especial.
Al respecto, en sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 19 de abril de 2012, C.P. Hernán Andrade Rincón5, se indicó que corresponde al juez contencioso administrativo determinar el título de imputación en los casos de daños ocasionados por actos violentos de terceros, tales como ataques de grupos armados organizados al margen de la ley contra bienes o instalaciones del Estado, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios pueden variar.
Al respecto se señaló: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. 5Exp. 21515, posición reiterada en sentencia de 23 de agosto de 2012, rad. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 8 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia.” En tal sentido, la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de marzo de 2014, indicó6: “Es por esta razón, siguiendo el precedente de unificación sentado en la materia, que el juez administrativo debe escoger el título de imputación de responsabilidad según las especificidades del hecho en concreto y de acuerdo con los desarrollos de la doctrina nacional, podemos decir que frente a los regímenes que estructuran la responsabilidad del Estado por daños producidos por actos violentos de terceros, que: (1) si la acción u omisión del Estado que produce el daño es ilegítima e imputable a este, el fundamento de la responsabilidad lo constituye la falla del servicio;
(2) si la actividad del Estado es, en cambio, legítima y, además, riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados, el fundamento será el título de riesgo excepcional; y (3) si la acción del Estado es legítima y no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal y en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, grave y especial a un particular o a un grupo de particulares, el fundamento será el título de daño especial.” En este orden, acogiendo la tesis del Consejo de Estado, estima la Sala que a efectos de estructurar el juicio de responsabilidad, esto es bajo el régimen de imputación del daño especial, riesgo excepcional o falla en el servicio, se deben tener en cuenta los fundamentos fácticos expuestos en la demanda y su demostración, pues, precisamente, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, le corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, sin modificar en ningún evento la causa petendi, entendida esta como los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.7 6 Radicación número: 1900123310001999096201 (23630), C. P. RAMIRO PAZOS GUERRERO 7 Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 3 de octubre de 2007, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, radicación número: 27001-23-31-000-1996-02299-01(22655): “[Y] es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iuranovit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. “La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren” (Sentencia de 20 de febrero 1989, exp. 4655).
Criterio que fue acogido por la Sala Plena de la Corporación en sentencia de 14 de febrero de 1.995, expediente S-123.” Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 9 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Referencia: Reparación directa Así, en casos en donde el daño que se demanda deviene como consecuencia de un ataque guerrillero, enmarcado dentro del conflicto armado interno que se ha venido suscitando en el territorio nacional, el Consejo de Estado indicó que es plausible que el estudio de la responsabilidad estatal pueda efectuarse bajo el título de imputación de daño especial, teniendo en cuenta que no se alega conducta irregular o ilícita alguna frente a la entidad demandada, la cual actuó dentro del marco de sus posibilidades, como tampoco se reprocha la conducta de la víctima indirecta, quien se presenta como habitante de lugar.
A ello se aúna el hecho de que el ataque no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil, de manera que, bajo tales circunstancias, el daño resulta indemnizable al presentarse un rompimiento de las cargas públicas. En sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil catorce (2014)8, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa explicó que no resultaba acertado agotar el estudio de la imputación únicamente bajo el régimen subjetivo -falla en el servicio-, pues, dentro del ordenamiento jurídico no se había privilegiado “-a manera de recetario- un específico título de imputación”; que en los casos donde se debate la responsabilidad administrativa por los daños devenidos del conflicto armado interno, resulta procedente la aplicación del régimen objetivo por daño especial, a pesar de que este haya sido causado por un tercero, pues, no es constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas, máxime que bajo la óptica de dicho régimen objetivo, la imputación de la responsabilidad no obedece “a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan y hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado”.
No obstante, en sentencia de unificación proferida el 20 de junio de 20179, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala Plena, se indicó que el juicio de imputación de responsabilidad por los daños derivados de actos violentos de terceros -v. gr. ataques terroristas o incluso armados contra el estamento oficial-, no podía agotarse bajo la óptica del daño especial, sino que debía analizarse bien desde el subjetivo de falla en el servicio o el objetivo del riesgo excepcional, pues, el principio de solidaridad, utilizado para imputar responsabilidad por daño especial, no constituye un fundamento autónomo de responsabilidad.
Al respecto la Alta Corporación explicó: “18.55. El principio de la responsabilidad patrimonial del Estado constituye una garantía constitucional para los ciudadanos y se suscita cuando se reúnen los elementos requeridos por el artículo 90 de la Constitución -daño e imputación al poder público-, mientras que el principio de solidaridad surge como un mandato de optimización inherente al Estado social de derecho que exige de todas las autoridades públicas y de los asociados la promoción de acciones positivas en favor de quienes experimentan condiciones de desventaja o debilidad manifiesta, Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 10 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa por lo cual el Estado debe desarrollar políticas públicas dirigidas a equilibrar los beneficios y cargas de todos los integrantes de la sociedad. No obstante, la solidaridad no se erige, bajo ningún motivo, en fundamento autónomo de la responsabilidad estatal. (…) 18.57. Situación distinta, como lo sostiene un sector de la doctrina10, es que el principio de solidaridad puede ser un fundamento complementario -que no único- de la responsabilidad del Estado, ya que al tenor del artículo 95, numeral 9, de la Constitución Política se prohíja que todas las personas deben contribuir a los gastos del Estado a la sazón de premisas de justicia y equidad, pero, siempre bajo la condición que los presupuestos de la responsabilidad, al margen que se trate de un régimen subjetivo u objetivo, se configuren, esto es, que el daño sea imputable al Estado, por haber obrado ilícita o lícitamente, y en este último caso rompiendo el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas. 18.58.
Si bien el instituto de la reparación es una técnica judicial con la que se resarcen los daños antijurídicos de los asociados, siempre será necesario que exista una razón de atribución para imputarle responsabilidad al Estado por los daños padecidos por la víctima, y en el caso del título de imputación del daño especial, debe estar estructurado tanto un vínculo causal como un rompimiento del principio de igualdad, lo que determina su carácter especial y grave, y fundamenta per se la imputación; caso contrario, el juez estaría no solo desconociendo sus límites competenciales sino creando una nueva fuente de responsabilidad del Estado con base exclusivamente en el principio de solidaridad sin un juicio claro de imputación, so pretexto de brindar en sede judicial asistencia y auxilio social, lo cual es ajeno al ámbito de una sede donde se juzga exclusivamente la responsabilidad de una de las partes convocadas al litigio. 18.59.
En ese orden, el juez administrativo solamente puede dilucidar si existe o no responsabilidad, pues carecería de competencia para restablecer el equilibrio de las cargas sociales de personas en circunstancias de debilidad manifiesta por daños causados por terceros, sin que estos puedan ser atribuidos al Estado, esto es, sin verificar la configuración de los elementos estructurales de la obligación de reparar y, particularmente, el de la imputación11.
Así, las cosas la solidaridad no puede ser el fundamento único y autosuficiente para atribuir la responsabilidad al Estado por los daños ocurridos en el marco de actos terroristas provenientes de terceros”. En términos del Consejo de Estado, para “que pueda imputarse responsabilidad a la administración a título de riesgo excepcional por los daños derivados de actos violentos de terceros, es necesario que el acto sea dirigido en contra de altos funcionarios, bienes o elementos representativos del Estado y que el fundamento de imputación, esto es, el riesgo creado por la administración a la población civil o a sus bienes sea cierto y lícito y de naturaleza excepcional, es decir, caracterizado por exceder las cargas públicas en relación con el provecho o utilidad para el Estado y la sociedad”.
En la misma providencia, se aclaró: “Que bajo la hipótesis de una posible terminación de la guerra y un escenario de paz estable y duradero, es decir, de superación de las hostilidades y de violencia masiva y de vulneración sistemática de derechos, el título de imputación de riesgo excepcional por los daños ocurridos en el marco del conflicto armado interno Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 11 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa tiende a inaplicarse por razones obvias de orden jurídico y político. Jurídico, porque al terminar el conflicto armado interno, el Estado estaría llamado a ejercer sus funciones constitucionales, convencionales y legales sin mayores obstáculos, propios de un clima de paz, y, en consecuencia, no podría constituirse en sí mismo un riesgo de naturaleza excepcional para la población civil, como sí ha ocurrido en forma particular y concreta en determinadas zonas del país o en ciertas condiciones especiales, en las cuales la sola presencia de la autoridad pública o de un establecimiento estatal, se convierte paradójicamente en un elemento de riesgo, en razón precisamente de la intensidad y degradación de la contienda armada subversiva o de la acción violenta de organizaciones criminales.
Político, porque al desmovilizarse, desarmarse y reintegrarse a la vida civil los grupos alzados en armas, el riesgo originado por la existencia del conflicto armado interno habrá desaparecido y no pondría en peligro a la población de padecer los efectos indeseados de las hostilidades en contra de altos funcionarios públicos, bienes e instalaciones estatales”.
La anterior tesis es acogida por la Sala, y a partir de ella interpreta que, en los eventos de daños ocasionados a civiles como consecuencia de ataques en contra de entidades estatales, o de los enfrentamientos y persecuciones realizados por las instituciones policiales y/o militares contra grupos al margen de la ley o delincuencia común, la responsabilidad del Estado debe juzgarse bajo la teoría del riesgo excepcional.
Ello, sin perjuicio de que, si se acredita la ocurrencia de una falla en el servicio, habrá de acudirse a este último criterio con el fin de realizar un juicio de reproche frente a una actuación irregular de los agentes estatales, para que, a futuro, se adopten las medidas necesarias para conjurar y evitar la repetición de eventos dañosos semejantes a los discutidos.
5. LO PROBADO EN EL PROCESO En lo que interesa al objeto de debate, se aportaron las siguientes pruebas valorables:
5.1. DEL DAÑO - En la copia de la historia clínica del actor remitida por el Hospital Susana López de Valencia ESE, para el 6 de abril del 2012, se encontró la anotación de la atención de urgencias con el siguiente tenor: “…Enfermedad Actual PACIENTE MASCULINO QUIEN REFIERE EL DÍA DE AYER EN HORAS DE LA NOCHE A LAS 19 HORAS, FUE VÍCTIMA DE UN HOSTIGAMIENTO, Y FUE HERIDO POR ARMA DE FUEGO EN REGIÓN ANTERIOR DEL ANTEBRAZO DERECHO, EN EL MOMENTO DOLOR.
NO OTROS SÍNTOMAS EN EL MOMENTO.” (fol. 10 vto. c. pbas.) Se indica que presentaba una “HERIDA A NIVEL DE ANTEBRAZO DERECHO”, sin ninguna otra afección o alteración. El médico tratante ordenó diclofenaco ampolla, toxoide tetánico ampolla, Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 12 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa radiografía de antebrazo y valoración con resultados (fol. 11 c. pbas.), y en la historia clínica de evolución, consignó: “A/P: REVISÓ RX DE ANTEBRAZO Y SE EVIDENCIAN MÚLTIPLES ESQUIRLAS DIFUSAS, PERO NINGUNA HA GENERADO LESIONES ÓSEAS TIPO FRACTURAS; SE DECIDE REALIZAR LAVADO DE HERIDAS SUPERFICIALES MÚLTIPLES CAUSADAS EN ANTEBRAZO POR ESQUIRLAS Y POSTERIOR EGRESO…” (fol. 11 vto. c. pbas.) Obran atenciones posteriores, pero por eventos distintos al aquí demandado.
Por ejemplo, consultó el 25 de abril de 2012, por una herida en su mano derecha luego de caer de un caballo, y por un trauma de tórax y fractura de muñeca izquierda, ocurrida el 1° de junio de 2012, luego de caer de la parte superior de un vehículo de servicio público tipo “CHIVA”. Empero, se recalca, no existe una consulta o reingreso posterior al 25 de abril de 2012, relacionada con los hechos objeto de demanda. - Valoración psicológica practicada a Julio César Pantoja Mera, realizada el 28 de mayo de 2016, donde se le diagnosticó trastorno de ansiedad, con síntomas de miedo, angustia y ansiedad.
Allí se indicó que ““ fue víctima y testigo de muertes y heridos en aquel suceso, confesando repetidas veces que estuvo muy cerca de su muerte. A través del tiempo todos estos recuerdos desagradables le han afectado en su psiquis, en sus emociones, en el trámite de su vida cotidiana, y en cierta forma también a su familia más cercana.
Durante todos estos cuatro años su vida ha cambiado, ya no es el mismo, el estrés de los tratamientos médicos le afectó también…” (fol. 97-102 c. pbas.). 5.2 DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR EN QUE SE PRODUJO EL DAÑO. - Constancia emitida por el personero municipal de El Tambo – Cauca, donde certifica que Julio César Pantoja Mera, “resultó herido en la vereda Las Palmas corregimiento La Gallera, dentro de esta comprensión municipal a consecuencia de hechos confusos y posterior combate entre la Guerrilla del ELN, LAS ARC y EL EJÉRCITO NACIONAL, el día cinco (5) de abril de dos mil doce (2012), dentro del marco del conflicto armado por motivos ideológicos y políticos” (fol. 14 c. ppal. 1). - Mediante Oficio 7682/MDN-CGFM-COEJC-DIV3-BR29-BILOP-CJM-1.9 (fol. 21 c. pbas.), el segundo comandante del Batallón de Infantería Nro. 7 General José Hilario López, remitió copia del radiograma operacional, informe de patrullaje, INSITOP para el 5 de abril de 2012 y del auto de archivo definitivo de la investigación disciplinaria.
Documentos que no han sido objetados ni tachados por las partes, por lo que la Sala puede valorarlos sin esa limitación8. Además, 8 Así lo reiteró el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017), radicado: 25000-23-26-000-2003-00879-01, C.P. Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 13 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa frente a la decisión de archivo proferida en el proceso penal, la jurisprudencia ha indicado que las sentencias y en general las decisiones proferidas en otros procesos, pueden ser valoradas como prueba documental9. - Informe de patrullaje emitido por el Batallón de Infantería Nro. 7, perteneciente a la Vigésima Novena Brigada, realizado a partir del 1 de abril del 2012, que tenía como misión neutralizar el accionar delictivo de la subversión en el municipio del Tambo, donde como informe de los hechos se consignó - transcripción literal- (fol. 25 vto. y 26 c. pbas.): “YO ME ENCONTRABA EN DESARROLLO DE LA OPERACIÓN GOUP DE MISIÓN TÁCTICA ANTORCHA, LA CUAL ME FUERA ENCOMENDADA EL DÍA 29 DE MARZO DEL PRESENTE AÑO PARA INICIARSE EL DÍA 1 DE ABRIL CON EL SEGUNDO PELOTÓN DE LA COMPAÑÍA C ORGÁNICO DEL BATALLÓN AGREGADO OPERACIONALMENTE AL BILOP, INICIAMOS UNA INTERACCIÓN A CAMPO TRAVIESA DESDE LA BASE DEL CERRO SANTA ANA CON DIRECCIÓN A LA VEREDA LAS PALMAS DEL CORREGIMIENTO LA GALLERA DEL MUNICIPIO EL TAMBO PORQUE HABÍAN INFORMACIONES DE INTELIGENCIA QUE DABAN CUENTA DE LA PRESENCIA DE UN CABECILLA DE LA ONT ELN ALIAS EL NEGRO ACACIO QUIEN LOS DÍAS JUEVES HACÍA PRESENCIA EN DICHO LUGAR PARA COMPRAR DROGA ES ASÍ COMO LLEGO AL MENCIONADO CASERÍO PROCEDO A UBICAR LAS ESCUADRAS SOBRE EL SECTOR DE LA SIGUIENTE MANERA: CP PEDROZO UREÑA HERNAN EN LA SALIDA HACIA EL SECTOR DE LA GALLERA Y AL CS USAQUEN GIRALDO GUSTAVO, HACIA LA SALIDA DEL CASERÍO VÍA A ROSAS Y LA ESCUADRA MÍA EN LA PARTE ALTA, GARANTIZANDO LAS COMUNICACIONES Y GARANTIZANDO SEGURIDAD A ESO DE LAS 19.00 HORAS ESCUCHO UNOS DISPAROS HACIA LA SALIDA DE ROSAS Y ME INFORMA EL CS USAQUEN POR RADIO PUNTO A PUNTO QUE HAY UNA PERSONA MUERTA Y OCHO PERSONAS HERIDAS Y LE INFORMO QUE ME Marta Nubia Velásquez Rico (E): “Fueron solicitadas como pruebas en la demanda algunas piezas procesales del expediente penal No. 2003- 0879, decretadas mediante providencia del 18 de septiembre de 2003 y remitidas por la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, mediante el oficio No. 1431-674-28 del 3 de junio de 2004.
Dichos medios de pruebas serán valorados por la Sala, en la medida en que los mismos estuvieron a disposición de las partes y fueron proferidos por el Juzgado Especial de Primera Instancia de las Fuerzas Militares de Colombia, la Unidad de Derechos humanos de la Fiscalía General de la Nación, sin que su legalidad fuera cuestionada durante el curso del proceso penal o administrativo, tal como lo señala el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.
Lo anterior quedó establecido en el pronunciamiento de unificación de 11 de septiembre de 2013 proferido por la Sala de la Sección Tercera, que dispuso que en casos como el presente, las pruebas quedan válidamente incorporadas al proceso y debe dárseles pleno valor si no son controvertidas o tachadas, por cuanto ha sido la misma persona jurídica demandada quien las recaudó, aunque en una sede procesal diferente, lo que implica que lo fueron con su audiencia y por ende son plenamente admisibles y susceptibles de valoración. Así mismo, se advierte que junto con la demanda se aportaron otras piezas procesales en copia simple, documentos que igualmente son susceptibles de valoración, al tenor de la postura unificada de la Sección Tercera en cuanto al valor probatorio de las copias desprovistas de autenticidad que han obrado a lo largo del proceso sin cuestionamiento alguno de las partes”. 9 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 09 de octubre del 2014, radicación número: 20001-23-31-000-2005-01640-01(40411), CP.
Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, aclaró que “si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad9”.
Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 14 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Referencia: Reparación directa MANTENGA INFORMADO DE LA SITUACIÓN, LUEGO MÁS O MENOS 20 MINUTOS ESCUCHO NUEVAMENTE DISPAROS PERO ESTA VEZ HACIA DONDE SE UBICÓ EL CP PEDROZO EN ESTA OCASIÓN ME INFORMA QUE TIENE UN BANDIDO MUERTO POR SU SECTOR PROCEDO A ORDENAR QUE INFORME LA NOVEDAD AL COMANDO SUPERIOR VÍA -ilegible- YA QUE NO TENÍA COMUNICACIÓN POR LA RED DE CAMPAÑA SIENDO LAS 20:00 H LLEGA HASTA MI POSICIÓN UN SUJETO EN COMPAÑÍA DE DOS SOLDADOS NUÑES Y AMAYA QUIEN MANIFIESTA SU VOLUNTAD DE DESMOVILIZARSE PUESTO QUE SOSTIENE QUE PERTENECE A LA ONT ELN CONVERSO BREVEMENTE CON ÉL Y DESCIENDO AL CASERÍO AL LLEGAR SOBRE LA SALIDA HACIA LA GALLERA OBSERVO EL CUERPO DE UN HOMBRE SOBRE LA VÍA CON UN FUSIL Y UN BOLSO DE ASALTO LUEGO ME DIRIJO HACIA DONDE EL CS USAQUEN A VERIFICAR LA SITUACIÓN DE LOS HERIDOS AL LLEGAR ALLÍ VEO AL INTERIOR DEL VEHÍCULO DE SERVICIO PÚBLICO UN CUERPO SIN VIDA DE UNA PERSONA Y UN FUSIL AK47 SOBRE UNA DE LAS SILLAS INGRESO A LA VIVIENDA DONDE ESTÁN ATENDIENDO A LOS HERIDOS POR PARTE DEL ENFERMERO DE COMBATE Y ME INFORMA EL CS USAQUEN QUE HABÍA FALLECIDO UNO DE LOS HERIDOS PORQUE AL VERIFICAR ERA UN SUJETO QUE SE HABÍA QUITADO EL PANTALÓN EN LA PARTE POSTERIOR DE LA CASA Y QUE DE ACUERDO A LOS QUE SE ENCONTRABAN ALLÍ RESPONDÍA AL ALIAS TRENZAS ESCOLTA DEL NEGRO ACACIO, PASANDO LOS MINUTOS POR CUANTO YA TODO ESTABA EN CALMA INDAGUÉ AL CS USAQUEN LO SUCEDIDO Y ME MANIFESTÓ QUE EN UN CRUCE DE DISPAROS CON LOS QUE ESTABAN EN EL VEHÍCULO RESULTARON HERIDOS LOS QUE ESTABAN EN LA VIVIENDA Y MUERTO UN SUJETO QUE ESTABA DE CIVIL SOBRE EL SUELO DE LA CAMIONETA PERMANECIMOS SOBRE EL SECTOR HASTA QUE AMANECIÓ, INFORMARON QUE IBA A INGRESAR LA POLICÍA JUDICIAL PARA REALIZAR LOS ACTOS URGENTES SIENDO LAS 9:30H VOLVIMOS A SER HOSTIGADOS DESDE LA PARTE ALTA Y ME INFORMA CP PEDROZO QUE CAPTURÓ A UNA MUJER DE RAZA NEGRA QUE ESTABA CORRIENDO DURANTE EL HOSTIGAMIENTO Y SE ENCONTRABA CON PANTALÓN CAMUFLADO Y UNA CAMISA NEGRA DE LA COLUMNA MÓVIL DANIEL ALDANA DE LAS ONT FARC LE ORDENO ASEGURARLA Y PROCEDER CON LO DE LEY, APROXIMADAMENTE A LAS 11 DEL A MAÑANA DE ESE DÍA 06 DE ABRIL INGRESA LA SIJIN POR UNA COMISIÓN DE LA BRIGADA REALIZANDO INDAGACIONES MIENTRAS LA SIJIN HACÍA LO PERTINENTE QUEDÁNDOSE CON EL PELOTÓN HASTA EL DÍA 7 DE ABRIL DE 2012 CUANDO SON EXTRAÍDOS VÍA AÉREA DEBIDO A LAS CONDICIONES CLIMÁTICAS Y DE ORDEN PÚBLICO (…)” (sic) - Con la providencia del 9 de diciembre del 2013 (fol. 28-83 c. pbas.), proferida en el marco de la Investigación disciplinaria Nro. 009-12 adelantada por los hechos sucedidos el 05 de abril de 2012, en la vereda Palmar del municipio de El Tambo, se dispuso el archivo definitivo de la investigación en contra de los uniformados que participaron en los sucesos.
En ella se hizo un recuento probatorio y se citaron, entre otras, las declaraciones rendidas por los civiles que se movilizaban en el vehículo10, quienes manifestaron que los guerrilleros armados se subieron sin autorización al 10 Por ejemplo la rendidas por Ludid Lizalda Gurrute Flor, Jhon Humberto López Gurrute,Melvi Yiseth Nieto Flórez.
Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 15 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Referencia: Reparación directa automotor solicitando que los llevaran más adelante, y que cuando estaban en el trayecto escucharon disparos por lo que tuvieron que bajarse y resguardarse en una vivienda aledaña. La dueña de la vivienda aledaña agregó que cuando un guerrillero y los demás civiles se resguardaron en el inmueble, sintió disparos sobre la vivienda, hasta que salieron del lugar.
Por su parte, los uniformados manifestaron que entraron en combate con los miembros del grupo armado irregular que se movilizaba de noche en el vehículo, y que solo se percataron de la presencia de civiles luego de la ocurrencia de los hechos. Ahora, sobre la responsabilidad disciplinaria, en la referida providencia se concluyó de la siguiente manera: “Es así pues, que de conformidad a las versiones de los militares, y de los miembros de la población civil logra inferirse, según las reglas de sana critica, con implementación de la lógica, la apreciación de los militares frente al principio de distinción así:, el día 5 de abril de 2012, siendo aproximadamente las siete (7) de la noche: "un vehículo que transportaba unos hombres que portaban armas de largo alcance, quienes iban en la parte posterior del auto motor’'; por lo que podían inferir, que en efecto el ALIAS EL NEGRO ACACIO, se movilizaba en el vehículo, según las informaciones de inteligencia aportadas para el desarrollo de la operación ofensiva, identificando plenamente un objetivo militar definido, en persona y bien, pues lo único que podía inferirse en ese momento era que el vehículo estaba siendo utilizado eficazmente por miembros de grupos armados al margen de la ley, con ocasión y en virtud del conflicto armado, raciocinio este que podría producir cualquier persona del común, ante la imposibilidad de individualizar a quienes iban dentro de la cabina.
Ahora bien, apelando a la lógica común, quien en su sano juicio y en pleno desarrollo de sus capacidades sicológicas, puede inferir que en un vehículo en que se observan dos sujetos con armas de largo alcance, pudiesen transportase miembros de la población civil, en tanto el hecho de ser servidores públicos al servido del Ejercito Nacional, no puede en ningún caso otorgar el don de la predicción. Sin que esto, quiera decir, que el despacho entienda y/o afirme que todos y cada uno de quienes, se movilizaban dentro del vehículo de placas SDN-317, el día 5 de abril de 2012 fuesen miembros activos de grupos al margen de la ley, o que se hubiesen alzado en armas, pues tal como se ha manifestado, se reconoce ampliamente, que en efecto quienes resultaron heridos el día 5 de abril de 2012, en la Vereda el Palmar del Municipio del Tambo (Cauca), eran moradores de la región, identificados y reconocidos con posterioridad a los hechos, plenamente como personales civiles que no participan en el desarrollo de las hostilidades, igualmente, entiende y establece que los señores RUBEN ZAMBRANO ZAMBRANO y YAMID ESTIBEN MORALES, también eran personal civiles al margen de las hostilidades; sin embargo advierte, que de conformidad al contexto en que se despliegan los hechos tácticos que aquí nos encartan, no era posible que los militares realizaran tal distinción, y precaución ante las personas que adquieran o no la calidad de combatiente, tal como se ha manifestado fueron los miembros de la estructura armada al margen de la ley, quienes condujeron al error, error que como se explicara más adelante se tenía para el momento del hecho como invencible.
Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 16 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Referencia: Reparación directa Así las cosas, de conformidad al principio de prevención, se tiene la imprevisibilidad por parte del personal militar, en la identificación del personal que iba dentro de la cabina, es más, tal como lo aseguran desconocían el hecho que dé en el vehículo se desplazaban personas civiles.
(…) Así las cosas, se tiene que frente al accionar de los militares ante la concretización material del resultado en efecto opero ERROR INVENCIBLE, como quiera que, la previsibilidad, de los integrantes del vehículo era nula, tal como se ha expuesto, los miembros de la estructura armada al margen de la ley, pusieron en riesgo la integridad personal de los ocupantes del vehículo, además de la oscuridad que abarcaba la noche, no se hacía posible identificar el personal que iba dentro de la cabina, y ello es así, bajo los postulados de la lógica común, pues quien en su sano leal, saber y entender puede predecir ante la visión clara, nada abstracta de dos sujetos que portan armas de largo alcance, en un sector de clara influencia delictiva, que pudiesen desplazarse además personas civiles, que en nada participan en las hostilidades.”
6. ANÁLISIS DEL CASO 6.1. La primera instancia declaró, a título de falla en el servicio, la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por los hechos ocurridos el 05 de octubre de 2012 en la vereda el Palmar del Tambo (Cauca), al considerar que no se habían adoptado las precauciones necesarias para evitar la afectación de la población civil que se movilizaba en el vehículo junto con dos miembros de un grupo armado irregular. 6.2.
La entidad demandada, en su recurso, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, porque no estaba demostrado el nexo causal entre la actividad u omisión y el daño antijurídico, elemento que era determinante para la configuración de la responsabilidad extracontractual del estado. 6.3. De las pruebas legalmente arrimadas al proceso, se encuentra demostrado que: - Julio César Pantoja Mera fue atendido en urgencias del Hospital Susana López de Valencia el día 6 de abril de 2012, porque desde la noche anterior sufrió una herida en el antebrazo derecho por esquirla de proyectil, por la que se realizó lavado y desbridamiento, con egreso el mismo día de atención. De ahí que se encuentre acreditado el daño. - Frente a las circunstancias, obran dentro del expediente el informe de patrullaje de la Vigésima Novena Brigada del Batallón de Infantería Nro. 7 GR.
José Hilario López, realizado desde el 1° de abril del 2012, y de la providencia proferida en el marco de la investigación disciplinaria Nro. 009-12, en donde se observa que el 5 de abril de 2012, alrededor de las 19 horas, se presentó un enfrentamiento entre el Ejército y miembros pertenecientes a un grupo subversivo, en la vereda el Palmar del Tambo (Cauca), donde resultaron heridos varios civiles, entre ellos el demandante Julio César Pantoja Mera.
Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 17 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Referencia: Reparación directa 6.4. Por lo tanto, se logró demostrar que el actor sufrió una lesión en el marco de un choque armado en el que participaron miembros del Ejército Nacional y de un grupo subversivo, hecho que no fue desvirtuado por la entidad accionada.
No obstante, a pesar de que el título de imputación imperante en la actualidad, frente al daño padecido por el actor, podría ser el objetivo del riesgo excepcional, la Sala considera que en el presente asunto se configuran los elementos propios del subjetivo de falla en el servicio, los cuales adopta con el fin de realizar un juicio de reproche frente a la actuación desplegada por los uniformados en el marco del conflicto armado, como se verá. 6.4.1.
Sea lo primero indicar que a los jueces y en especial a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, les corresponde ejercer un verdadero control de convencionalidad para lo cual deben analizar el posible desconocimiento, no solo del ordenamiento interno, sino del supranacional representado en la Convención Americana de Derecho Humanos y de los demás tratados de DD.HH y de DIH, con el fin de garantizar tales derechos11.
En otros términos, le atañe al juez aplicar y respetar el ordenamiento interno, pero con una interpretación compatible con los mínimos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y en otros tratados y normas de derecho internacional de los derechos humanos y de derecho internacional humanitario. Ahora bien, tal y como lo resalta el Consejo de Estado en sentencia de 26 de febrero de 201512, dentro de los principios reconocidos por los instrumentos del DIH “está previsto el principio de distinción1314, según el cual “las partes dentro de un conflicto armado deberán distinguir entre población civil y combatientes y entre bienes civiles y objetivos militares”15".
Dicho principio se justifica en la necesidad de que “las hostilidades se libren entre combatientes y contra objetivos militares para que en ninguna circunstancia afecten a los no combatientes y a los bienes civiles”16.” 11 Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 26 de febrero de 2015, C.P.: Jaime Oralndo Santofimio Gamboa, radicado: 73001-23-31-000-2001-02244-01(28666), concluyó: “Entonces, el control de convencionalidad conlleva una interacción entre el ordenamiento jurídico interno y el derecho convencional de manera que se cumpla con las cláusulas 2611 y 2711 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
Así, la actividad del juez debe verificar el cumplimiento de los más altos compromisos internacionales para la protección de los derechos humanos, tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional, lo que a su vez conlleva la materialización de la máxima según la cual “lo relevante es el administrado y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos convencionalmente reconocidos, y de los derechos humanos”11. 12 Consejo de Estado, en sentencia de 26 de febrero de 2015, C.P.: Jaime Oralndo Santofimio Gamboa, radicado: 73001-23-31-000-2001-02244-01(28666). 13 Ramelli Arteaga, Alejandro.
“Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia” GIZ, 2011. Pp. 145. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007. 14 Ver sentencia del principio de Distinción: Consejo de Estado- Sección tercera – Sentencia del 7 de noviembre de 2012 exp. 22377 15 Marco Sassoli. “Legitimate targets of attacks under international humanitarian law”.
Harvard Program on Humanitarian Policy and Conflict Research. 2003. Disponible en: http://www.hpcrresearch.org/sites/default/files/publications/Session1.pdf. 16 Valencia Villa, Alejandro. “Derecho Internacional Humanitario. Conceptos básicos, infracciones en el conflicto Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 18 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa En la referida providencia, la Alta Corporación precisó las normas internacionales que protegen a la población civil en el marco de los conflictos armados, al explicar que “con miras a brindar protección del personal civil en los conflictos armados, los artículos 51, 57 y 58 del Protocolo I adicional17 a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (8 de junio de 1977), establecieron la obligación que tienen los Estado firmantes de la Convención, entre esos Colombia de proteger al personal civil contra los peligros procedentes de operaciones militares, consagrando de igual forma, las precauciones que se deben adoptar en el ataque…”18.
Con base en dichos preceptos y al analizar el caso de condiciones fácticas semejantes a las aquí debatidas, donde miembros de un grupo armado obligaron a un civil a que los transportara en el vehículo que conducía, civil que posteriormente resultó muerto, el alto tribunal declaró la responsabilidad estatal a título de falla en servicio, bajo las siguientes consideraciones: “De los testimonios antes señalados, los cuales coinciden en circunstancias de tiempo, modo y lugar, es dable concluir que la muerte del señor Yesid Valero Soriano, se produjo como consecuencia de los disparos efectuados por el Ejército Nacional contra su humanidad, mientras miembros de la guerrilla que se encontraban en el automotor del señor Valero escapaban del lugar de los hechos al ver la presencia de las fuerzas del Estado.
Del mismo modo, para la Sala es claro que previo al encuentro con el Ejército miembros de la guerrilla haciendo uso de la fuerza, obligaron a la víctima a que los transportara a un lugar desconocido, durante dicho trayecto se encontraron con miembros de las fuerzas militares, quienes al notar la presencia de los subversivos que se movilizaban en el vehículo empezaron a hacer disparos al mismo, circunstancia que obligó a Valero Soriano a detenerse de manera inmediata, esperando que los agentes del Estado lo protegieran, y contrario a ello, los militares que deben proteger y resguardar a la población civil de este tipo de ataques, lo que hicieron fue agredirlo hasta causarle la muerte, pese a conocer que era un miembro de la población civil, tal y como relatan algunos testimonios que manifiestan que escucharon de algunos de los soldados que se encontraban en el lugar de los hechos.
De acuerdo con el material probatorio allegado al plenario la Subsección encuentra que el día 2 de diciembre de 2000 el señor Yesid Valero Soriano resultó muerto a manos del Ejército Nacional, tras un enfrentamiento entre la fuerza armada y subversivos (…) [y] no existía elemento que determinara la peligrosidad del señor (…) por el contrario este no ofreció resistencia, ni se encontraba armado colombiano”.
USAID y Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 2007. P. 121. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. “Uno de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica.
Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes "en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares". 17 Ratificado por Colombia mediante la Ley 171 de 1994 18 Consejo de Estado, en sentencia de 26 de febrero de 2015, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicado: 73001-23-31-000-2001-02244-01(28666).
Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 19 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Referencia: Reparación directa armado, motivo que conducía a que la fuerza pública debía por todos los medios a su alcance evitar poner en peligro la vida del sujeto y de la comunidad.
Sumado a lo anterior, se debe tener en cuenta que los verdaderos guerrilleros se dieron a la huida dejando el vehículo en el cual se transportaban, y según el dicho de los testigos no desenfundaron sus armas contra los militares, es decir, no existía la necesidad de asesinar a quien se quedó en el vehículo esperando ser rescatado y protegido, acción que sin lugar a dudas le correspondía a la fuerza pública, ya que el señor Valero Soriano había sido amedrentado para transportar a los subversivos.
Es por todo lo anterior, que a los soldados se les imponía la imperiosa necesidad de actuar con suma cautela y a adoptar las medidas de precaución, buscando de esta forma, evitar los nefastos acontecimientos como el que aquí ocupa la atención de la Sala. (…). En conclusión, la conducta desplegada por las entidades demandadas constituye una falla en la prestación del servicio, ya que los militares involucrados en los hechos vulneraron el principio de distinción distinguir entre combatientes y población civil involucrandola en los conflictos armados, ni adoptar medidas de precaución en el combate que exige este tipo de operativos, quebrantaron los principios y normas que deben inspirar el uso de la fuerza por parte del Estado, incumpliendo de esta manera los deberes normativos que se les imponen a las Fuerzas Militares en la Constitución, la Ley y los tratados internacionales, particularmente los artículos 51, 57 y 58 del Protocolo I adicional19 a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales 8 de junio de 1977 y el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional de 197720, en el título IV referente a la población civil en el artículo 13 y en el artículo 3º numeral 1,7 y 8.
La salvaguarda de la población civil en ataques armados, es un principio constitucional que no admite desconocimiento por el contrario, tiene que ser reconocido de esta forma, que las autoridades públicas están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, es decir, actuar de manera antitética a dichos postulados trae como consecuencia la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas y la consecuente reparación de los perjuicios, como debe ocurrir en el caso en comento.” En efecto, se tiene que los artículos 51, 57 y 58 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 194921, referido a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, obligan a proteger a la población civil contra los peligros procedentes de operaciones militares, consagrando, de igual forma, las precauciones que se deben adoptar en el ataque.
Es así como el artículo 51 señala que los civiles “gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares”, “No serán objeto de ataque”, y “gozarán de la protección que confiere esta Sección, salvo si 19 Aprobado por Colombia mediante la Ley 171 de 1994 20 Aprobado por Colombia por medio de la Ley 469 de 1998. 21 Ratificado por Colombia mediante la Ley 171 de 1994 Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 20 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”. Además, el numeral 4 de dicho artículo proscribe los ataques indiscriminados y los enlista como: “a) los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto; b) los que emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; o c) los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente Protocolo; y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de carácter civil. 5.
Se considerarán indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque: a) los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten como objetivo militar único varios objetivos militares precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civil; b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.”.
(Se subraya) Y el numeral 8° aclara que las prohibiciones no excusan a “las Partes en conflicto de sus obligaciones jurídicas con respecto a la población civil y las personas civiles, incluida la obligación de adoptar las medidas de precaución previstas en el artículo 57”. Por su parte, el artículo 57, relativo a las precauciones en el ataque, obliga, entre otros aspectos, a que las operaciones militares se realicen “con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil”, para lo cual deberán i) hacer todo lo necesario para “verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos militares”, ii) tomar las precauciones en la elección de medios y métodos de ataque con el fin de “evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil” y iii) “abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”.
Además, precisa que el ataque se debe suspender o anular en el evento “que el objetivo no es militar o que goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”.
A su turno, el artículo 58 de la norma en cita, indica, en suma, que las partes en conflicto intentarán y tomarán las precauciones necesarias para proteger de los Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 21 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa peligros resultantes de las operaciones militares a la población civil y a sus bienes. En igual sentido, el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional de 1977 (ratificado con la Ley 469 de 1998), resalta la protección especial de la población civil y lo imperativo de que no sean objeto de ataque o amenazas en el marco de dicho conflicto. 6.4.2 Aplicando lo anterior al caso concreto, se tiene que el Ejército Nacional no desplegó acciones positivas con el fin de dar cabal aplicación al principio de distinción. Si bien intentaban conjurar la amenaza que representaban los dos guerrilleros que se transportaban en un vehículo civil, lo cierto es que no hay prueba de que consideraran la presencia de civiles en el automotor y, por lo mismo, de que si quiera, al momento de planificar el ataque, intentaran evitar al máximo causar daños a los civiles ajenos al conflicto, quienes eran la mayoría de los ocupantes del vehículo.
La experiencia indica que si los miembros del grupo armado irregular se transportaban en un vehículo de servicio público, estarían acompañados de personas ajenas al conflicto, como lo serían el conductor y pasajeros civiles y, por tanto, podía prever que se causaría “incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista” (art. 51 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949).
De allí que el ataque resultara indiscriminado, ya que neutralizar a dos subversivos sin otra cualificación no puede justificarse como ventaja militar. En otros términos, las anteriores circunstancias hacían imperiosa una actuación cautelosa y diferenciada por parte de los uniformados al intentar neutralizar a los actores armados que se movilizaban en un vehículo civil con personas ajenas al conflicto armado.
Y no hay prueba de que los uniformados hicieran alguna señal de alto o intentaran la captura o rendición de los guerrilleros por medios distintos a la confrontación armada que, como se tiene dicho, es el último medio y, en cambio, accionaron sus armas de dotación al paso del vehículo de servicio público, sin tener en consideración que era altamente probable que allí fueran personas ajenas al conflicto.
Es cierto que no existe prueba que indique, de manera unívoca, que los miembros del grupo armado irregular no accionaron sus armas de fuego, pero lo que indican los hechos es que los uniformados del Ejército Nacional, al estar vigilando la vía tuvieron el tiempo y los medios de adoptar las medidas pertinentes para controlar situaciones como la que se presentó sin poner en peligro la vida e integridad física de personas no combatientes que, sin duda, se Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 22 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa desplazarían por el lugar en vehículos de servicio público. Bajo este supuesto se desconoció el principio de distinción al atacar a miembros de un grupo armado irregular, sin al menos intentar la diferenciación y posterior exclusión de los civiles que se movilizaban en el mismo vehículo donde momentos antes los irregulares se habían subido de manera forzosa.
No puede olvidarse que fueron los miembros del grupo armado irregular quienes pusieron en riesgo primigenio a la población no combatiente al transportarse junto con ellos en un carro de servicio público, pero la actuación de los miembros del Ejército Nacional no puede ubicarse en el mismo nivel instrumental de aquellos, ya que al estar instituidos para proteger la “vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades” de todas las personas residentes en Colombia conforme al artículo 2º de la Carta, no solo debieron buscar la neutralización de los guerrilleros, sino, además, proteger a civiles que casi con seguridad allí se desplazaban.
Y aunque los hechos ocurrieron en la noche y que la visibilidad pudo afectarse, no puede dejarse de lado que fue el Ejército Nacional el que preparó la misión “TÁCTICA ANTORCHA” dos días antes de los hechos relatados en las inmediaciones de un caserío en la vereda Las Palmas, corregimiento La Gallera, municipio El Tambo y, por tanto, tuvo tiempo de escoger los lugares más apropiados para la efectividad de la misma y para la protección de la población no combatiente que se desplazaba por esas vías y en transporte público, es decir, que debió adoptar medidas orientadas la distinción entre combatientes y no combatientes, que no hizo y de ahí el juicio de reproche que se hace en este fallo.
De otro lado, esta Sala de Decisión, en sentencia de 12 de julio de 201822, se pronunció sobre los hechos ocurridos el 05 de abril de 2012, incluso confirmó la adopción de una medida de reparación integral con la finalidad de evitar que en el futuro se adelanten operaciones militares con el desconocimiento de los DD. HH y el DIH, y particularmente, con el fin de que se garantizara la aplicación del principio de distinción. 6.5.
De lo anterior se desprende que la línea del Tribunal también está dirigida a realizar un juicio de reproche con el fin de que hechos como los aquí debatidos no se vuelvan a repetir, por lo que, se concluye, en el presente asunto están demostrados los presupuestos de responsabilidad estatal, tal y como lo determinó la primera instancia, a título de imputación es la falla en el servicio. 22 Tribunal Administrativo del Cauca, sentencia de 12 de julio de 2018, M.P.: Carlos Leonel Buitrago Chávez, radicación: 19001-33-31-003-2013-00136-01, demandante: Daniel Fernando Vargas Bolaños y otros, demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, referencia: Reparación Directa.
Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 23 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Referencia: Reparación directa
7. DE LOS PERJUICIOS.
7.1. CUESTIÓN PREVIA De manera previa, resulta pertinente indicar que en el presente asunto no se solicitaron ni adoptaron medidas de reparación no pecuniarias. Y, si bien, en principio, serían procedentes, la Sala considera pertinente estarse a lo resuelto en la sentencia de 12 de julio de 201823, donde se confirmó la orden dirigida al Ejército Nacional con la finalidad de que se “adopten la medidas necesarias tendientes a garantizar en lo sucesivo los derechos de las personas civiles y no combatientes en las operaciones militares que adelanten en su jurisdicción”, ya que, como se indicó en esa sentencia, si bien, aquella podría considerarse abstracta frente a los directos afectados, lo cierto es que la Sala consideró que estaba incluida en el marco de la reparación integral, porque correspondía una garantía de no repetición24.
Por lo anterior, y como no se considera necesario adoptar otra adicional, no se realizará análisis sobre el particular.
7.2. DE LOS PERJUICIOS MORALES Por este concepto la a quo dispuso el reconocimiento de 10 SMLMV a favor del directo afectado, su padre y hermanas. El Consejo de Estado ha sostenido que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba, que para el efecto se alleguen al proceso, pueden demostrar su existencia, pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, y por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado.
Desde esa perspectiva, la magnitud del dolor debía apreciarse por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba25. 23 Tribunal Administrativo del Cauca, sentencia de 12 de julio de 2018, M.P.: Carlos Leonel Buitrago Chávez, radicación: 19001-33-31-003-2013-00136-01, demandante: Daniel Fernando Vargas Bolaños y otros, demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, referencia: Reparación Directa. 24 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de mayo de 2018, Radicación: 63001-23-31-000-2003-00463-01 (33948), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que el derecho a que se dicten medidas de no repetición, se corresponde con “la instauración de mecanismos con los que se pretende asegurar que respecto de la sociedad en general, no solo la víctima particularmente considerada, no se vuelvan a cometer graves violaciones, para que resulta menester incorporar un conjunto de medidas dirigidas a suprimir algunas de las causas jurídicas, institucionales, culturales o prácticas que degeneraron en los actos violatorios.
Estas medidas, en estricto sentido, tienden a tener un efecto reparatorio que comprende a las víctimas, pero no se agotan en ellas”. 25 Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, exp: 14.950. Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 24 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa Así sostuvo respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, que estos se determinaban conforme al prudente arbitrio de los jueces y que, si bien esa Corporación había erigido pautas para facilitar la difícil tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no eran obligatorias26. En el mismo sentido, determinó que era razonable el ejercicio del prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral, teniendo en cuenta los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contenciosos administrativos: “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad”.
De manera que, la indemnización por perjuicios morales, debía atender las especiales circunstancias derivadas de la lesión, de acuerdo con los medios de prueba que para el efecto se allegaron al proceso, que, en todo caso, demostraban su existencia, pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que correspondía al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta, por ejemplo, la intensidad o gravedad del daño causado, la magnitud del dolor que puede ser apreciada por sus manifestaciones externas, la pérdida de capacidad laboral, entre otros factores, admitiendo, para su demostración, cualquier tipo de prueba27.
No obstante, en Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014, se unificó la manera en que debía ser reconocido el perjuicio moral derivado de lesiones personales, tanto a la víctima directa como a sus familiares28. Se reiteró que el daño moral tiene su génesis en el “dolor o padecimiento que se 26 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2005, MP Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 76001-23-31-000-1994-00095-01(13339) Actor: Francia Doris Vélez Zapata y otros Demandado: Municipio de Pradera -Valle del Cauca. 27 Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, exp: 14.950. 28 En Sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, CP.
Olga Mélida Valle de De La Hoz, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el propósito de estandarizar la indemnización de perjuicios morales en casos de lesiones, unificó su jurisprudencia, estableciendo una tabla escalonada en la que se disponen varios niveles indemnizatorios presuntivos, de acuerdo con la gravedad de la lesión, y la proximidad afectiva de los terceros con la víctima directa: NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 25 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas”. Y para efectos de cuantificar el mismo estableció una serie de seis (6) rangos y cinco (5) niveles diferenciados de la siguiente manera: i) para la víctima directa -quien sufre la lesión- se utiliza como referente la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima; y, ii) para las indirectas -familiares o personas allegadas-, a quienes “se les asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado”.
A partir de esta sentencia, cuya observancia se impone, en tanto constituye precedente vertical de unificación, la indemnización por perjuicios morales en casos de lesiones debe sujetarse a la tabla escalonada que prevé e implica, primero, prueba técnica que dé cuenta de la pérdida de capacidad laboral en términos porcentuales y, luego, el arbitrio iuris para eventualmente modificar la cuantía a partir de la levedad o gravedad de la lesión, por supuesto, dentro del marco de los medios de convicción debidamente allegados, ya que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad.
En efecto, el juez debe resolver todos los conflictos de los que conozca en virtud de su competencia y no puede abstenerse de hacerlo29. Por ello se ha dicho que la sentencia judicial es un silogismo donde la premisa mayor (normativa) está conformada por el derecho sustancial aplicable al caso concreto, la premisa menor (fáctica) por los enunciados fácticos o de hecho y debidamente acreditados dentro del proceso, y la conclusión por la decisión contenida en la parte resolutiva (decisión propiamente dicha).
Se es juez del caso, pero este únicamente se puede resolver a partir de normas preexistentes que, entre otros aspectos, contengan los supuestos de aplicación y las respectivas consecuencias. Tal es el principio de legalidad y uno de los elementos del debido proceso previstos en el artículo 29 Superior. La discrecionalidad, por tanto, no puede anclarse a la posibilidad que el juez acuda a normas ad-hoc o solo para el caso, sino a que aplicando normas que también utilizaría para resolver otros eventos analogizables, actúe en el marco de estas. 29 “‘Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia’.
“Lo que de la norma transcrita se desprende es el deber jurídico de no observar ese tipo de conducta. Pero aun observándola, el juez habrá decidido y de su decisión se seguirán, inexorablemente, consecuencias jurídicas. A título de ejemplo: Si A demanda a B y el juez arguye que no encuentra en su legislación artículo alguno que le permita fundar un pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de decidir, simplemente, habrá absuelto a B de los cargos formulados en la demanda.
“Porque ontológicamente el juez es el que falla, y no puede dejar de hacerlo aunque su voluntad se empeñe en lo contrario. El caso extremo de alguien que asumiera el cargo de juez y nunca asistiera a su despacho ni firmara una providencia, es concluyente: de su conducta omisiva se estarían siguiendo diariamente consecuencias jurídicas inevitables, jurídicamente imputables a la inacción del juez y precisamente originadas en ella.
“Porque decidir, para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algo más: una necesidad ontológica. Normas como el artículo 48 de nuestra ley 153 de 1887 se encuentran en casi todas las legislaciones, pero su sentido no es otro que el de establecer un reproche jurídico a ciertas conductas judiciales que se estiman indeseables.
Pero que el juez tiene que fallar se deriva no de alguna disposición contingente del derecho positivo sino de lo que ónticamente significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoración jurídica concreta” (Corte Constitucional Sentencia C-083 de 1995).
Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 26 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Referencia: Reparación directa El precedente jurisprudencial mencionado prevé que, no obstante, los criterios objetivos que precisa para cuantificar el daño, el juez puede acudir al “arbitrio iuris” para determinar el monto a indemnizar, cuando quiera que el caso no se ubique dentro de aquellos, es decir, que no está cobijado por las subreglas que menciona.
Sin embargo, supone que la parte asume con responsabilidad la carga de probar los hechos relevantes con cara a que le sean reconocidos los perjuicios, ya que el incumplimiento de esa carga produce efectos contrarios a tal pretensión. De las pruebas antes mencionadas, se advierte que el 5 de abril de 2012, Julio César Pantoja Mera, resultó lesionado en su brazo derecho producto de esquirlas difusas, por lo que debió ser trasladado a un centro asistencial donde le descartaron fracturas y le ordenaron “LAVADO DE HERIDAS SUPERFICIALES MÚLTIPLES CAUSADAS EN ANTEBRAZO POR ESQUIRLAS Y POSTERIOR EGRESO”; heridas respecto de las cuales no se allegó el dictamen de pérdida de capacidad laboral.
No obstante, y aun a pesar de que no se allegó la prueba técnica aludida, sí obra la valoración psicológica practicada el 28 de mayo de 2016, esto es, en el trámite del presente asunto, donde se le diagnosticó trastorno de ansiedad, con síntomas de miedo, angustia y ansiedad, luego de considerar que “ fue víctima y testigo de muertes y heridos en aquel suceso, confesando repetidas veces que estuvo muy cerca de su muerte.
A través del tiempo todos estos recuerdos desagradables le han afectado en su psiquis, en sus emociones, en el trámite de su vida cotidiana, y en cierta forma también a su familia más cercana. Durante todos estos cuatro años su vida ha cambiado, ya no es el mismo, el estrés de los tratamientos médicos le afectó también…” (fol. 97-102 c. pbas.).
Valoración de la que se desprende también que dicha condición ha afectado “en cierta forma también a su familia más cercana”. Con ello, se advierte que es adecuada la estimación efectuada por la a quo, en el sentido de enmarcar que la afección de salud del actor se ubica en el primer nivel de gravedad, ya que además de la lesión sufrida por esquirlas, se demostró por dictamen pericial que la víctima presentaba una afectación psicológica derivada de los hechos demandados.
Además, debe tenerse en cuenta que, ante la existencia del daño, emerge la presunción de aflicción para el directo afectado y el núcleo familiar más cercano, por lo que, si la entidad no estaba de acuerdo con dicho reconocimiento, debía discutir y también aportar elementos de juicio que permitieran desvirtuar tal presunción, lo que no ocurrió en el presente asunto.
Bajo ese contexto, se comparte el reconocimiento de 10 SMLMV para Julio César Pantoja Mera, directo afectado, al igual que para su padre, José Yedsi Pantoja, pero se aclara que a sus hermanas Jarledy Yohana Pantoja y María del Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 27 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa Pilar Pantoja (demandantes que acreditaron su parentesco con los respectivos registros civiles - fol. 6 – 13 c. ppal.), les correspondería la suma de 5 SMLMV a cada una, y no de 10 como se consignó en la sentencia de instancia, por lo que se modificará el numeral tercero del fallo apelado.
7.3. DEL DAÑO A LA SALUD Ahora bien, en lo que a la tasación de dicha tipología de perjuicios se refiere, de igual forma y en Sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014, se precisó la utilización de una tabla en la que se pudieran enmarcar las correspondientes indemnizaciones de acuerdo con la gravedad de la lesión30.
En ese mismo sentido, se ha entendido que en determinados y específicos casos, en donde de los medios probatorios allegados al expediente, pueda el Juez entrever una afectación de mayor intensidad y gravedad que requiera ser indemnizada en un monto superior al establecido en la tabla citada, la misma debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.31 Aquí el actor no demostró la pérdida de la capacidad laboral, pero no puede olvidarse que sí sufrió lesiones por esquirlas en su brazo, que, aunque leves, derivaron en una afectación psicológica que, incluso, se mantuvo 4 años 30Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, M.P. Enrique Gil Botero: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV 31 En sentencia de 28 de agosto de 2014, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala plena de la Sección Tercera, Expediente nº 31172, MP: Olga Mélida Valle de De la Hoz, explicó que: “Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.
Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso.
(…)””. Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 28 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Referencia: Reparación directa después a la ocurrencia de los hechos. Ello se deriva de la valoración psicológica realizada el 28 de mayo de 2016, donde se le diagnosticó trastorno de ansiedad, con síntomas de miedo, angustia y ansiedad, y se explicó que aquel “fue víctima y testigo de muertes y heridos en aquel suceso, confesando repetidas veces que estuvo muy cerca de su muerte.
A través del tiempo todos estos recuerdos desagradables le han afectado en su psiquis, en sus emociones, en el trámite de su vida cotidiana, y en cierta forma también a su familia más cercana. Durante todos estos cuatro años su vida ha cambiado, ya no es el mismo, el estrés de los tratamientos médicos le afectó también…” (fol. 97-102 c. pbas.).
Con lo anterior se acredita la afectación psicofísica padecida por el actor con ocasión a los hechos sucedidos el 5 de abril del 2012, daño frente al que resulta razonable una indemnización correspondiente al primer nivel de gravedad, tal y como se indicó en la sentencia de primera instancia. Así las cosas, se confirmará en este punto el fallo apelado. 7.
COSTAS Finalmente, el artículo 365 del Código General del Proceso, señala: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…)”.
Sin embargo, como la sentencia de primera instancia se modificó para aclarar lo atinente a los perjuicios morales, no se impondrá condena en costas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral “TERCERO” de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, el cual quedará así: “TERCERO. - En razón de la anterior declaración, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO NACIONAL, a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes indemnizaciones: DEMANDANTE NIVEL ACREDITACIÓN VALOR DE LA INDEMNIZACIÓN JULIO CÉSAR PANTOJA MERA VÍCTIMA DIRECTA 10 SMLMV JOSÉ YEDSI PADRE REGISTRO CIVIL DE JULIO 10 SMLMV Radicación: 19001-33-33-006-2014-00144-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: José Yedsi Pantoja y otros Página 29 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
Referencia: Reparación directa PANTOJA CÉSAR PANTOJA. FOLIO 11 JARLEDY YOHANA PANTOJA MERA HERMANA REGISTRO CIVIL DE JULIO CÉSAR PANTOJA Y REGISTRO CIVIL DE JARLEDY YOHANA PANTOJA MERA. FOLIOS 11 Y 8 (respectivamente) 5 SMLMV MARÍA DEL PILAR PANTOJA MERA HERMANA REGISTRO CIVIL DE JULIO CÉSAR PANTOJA Y REGISTRO CIVIL DE MARÍA DEL PILAR PANTOJA MERA.
FOLIOS 11 Y 13 (respectivamente) 5 SMLMV SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO
NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.
QUINTO: REMITIR el expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los magistrados, CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ