1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Iván David Victoria Giraldo Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal y otro La persona de la referencia, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal y el Centro de Empleos Temporales de Colombia -ETEMCO S.A.S., en procura de la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. G-019-16 del 24 de febrero de 2016 expedido por la ESE y, en consecuencia, se reconozca la aparente relación laboral que existió entre las partes y se ordene el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar y del reajuste salarial, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS A folios 199 y 200 del libelo (Doc. 03 pág. 13-14), se narraron los siguientes: 1.1. El señor Iván David Victoria Giraldo laboró para la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal a través de contrato de prestación de servicios profesionales prorrogado mediante acta No. 01, de manera continua e ininterrumpida desde el 3 de enero de 2014 hasta el 2 de enero de 2015, fecha de terminación del contrato sin preaviso por parte del empleador. 1.2.
El contrato tenía por objeto la prestación de servicios de medicina general en cumplimiento del servicio social obligatorio –servicios intra y extra hospitalarios-, Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 los cuales incluyen además la disponibilidad intrahospitalaria de acuerdo a programación y horarios establecidos por el hospital. 1.3.
El señor Iván David Victoria Giraldo debía cumplir con diferentes horarios que dependían del cuadro de turnos y hoja de convenciones, los cuales eran asignados por el Subgerente Asistencial de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal. Los turnos podían variar entre las 7 am y 1 pm., las 7 am y las 2 pm., las 7 am y 7 pm., o desde las 7 pm hasta las 7 am del día siguiente. 1.4.
El horario era igual al de un médico de planta y estaba sujeto a la llamada disponibilidad, entendida como la obligación de estar dispuesto a atender cualquier requerimiento o emergencia las 24 horas del día, incluso si era en día de descanso. 1.5. Cada mes el señor Victoria Giraldo debía trabajar 192 horas en promedio. Las horas posteriores eran tenidas como horas extras que se pagaban a $18.500 a través de una empresa de servicios temporales denominada ETEMCO con la cual el actor no tenía vínculo laboral, y aun así debía presentar cuenta de cobro. 1.6.
El demandante debía cumplir órdenes impartidas por su superior, el Subgerente Asistencial o a quien este encargara. 1.7. Durante la relación laboral, el señor Victoria Giraldo prestó sus servicios personales en las instalaciones de la ESE demandada conforme lo acordado con su empleador, con los implementos y herramientas suministradas por este y recibía su remuneración mensual a través de entidad bancaria. 1.8.
Los aportes realizados al sistema de seguridad social integral (salud, pensión, ARL), fueron asumidos por el demandante. 1.9. Al señor Iván David durante la relación laboral no se le cancelaron las acreencias laborales tales como las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social, caja de compensación, horas extras, indemnización por despido, entre otras.
II. PRETENSIONES Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Solicita el accionante (Ib., pág. 10 y ss.): 2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio identificado con el No. G-019-16 del 24 de febrero de 2016, por el cual la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por el demandante por haber prestado sus servicios laborales de médico bajo la continuada dependencia y subordinación. 2.2.
Que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes entre el entre el 3 de enero de 2014 y el 2 de enero de 2015. 2.3. Que se declare que existe solidaridad entre la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal y ETEMCO SAS, para cumplir con las condenas que resulten del proceso. 2.4. Que se condene a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, y de manera solidaria a ETEMCO SAS., al reconocimiento y pago de los valores adeudados como consecuencia de la relación laboral con el señor Iván David Victoria Giraldo los cuales corresponden a las prestaciones sociales y demás derechos causados incluyendo: primas, cesantías, intereses a las cesantías, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales, festivos y reajuste salarial con su respectiva indexación, así como a las demás que resulten probadas. 2.5.
Que se condene a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, y de manera solidaria a ETEMCO SAS., al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías (Ley 50 de 1990). 2.6. Que se condene a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, y de manera solidaria a ETEMCO SAS, al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo a partir del 03 de enero de 2015 y hasta el día en que se realice el pago total de la obligación. 2.7.
Que se condene a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, y de manera solidaria a ETEMCO SAS., al reconocimiento y pago de la Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 indemnización por no pago de los intereses a las cesantías en las fechas estipuladas por la ley. 2.8.
Que se condene a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, y de manera solidaria a ETEMCO SAS., al reconocimiento y pago de aportes a seguridad social, retenciones en la fuente efectuadas por la entidad. 2.9. Que se ordene a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, y de manera solidaria a ETEMCO SAS., dar cumplimiento al fallo conforme el artículo 192 del CPACA., y en caso de no hacerlo, reconocer y pagar los intereses moratorios a la tasa comercial conforme lo dispuesto en el artículo 195 numeral 4 ibidem. 2.11.
Se condene en costas a la entidad demandada, así como al pago indexado de las sumas que sean reconocidas. Pretensión subsidiaria: Se cancele igual valor a título de indemnización en caso de ser reconocidas como prestaciones sociales. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se señala como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 4, 6, 25, 48, 53, 122, 123 y 124 • Decreto Ley 3135 de 1968 • Decreto 1848 de 1969 • Decreto ley 1042 de 1978 • Decreto 1424 de 1998 • Ley 80 de 1993 Como concepto de violación, aduce que el trabajo goza de una especial protección del Estado y por lo tanto, los funcionarios públicos están en la obligación garantizar su libre desarrollo y los derechos y prerrogativas que de él dimanan.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Precisa que se atenta contra la dignidad y la justicia cuando una persona de derecho público, que pertenece al sistema de la protección social, se escuda en una figura aparentemente jurídica para desconocer y burlar los derechos de aquellos trabajadores que de manera permanente le prestan sus servicios acudiendo a un intermediario, que no es más que eso, con la sola finalidad de evadir los mínimos derechos laborales, lo cual constituye una afrenta al artículo 25 de la Carta.
Que la supuesta juridicidad que la entidad demandada quiere darle a la vinculación de trabajadores por intermedio de organismos cooperativos para encubrir una verdadera relación laboral, constituye una violación flagrante del artículo 53 de nuestra Constitución Política que introdujo como principio mínimo fundamental «LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR LOS SUJETOS DE LAS RELACIONES LABORALES», toda vez que a partir de este principio fundamental se permite advertir que detrás de la contratación de servicios y de una vinculación a través de un ente cooperativo, subyace una relación laboral que es ocultada para desconocer los derechos laborales del actor.
Manifiesta que los trabajadores no pueden ser tratados como objetos que se prestan por un intermediario para ponerlos a trabajar y retirarlos como si se tratare de una máquina que se arrienda y se desecha cuando a bien se tenga, porque ello constituye ni más ni menos que una ofensa a la dignidad humana que debe proteger la Constitución a través de los jueces que son los llamados a hacerla cumplir.
Luego que la actividad ejecutada por el actor como instructor, corresponde al giro normal de la demandada como centro hospitalario, no es una actividad ajena y además las funciones fueron prestadas de manera permanente. Para el caso que se judicializa existe una manifiesta intención de parte de la entidad demandada de desconocer y menoscabar los mínimos derechos del trabajador, pues se le hacen firmar unos supuestos acuerdos como miembro de una cooperativa de trabajo asociado, convenio que le permite a la entidad cooperativa a la vez contratar el servicio con la empresa prestataria del servicio salud - SENA- sin que exista la voluntad y el ánimo asociativo que caracteriza este tipo de asociaciones de trabajadores.
Concluye en que al actor se le debió reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales en igual condiciones que un empleado de planta de acuerdo con el régimen aplicable a los empleados públicos y con la convención colectiva de Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 trabajo.
Los derechos desconocidos por la entidad demandada al actor a los que debe ser condenada, están establecidos en la ley, por lo que estas normas al ser desconocidas resultaron siendo violadas por las demandadas. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal presentó escrito de contestación de la demanda (Doc. 03 pág. 131 y ss.) cuyos argumentos se resumen así: Indica que no es cierto que haya existido una relación laboral con la ESE demandada, debido que es una entidad pública y, por ende, su vinculación es a través de un acto administrativo de nombramiento y posesión. Aduce que el demandante estuvo vinculado como cooperado o como trabajador en misión, por ello no existió una relación contractual con la ESE demandada, tipo de vinculación que es permitida legalmente, sin que ello vulnere el derecho a la igualdad, ya que el empleado público, el trabajador oficial y el contratista se encuentran en circunstancias diferentes, sometidas a regulaciones legales totalmente distintas.
Finalmente, propuso como excepciones: caducidad, inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada y la genérica. La empresa ETEMCO SAS allega escrito de contestación de la demanda (Doc. 03 pág. 106 y ss.), en el cual indica que el demandante en ningún momento estuvo vinculado con dicha empresa mediante contrato de trabajo y así lo reconoce en el hecho 12 del escrito de demanda cuando manifiesta «A pesar de no existir vínculo laboral con ETEMCO», pues si bien es cierto prestó los servicios de manera ocasional para cubrir los turnos médicos de planta o en misión en cumplimiento del contrato No. TH-024-14 para el suministro y administración de personal en las áreas asistenciales y administrativas suscrito con el hospital San Vicente de Paúl, los mismo se materializan en virtud de una relación de carácter civil como trabajador independiente en un acuerdo de voluntades libre y espontáneo entre las partes.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la relación contractual laboral, pago, buena fe de la demandada y mala fe del demandante, prescripción y caducidad. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte demandante acudió al proceso mediante escrito visible en el documento 11 del expediente digital en el que indica que, de conformidad con la prueba documental allegada al expediente se podrá realizar un comparativo entre las funciones desempeñadas por el demandante en calidad de contratista y las del cargo de médico de planta que le permitirá concluir que hay identidad entre los alcances y las asignadas entre los dos.
Lo anterior, dice, encuentra sustento probatorio de manera enfática en los relatos presentados por los testigos quiénes fueron contestes, procedentes y útiles para este proceso porque no solo trabajaron en la sede de la demandada, sino que pudieron constatar que las mismas funciones desarrolladas por el demandante eran desempeñadas por un empleado de planta de la entidad.
Estos testigos, además, pudieron probar que el demandante era sujeto de diversos llamados de atención y que su presencia en la entidad era imprescindible, a tal punto que debía estar bajo la figura de la disponibilidad si alguna emergencia ocurría. Concluye en que la situación expuesta permite configurar la subordinación laboral de la cual fue sujeto el demandante, misma que no le permitía contratar con otras entidades al estar obligado a permanecer todo el tiempo en las instalaciones de la entidad o en disponibilidad para los requerimientos de esta.
La entidad demandada ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal presentó escrito visible en el documento 12 del expediente digital, en el que indica que de las pruebas recaudadas se puede concluir que la entidad no adeuda suma alguna al demandante, ya que nunca tuvo vinculación con la demandada, aunado a que no se demostró la subordinación, en la medida que los jefes o las personas que le daban ordenes también pertenecían a la Cooperativa o Empresas de Servicios Temporales y no al personal de planta de la institución. Aduce que no se puede pretender igualar al profesional del servicio social obligatorio con las condiciones laborales de un médico de planta de la ESE Hospital San Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, ya que la misma normativa hace hincapié en la diferenciación que se debe tener en cuenta para efecto de la remuneración de estos galenos; siendo la misma ley la que hace diferencias entre la remuneración de un médico general que presta sus servicios a una institución y el profesional vinculado para la prestación del servicio social obligatorio según los lineamientos del Decreto 785 de 2005.
Por su parte, ETEMCO S.A.S. acudió mediante escrito de alegatos (Doc. 13) en el que llama la atención sobre que, quedó demostrado con el testimonio rendido por parte de la doctora Diana Lopera Castrillón, que la vinculación del doctor Iván David Victoria Giraldo, era directa con el Hospital San Vicente de Paul en cumplimiento al año social obligatorio y nunca como médico contratado a través de ETEMCO S.A.S, pues su vinculación con dicha empresa fue de manera ocasional y no superó las 82 horas de servicio como médico para cubrir algunos turnos del personal en misión en cumplimiento al contrato No. TH-02414 de suministro y administración de personal en las áreas asistenciales y administrativas suscrito entre el Hospital San Vicente de Paul y la empresa ETEMCO.
Que es claro que la prestación del servicio del señor Victoria Giraldo, como médico al Hospital San Vicente de Santa Rosa, se materializó en virtud al cumplimiento del año social obligatorio reglamentado por la Ley 50 de 1981y no bajo otra modalidad de contratación, toda vez que estas vacantes son dispuestas por el Ministerio de Salud.
De otro lado, el señor agente del Ministerio Público presentó concepto en el que afirma deben negarse las pretensiones de la demanda por considerar que no se logró acreditar en debida forma el elemento de la continuada dependencia y subordinación. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 2. EXCEPCIONES En lo concerniente a las excepciones denominadas inexistencia de la relación contractual laboral, pago, buena de la demandada y mala fe del demandante, inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, tal como se dijo en la audiencia inicial realizada el 5 de abril de 2019 (Doc. 03 pág. 165 y ss.), considera la Sala que estos medios de oposición no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no atacan la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limita a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, o los presupuestos que deben concurrir para el reconocimiento de la relación laboral pretendida, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dicha pretensión, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, ante lo cual la Sala no hará ningún análisis.
De otro lado, en lo referente a las excepciones de falta de legitimación en la causa y de prescripción, como se precisó en la audiencia inicial, el análisis de estas quedará inmerso en el estudio de fondo del asunto planteado, en el evento de prosperar las súplicas de la demanda. Con relación a la excepción de caducidad propuesta por las demandadas, cabe recordar que si bien en la ya mencionada audiencia inicial se resolvió que dicha excepción no tiene vocación de prosperidad, mediante providencia del 11 de febrero de 2021 (Doc. 03 pág. 188), al desatar recurso de apelación contra la anterior decisión, el Consejo de Estado consideró que no es procedente en audiencia inicial emitir pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones que se encuentran sujetas a la figura de caducidad por cuanto se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, y por consiguiente su análisis debe realizarse en la sentencia. En ese sentido el alto Tribunal concluyó: «No era procedente que el a quo emitiera en la audiencia inicial pronunciamiento de fondo sobre las otras pretensiones que sí se encuentran sujetas a la figura de la caducidad, por cuanto se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 entre el demandante con la E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, y sus consecuencias salariales y prestacionales.
Por consiguiente, serán objeto de análisis sólo en la sentencia, es decir, deberán resolverse en el fallo del asunto, una vez se dilucide la configuración de los elementos de la relación laboral.» (Negrilla de la Sala) Así las cosas, atendiendo lo dispuesto por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, esta Sala de decisión analizará la excepción de caducidad una vez analizada la configuración de los elementos de la relación laboral, anunciando de una vez que la misma se declarará probada.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, ETEMCO SAS y el señor Iván David Victoria Giraldo existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce desempeñaba como médico en la referida ESE, en el período comprendido entre el 3 de enero de 2014 y el 2 de enero de 2015, a lo cual se opone la entidad accionada aduciendo que nunca se presentó un vínculo laboral, pues lo único que existió fue una prestación de servicios de forma interrumpida, al cual se le pagaron los honorarios pactados en el contrato.
Aunado a la existencia de un contrato de suministro y administración de personal entre el demandante y la empresa ETEMCO S.A.S., de prestación de servicios médicos de manera ocasional por necesidades de la empresa usuaria ESE Hospital San Vicente de Paúl en las áreas asistenciales y administrativas y cuyas horas de servicios médicos no superaron las 82. 4.
ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente los documentos que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: • Contrato de prestación de servicios profesionales No. TH-042-14 suscrito entre la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal y el señor Iván David Victoria Giraldo (Doc. 01 pág. 14 y ss.). • Acata No. 1 de prórroga y adición al contrato No. TH-042-14 (Pág. 17 ibidem) Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 • Acta de modificación 01 al contrato No. TH-042-14 (Pág. 18 íd.) • Reclamación administrativa elevada el 04 de febrero de 2016 (Doc. 01 pág. 19- 22) • Oficio No. G-019-16 del 24 de febrero de 2016, mediante el cual la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal dio respuesta a la reclamación administrativa (Pág. 23-28 íd.) • Certificación expedida por el técnico de la oficina de talento humano de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, mediante la cual hace constar que el señor Victoria Giraldo realizó en dicho centro hospitalario el servicio social obligatorio como médico general en el periodo comprendido entre el 03 de enero de 2014 y el 02 de enero de 2015 (Doc. 01 pág. 37-38) • Certificación expedida por la Gerente de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, mediante la cual hace constar que el señor Victoria Giraldo realizó en dicho centro hospitalario el servicio social obligatorio como médico general en el periodo comprendido entre el 03 de enero de 2014 y el 02 de enero de 2015 (Pág. 40) • Resolución No. 20 del 13 de enero de 2015, mediante la cual se autorizó al señor Iván David Victoria Giraldo para ejercer la profesión de médico en el territorio nacional (Pág. 41-42 Íd.) • Cuadro de turnos con horario de urgencias donde se relaciona al señor Victoria Giraldo, entre otros médicos (Doc. 01 pág. 43 y ss.) • Acta de terminación y liquidación del contrato No. TH-042-14 (Pág. 57 ibidem). • Cuenta de cobro a favor del señor Iván David Victoria Giraldo por valor de $943.500 por concepto de honorarios profesionales generados en horas extras por los meses de mayo, junio, julio, septiembre y noviembre a cargo de la empresa Centro de Empleos Temporales de Colombia SAS (Doc. 01 pág. 69-73) Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 • Oficio No. SUBG-053-14 del 07 de noviembre de 2014, mediante el cual el subgerente asistencial de la ESE demandada realiza un llamado de atención al señor Victoria Giraldo por «la conducta recurrente de cambiar turnos sin autorización» (Doc. 01 pág. 74) • Declaraciones de los señores Diana Lopera Castrillón y Jorge Hernán Giraldo Santa recibidas en la audiencia de pruebas realizada el 02 de febrero de 2022 (Doc. 09).
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine se ha solicitado la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. G-019-16 del 24 de febrero de 2016, expedido por la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, por medio del cual se niega la existencia de una relación laboral entre el señor Iván David Victoria Giraldo y la ESE accionada, por el período comprendido entre el 03 de enero de 2014 y el 02 de enero de 2015.
Consecuencialmente, se condene a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal y de manera solidaria a ETEMCO SAS, al reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales que resulten probadas. Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias1. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
El análisis se abordará en dos partes, la primera relacionada con la vinculación a través de la empresa Centro de Empleos Temporales ETEMCO SAS., y la segunda 1 Sentencias del 12 de febrero de 2021- Rad. 66001-23-33-000-2018-00218-00. Demandante: Liliana Lorena Valencia Arias. MP. Leonardo Rodríguez Arango. Sentencia del 9 de agosto de 2019.
Rad. No. 66001-23-33- 000-2014-00408-00. Demandante: Diego Fernando Cataño Bedoya. MP. Dufay Carvajal Castañeda. De agosto de 2020. Rad. No. 66001-23-33-000-2018-00548-00. Demandante: Luz Estella Diaz Henao. MP. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Sentencias de agosto de 2020. Rad. No. 66001-23-33-000-2018-00548-00. Demandante: Luz Estella Diaz Henao.
MP. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; sentencia de marzo de 2020. Rad. No. 2017-00574-00. Demandante: Carlos Ochoa Henao. M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; del 18 de diciembre de 2013, radicación 2012-00015-00 (F-298-2013), demandante: Dioselina Bohórquez Arenas, M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; del 29 de agosto de 2014, radicado 66001-23-33-002-2013-00378-00, demandante Luis Elías Giraldo Mazuera, demandado Municipio de Pereira; del 27 de junio de 2018, radicado 66001-33-33-751-2015-00032-01 (D-0052-2017, demandante Luis Fredy Carrillo Giraldo, demandado Municipio de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda; del 6 de julio de 2018, Radicado 66001-33-33-751-2015-00219- 01(D-0459-2017), demandante Luisa Marina Duque Camargo, demandado Municipio de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 sobre la vinculación del demandante con la entidad a través de contratos de prestación de servicios. Debe la Sala dilucidar si en el presente asunto le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada, o si por el contrario no hay lugar a dicho reconocimiento por tratarse de contrato de prestación de servicios que no causa emolumentos de carácter laboral.
De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si el actor cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales, de conformidad con la normativa que regula la materia y con la jurisprudencia que desarrolla la misma.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) los elementos de una relación laboral; (ii) la vinculación laboral a través de empresa de servicios temporales; (iii) los elementos de la relación laboral en el caso concreto y, en el evento de encontrarse causado el derecho pretendido, examinará la Sala (iv) el fenómeno jurídico de la prescripción y (v) la liquidación de las prestaciones reclamadas. 5.1.
Regulación de la relación laboral pretendida. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-972, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: «(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación 2 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. “El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.
Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.» (Negrilla por fuera del original) Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo3 sobre el tema en estudio ha advertido: «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es 3 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» Precisa además el Consejo de Estado: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 15 de junio de 200645.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 5 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.» De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 y del Consejo de Estado7, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad 6 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 7 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,8 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.2. Vinculación a través de empresas de servicios temporales. Sea lo primero indicar que en el libelo se reconoce de manera expresa la inexistencia de vínculo laboral del actor con ETEMCO, no obstante, se depreca sea condenada de manera solidaria en virtud a que «era esa empresa quien cancelaba el valor de las horas extras mediante presentación de cuenta de cobro» (Hecho 12 de la demanda.
Doc. 03 pág. 13), por lo que el estudio de esta relación será objeto de análisis solo respecto al pago de las horas extras una vez determinada la existencia de la relación legal y reglamentaria toda vez que la relación en sí misma concierne únicamente a la alegada entre la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal y el señor Iván David Victoria Giraldo.
Ahora bien, las disposiciones normativas sobre vinculación de trabajadores por empresas de servicios temporales se encuentran en la Ley 50 de 1990, definiéndola como aquella que contrata la prestación de servicios con terceros, con el fin de colaborar temporalmente en el desarrollo de actividades, para tal fin la empresa de servicios temporales contrata personas naturales (artículo 71).
Hay 2 categorías de trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales los de planta quienes desarrollan su actividad en las dependencias propias de la empresa temporal y los de misión quienes son enviados a las 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos (artículo 74). A los trabajadores en misión se les aplica todas las normas del régimen laboral, en especial las contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 75); tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado (artículo 76) y a que la empresa de servicios temporales le responda por la salud ocupacional, en los mismos términos para los trabajadores permanentes (artículo 78).
Conforme al artículo 77 los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo pueden contratar a través de personas jurídicas como las empresas temporales de trabajo, con los límites del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que en esencia refieren la temporalidad del servicio contratado, de este modo, la ley limita a seis meses prorrogables por un término igual, para no desnaturalizar las relaciones laborales a través de éste tipo de contratación temporal.9 5.2.1 Tercerización de los servicios de salud A la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; no obstante, tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente a través de operadores externos, entidades privadas, empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en sociedades anónimas simplificadas SAS, ya que esta actuación comporta una desviación de poder en la contratación pública y constituye un desconocimiento del derecho al trabajo, pues con ello se está ocultando las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de agosto de 2006, radicación: 66001- 23-31-000-1999-00860-01(4096-03).
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional,10 del Consejo de Estado11 y de este Tribunal.12 Ahora bien, ante la posibilidad de acudir al principio de la primacía de la realidad (contrato realidad) cuando se prestan servicios permanentes a una entidad estatal a través de operadores externos, es claro entonces que la carga de la prueba es de la parte demandante, debiendo acreditar la duración concreta de la prestación personal del servicio, el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y consecuente remuneración, mientras estuvo vinculado con dicha empresa de servicios temporales al servicio de la entidad pública demandada y, en consecuencia, surta el derecho al pago de diferencias salariales y prestaciones sociales.
Al respecto, ha precisado el Consejo de Estado,13 en otros asuntos similares, en los cuales se alega la existencia de la relación laboral, por mediar contratación a través de las diferentes prácticas de intermediación laboral, lo siguiente: «[…] Precisa la Sala que conforme a la teoría cognoscitivista de la prueba14, los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensión de la actora o si se quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho que reclama, de tal suerte que, la prueba juega un rol trascendental en la resolución del conflicto, en la medida que a través de ella es posible hacer la fijación formal de los hechos, como quiera que el proceso gira alrededor de los supuestos fácticos sobre los cuales el juez toma la decisión basándose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar qué hechos pueden tomarse como fundamento de la decisión. Lo antes mencionado, permite colegir que los supuestos fácticos alegados por la actora en la demanda y de manera especial, en vía de la impugnación, relacionado con la existencia de una relación laboral que subyace de los convenios de trabajo asociado suscritos por ésta con cooperativas, implica necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que permitan al fallador obtener la certeza o fijación formal del supuesto de hecho argüido, de tal suerte que, la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisión, examen y valoración que la Sala llevará a cabo más 10 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09), demandante María Stella Lancheros Torres, demandado Hospital Engativá II nivel ESE y radicación 66001-23-33-000-2013-00181- 01(4259-13), demandante Sigifredo Arango Gómez, demandado municipio de Pereira – Secretaria de Educación. 12 Sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la cooperativa Coopservir contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado 66001-33- 31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), 13 Consejo de Estado, Subsección B, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 76001-23-31- 000-2011-00824-01(1192-16). 14 Cita de cita.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. p. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 adelante en el acápite del caso o resolución del asunto en concreto […]».
(Negrillas fuera del texto original). Y en caso de acreditarse la relación laborar por intermediación de empresas externas, el contrato laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo o la asociación, teniendo derecho el trabajador a que se le apliquen todas las regulaciones laborales.15 Partiendo de lo anterior, precisa la Sala que en el expediente no obra ninguna prueba tendiente a demostrar la relación laboral entre el actor y la empresa de servicios temporales como tampoco aquella entre la ESE Hospital San Vicente de Paúl y ETEMCO S.A.S., ya que solo se aportaron las cuentas de cobro a favor del señor Iván David Victoria Giraldo por valor de $943.500 por concepto de honorarios profesionales generados en horas extras por los meses de mayo, junio, julio, septiembre y noviembre a cargo de la empresa Centro de Empleos Temporales de Colombia SAS (Doc. 01 pág. 69-73) Bajo este entendido y conforme las precisiones que han quedado expuestas, se itera, no hay lugar a reconocer relación laboral alguna entre el señor Iván David Victoria Giraldo y la empresa ETEMCO S.A.S., no solo por la falta de material probatorio sino además por la misma manifestación realizada en el libelo donde se reconoce de manera expresa la inexistencia de vínculo laboral entre las partes, no obstante, como se depreca que la empresa de servicios temporales sea condenada de manera solidaria en virtud a que «era esa empresa quien cancelaba el valor de las horas extras mediante presentación de cuenta de cobro», el estudio de esta relación será objeto de análisis solo respecto al pago de las horas extras una vez determinada la existencia de la relación legal y reglamentaria entre la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal y el señor Iván David Victoria Giraldo.
Dilucidado lo anterior, procede la Sala a revisar los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes y los términos y períodos de ejecución de los mismos. 5.3. Configuración de la relación laboral en el sub examine. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de abril de 2016, radicación 66001- 23-33-000-2013-00181-01(4259-13), demandante Sigifredo Arango Gómez, demandado municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 En el presente asunto se reclama la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, conforme los servicios prestados a dicha entidad a través de contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes desde el 03 de enero de 2014 al 02 de enero de 2015.
Para el caso concreto y como se señaló en la relación probatoria, se celebró entre la ESE Hospital San Vicente de Paúl y el actor el contrato de prestación de servicios profesionales No. TH-042-14 (Doc. 01 pág. 14 y ss.). De conformidad con los certificados expedidos por la gerente, así como por el técnico de la oficina de talento humano de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal (Doc. 01 pág. 37, 38 y 40), en consonancia con el contrato de prestación de servicios aportado con la demanda y su contestación, se encuentra acreditado que el actor estuvo vinculado desde el 03 de enero de 2014 hasta el 02 de enero de 2015, sin interrupción, en virtud a las actas de prórroga, adición y modificación al contrato No. TH-042-14 (pág. 17 y 18, ibidem).
El objeto del contrato se pactó en los siguientes términos: «El objeto del presente contrato será la prestación de servicios de medicina general en cumplimiento del servicio social obligatorio en la E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal (servicios intra y extra hospitalarios), los cuales incluyen además la disponibilidad intrahospitalaria, de acuerdo a programación y horarios establecidos por el hospital; plaza aprobada por la Secretaría Departamental de Salud de Risaralda, según N° de orden 288-M, registrada en el libro 1001 hoja 21, del 31 de diciembre de 2011, de la Secretaría Departamental de Salud de Risaralda.» De conformidad con las cláusulas contenidas en el contrato de prestación de servicios, puede concluirse que el demandante prestó sus servicios como médico de la ESE demandada, y por dicha labor era remunerado mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio.
Así mismo, las labores a cargo del libelista en la planta global de la empresa social del Estado demandada pueden catalogarse como permanentes, ya que son inherentes al objeto de la entidad, y por ende demandan continuidad y permanencia en su ejecución. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Ahora bien, en cuanto a la prestación personal del servicio, se evidencia que el demandante desarrollaba las actividades encomendadas, como se acredita con el contrato de prestación de servicios, las certificaciones expedidas por la gerente y el técnico de la oficina de talento humano de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal (Doc. 01 pág. 37, 38 y 40), igualmente lo manifiestan los testigos Diana Lopera Castrillón y Jorge Hernán Giraldo Santa en declaraciones rendidas en audiencia de pruebas del 02 de febrero de 2022 (Doc. 09); la primera de ellos afirma que el señor Iván David prestó sus servicios profesionales para la ESE San Vicente de Paúl como médico rural en el área de consulta externa y servicio de urgencias, cumpliendo jornada de 12 horas diarias, de 7 a 7, incluyendo algunos días de descanso por disponibilidad; que sí podía cambiar los turnos pero solo con autorización del coordinador médico quien era el que fijaba el cuadro de turnos; adicionalmente, los testigos precisaron que para cumplir con sus labores, el actor empleaba las instalaciones de la ESE, así como los insumos de esta, tales como tensiómetros, termómetros, batas con logo del hospital.
Así, de acuerdo con el objeto señalado en cada uno de los contratos suscritos y con las demás pruebas documentales que reposan en el plenario, se concluye que el demandante prestó sus servicios como médico general para la ESE Hospital San Vicente de Paúl, pactándose un valor por dicha labor, advirtiéndose además que entre el actor y la entidad demandada se acordó el pago de sumas mensuales por concepto de honorarios en el contrato según consta en la cláusula cuarta del mismo, lo cual que permite inferir que el señor Iván David era remunerado de manera habitual y como contraprestación de las labores realizadas, hecho al cual no se opuso la entidad ni lo desvirtuó a través de algún medio probatorio, por lo tanto se configuran dos de los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y remuneración. Ahora, en relación con la subordinación, los testigos refirieron que el actor se desempeñó como médico rural y cumplía un horario asignado por el coordinador médico de la ESE que debía ser en turnos de doce (12) horas diarias, en el día de 7 am a 7 pm y en la noche de 7 pm a 7 am, además de la disponibilidad que debía asumir en caso de ser requerido los días de descanso para cubrir alguna incapacidad o por desbordamiento del servicio.
Sobre la imposición de los horarios, la testigo Diana Lopera Castrillón declaró que estos eran asignados por el Coordinador médico - afirmación que también fue declarada por el testigo Jorge Hernán Giraldo Santa-, y que le consta porque ella también ejercía como médica Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 rural y a todos los enviaban el horario y todos debían cumplirlo, haciendo énfasis en que para hacer algún cambio en el turno asignado se debía pedir autorización del coordinador médico.
Aunado a lo anterior, y contrario a lo afirmado por el señor agente del Ministerio Público en cuanto a la falta de prueba de la subordinación, obra en el dosier oficio No. SUBG-053-14 del 07 de noviembre de 2014, que no fue tachado por la demandada, mediante el cual el subgerente asistencial de la ESE realizó un llamado de atención al señor Victoria Giraldo por «la conducta recurrente de cambiar turnos sin autorización» (Doc. 01 pág. 74); de igual manera se observan los cuadros de turnos con horario de urgencias donde se relacionan los horarios que debía cumplir el señor Victoria Giraldo, entre otros médicos (Doc. 01 pág. 43 y ss.) Así, se observa la falta de independencia del demandante en cuanto debía sujetarse a los anteriores horarios y condiciones establecidos por la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal.
Los anteriores medios de prueba ponen de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento del objeto de los contratos celebrados entre las partes para la realización de actividades de medicina por parte del demandante. Frente a la contratación de prestación de servicios de Médicos, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo referente a la subordinación, señala: «…Por consiguiente, las funciones adicionales, y que se encontraban por fuera del objeto contractual, que debía realizar al interior de la E.S.E Hospital La Unión, permiten concluir a esta Corporación que el demandante se encontraba en situación de subordinación respecto del superior jerárquico, pues debía atender las órdenes y directrices impuestas por este, en las mismas condiciones que los médicos de la planta de personal del hospital.
Por lo tanto, el elemento de la subordinación continuada se confirma con las otras circunstancias fácticas expuestas por los testigos, quienes tenían conocimiento directo en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el señor Ángel Rafael Tejada Naranjo prestó sus servicios, por tratarse de personas que también laboraron en la entidad demandada por la misma época en que lo hizo el aquí demandante.
Todo ello se ve confirmado con las demás circunstancias fácticas expuestas en el proceso, y que dan certeza sobre la prestación del servicio personal en las instalaciones de la entidad demandada, con equipos, elementos e insumos suministrados por el Hospital, hechos que fueron descritos con claridad y precisión por los diferentes testigos.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Por consiguiente, conforme con las reglas de la experiencia, la Subsección considera que, en el caso concreto del señor Ángel Rafael Tejada Naranjo, se demostró fehacientemente la prestación del servicio en forma subordinada, de manera continua, mientras ejecutó labores en la entidad demandada como médico de consulta externa y coordinador médico, simultáneamente.
Por dicha razón, debe entenderse que los contratos de prestación de servicios encubrieron una relación de carácter laboral entre demandante y demandada, por lo que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe reconocerse la existencia de un contrato realidad solo sobre dichos contratos, salvo los períodos en que hubo interrupciones motivo por el cual se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia…» (Negrilla fuera de texto)16.
En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado consideró: «…Para la Sala es claro que la continuidad en la prestación de los servicios médicos del señor Pablo Emilio Torres Garrido le brindan un carácter de permanente, de lo que se puede colegir que sus servicios como médico general, no eran propios de un contrato de prestación de servicios sino de una relación laboral entre las partes.
La excepción prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que permite la celebración de contratos de prestación de servicios no autoriza que las entidades del Estado a través de esta modalidad de vinculación desconozca el pago de las prestaciones sociales y demás obligaciones de carácter laboral que la Constitución y la ley han consagrado a cargo de los empleadores.
En este punto de la providencia, se advierte que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración – como la cumplida por el demandante- y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado, tanto, esta Corporación como la Corte Constitucional17, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.
En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.
Queda en los anteriores términos sustentada la tesis planteada por la Sala frente al primero de los interrogantes planteados, en el sentido de señalar que se configuró una relación laboral entre el señor Pablo Emilio Torres Garrido y la IPS y la ESE Centro de Salud Santa Bárbara con ocasión de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos entre las mismas partes durante el período entre 1 de noviembre de 2005 al 18 de julio de 2008, periodo en el cual no se presentaron interrupciones…» (Negrilla fuera de texto)18. 16 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicado interno (4534)14. 17 Sentencia SU448/16, Acción de Tutela instaurada por Martha Patricia Martínez Pinzón, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Derechos fundamentales invocados: Derecho al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 18 Ibidem, pie de pág. 16.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores bajo la figura de contrato de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinado al acatamiento de las órdenes impartidas por el coordinador médico.
Lo anterior permite inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, durante el tiempo de vigencia del contrato de prestación de servicios, para efectuar labores propias de la entidad, como la atención de consulta externa y el servicio de urgencias, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio, lo que entraña el cumplimiento de la misión institucional de la ESE demandada, y para lo cual existía personal de planta que realizaba idénticas labores, lo cual desvirtúa el argumento de defensa del ente demandado, en el sentido que la relación laboral hubiera sido desvirtuada a través de la tipología contractual de administración de servicios y contrato de prestación de servicios.
En congruencia con todo lo expuesto en precedencia, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido lo siguiente: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación19» Por lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, durante el tiempo en que estuvo vigente la vinculación a través del contrato de prestación de servicio, esto es, durante el lapso comprendido entre el 03 de enero de 2014 y el 02 de enero de 2015, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de médico general, comoquiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, dado que el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral20.
Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y la ESE San Vicente de Paúl, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por el accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres.
Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Cabe precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, pues una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos21 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200622, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos. 5.4.
CADUCIDAD. En este punto es preciso el pronunciamiento sobre el fenómeno de la caducidad alegado por la ESE Hospital San Vicente de Paúl y por ETEMCO S.A.S. Entendido el fenómeno jurídico procesal de la caducidad como uno de los efectos de la regulación del tiempo en las relaciones jurídicas, se ha precisado su alcance como el plazo acordado por la Ley, la convención o por la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción o de un derecho, que opera de forma perentoria y cuya característica esencial es la de producir sus efectos de modo automático.
De forma que, en materia administrativa, por el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se pierde para el administrado la posibilidad de demandar el hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o de cualquier otra causa en vía jurisdiccional, sin que se requiera la configuración de elemento adicional al 21 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012).
M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. 22 Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”.
Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 mero transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Se puede decir también que se pierde para el administrado la posibilidad de demandar el acto administrativo en vía jurisdiccional cuando no ha hecho uso de la acción judicial dentro del término establecido para ello pues así lo precisó la Corte Constitucional: «La Ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad, ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado.
Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del estado determinado derecho; por ende la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la Ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.»23 Descendiendo al caso de marras se observa que el acto acusado por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, esto es, el oficio No. G-019-16, tiene sello de notificación del 24 de febrero de 2016 (Doc. 01 pág. 23-28).
Aunado a lo anterior, de las actuaciones surtidas en el proceso, se extrae que el señor Iván David Victoria Giraldo el 04 de mayo de 2017 (pág. 2 ibidem) presentó demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral quien admitió la misma mediante auto calendado 12 de junio de 2017 (Doc. 01 pág. 98), sin embargo, el 06 de febrero de 2018 la Juez Laboral del Circuito de Dosquebradas resolvió remitir el proceso a la jurisdicción contencioso administrativa por falta de competencia (pág. 174-176 ibidem).
La demanda fue recibida en la oficina de reparto el 15 de febrero de 2018, ordenándose la adecuación de la misma mediante proveído del 26 de febrero de 2018, dando cumplimiento a lo anterior, la parte actora presentó escrito el 13 de marzo de 2018 para lo cual aportó reclamación administrativa elevada el 04 de 23 Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, M.P Vladimiro Naranjo Mesa, Sentencia: mayo 17 de 2000 (C-565), Referencia: Expediente D-2643.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 febrero de 2016 (Doc. 01 pág. 19-22) y acta de conciliación extrajudicial con fecha de solicitud 23 de agosto de 2016 (Doc. 03 pág. 21 y ss.). Finalmente, el 20 de marzo de 2018 el Juzgado Séptimo Administrativo resolvió remitir por cuantía la demanda de la referencia, la cual recibida en esta Corporación el 05 de abril de 2018.
Ahora bien, el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, establece que «Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales ».
Según la norma transcrita el término para demandar se debe contar, en este caso, a partir del día siguiente a la notificación del acto demandado, la notificación se surtió el día 24 de febrero de 2016, de manera que tenía plazo para presentar la demanda hasta el día 25 de junio de 2016, sin que de la documentación anexa a la demanda se desprenda que se suspendió la contabilización del término de caducidad, ya que la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 23 de agosto de 2016, casi dos meses después de fenecido el término para demandar.
Así, es claro entonces que no se cumplió con el término de 4 meses establecidos en la norma para formular demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, la cual fue presentada ante la jurisdicción ordinaria laboral el día 04 de mayo de 2017, es decir 10 meses y nueve días después de vencido el término para ejercitar el medio de control en estudio, por lo que procede declarar probada la excepción de caducidad, especialmente y de manera parcial en lo que a la pretensión 2.4 de la demanda se refiere, esto es, al reconocimiento y pago de los valores adeudados como consecuencia de la relación laboral con el señor Iván David Victoria Giraldo los cuales corresponden a las prestaciones sociales y demás emolumentos económicos que surgen de la declaratoria de la relación laboral o contrato realidad.
Con todo, atendiendo el pronunciamiento del Consejo de Estado mediante auto Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 calendado 11 de febrero de 202124, proferido dentro del asunto de la referencia, donde se señaló que los aportes pensionales revisten el carácter de imprescriptibles comoquiera que atañen derechos fundamentales y comportan una prestación periódica, y que por tanto se encuentran exceptuados del presupuesto procesal de la caducidad del medio de control, esta Sala de decisión declarará lo siguiente: Para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por el accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 6.
COSTAS. No se condenará en costas de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Auto del 11 de febrero de 2021. C.P. William Hernández Gómez Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias25 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA
1. DECLÁRASE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD de manera parcial en lo que a la pretensión 2.4 de la demanda se refiere, esto es, al 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea.
Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos económicos que surgen de la declaratoria de la relación laboral o contrato realidad, misma que no aplicará a los aportes pensionales según lo razonado en la parte motiva de esta sentencia. 2.
A tono con lo anterior, la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 3.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
4. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 5. Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO Radicación: 66001-23-33-000-2018-00083-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»