73001-23-33-000-2014-00580-01 · Administrative Court of Boyacá

AUXILIO DE CESANTÍAS PARA EL PERSONAL DOCENTE / Marco normativo aplicable. En relación sobre la procedencia y las normas que regulan el reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías en el ramo docente, resulta pertinente traer en cita lo considerado por el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de 29 de abril de 2021, sostuvo lo siguiente: 3.3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente.

(…) en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones.

AUXILIO DE CESANTÍAS PARA EL PERSONAL DOCENTE / Condiciones para su reconocimiento. «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.

De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

En sentencia de 15 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado (C.P. William Hernández Gómez) sobre la forma de contabilizar los términos para la estructuración de la sanción moratoria, precisó: Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, determinó la forma como se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955 por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis «[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […] En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […]» Se aclara que adicionalmente a los 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, se debe sumar el tiempo de ejecutoria del acto, esto es: i) 5 días si la solicitud ante la administración se radicó en vigencia del CCA7 o, ii) 10 días si se presentó en vigencia del CPACA.

AUXILIO DE CESANTÍAS PARA EL PERSONAL DOCENTE / Estructuración de la sanción moratoria por reconocimiento tardío / Procede la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo con ocasión del silencio administrativo negativo Actuación: Reclamación cesantías parciales, caso concreto: 30 de marzo de 2017. Actuación: Fecha de expedición acto administrativo (15 días), caso concreto: 24 de abril de 2017.

Actuación: Termino de ejecutoria del acto administrativo (10 días), caso concreto: 9 de mayo de 2017. Actuación: Termino para el pago (45 días hábiles), caso concreto: 17 de julio de 2017. Fecha a partir de la que se contabiliza el reclamo de sanción: 18 de julio de 2017. Así las cosas, se tiene que el inicio de la mora se contabiliza desde el 18 de julio de 2017 y la misma finalizó el 8 de noviembre de 2017, momento en que se efectuó la consignación del valor de las cesantías a la señora Angela Marcela Roa Martínez, el anterior interregno de tiempo fue ordenado por el Juez de Primera Instancia, por lo que la sentencia será confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Fiduciaria La Previsora SA), contra la sentencia de primera instancia proferida el 3 de junio de 2021 por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderado judicial, la señora Ángela Marcela Roa Martínez solicitó la anulación del Acto ficto o presunto negativo derivado de la no respuesta a la petición de fecha 20 de enero de 2018, por medio de la cual el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales y/o definitivas previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió que: i) se ordene a la demandada reconocer, liquidar y pagar la referida sanción por pago tardío de las cesantías desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; ii) se condene a que las sumas adeudadas sean indexadas conforme lo prevé el artículo 187 del CPACA, o según la fórmula establecida para el efecto por el Consejo de Estado; iii) se condene al pago de los derechos que surjan de la inaplicabilidad de las disposiciones contenidas en el artículo 142 y ss del CPACA y, iii) se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, expuso: A través de petición radicada el 30 de marzo de 2017, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, el reconocimiento y pago de sus cesantías. Mediante Resolución No. 3523 del 5 de mayo de 2017, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la referida prestación en su favor. La demandada, el día 14 de noviembre de 2017, canceló a la demandante el valor reconocido en la Resolución anterior.

El 20 de enero de 2018 el demandante requirió a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. A la fecha de presentación de la demanda el FNPSM no ha dado respuesta a la anterior petición. Fundamentos de derecho En esas condiciones, invocó como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 29 y 53 de la Constitución Política; así como los artículos 4 y 5 de la Ley 244 de 1995.

Por lo demás, aseguró: “Tal como se evidencia de las documentales que se aportan la entidad accionada en primer lugar supera los términos establecidos en el artículo 4º y por demás los establecidos en el presente artículo (se refiere al art. 5 de la Ley 244/95), y en consecuencia generándose el derecho a la reclamación de dicha indemnización. En consecuencia el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de mi poderdante debe ser liquidado con el salario devengado al momento de la causación del derecho.” Igualmente, precisó que la liquidación de la sanción debe ser liquidada desde el 17 de julio de 2017 hasta el 14 de noviembre de 2017, para un total de 120 días de mora.

TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 7 de febrero de 2019, correspondiéndole por reparto al Juzgado Catorce Administrativo de Tunja (a. 2), despacho que mediante auto de 14 de marzo de 2019, procedió con la admisión de la demanda y ordenó notificar al representante legal de la entidad demandada, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (a. 5).

Contestación de la demanda Pese a notificar personalmente la demanda, a la Nación – Ministerio de Defensa – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad guardó silencio. Audiencia Inicial La audiencia inicial se realizó el 18 de noviembre de 2019 (a. 14). En esta, se agotaron las etapas de saneamiento, excepciones, conciliación y fijación del litigio, el cual se estableció de la siguiente forma: “El problema jurídico se contrae a determinar si: hay lugar a la declaratoria de nulidad del silencio administrativo negativo, producto de la petición elevada ante la entidad accionada el 20 de enero de 2018, mediante el cual se solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales, y ii) en caso afirmativo establecer si la demandante en su calidad de docente, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, de conformidad con la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, y finalmente establecer, si tiene alguna incidencia en el caso concreto si se demostró ante la entidad demandada el motivo de la inversión de la cesantía parcial reconocida”.

En la oportunidad probatoria, el A-quo decretó las pruebas solicitadas por el Ministerio Público, relativas al expediente administrativo de la Resolución No. 3523 del 5 de mayo de 2017, certificación del régimen de cesantías de la demandante y certificación en la cual se puso a disposición el valor de las cesantías a la actora. Audiencia de pruebas El 12 de febrero de 2020 (a. 20) se desarrolló la audiencia de pruebas, en la cual se corrió traslado a las partes del expediente administrativo, de la Resolución No. 3523 del 5 de mayo de 2017 y se requirió nuevamente la certificación del régimen de cesantías a la cual se encuentra afiliada la demandante y la fecha de pago de las mismas.

La diligencia se reanudó el día 18 de noviembre de 2020 (a. 34) en la cual se corrió traslado a los extremos procesales de las pruebas documentales que hacían falta por practicar y se concedió el término de 10 días a las partes para que presentaran sus alegaciones finales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 3 de junio de 2021 (a. 44), el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que operó el silencio administrativo negativo, en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la señora ANGELA MARCELA ROA MARTINEZ, contenida en el requerimiento 20 de enero de 2018, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo con ocasión del silencio administrativo negativo respecto del requerimiento 20 de enero de 2018, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, ya título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACION -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a favor del señor ANGELA MARCELA ROA MARTINEZ,, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales en razón de un día de salario por cada día retardo, con efectos fiscales desde el 18 de julio y hasta el 09 de noviembre de 2017(día anterior en que se puso a disposición de la demandante el valor reconocido por cesantías definitivas),tomando como base salarial lo devengado por la demandante en el año 2017, en cuantía de ONCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA PESOS($ 11.564.160)por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. (…)” El A-quo anotó que los docentes se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que en su articulado no señaló nada sobre la sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social.

Luego, procedió a estudiar el marco normativo y jurisprudencial del reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en favor de los servidores públicos, en los términos precisos de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para determinar la extensión de dichas normas a los docentes oficiales en los términos de la Ley 91 de 1989 conforme a lo señalado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado1 (Exp. 73001-23-33- 1 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 000-2014-00580-01), asimismo, se refirió al trámite y a la entidad competente para reconocer y pagar dicha penalidad.

Al analizar el caso concreto, señaló que, de acuerdo con el acervo probatorio recaudado, se encuentra demostrado que el 30 de marzo de 2017 la demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento de las cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas a través de la Resolución No. 3523 del 5 de mayo de 2017. Consideró que, como la demandante, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial el 30 de marzo de 2017, la entidad contaba hasta el 17 de julio de 2017 para realizar el pago de las mismas, circunstancia que solo acaeció hasta el 9 de noviembre de 2017.

Por lo anterior, precisó que la mora se configuró desde el 18 de julio de 2017 y hasta el 8 de noviembre de 2017, para un total de retraso de 114 días, en consecuencia, como la demandante devengaba una asignación básica de $3.043.201 para el año 2017, el valor de la sanción ascendió a $11.564.160. APELACIÓN DE LA SENTENCIA Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada presentó recurso de apelación (a. 46), al argumentar que la mora en el pago de las cesantías, inicia desde el día 71 hábil, contado a partir de la radicación de la petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando la petición haya sido radica en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

Manifestó, que, si bien la petición se radicó el 30 de marzo de 2017, lo cierto es que el acto administrativo que reconoció la cesantía se expidió el “15 de agosto de 2018, podría establecerse que el término para el pago oportuno de sus cesantías vencía el 17 de julio de 2017, y se cancelaron el 1 de agosto de 2017”. Conforme las fechas descritas, explicó que la entidad solo tuvo una mora de 14 días, más no de 114 como se afirmó en la sentencia de primera instancia, por lo cual la condena debe ser fijada solo por el periodo mencionado.

Agregó que la mora debe cesar en la fecha en que se pusieron a disposición los dineros a favor del docente, más no desde la fecha en que se efectuó el retiro, pues la administración no puede soportar la tardanza del trabajador en realizar el cobro de sus cesantías Trámite de segunda instancia El 1 de octubre de 2021 (a. 4 SAMAI), se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer de la apelación formulada contra la sentencia de 3 de junio de 2021, proferida en primera instancia por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja.

Límites de competencia del ad quem De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso2, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20073: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia 2 “(…) Artículo 328.

Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” 3 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección A, radicado interno No. 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García. objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del texto original -.

Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.

Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso de apelación formulado por la entidad demandada. Problema jurídico En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y condenó al Ministerio de Educación Nacional - FNPSM, a reconocer y pagar a la señora Angela Marcela Roa Martínez, a título de sanción moratoria, un día de salario por cada día de mora en el pago de su cesantía parcial, por el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2017 hasta el 8 de noviembre de 2017.

Para el efecto, el problema jurídico a resolver en esta instancia, se concreta en resolver: ¿Sí la sentencia de primera instancia realizó un inadecuado calculó del término en que se configuró la sanción moratoria a favor de la demandante? Con el propósito de desatar tal cuestionamiento, se ocupará esta providencia, de examinar: i) la procedencia del reconocimiento del auxilio de cesantías del personal docente, el trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FNPSM; y ii) para luego proceder a estudiar el caso concreto.

Tesis de la Sala Conforme a las pruebas obrantes en el proceso y en atención a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 Rad SUJ-012-S2, la Sala confirmará la sentencia recurrida por cuanto efectuó el debido conteo del término en el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía cancelar el valor de las cesantías solicitadas por la docente demandante, esto es dentro de los 70 días hábiles, contados después de la radicación de la petición. Procedencia del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías para el personal docente y las normas que lo regulan En relación sobre la procedencia y las normas que regulan el reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías en el ramo docente, resulta pertinente traer en cita lo considerado por el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de 29 de abril de 2021, sostuvo lo siguiente: 3.3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C-741 de 20124 y C-486 de 20165, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

En este orden, el auxilio de cesantías es una prestación a la que tiene derecho el personal docente por ser parte de la Rama Ejecutiva del poder público, que para su reconocimiento y pago debe observarse los términos señalados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y en caso que no sean observados tales términos procede la sanción dispuesta en el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006.

De las condiciones para que se estructure la sanción moratoria por reconocimiento tardío de las cesantías En sentencia de 15 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado (C.P. William Hernández Gómez) sobre la forma de contabilizar los términos para la estructuración de la sanción moratoria, precisó: Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado6, determinó la forma como se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955 por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: 4 Corte Cons t i tuc i onal.

Sentenc i a de 26 de s eptiem bre de 2012, en l a que s e dec l aró i nexequible e l proyec to de l ey 114 de 2009 S enado – 296 de 2010 Cám ara, “ Por m edio de l a c ual s e i nterpreta por vía de autoridad l egis la t i va e l artículo 15, num eral 2 °, l i teral a) de l a Ley 91 de 1989 ”. 5 Corte Cons t i tucional. Sentenc i a de 7 de s eptiem bre de 2016, por m edio de l a c ual s e dec l aró i nexequible e l artíc u l o 89 de Ley 17 69 de 2015 “ por l a c ual s e dec reta e l pres upues to d e rentas y rec urs os de c apital y Ley de Apropiaciones para l a v i genc i a f i s c al del 1 ° de enero a l 31 de d ic i em bre de 2016 ”. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Consejero Ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante, N.° Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz. «[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […] En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.[…]» (Subrayado fuera del texto original) Se aclara que adicionalmente a los 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, se debe sumar el tiempo de ejecutoria del acto, esto es: i) 5 días si la solicitud ante la administración se radicó en vigencia del CCA7 o, ii) 10 días si se presentó en vigencia del CPACA.8 Con base en la providencia citada, se esquematiza la forma de contabilizar el origen de la sanción moratoria: + + = (…) –Subraya del original- 7 Artículo 51 Decreto 01 de 1984. 8 Artículo 75 Ley 1437 de 2011.

El anterior conteo, fue reafirmado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20189, en la cual sentó las siguientes reglas: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando la peticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria”. Conforme a lo anterior, se concluye que en caso que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías hubiera sido presentada en vigencia del CCA habrá lugar a reconocimiento de la sanción moratoria pasados 65 días de haberse formulado la solicitud y si la petición fue formulada en vigencia del CPACA se causará la sanción moratoria luego de transcurridos 70 días de haberse presentado la solicitud.

Análisis del caso concreto En el expediente se encuentra probado lo siguiente: La señora Angela Marcela Roa Martínez solicitó el reconocimiento de las cesantías, el día 30 de marzo de 2017 (Parte considerativa de la Resolución No. 3523 de 2017). Mediante Resolución 3523 del 5 de mayo de 2017, le fue reconocida a la actora cesantías parciales, por valor de $21.622.961 (a. 1 fl. 23 a 26), acto que se notificó el 16 de junio de 2017.

El Banco Agrario de Colombia en oficio No. 168 del 24 de febrero de 2020 certificó que el dinero por concepto de cesantías fue consignado a la docente el 9 de noviembre de 2017 (a. 23) 9 Sentencia de Unificación Consejo de Estado, Sección Segunda, 18 de julio de 2018, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) La demandante elevó solicitud de pago de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, en fecha 20 de enero de 2018, con el radicado 2018PQR2947 (a. 1 fl. 24 a 29).

De acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, esto es, la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, es preciso determinar el tiempo legal con el que cuenta la entidad para expedir el respectivo acto administrativo y el pago de la obligación, pues el derecho a sanción moratoria nace a partir de los 70 días con los que la entidad contaba para el pago de la obligación. En el caso sub judice, se tiene que luego de la reclamación del derecho de cesantías la entidad contaba con el siguiente término para el pago efectivo: Así las cosas, se tiene que el inicio de la mora se contabiliza desde el 18 de julio de 2017 y la misma finalizó el 8 de noviembre de 2017, momento en que se efectuó la consignación del valor de las cesantías a la señora Angela Marcela Roa Martínez, el anterior interregno de tiempo fue ordenado por el Juez de Primera Instancia, por lo que la sentencia será confirmada.

Precisa la Sala que, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, estableció unas fechas que no concuerdan con la realidad fáctica del proceso, pues indicó que las cesantías habían sido consignadas el 1 de agosto de 2017, pero que el acto que las reconoció se expidió el 15 de agosto de 2018, es decir, un año después, situación que no guarda coherencia, pues no es procedente que la administración realice un pago de cesantías y que tiempo después las reconozca en un acto administrativo.

Por lo expuesto, para la Sala, en la sentencia apelada se realizó un debido conteo del término, en el cual se configuró la mora en el pago de las cesantías, para la señora Angela Marcela Roa Martínez, sin que haya lugar a modificar o revocar tal orden emitida por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja. Por último, la entidad demandada, indicó que la cesación de la mora debía realizarse hasta la fecha de consignación de las cesantías y no desde la fecha de retiro de las mismas; al respecto, se tiene que según el archivo 23 del expediente digital, el valor de la prestación social fue consignado a favor de la actora el 9 de noviembre de 2011, por lo tanto, fue esa fecha la que se utilizó para finalizar el periodo de la sanción. En consecuencia, el Juez de Primera Instancia aplicó lo indicado por el recurrente, esto es, finalizar el computo de la sanción hasta la fecha en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó la consignación del valor reconocido en la Resolución No. 3523 del 5 de mayo de 2017 a favor de la señora Angela Marcela Roa Martínez.

COSTAS En relación con las costas en primera instancia no hay lugar a modificación alguna al no haber sido objeto de impugnación. Respecto de las costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso fue impetrado, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (25 de febrero de 2020) y en razón a las reglas de transición del artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, en razón a que no obra prueba de su causación y no existió actividad procesal por parte de la entidad demandada en el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confirmar la sentencia proferida el 3 de junio de 2021, por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, por las razones expuestas.

Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado