Sentencia de segunda instancia — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiuno de abril de dos mil veintidós Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Álvaro Arenas Holguín Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: ➢ Solicitud cambio pensión de invalidez a pensión de vejez por aportes – Ley 71 de 1988. ➢ Transitoriedad régimen pensional del Magisterio – Ley 812 de 2003. ➢ Vinculación a la docencia con anterioridad al 27 de junio de 2003. ➢ Docencia a través de órdenes de prestación de servicios ➢ Descuentos salud mesadas junio y diciembre.

Decisión de primera instancia: Accede parcialmente a las pretensiones de la demanda Decisión de segunda instancia: Revoca parcialmente Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, mediante la cual accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Fueron planteadas como fundamentos de la causa las siguientes: 1. PRETENSIONES 1.1. Declarar la nulidad de la Resolución 4362 del 16 de septiembre del 2016, mediante el cual la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante, así como el reajuste de su pensión de invalidez. 1.2.

Declarar la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira frente al recurso de reposición interpuesto el 4 de octubre de 2016, contra la Resolución 4362 del mismo año. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada que Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 reconozca y pague la pensión de jubilación al señor Álvaro Arenas Holguín a partir del 15 de enero del 2014, en cuantía del 75% de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior. 1.4.

Declarar la “compatibilidad de la pensión decretada a favor del señor Álvaro Arenas Holguín con el salario percibido” en su condición de docente entre el 15 de enero de 2014 y la fecha del retiro del servicio. 1.5. En subsidio, declarar la nulidad parcial de la Resolución 936 del 27 de marzo de 2015, mediante el cual la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira reconoce una pensión de invalidez al demandante a partir del 21 de noviembre de 2014, en cuanto la misma fue liquidada en cuantía equivalente al 52% del ingreso base de liquidación. 1.6.

Condenar a la demandada a reajustar la pensión de invalidez del señor Álvaro Arenas Holguín a partir del 21 de noviembre de 2014, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. 1.7. En subsidio, condenar a la demandada, a reajustar la pensión de invalidez del demandante a partir del 16 de marzo de 2015, en cuantía del 60% del ingreso base de liquidación correspondiente a los salarios devengados en los últimos diez (10) años. 1.8.

Declarar que el señor Álvaro Arenas Holguín solo debe contribuir con el 5% de las mesadas ordinarias como aporte para el sistema especial de salud, sin incluir las mesadas adicionales de junio y diciembre. 1.9. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a restituir al demandante el mayor valor descontado sobre las mesadas ordinarias y la totalidad del aporte deducido de sus mesadas adicionales desde el año 2014. 1.10.

Las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de reliquidación de su pensión de jubilación, deberán ajustarse desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. (…) 2.

HECHOS Según se aprecia en la demanda, y fueron transcritos por el juez de instancia: 2.1. El señor ÁLVARO ARENAS HOLGUÍN prestó sus servicios en el sector público y en el magisterio durante 18 años y 3 meses. 2.2. El demandante prestó igualmente servicios al sector privado de manera Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 interrumpida y cotizó al Instituto de Seguros Sociales entre el 14 de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2001, correspondiente a 162 semanas. 2.3.

El tiempo de servicios prestados y acumulado por el demandante en el sector público y el sector privado, supera los 20 años. 2.4. El señor ARENAS HOLGUÍN nació el 15 de enero de 1954 y cumplió sesenta años de edad el 15 de enero de 2014. 2.5. Para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el demandante contaba con más de cuarenta años de edad. 2.6.

Para el 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el señor ÁLVARO ARENAS HOLGUÍN se desempeñaba como docente para el Municipio de Pereira y contaba con más de 10 años de servicios prestados. 2.7 Mediante resolución 936 de 2017 la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira le reconoce pensión de invalidez al demandante a partir del 21 de noviembre de 2014, equivalente al 52% del ingreso base de liquidación. 2.8.

Para determinar el monto de la pensión de invalidez la entidad toma como base de liquidación lo cotizado entre el 21 de noviembre de 2004 y el 20 de noviembre de 2014. Por lo tanto, la pensión no fue reconocida ni liquidada en los términos de excepción establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 2.9. El 22 de enero de 2016 el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación y/o el reajuste de la pensión de invalidez, petición denegada mediante resolución 4362 de 2016; decisión que fue recurrida por el interesado el 4 de octubre de 2016, sin obtener respuesta alguna. 2.10.

Desde que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio comenzó a pagar la pensión al demandante, le descuenta sobre las mesadas ordinarias y adicionales para aportes en salud el 12% y al ser un régimen exceptuado no podía superar el 5% y solo sobre mesadas ordinarias. 2.11. A pesar de que el tiempo laborado por el demandante en Departamento de Risaralda y en el Municipio de Pereira, fue bajo órdenes o contratos de prestación de servicios, ello no le quita su condición de docente oficial y menos aun cuando durante dicho periodo cumplió idénticas funciones al personal de planta.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Considera vulnerados los artículos 13, 48, 53, 54 y 230 de la Constitución Política; 36, 40 y 279 de la ley 100 de 1993; 15 de la ley 91 de 1989; 115 de la ley 115 de 1994; 1° y 7° de la ley 71 de 1988; 5° de la ley 4° de 1976; 5° de la ley 43 de 1984 y 56 de la ley 962 de 2005; 63 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 81 del Decreto 812 del 2003 y 8° del Decreto 2709 de 1994.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Como concepto de violación indica que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta normativa, de lo cual se establece por disposición expresa de la norma constitucional, que el Sistema General de Pensione previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 solo será aplicable a “los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley”.

En virtud del principio de la primacía de la realidad, contrario a lo señalado en la resolución 4362 del 16 de septiembre de 2016, el actor se halla vinculado al servicio de la docencia oficial desde el 1° de marzo de 1999, cuando fue vinculado por el Colegio INEM Felipe Pérez; también prestó servicios al Departamento de Risaralda como docente durante parte del año 2000 y 2001 y en el Municipio de Pereira en el año 2003, situación que mantiene al 26 de junio del mismo año, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se le debe aplicar el régimen anterior, en cuanto a la pensión de jubilación por aportes Ley 71 de 1988 y la pensión de invalidez Decreto 1848 de 1969.

Tal como le determinó el artículo 53 de la Carta, en las relaciones laborales prima la realidad sobre la forma y por ende, independientemente de la denominación que se le dé a la vinculación del docente con la administración, valga decir, por encargo, para cubrir licencias, por necesidad del servicio o por orden de prestación de servicios, ello no le quita o limita su verdadera condición de docente oficial y más aún en el caso de marras donde el actor ejecutó labores términos y condiciones de prestación de servicios igual a las ejercidas por el personal docente de planta.

La entidad demandada a través de su delegataria legal, incurre en la violación de la ley por falsa motivación por cuanto, a pesar de que el demandante se vinculó o se hallaba vinculado al servicio público de educación antes del 26 de junio de 2003, no define la prestación al amparo del régimen exceptuado, es decir el régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Como el demandante es un docente vinculado al magisterio con posterioridad al 1° de enero de 1990, el régimen pensional aplicable es el previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, normativa que contempla supuestos fácticos similares a los previstos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, tales como el monto de la pensión, su forma de liquidación, contemplando la acumulación de aportes efectuados tanto en el sector público con en el sector privado y para los hombres le exige el cumplimiento de sesenta (60) años de edad.

Frente a los aportes al sistema de salud, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio con vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013, no se les puede aplicar el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en cuanto fija como aportes para el sistema el 12% de la mesada pensional, aporte que debe limitarse al determinado por la normativa anterior, esto Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 es, el Decreto 3135 de 1968, que fija el 5% como aporte al sistema.

4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se pronuncia sobre cada uno de los hechos y se opone a las pretensiones indicando que esa entidad no tiene obligación de incluir factores salariales distintos a los cotizados para tal beneficio, pues ello equivaldría a desconocer la normativa aplicable al reconocimiento y pago de las mesadas de quienes se pensionan como educadores.

Propone como excepciones: Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del demandado, falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada, caducidad, inexistencia de causa jurídica, prescripción y buena fe.

5. LA SENTENCIA APELADA El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, tal como se encuentra contenido en la sentencia emitida el 1 de octubre de 2019. En la parte resolutiva consignó: “1°. Declarar no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, inexistencia del demandado, falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada, inexistencia de causa jurídica, prescripción y buena fe, propuestas por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 2°.

Declarar la nulidad parcial de las resoluciones 936 del 27 de marzo de 2015 y 4362 del 16 de septiembre de 2016, por medio del cual se ordena el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al demandante y se niega su reajuste, así como el acto ficto o presunto frente al recurso interpuesto el 4 de octubre de 2016. 3°. Declárase que el señor Álvaro Arenas Holguín tiene derecho a que se le liquide la pensión de invalidez reconocida mediante la resolución 936 del 27 de marzo de 2015, con una tasa del reemplazo del 60% del ingreso base de liquidación, aclarando que según certificado de información laboral expedido por la entidad territorial, en el año 2007 el demandante percibía por concepto de salario la suma $887.822 y no $727.292 (folio 131). 4°.

Indexar las sumas reconocidas de acuerdo con la fórmula expresada en la motivación de la providencia. 5°. Ordenar a la demandada que dé cumplimiento a esta sentencia y pague intereses en los términos establecidos en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011, si hay lugar a ellos. Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 6°.

Denegar las demás pretensiones. 7°. Condenar en costas a la parte demandada. Las agencias en derecho se fijan en $828.116, suma que se incluirá en la liquidación correspondiente. 8°. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.” Como parte de las consideraciones, el juez de instancia precisó: “Don ÁLVARO ARENAS HOLGUÍN, como aparece demostrado con los documentos que fueron aportados con la demanda, estuvo vinculado como docente entre los años 2000 y 2003 bajo órdenes de prestación de servicios en el Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira por períodos cortos e interrumpidos.

Para el 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el demandante suscribió un contrato de prestación de servicio con el Municipio de Pereira del 21 de mayo de 2003 al 4 de julio del mismo año, es decir no tenía una relación legal o reglamentaria con la entidad demandada, que le permitiera estar cobijado por las normas que regulan el Magisterio, es decir la Ley 91 de 1989.

(…) Es claro entonces que el hecho de que demuestre la existencia de la relación laboral y se reconozcan derechos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios no le otorga la calidad de empleado público. Lo anterior por cuanto es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o selección y la correspondiente posesión, situación que para el caso del señor ARENAS HOLGUÍN no ocurrió, pues tan solo hasta el 26 de enero de 2004 fue nombrado como docente en provisionalidad y a partir del 1° de enero de 2006, su nombramiento paso a ser en propiedad.

(…) En tal sentido, advierte el despacho que el régimen pensional aplicable al demandante, es el establecido en la Ley 100 de 1993, por vincularse con posterioridad al entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, criterio que se mantuvo con el Acto Legislativo 01 de 2005. Don ÁLVARO ARENAS HOLGUÍN se vinculó como docente en provisionalidad el 26 de enero de 2004, lo que impide que le sea aplicable el régimen pensional de que trata la Ley 33 de 1985 respecto de la pensión de jubilación ni el Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, en lo que atañe a la pensión de invalidez, que sólo es oponible a los docentes nombrados antes del 26 de junio de 2003.

El demandante demostró que durante los años 2000, 2001 y 2003, desarrolló actividades docentes en virtud de contratos de prestación de servicio, sin que de ellos pueda predicarse un vínculo legal y reglamentario pasible de ser apreciado para efectos de definir el régimen pensional aplicable como docente, tal como lo ha desarrollado la normativa y la jurisprudencia. En consecuencia, se denegaran las pretensiones encaminadas a declarar que el demandante es beneficiario del régimen pensional establecido para el magisterio en las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y los consecuentes reconocimientos prestacionales que en ese sentido solicita.

Ahora bien, de acuerdo con el recuento normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia, al tratarse del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 no hay duda que el régimen aplicable al demandante será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.”

6. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1 El apoderado de la parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, considerando lo siguiente: Consideró el juez de instancia que, pese a demostrar la prestación personal del servicio como docente durante los años 2000, 2001 y 2003, por órdenes de prestación de servicios, dicho periodo no se puede utilizar para derivar prestaciones sociales, pues ese vínculo no fue legal y reglamentario.

El tiempo de servicio prestado por el señor Álvaro Arenas Holguín al sector público y al magisterio asciende a 6.570 días, esto es, 18 años, 3 meses. El demandante prestó los servicios al sector privado de manera interrumpida y cotizó al instituto de Seguros Sociales como trabajador particular y como independiente entre el 14 de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2001.

El señor Arenas Holguín nació el 15 de enero de 1954 habiendo cumplido sesenta (60) años de edad el día 15 de enero de 2014. Para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el demandante cuenta con más de 40 años de edad. Para el 26 de junio de 2003, fecha de entrada de vigencia de la ley 812 del 2003, el demandante se encontraba prestando los servicios de docente al Municipio de Pereira, y contaba con más de 10 años de servicios prestados.

Bajo ese contexto, manifiesta el apoderado actor que, el señor Álvaro Arenas Holguín fue vinculado por órdenes de prestación de servicios, y no se le pagan los mínimos derechos que tenía en condiciones de igualdad, asumiendo consecuencias que no le corresponden, en tanto su vínculo no fue legal y reglamentario. Agrega que: “No consultó la sentencia hechos tan claros, como que el demandante no debió haber sido vinculado por órdenes de prestaciones de servicios y en su lugar, mientras se convocaba a un concurso, se le pudo y debió habérsele nombrado en provisionalidad como se hizo a partir del 6 de enero de 2004.” “Las constancias expedidas por las Instituciones Educativas donde el actor prestó los servicios, así como los testigos decretados y practicados constituyen prueba de que el servicio se prestó y se hizo en igualdad de condiciones con los docentes de planta, empero la forma, no en que se prestó servicio, pues fue demostrado que se hizo en condiciones de igualdad con el personal de planta, sino como fue vinculado, resultó más importante para la sentencia, que la realidad, es decir, la forma prevaleció sobre la realidad”.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Como forma de reforzar su argumento hizo alusión al artículo 53 de la Carta Política, que señala como derecho fundamental la igualdad para los trabajadores: remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Insiste que el juzgador le dio mayor valor a la forma o modalidad de vinculación que la realidad demostrada en el proceso; en el cual el Municipio de Pereira no vinculó al demandante de manera legal y reglamentaria durante los años 2000, 2001 y 2003, sino por contrato de prestación de servicios. Considera que la argumentación expresada en la demanda, fue totalmente desechada en la sentencia, razón por la cual se reiteran los argumentos allí expuestos.

“Los demás aspectos, como la compatibilidad de la pensión con el salario, los aportes para pensión, su limitación al 5% y la restricción a las mesadas adicionales sobre la deducción, no fueron estudiadas ni definidas por lo que nos ratificamos en los fundamentos fácticos y jurídicos expresados en la demanda”. En conclusión, solicita el apelante la revocatoria del fallo apelado y en su lugar se concedan las súplicas de la demanda.

7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 22 de enero de 2021, allegó escrito el apoderado de la parte actora, reiterando los argumentos de apelación. Agrega que en un asunto similar, en sentencia del 22 de mayo de 2020, radicado 66001 23 33 000 2016 00861, en un proceso de similitudes fácticas y jurídicas.

Posición que ha sido ratificada con el H. Consejo de Estado en sentencia del 10 de julio de 2020, expediente 4294-2018 en la que se expuso: “23. Sobre la vinculación a la docencia a través de contratos de prestación de servicios, y la viabilidad de constituir una modalidad válida para el reconocimiento de una pensión gracia, esta Sala razonó así: Al respeto se precisa que la línea del Consejo de Estado, es que lo que se debe acreditar a través de los contrato es el objeto de los mismos, es decir, que efectivamente se haya vinculado para prestar el servicio docente y, por ende, no se hace necesario que exista un proceso previo en donde se haya declarado la figura de la realidad sobre las formas por cuanto la ley 114 de 1913, lo que está permitiendo es la retribución a quien haya ejercido la labor docente, sin importar la Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 naturaleza de la clase de vinculación(…)” Por parte de la entidad demanda, señala que la misma se encuentra sujeta a lo determinado por la ley para la expedición de actos administrativos que traten temas de reconocimiento pensional o prestacional, los mismos son expedidos bajo los parámetros de la Ley 91 de 1989, por el cual se creó dicho fondo y, señaló que los docentes en materia prestacional se regirán por las disposiciones allí señaladas.

Los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial, y los nacionales que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 se regularía por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968;

Decreto 1848 de 1969; y el 1045 de 1978. De conformidad con lo dispuesto, el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación los docentes deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, y de este modo adquieren el estatus de pensionado y en consecuencia el derecho a devengar una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la fecha de estatus.

Ahora, en la Ley 812 del 2003 en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial, corresponde al establecido por el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que los que se vinculen a partir de su entrada en vigencia serían afiliados al FOMAG con los derechos prestacionales señalados en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

En conclusión, solicita la entidad demandada que no se acceda a las pretensiones, esto atendiendo a que el demandante se vinculó con provisionalidad el 26 de enero de 2004, lo que impide que le sea aplicable el régimen pensional del que trata la ley 33 de 1985 que sólo es oponible a los docentes nombrados antes del 26 de junio de 2003.

El señor Agente del Ministerio Público rindió concepto, precisando que, en el caso concreto, al demandante le fue reconocido su derecho pensional de invalidez mediante Resolución 936 del 27 de marzo de 2015, por haber adquirido por requisitos para el efecto en un equivalente al 52% del IBL. Según los documentos allegados la parte actora se vinculó al servicio oficial con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Antes de esa ley no tuvo vinculación docente oficial. Tal como lo definió el juez de instancia, las vinculaciones a la docencia anteriores a la ley 812 de 2003 fueron a través de contratos u órdenes de prestación de servicios con el Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira por periodos cortos e interrumpidos y por lo tanto la primera vinculación oficial docente de planta se dio el 26 de enero de 2004.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Precisa el Agente del Ministerio Público que, “la razón de ser de la transición normativa de la Ley 812 de 2003 era beneficiar a aquellos docentes vinculados y afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en virtud de la docencia oficial, con el fin de incorporar a aquellos que no estaban afiliados a dicha caja de previsión y régimen al régimen general de pensiones de la ley 100 y además proteger la expectativa de quienes sí lo estaban en ese momento.” “Por esa razón aunque se lograse demostrar el derecho al reconocimiento de algunos beneficios laborales en virtud de la primacía de la realidad por vinculación docente, lo cierto es que la parte accionante no demostró estar vinculada al régimen oficial docente administrado por el FOMAG para esa fecha.” “Ahora bien, le asiste razón a la parte actora cuando aduce que para el momento que entró en vigencia el régimen general de pensiones, Ley 100 de 1993, este contaba con más de 40 años, lo que se cumplió el 15 de enero de esa anualidad.

Esto es, le era aplicable el régimen de servidores públicos vigente antes de dicha ley, es decir, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año y en consecuencia el régimen pensional por aportes de la Ley 71 de 1988 que establecía que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulado en una o varias de las entidades de previsión social que haga sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital o en el instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más para los hombres, y cincuenta y cinco (55) años o más para las mujeres.

Es por esto, que le asiste razón a la parte actora de que su pensión de invalidez fuera liquidada en los términos señalados por el a quo -lo que no está en discusión- lo cierto es que al momento de acreditarse la edad exigida para la pensión de jubilación con base a las normas anteriores a la ley 100 de 1993, aplicables al actor, éste podría optar por solicitar la conversión de su pensión de invalidez a jubilación conforme dicho régimen.

Advierte que, conforme lo determinó el juez de instancia, el demandante cotizó un total de 1014,29 semanas y cumplió 60 años de edad en enero del 2014. De otra parte, no quedó demostrado el monto de semanas cotizadas al sistema durante los periodos referidos a folio 15 del fallo. Así las cosas, solicita se confirme la sentencia ya que el demandante no demostró el tiempo mínimo de cotización para optar por una pensión mensual vitalicia de jubilación, porque las 1014,29 semanas no colman el requisito de 20 años de servicio exigidos por el régimen pensional que se pretende aplicar.

Asegura no hay lugar a analizar los demás aspectos solicitados en la demanda, que dependen de la aplicabilidad del régimen pensional docente anterior a la Ley 812 de 2003. Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11

8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem.

8.2. OBJETO DEL LITIGIO 8.2.1. Problemas jurídicos. 8.2.1.1. Principal: ¿Qué presupuestos se deben reunir por parte de docente para ser beneficiario del régimen de transición docente y, por ende, le que le sea aplicable la normatividad anterior para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación? ¿Es procedente el cómputo del tiempo de servicios en planteles oficiales bajo órdenes de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación docente? 8.2.1.2 Asociado: ¿De configurarse el cambio pensional por aportes de un docente, que cumple con los requisitos de la Ley 71 de 1988, dicha prestación es compatible con el salario percibido? ¿En qué porcentaje debe realizar el aporte a salud el docente beneficiario de pensión y si el mismo afecta las mesadas ordinarias y las adicionales de junio y diciembre? 8.2.2.

Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito al estudio del aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte actora, para determinar si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir del 15 de enero de 2014, fecha de adquisición del status pensional al haber cumplido 60 años y completado 20 años de servicio, en cuantía del 75% de todo lo devengado, por considerarse beneficiario del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003.

Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado parcialmente sobre lo que es objeto de controversia 1. En los mentados fallos se incorporaran algunas 1 Sentencia del 15 de marzo de 2019, Sala Cuarta de Decisión, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado 66001-23-33-000-2017-00706-00, demandante Oscar Hurtado Gallego, demandado Fomag; sentencia del 15 de febrero de 2019, Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, proceso radicado 66001-23-33-000-2017-00470-00, demandante: Heriberto de Jesús Grajales Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 8.3.

Acervo Probatorio. En relación con lo que es objeto de controversia entre las partes, se encuentra probado en el plenario lo siguiente: que mediante Decreto 152 del 19 de febrero de 2015, el Municipio de Pereira retira del servicio activo al docente ÁLVARO ARENAS HOLGUÍN (folio 23). Por medio de la resolución 936 del 27 de marzo de 2015, la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez a favor del demandante en cuantía de $672.805, a partir del 21 de noviembre de 2014, conforme a la Ley 100 de 1993 (folio 25).

A través de la resolución 4362 del 16 de septiembre 2016, la entidad demandada negó el reajuste de la pensión de invalidez al señor ÁLVARO ARENAS HOLGUÍN, decisión impugnada por el interesado el 4 de octubre de 2016, recurso frente al cual la entidad demandada guardó silencio (folio 38 y siguientes). Según la copia del registro civil de nacimiento (folio 21), don ÁLVARO ARENAS HOLGUÍN nació el 15 de enero de 1954.

Certificados donde constan los servicios prestados por el señor Álvaro Arenas Holguín. (Expediente digital, CD Folio 131 “ALVARO ARENAS HOLGUIN NAPJ 4362). Obra reporte de semanas cotizadas por el señor Álvaro Arenas Holguín expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones, en el que se observa que cotizó 232,29 semanas entre el 14 de enero de 1994 y 31 de diciembre de 2003 (folio 19).

A folio 131 reposan los certificados salariales del señor Arenas Holguín expedido por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como la liquidación de la pensión de invalidez reconocida al demandante por dicha entidad. 8.4. Análisis Jurídico Normativo. 8.4.1. Vinculación Docente Oyuela, demandado: Fomag; sentencia del 27 de septiembre de 2018, Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, proceso radicado 66001-23-33-000-2016-00339-00, demandante: María Rubiela Osorio Cardona, demandado: Fomag.

Al respecto pueden ser igualmente consultadas las siguientes sentencias: 22 de mayo de 2020; expediente radicado 66001-23-33-000-2016-00861-00; Sala Cuarta de Decisión. 21 de mayo de 2021; expediente radicado 66001-33-33-003-2019-00243-01 (F-0179-2021); Sala Primera de Decisión. Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 19682, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 19793.

En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado respecto de su prueba: «En principio, para efectos de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN (DOCENTE) se deben analizar los tiempos de servicio que acrediten los educadores teniendo en cuenta varios datos trascendentales, año por año (porque es posible que un tiempo le sirva para la prestación y otro no), a saber: EL CARGO DESEMPEÑADO (maestro de primaria, profesor de Normal, inspector de primaria, etc.) LA DEDICACIÓN (tiempo completo, medio tiempo, hora cátedra, etc.), LA CLASE DE PLANTEL donde desempeñó su labor (Normal, Industrial, Bachillerato, etc.), así como EL NIVEL DE VINCULACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO A LAS ENTIDADES POLÍTICAS (Nacional, nacionalizado -a partir de cuando- Departamental, Distrital, Municipal, etc.).

La época del trabajo realizado (año, con determinación clara y precisa de la iniciación y terminación de la labor) es fundamental de conformidad con las leyes especiales que rigen esta clase de pensión y la Ley 91 de 1989. La sola mención de la fecha de nombramiento no es prueba de la iniciación –desde ese momento- del servicio y la cita de la fecha de un acto de aceptación de renuncia debe ir acompañado del dato desde cuando produjo efectos, para poder tener en cuenta realmente el tiempo de servicio.

Los certificados que se expidan para acreditar estos requisitos deben ser precisos en los datos fundamentales que exigen las leyes especiales que regulan esta clase de pensión4.» Esta línea, ha sido mantenida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, destacándose las siguientes consideraciones: «Es necesario precisar respecto de los certificados docentes para la pensión, como ya se ha dicho por esta Subsección, estos pueden ser expedidos por los mismos directivos de los centros educativos donde trabajaron los educadores y en ellos deben establecerse con claridad el cargo desempeñado, la dedicación, la clase de plantel y el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades públicas; dichos certificados servirán de base para expedir otros en forma correcta, tal como se verifica que ocurrió en el caso del demandante pues el Secretario General de la Alcaldía municipal de La Cruz (Nariño) certificó el lapso de trabajo incluyendo el periodo comprendido del 19 de enero de 1981 al 13 de julio de 1983 en el que el docente estuvo vinculado como interino en la Escuela 2 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 3 por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. 4 Sentencia del 19 de enero de 2006, Expediente 6024-05, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Rural Mita de la Laguna5». Entonces, lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé, ni la forma que adopte, sino el contenido de los datos puntuales que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestará los servicios, su naturaleza, y por supuesto los extremos temporales.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado, al resolver un caso sobre la docencia en interinidad, y sobre la viabilidad de constituir una modalidad de vinculación válida para el reconocimiento de una pensión gracia, razonó así: «Respecto de la vinculación del demandante como docente interino, debe reiterarse que las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928 concibieron la prestación gracia de jubilación como una dádiva o recompensa a favor de quienes ejercieran la actividad docente en el nivel territorial, razón por la cual, y conforme lo disponen las normas en cita y la jurisprudencia de esta Corporación, la única exigencia válida para efectos de reconocer la prestación pensional en cita es haber acreditado 20 años al servicio de la docencia oficial sin importar la modalidad de la vinculación, siempre que esta responda a cualquiera de las previstas en la ley.

En efecto, si bien el ordenamiento jurídico no define expresamente la naturaleza de la interinidad, como una forma de proveer cargos docentes, esta Corporación ha precisado que dicha figura debe entenderse como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos.

Lo anterior, en todo caso, constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo, tal y como ocurrió en el caso del señor (…)6» (negrillas y subrayas fuera de texto original).

Así también, en lo que respecta a la presunción de la existencia de una relación laboral en cuanto a la función de docente, el órgano de cierre de esta jurisdicción mediante sentencia del 6 de mayo de 2010, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve7, dijo: «Las entidades territoriales iniciaron la práctica de contratar los servicios de los denominados "docentes temporales", ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, ya que la legislación que estaba vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.

Por ello, al estudiar la Corte Constitucional la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, referente a la administración de las 5 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, expediente 2636-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 6 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, exp.2636-2014, CP Gerardo Arenas Monsalve. 7 Sentencia del 6 de mayo de 2010, exp.1883-08, CP Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 plantas de personal docente, estableció que cuando se trata del desempeño de funciones docentes, éstas no se pueden adelantar a través de contratos de prestación de servicios, porque siempre se predica del ejercicio de dichas actividades la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.

Corrobora lo anterior, el objetivo de la labor docente que consagra el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”; situación que implica que la labor docente no es independiente, sino que es un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, que no es posible encubrir mediante contratos de prestación de servicios.

(…) En conclusión, la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, una planta de personal y la disponibilidad presupuestal correspondiente.» Ahora bien, en cuanto a la prueba del desempeño del servicio docente, el Consejo de Estado a través de sentencia del 10 de marzo de 20168, argumentó lo siguiente: «De igual manera, debe precisarse que para esta Sala no es de recibo el argumento trazado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia de primera instancia, según el cual para el cómputo del tiempo de servicio docente solo se tendrían en cuenta los tiempos demostrados por medio de actos administrativos de nombramiento, actas de posesión e historial laboral, descartando de plano documentos como (i) las copias de las certificaciones del record de trabajo del demandante expedidos por los diferentes Alcaldes Municipales de El Tablón, Nariño; y (ii) la copia del Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral de Fiduprevisora S.A. Lo anterior, por cuanto en el caso sub judice no es aplicable lo consagrado en el artículo 7 de la Ley 50 de 18869, pues dicho precepto expedido en vigencia del antiguo sistema de tarifa legal para la valoración de la prueba, resulta contrario al principio in dubio pro operario.

Ahora bien, es por ello entonces que lo que resulta aplicable al caso concreto es lo establecido en el Código General del Proceso, sobre la eficacia probatoria de los documentos públicos10, toda vez que resulta más favorable aplicar esta disposición que aquella, ya que lo consagrado en la Ley 50 de 1886, limita al trabajador a probar determinados hechos (empleos desempeñados) a través de una única prueba, los actos administrativos de nombramiento, a diferencia de los 8 Sentencia del 10 de marzo de 2016, exp.2604-14, CP Gabriel Valbuena Hernández. 9 Artículo 7.

No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que debe constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas.

(Negrilla fuera de texto). 10 Artículo 257. Alcance probatorio. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza. Las declaraciones que hagan los interesados en escritura pública tendrán entre estos y sus causahabientes el alcance probatorio señalado en el artículo 250; respecto de terceros se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica.

(Negrilla fuera de texto). Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 estatutos procesales posteriores que contienen regulación sobre pruebas y permiten la demostración de tales hechos con otros documentos11.» Respecto al tiempo de vinculación, la Sala de Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, exp. 0775-2014, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón, definió como regla que: «En el presente caso, para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 la (…) ya había prestado sus servicios como docente nacionalizado, pues había sido nombrada mediante Decreto No. 00439 de 19 de febrero de 1979, por el periodo comprendido entre el 19 de febrero al 20 de mayo del mismo año. Lo anterior le permite a la Sala establecer que era posible que la demandada analizara si la actora reunía los requisitos para acceder a la pensión gracia, toda vez que la expresión “docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, contemplada objeto de análisis, no exige que en esa fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado, pues lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido; por lo tanto, la pérdida de continuidad, no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional como lo estimó el Tribunal.» (Negrillas fuera de texto original).

De esta manera, la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión, es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo, ni su modo de vinculación, como quiera que el texto normativo, lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, siendo viable que haya sido con antelación a la mencionada calenda, sin exigir el tipo de vinculación. También es de la mayor importancia, afirmar conforme a lo anterior, que el tiempo requerido y viable para el reconocimiento de la pensión, no solo es aquel que se deriva de las relaciones regulares y en titularidad, pues, tal como hemos visto, modalidades de vinculación, los nombramientos en provisionalidad e inclusive el ejercicio de la docencia por horas cátedras o por contratos de prestación de servicio, resultan válidos en el entendido que se trata de una prestación cimentada en la prestación efectiva de labores de educador.

Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado12, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio 11 Código Judicial, Código de Procedimiento Civil y Código General del Proceso. 12 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 8.4.2 Régimen Pensional de los Docentes Estatales.

Sea lo primero indicar que, antes de la organización del Sistema General de Pensiones establecido con la Ley 100 de 1993, existían en el ordenamiento jurídico pluralidad de regímenes pensionales, a los que hizo referencia la Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013 13 y que se pueden abreviar así: - El de los trabajadores particulares no afiliados al ISS 14, cuyo régimen pensional aplicable era el del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo (hoy derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993). - El de los trabajadores particulares afiliados al ISS (excepcionalmente a trabajadores oficiales), cuyo el régimen pensional era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. - El de los servidores públicos en general (empleados públicos y trabajadores oficiales), del nivel nacional y territorial, excepto los destinatarios de normas especiales, cuyo régimen pensional fue la Ley 33 de 1985. - El de los trabajadores que hubieran cotizado al ISS y a Cajas de previsión del sector público, pero que no reunían el requisito de tiempo de servicios para pensionarse conforme al Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 33 de 1985, según el caso, a quienes se les aplicaba el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988.

Igualmente, existen otros regímenes especiales de pensión dentro del sector público, anteriores a la Ley 100 de 1993, como el de los docentes oficiales, los congresistas, la rama judicial y el ministerio público, entre otros. Es de anotar que si bien dichos regímenes pensionales fueron modificados o derogados por la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, lo cierto es que siguen produciendo efectos jurídicos para los destinatarios del régimen de transición creado por la misma norma.

Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.

Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: 13 Referencia: Expedientes T-2.139.563, T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.542.604, T-2.900.229, T- 3.178.516, T-3.184.159, T-3.188.041, T-3.192.175 y T-3.250.364; M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia del 13 de marzo de 2013. 14 Creado con la Ley 90 de 1946.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

La Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma15-, es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: “Artículo 81.

Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres” (Negrillas y subrayas de la Sala) 15 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.

Dicha norma dispuso: “Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».

(Negrillas y subrayas de la Sala). A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: ➢ Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 71 de 1988, invocada; y ➢ Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

La parte demandante solicita que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes a la que estima tiene derecho, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, norma que consagra en su artículo 7: “Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994” 8.4.3 Derecho pensional reclamado en el caso concreto Solicitó la actora en el libelo introductorio que se declare la nulidad de la resolución Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 No. 4362 del 16 septiembre de 2016, por medio de la cual se niega una pensión de jubilación y el reajuste de la pensión de invalidez, requiriendo el reconocimiento y pago de dicha prestación y que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene al Fondo Nación de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de vejez y/o jubilación a partir del 15 de enero de 2014, con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionado.

En el asunto bajo examen, el plenario probatorio da cuenta que el señor Álvaro Arenas Holguín realizó cotizaciones al sistema de seguridad social desde el 18 de abril de 1984 en el sector público y de conformidad con las certificaciones laborales, se evidencia que además laboró como docente en los siguientes períodos: (Fl. 3 y s.s. Demanda y anexos / (Expediente digital, CD Folio 131 “ALVARO ARENAS HOLGUIN NAPJ 4362).

Plantel Educativo - Entidad Tipo de vinculación Acto Administrativo Fecha inicial Fecha final Total tiempo laborado Departamento de Risaralda Propiedad – Jefe Sección de Servicios Agropecuarios 18/04/1984 05/09/1984 05/07/1984 25/08/1988 1510 días Institución Educativa INEM Felipe Pérez Órdenes de Prestación de Servicios 1/03/1999 16/10/1999 226 días Departamento de Risaralda - docente Órdenes de Prestación de Servicios 30/03/2000 14/04/2000 15 días Departamento de Risaralda - docente Órdenes de Prestación de Servicios 24/04/2000 16/06/2000 53 días Institución Educativa Agrícola La Florida Órdenes de Prestación de Servicios 18/05/2000 30/11/2000 193 días Departamento de Risaralda - docente Órdenes de Prestación de Servicios 17/07/2000 30/11/2000 Periodo doble Departamento de Risaralda - docente Órdenes de Prestación de Servicios 26/02/2001 31/03/2001 33 días Institución Educativa Órdenes de Prestación de 23/03/2001 30/11/2001 240 días Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Gonzalo Mejía Echeverry Servicios Institución Educativa Compartir las Brisas Órdenes de Prestación de Servicios 20/01/2003 11/04/2003 82 días Institución Educativa Compartir las Brisas Órdenes de Prestación de Servicios 21/04/2003 20/05/2003 30 días Institución Educativa Sofía Hernández Órdenes de Prestación de Servicios 21/05/2003 04/07/2003 44 días Institución Educativa Sofía Hernández Órdenes de Prestación de Servicios 01/10/2003 31/10/2003 30 días Institución Educativa Bayron Gaviria Provisionalidad Decreto 064 del 23 de enero de 2004 26/01/2004 12/06/2006 2 años, 4 meses y 17 días Institución Educativa – Alfonso Jaramillo Gutiérrez Propiedad Decreto 0375 del 23 de junio de 2006 01/07/2006 15/03/2015 (fecha de última certificación 8 años, 8 meses y 16 días En el caso concreto, de las pruebas que obran en el expediente se observa que el demandante, se desempeñó como docente en la Institución Educativa Agrícola La Florida en el periodo comprendido del 18 de mayo y el 30 de noviembre del año 2000 y con el Departamento de Risaralda, como docente, desde el 17 de julio hasta el 30 de noviembre del año 2000, sin que sea posible a través de las certificaciones aportadas al expediente, esclarecer al duplicidad generada en dicho periodo de tiempo, si se trató de media jornada laboral desempeñada en ambas instituciones, o que tipo de vinculación ostentaba, motivo por el cual la Sala tendrá en cuenta el primero de los periodos señalados, por resultar más beneficioso para la parte actora.

De lo anterior, se puede evidenciar que el demandante estuvo vinculado como docente desde el año 1999, para un total de 17 años, 8 meses y 3 días, contrario a lo sostenido por el juez de primera instancia y lo conceptuado por el señor Agente del Ministerio Público en su concepto, dichos tiempos serán tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, en la medida que, tal como se ha visto, modalidades de vinculación como la temporalidad, los nombramientos en provisionalidad e inclusive el ejercicio de la docencia por horas cátedras o por contratos de prestación Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 de servicio, resultan válidos en el entendido que se trata de una prestación cimentada en la prestación efectiva de labores de educador.

Así mismo, reposa dentro del expediente reporte de semanas cotizadas en pensiones por el demandante desde el 14 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 2003, equivalente a 232,29 semanas; tiempo que sumado al laborado como docente en el sector público da un total de tiempo de servicios de 22 años, 1 mes y 1 día. Con base en lo expuesto hasta este punto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso bajo las aclaraciones advertidas previamente, así: RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE SEGÚN FECHA DE VINCULACIÓN COMO DOCENTE «I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 198516 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrilla del texto original).

Fecha de vinculación al servicio público educativo oficial: la fecha inicial de vinculación de la libelista fue el 03 de marzo de 2003 cuando inició la ejecución del primer contrato de trabajo, a través del cual se desempeñó como docente en establecimientos educativos públicos adscritos a la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda.

A la demandante le es aplicable el régimen de la pensión por aportes previsto en la Ley 71 de 1988, por cuanto cotizó a Colpensiones con aportes del sector privado y público. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 DE 1988 «ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es Tiempo de servicios: Cotizó al ISS (hoy Colpensiones) con aportes del sector privado y público un total de 1.871 semanas18, lo cual equivale aproximadamente a 35 años, 10 meses y 23 días, comprendidos de manera discontinua entre el 2 de enero de 1980 al 13 de febrero de 2017, la libelista ha efectuado aportes como afiliada al FNPSM, desde el 13 de febrero de 2004 un total de 12 años, 11 meses y 28 días por su servicio en el sector público como docente oficial nombrada y posesionada en el Municipio de La Virginia.

El total del período La demandante acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, más de 20 años de aportes a pensión tanto del sector privado como público y 55 años de edad. 16 Que para el caso de los docentes con aportes privados y públicos corresponde al de la pensión regulada en la Ley 71 de 1988, tal como se expuso anteriormente. 17 27 de junio de 2003. 18 Repartidas en diferentes empresas. últimas vinculaciones con la referida entidad territorial, corresponden al lapso durante el que se determinó que en efecto existió la prestación de servicios por parte de la demandante como docente oficial, computables para efectos del reconocimiento de la pensión bajo dicha calidad.

Igualmente se evidencian aportes del sector público efectuados por su vinculación legal y reglamentaria con la mentada entidad territorial, desde el 6 de marzo de 2003, lo anterior conforme al reporte de semanas cotizadas a Colpensiones visible en las paginas 9 y siguientes del archivo No. 03 del expediente digital. Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 mujer.» acumulado por labores y cotizaciones en ambos sectores es superior a 20 años.

Edad: Cumplió 55 años el 15 de octubre de 2013, pues nació el 15 de octubre de 195819. PERÍODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988). Artículo 6º. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley20.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Subrayado fuera de texto). Consolidación del estatus pensional: el 15 de octubre de 2013 cuando cumplió los 55 años de edad previstos como requisito legal.

La pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, esto es, del 15 de octubre de 2012 al 15 de octubre de 2013. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y MONTO «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 198521, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» Factores del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985: a) asignación básica, b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, d) técnica, ascensional y de capacitación; e) dominicales y feriados; f) horas extras; g) bonificación por servicios prestados; y h) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Factores devengados22 y cotizados asignación básica. El único factor a incluir en el IBL es el salario o asignación básica mensual y el monto de la pensión será el 75% de tal concepto devengado en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. Tasa de reemplazo aplicable: 75% del salario base de liquidación. 19 De acuerdo a la información de la copia de la cédula de ciudadanía y registro civil que reposan en las página 4 y 8 del archivo No. 03 del expediente digital. 20 Tal como se expuso anteriormente, para el caso de los docentes oficiales el período de liquidación de la pensión por aportes corresponde al año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo. 21 Entiéndase Ley 71 de 1988 para efectos del caso sub examine. 22 Según formato único para la expedición del certificado de salarios de la demandante expedido por la Secretaria de Educación, visible en la página 21 del archivo No. 03 del expediente digital.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 «Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988). Artículo 8º. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.».

En resumen, el señor Álvaro Arenas Holguín en su calidad de docente oficial afiliado al FNPSM, con acumulación de aportes privados y públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educador antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, articulada con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica devengada durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, es decir, del 15 de enero de 2013 al 15 de enero de 2014.

En ese orden de ideas, en el presente asunto se verifica que la entidad demandada denegó el reconocimiento de la aludida prestación mediante Resolución 4362 del 16 de septiembre de 2016 (visible en las páginas 55 y 56 del archivo No. 01 del expediente digital “DemandayAnexos.pdf”), como se aprecia a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación del señor Arenas Holguín a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 26 de enero de 2004, es decir, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual aseguró que debía aplicarse como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993.

Esta fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia del demandante, la del nombramiento legal y reglamentario mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, aquella data se consolidó de hecho y con efectos jurídicos, desde la ejecución del primer contrato suscrito, al haberse desempeñado específicamente como educador en instituciones públicas de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira a partir del 01 de marzo de 1999.

Ello aunado a que el aquí demandante, para el momento en que entró en vigencia el régimen general de pensiones, Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años, lo que acreditó el 15 de enero de esa anualidad. Razón por la cual, tal como lo sostuvo el apoderado actor y el señor agente del Ministerio Público, en virtud de lo previsto en el artículo 36 de la norma en cita, el régimen aplicable era el previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por el la Ley 62 del mismo año, en concordancia con el régimen pensional por aportes de la Ley 71 de 1988.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Lo anterior, se reitera, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria). Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educador de planteles públicos de un ente territorial.

Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, resulta adecuado asentir que la entidad demandada debió tener en cuenta el 01 de marzo de 1999 como fecha a partir de la cual la demandante adquirió la calidad de docente oficial, y, en consecuencia, aplicar el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos.

Por lo expuesto, el hecho de manifestar que la normativa reguladora de la situación de la libelista era la Ley 100 de 1993, implica necesariamente el desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado y por lo tanto desvirtúa su legalidad con fines de declarar su anulación. Ahora bien, en adición a lo esbozado, se encuentra además que el señor Álvaro Arenas Holguín reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación por aportes, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en el sector público como privado y cumplió 60 años de edad, así como se evidenció en el cuadro precedente.

Esto significa que, en razón de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, debe ordenarse además el consecuente restablecimiento del derecho conculcado, el cual precisamente corresponde al reconocimiento y pago de la prestación deprecada. Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio, de la asignación básica y hora extras -proporcional- devengadas por el libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 15 de enero de 2013 al 15 enero de 2014 y con efectividad a partir de esta última fecha.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Es decir, no es procedente la inclusión de todos los emolumentos percibidos por aquel, pues conforme a la línea interpretativa de cierre referida, solo pueden computarse los factores sobre los cuales la docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

En este caso como se analizó, corresponde incluir la asignación básica y las horas extras percibidas en el año 2013. 8.4.4. En cuanto a los aportes efectuados por la demandante y adeudados por la entidad territorial empleadora En el caso particular se observa que el libelista se desempeñó formalmente como docente para las entidades territoriales, vinculado por medio de contratos de prestación de servicios celebrados de manera interrumpida durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 1999 y el 31 de octubre de 2003.

Al evidenciar este hecho, resulta adecuado inferir que por la calidad de contratista que ostentó en su momento el demandante, esta no podía encontrarse afiliada al FNPSM, pues para ello debía haber sido nombrado y posesionado como docente oficial mediante acto administrativo. Bajo este contexto, es pertinente sostener que aquel no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a la mentada entidad de previsión, lo cual en principio trastocaría el reconocimiento de la prestación en litigio.

No obstante, precisamente en virtud de lo anterior y según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte del demandante, se encuentra que aquel efectivamente realizó los aportes que le correspondían en su calidad para ese momento de contratista, puntualmente durante el lapso referido anteriormente. Incluso, además de lo anterior, a partir de este mismo medio de convicción se avizora un doble pago de la mentada cotización, girado tanto a la precitada entidad (Municipio de Pereira) como al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto únicamente para el período comprendido entre el 01 de octubre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2003.

Lo anterior en la medida en que según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la libelista, proferido por el FNPSM (visible en la página 32 del expediente digital), se desprende que el señor Arenas Holguín fue nombrado como docente en provisionalidad de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, de conformidad con el Decreto No. 0064 del 23 de enero de 2004, posesionado para tal efecto desde el día 26 de similar mes y año, hasta el día 12 de junio de 2006; posteriormente, el 01 de julio de 2006, fue nombrado en propiedad y por lo tanto vinculado al fondo en comento durante ese mismo tiempo en el que evidentemente se efectuaron cotizaciones.

Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 N.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 el Consejo de Estado23, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente el Departamento de Risaralda y/o el Municipio de Pereira.

Empero, ante su ausencia como demandado o vinculado en la presente actuación en calidad de posible litisconsorte facultativo, no podría impartirse una orden directa a aquella entidad territorial tendiente a que realice los giros respectivos por el mentado concepto. Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente.

Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida 24.

Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien el Departamento de Risaralda y/o el Municipio de Pereira se encontraban obligados al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta, esto es, del 01 de marzo de 1999 al 31 de octubre de 2003 (dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos), ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.

De esta manera, en atención a que las entidades territoriales aludidas no se encuentran vinculadas a la actuación pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se 23 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016.

Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 24 Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 18 de febrero de 2021 dictada en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Departamento de Risaralda y Municipio de Pereira, únicamente de las la sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del señor Álvaro Arenas Holguín (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquel, esto por el período comprendido entre el 01 de marzo de 1999 al 31 de octubre de 2003, durante el cual se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.

En conclusión: el señor Álvaro Arenas Holguín en su calidad de docente oficial antes de la Ley 812 de 2003 con acumulación de aportes del sector público y privado, en efecto tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague la pensión de jubilación conforme a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 por aplicación integradora y analógica de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, y en atención a su calidad de educador estatal al margen de las formas de vinculación mediante las cuales desempeñó dichas funciones en instituciones públicas educativas del Estado.

Dicha prestación debe concederse con efectividad a partir del 15 de enero de 2014 cuando la libelista adquirió el estatus jurídico respectivo, y en un monto correspondiente a una tasa de reemplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación, calculado sobre el promedio del factor salarial respecto del cual la demandante realizó aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, el cual a su vez se encuentra enlistado en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y equivale en el presente caso al salario o asignación mensual básica y las horas extras, de manera proporcional. 8.4.5.

Del reconocimiento derivado de la pensión de invalidez y sus efectos. Se encuentra probado en el proceso, que el señor Álvaro Arenas Holguín fue retirado del servicio por invalidez, a través del Decreto 152 del 19 de febrero de 2015, acto administrativo que fue notificado el día 16 de marzo de 2015. De esta manera, a través de la Resolución No. 936 del 27 de marzo de 2015 - notificada en la misma fecha-, la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, actuando por delegación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoce una pensión de invalidez conforme la Ley 100 de 1993, estableciendo como fecha de estructuración el 20 de noviembre de 2014, conforme certificado médico expedido, donde se estableció pérdida de la capacidad laboral del 45%, definiendo como IBL el 52%.

En la parte resolutiva de dicho acto se dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y pagar al (a) (la) docente ALVARO ARENAS HOLGUIN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 70.058.446 de Medellín, una Pensión de Invalidez Ley 100 de 1993 por valor de $672.805.00, a partir del 21 de noviembre de 2014. Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 “ARTÍCULO SEGUNDO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará al interesado las sumas a que se refieren los artículos anteriores, a través de la Entidad Fiduciaria, previas las deducciones ordenadas por la ley.

(…)

ARTÍCULO TERCERO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontará del valor de cada mesada pensional para efectos de las prestaciones del servicio médico asistencial en beneficio del jubilado, el 12% en virtud de la Ley 1250 de 2008.” Posteriormente, a través de petición interpuesta por el apoderado actor, fue solicitada la “pensión de jubilación y/o reajuste de pensión de invalidez”, la misma que fue negada por la actuación administrativa atacada en la pretensión principal, esto es, la Resolución No. 4362 del 16 de septiembre de 2016, cuya nulidad será declarada, en tanto la negativa al reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme lo razonado en la presente providencia. Precisa la Sala que, en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el esquema de cotizaciones o aportes que se realizan con destino al Fondo, financian las dos prestaciones a la vez (invalidez y jubilación), por lo tanto, es claro que el señor Arenas Holguín no puede percibir conjuntamente la pensión de invalidez y jubilación, por cuanto ambas prestaciones tienen su origen en una misma relación laboral y se encuentran a cargo de una misma entidad como es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, están condicionadas a los aportes que el demandante hizo al sistema de seguridad social de dicho Fondo y su finalidad es la misma, mientras la pensión de jubilación tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez también tiene por fin cubrir la pérdida de la capacidad laboral, aunque en razón de la invalidez.

En este caso, por resultar más favorable, procede el reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que el libelista adquirió el estatus pensional, esto es, el 15 de enero de 2014, tal como ya se indicó, de tal modo que, ante la incompatibilidad de las prestaciones, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuará reconociendo la pensión de jubilación, previa liquidación, suspendiendo el pago de la pensión de invalidez, sin interrupciones en el pago, entre una y otra prestación. Corresponde a la entidad pública demandada, en el momento de proceder con la liquidación para efectos de materializar la medida de restablecimiento del derecho, efectuar el reconocimiento prestacional desde el 15 de enero de 2014- estatus-, hasta el momento en el que haya sido realizado el pago por concepto de pensión de invalidez, estableciendo el mayor valor -de ser el caso-, y procediendo con el abono de esa diferencia en nómina, continuando inmediatamente con la cancelación de la pensión de jubilación, conforme lo ordenado en la presente Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 providencia. Por otro lado, se advierte que si bien el estatus pensional se acredita desde el 15 de enero de 2014, el docente continúo con su labor docente hasta el 16 de marzo de 2015, momento en el que fue notificado de la Resolución No. 152 del 19 de febrero de 2015, cuando fue retirado del servicio por invalidez.

En ese sentido, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002 25, corresponden a la posibilidad de percibir pensión de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física 26.

Motivo por el cual le asiste razón al apoderado actor en su alzada, en lo que denominó “compatibilidad de la pensión decretada a favor del señor ÁLVARO ARENAS HOLGUÍN con el salario percibido”. Teniendo en cuenta que, contra la Resolución No. 4362 del 16 de septiembre de 2016 se interpuso recurso de reposición el 4 de octubre de 2016, y la entidad guardó silencio, se configuró el silencio administrativo negativo, lo que deriva igualmente declarar la nulidad del acto ficto o presunto allí acaecido. 8.4.6.

Aportes de los pensionados del FOMAG al Sistema de Salud. El tema será abordado frente a los cargos formulados por la vía del recurso de apelación, esto es, la devolución del mayor valor descontado por concepto de aporte al sistema de salud, sobre las mesadas ordinarias exclusivamente, así como la limitación del descuento, pasando de 12% al 5%.

Al respecto, conviene señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como tribunal supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 del CPACA profirió sentencia el 03 de junio de 2021, dentro del proceso radicado 66001-33-33-000-2015-00309-1 (0632-18) CE-SUJ-024-21, estableciendo reglas de unificación de jurisprudencia, en torno a determinar si debe ordenarse la suspensión y devolución de los descuentos de los aportes con destino a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes nacionales.

Al respecto, esta Corporación ya ha emitido pronunciamiento frente al particular 27, por lo tanto, serán reiteradas las consideraciones allí expuestas por ser la posición de la Sala. 25 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002 26 Decreto 224 de 1972. 27 Sentencia del 11 de marzo de 2022;

Sala Primera de Decisión; Radicado: 66001-33-33-001-2015- 00347-02 (F-0528-2017) Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 En sentencia de Unificación, el H. Consejo de Estado no comparte la tesis propuesta, pues antes se señaló que la Corte Constitucional, en la sentencia C-369 de 2004, estimó razonable la interpretación según la cual el aumento que dispuso el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en el porcentaje del aporte a salud también es aplicable a los pensionados.

Una conclusión necesaria de ello es que, a pesar de que los docentes pensionados se vincularon antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también fueron destinatarios del aumento en la cotización a partir de esta última norma. Precisado lo anterior, se advierte que, en principio, el método gramatical aplicado, no sería razón suficiente para dejar de efectuar descuentos de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, pues es esta última la que contiene la expresión interpretada, al adicionar un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, aquel previó: «La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional», de manera que no comprende las situaciones anteriores a su vigencia. A lo anterior se agrega, que, la interpretación gramatical debe acompasarse con lo indicado por la Ley 91 de 1989, la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003, esto es, que los descuentos proceden aún de las mesadas adicionales.

Así las cosas, el término bajo examen lleva a que el descuento se haga a cada una de las mesadas pensionales que se reciban y no solamente de las ordinarias, pues de la expresión «de la respectiva mesada pensional» incluye las adicionales, puesto que también tienen esa connotación. Por lo tanto, las deducciones de las mesadas de junio y diciembre también se encuentran comprendidas en el contenido normativo en cuestión, dado que no se ha introducido excepción legal en este punto, contrario a ello, es una obligación derivada del artículo 8, inciso 6, de la Ley 91 de 1989.

En efecto, una interpretación lógica del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, lleva al mismo entendimiento si se tiene en cuenta que dicha norma prevé que la cotización mensual al régimen de salud será del 12% de la respectiva mesada pensional. Los pagos que superan los valores ordinarios recibidos en junio y diciembre son mesadas adicionales, tal y como se desprende de los artículos 50 y 142 ejusdem, y aún del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 cuando señala «incluidas las mesadas adicionales».

Entonces, el porcentaje de los descuentos de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, aplicable por disposición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, incluye a las mesadas adicionales. En consecuencia, el argumento sustentado en una interpretación literal del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 no implica la exclusión de las mesadas adicionales de los docentes pensionados afiliados al FOMAG.

Así las cosas, de todo lo expuesto en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, puede extraerse como criterio adoptado que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes.

Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.

Conforme lo brevemente expuesto, y pese a la inconformidad manifestada en la alzada, no es viable acceder a la pretensión de la demanda, en cuanto solicita que se ordene suspender los descuentos de los aportes, así como la devolución de los ya efectuados, puesto que aquellos tienen la finalidad de contribuir al sostenimiento del sistema especial de salud que administra el FOMAG, que tiene como destinatarios al personal docente, así como a sus beneficiarios, según se precisó en líneas anteriores. 8.5.

De la prescripción de mesadas pensionales y el restablecimiento del derecho Habida cuenta de que se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte activa con efectividad desde el 15 de enero de 2014, resulta indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas.

Al respecto el H. Consejo de Estado 28 ha señalado que la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 15 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 de enero de 2014 cuando el demandante adquirió el estatus jurídico pensional y por consiguiente consolidó la prerrogativa a percibir la prestación en litigio. Ahora bien, tal como se verifica en la parte motiva de la Resolución 4362 del 16 de septiembre de 2016 (obrante en archivo No. 01 del expediente digital), el señor Álvaro Arenas Holguín reclamó el derecho prestacional en mención a través de la «[…] solicitud radicada bajo el número 2016-PENS-300181 del 22 de enero de 2016 […]», esto es, sin que se acreditara el vencimiento de los 3 años siguientes a la fecha de efectividad de la pensión. Adicional a lo anterior, libelista radicó la demanda el 26 de julio de 2017 29, es decir, sin que se encuentre configurado el fenómeno jurídico.

Bajo este entendido, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor al señor Álvaro Arenas Holguín la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, esto es, en un monto equivalente al 75% del salario promedio percibido por el libelista y que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al período comprendido entre el 15 de enero de 2013 y el 15 de enero de 2014, con efectos fiscales a partir de esta última calenda.

Por lo expuesto, se condenará entonces a la parte demandada a cancelar las mesadas adeudadas desde el 15 de enero de 2014 hasta la inclusión del demandante en la respectiva nómina de pensionados, ello de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, estableciendo la diferencia final por lo pagado por concepto de pensión de invalidez.

Dicha entidad dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 ibídem. Igualmente se conminará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que repita en contra de Colpensiones por las cuotas partes que a esta le corresponden en cuanto a la financiación de la pensión reconocida a la libelista de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), por tratarse de una pensión por aportes.

Por último, la entidad demandada deberá realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio del demandante (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por el período comprendido entre el 01 de marzo de 1999 al 31 de octubre de 2003, 29 Página 109 Archivo No. 01 dentro del expediente digital.

Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 durante el cual se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales. La entidad demandada deberá actualizar las sumas adeudadas en favor de la actora, conforme al inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A30, y para tal efecto atenderá la pauta fijada por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 12 de marzo de 199831.

Para ello, se dará aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. Colofón de lo analizado en la presente providencia, el hecho de manifestar que la normativa reguladora de la situación del libelista era la Ley 100 de 1993, implica necesariamente el desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado y por lo tanto desvirtúa su legalidad con fines de declarar su anulación, razonamiento que impone como consecuencia lógica, revocar parcialmente la decisión del a quo, en tanto concentró su atención en el reajuste de la pensión de invalidez, gobernada por la norma en cita. 9.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo 30 “…Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.” 31 "Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial.

O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes" Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, respecto los numerales 2 y, 3; se adicionan el numeral 3.1 por las razones expuestas en precedencia. En su lugar quedarán así: “2º Declarar la nulidad parcial de la Resolución 4362 del 16 de septiembre de 2016, proferida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira en nombre y representación de la Nación- Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a favor del señor Álvaro Arenas Holguín con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988.

Asimismo Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que deviene negativo ante el silencio del Municipio de Pereira de resolver oportunamente el recurso de reposición interpuesto el día 04 de octubre de 2016 contra la Resolución No. 4362 del 16 de septiembre de 2016. 3º A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor del señor Álvaro Arenas Holguín, la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, así como el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados percibidos por la Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 libelista y que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo, correspondiente al período comprendido entre el 15 de enero de 2013 y el 15 de enero de 2014, ello con efectos fiscales a partir de esta última fecha.

En razón de lo expuesto, se condena a la parte demandada a cancelar las diferencias de las mesadas adeudadas a favor del señor Arenas Holguín desde el 15 de enero de 2014 hasta la inclusión de aquel en la respectiva nómina de pensionados, esto de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, previos los descuentos realizados igualmente por los pagos realizados por concepto de pensión de invalidez, prestación que será reemplazada por la pensión de jubilación, sin que deba presentarse suspensión en el pago.

En este caso, por resultar más favorable, se deberá pagar la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que el libelista adquirió el estatus pensional, esto es, el 15 de enero de 2014, tal como ya se indicó, de tal modo que, ante la incompatibilidad de las prestaciones, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuará reconociendo la pensión de jubilación, previa liquidación, suspendiendo el pago de la pensión de invalidez, sin interrupciones en el pago, entre una y otra prestación. 3.1.

Se conmina a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que repita en contra de Colpensiones por las cuotas partes que a esta le corresponden en cuanto a la financiación de la pensión reconocida a la libelista de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), por tratarse de una pensión por aportes.

En similar sentido, se ordena a la entidad demandada, realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Departamento de Risaralda y Municipio de Pereira, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio del señor Álvaro Arenas Holguín (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquel, esto por el período comprendido entre el 01 de marzo de 1999 al 31 de octubre de 2003, durante el cual se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.” 2.

Confirmar los restantes numerales de la sentencia de primera instancia. 3. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Radicación: 66001-33-33-003-2017-00238-01 (L-0938-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»