SIGCMA San Andrés Isla, dos (02) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Sentencia No. 0117 OBJETO DE LA DECISIÓN Procedente del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, en desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el artículo 3º del Acuerdo No. PCSJA19- 11276 del 17 de mayo de 2019, prorrogado mediante el artículo 2º del Acuerdo PCSJA19-11444 del 14 de noviembre de 2019 y el Acuerdo PCSJA20-11507 del 21 de febrero de 2020, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra el proceso de la referencia en estado de dictar sentencia, a lo cual procede la Sala de Decisión de esta Corporación. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo, contra la sentencia de fecha 06 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de este Circuito Judicial de Neiva,1 dentro del proceso iniciado por los señores Duar Harly Quintero Riveros, Lourdes Riveros, Nubia Milena Bermeo Bermeo, James Quintero Riveros y Carlos Arturo Quintero Tierradentro, en contra la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata – Huila., mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada inexistencia de nexo de causalidad, propuesta por la entidad demandada.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda. 1 Folios 461 a 469 del cuaderno principal No.3 Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TERCERO: DECLARAR que no hay lugar a condena a costas.
CUARTO: DEVOLVER a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere, una vez en firme esta sentencia.
QUINTO: ARCHIVAR el expediente dejando las constancias del caso. Notifíquese y cúmplase”.
ANTECEDENTES LA DEMANDA Los señores Duar Harly Quintero Riveros, Lourdes Riveros, Nubia Milena Bermeo Bermeo, James Quintero Riveros y Carlos Arturo Quintero Tierradentro, actuando por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda en ejercicio de la acción de Reparación Directa en contra La E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata – Huila, con el objeto de que se accedieran a las siguientes declaraciones: PRETENSIONES “PRIMERA: Declarar Administrativa y Extracontractualmente responsables al ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PADUA DE LA PLATA – HUILA, representada legalmente por su Director o quien haga sus veces al momento de la diligencia de notificación por los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación causados a los demandantes, ocasionados por la mala atención y errado diagnostico emitido en la atención médica prestada al señor DUAR ARLEY QUINTERO RIVEROS.
SEGUNDO: Condenar ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PADUA DE LA PLATA – HUILA, representada legalmente por su director o quien haga sus veces al momento de la diligencia de notificación, indemnizar los perjuicios causados a los demandantes así: Para DUAR HARLEY QUINTERO RIVEROS: Perjuicios Materiales: la suma de Setenta Millones de Pesos ($70.000. 000.oo) o lo que se llegue a probar dentro del proceso, estimado de la siguiente manera: Daño emergente.
Lo correspondiente a los egresos patrimoniales del demandante ocasionados por el daño sufrido, considerando tanto el daño emergente consolidado como el futuro. En cuantía de Veinte Millones de Pesos ($20.000. 000.oo) o lo que se llegaré a probar dentro del proceso. Lucro cesante. Lo correspondiente a lo dejado de percibir en el patrimonio del demandante ocasionado por el daño sufrido y la incapacidad para desarrollar la actividad que genera su sustento, en la suma de Cincuenta Millones de Pesos ($50.000. 000.oo) o lo que se llegare a probar dentro del proceso.
Perjuicios Morales: lo correspondiente al dolor moral sufrido por el daño causado la suma equivalente a Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Perjuicios a la Vida de Relación: la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para NUBIA MILENA BERMEO BERMEO: En calidad de compañera permanente de Duar Harley Quintero.
Perjuicios Morales: la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Perjuicios a la Vida de Relación: la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para LOURDES RIVEROS: en su calidad de madre de Duar Harley Quintero Riveros. Perjuicios Morales: la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Perjuicios a la Vida de Relación: la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para CARLOS ALBERTO QUINTERO TIERRADENTRO: en calidad de padre de Duar Harley Quintero Riveros. Perjuicios Morales: la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Perjuicios a la Vida de Relación: la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para JAMES QUINTERO RIVEROS: en calidad de hermano de Duar Harley Quintero Riveros. Perjuicios Morales: la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Perjuicios a la Vida de Relación: la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. TERCERA: Ordenar que la condena sea actualizada en los términos del artpiculo 178 del CCA.
CUARTA: Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas, incluyendo agencias en derechos, que se ocasionen con el ejercicio de la presente acción2”. 2 Folios 01 a 11del cuaderno principal No.1. - HECHOS La parte demandante sustenta sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan así: Refiere que el día 27 de abril de 2008, el señor Duar Harley Quintero Riveros sufrió un accidente en el que se cortó con un vidrio el antebrazo derecho, acudiendo al Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata – Huila, donde fue atendido por el Doctor Mario Andrés Suaza.
Manifiesta que el diagnóstico del galeno tratante fue: “herida de 7 cm bordes regulares sangrante moderadamente compromiso principal de piel – no compromiso tendinoso ni muscular – no hay vasos sangrantes – movilidad de la mano y los dedos conserva – sensibilidad conservada a excepción de hipoestesia en falange distal del III dedo”, a lo cual, el médico ordenó suturar la herida, prescribiendo medicamentos y autorizando la salida del paciente a su casa.
Posteriormente, el señor Duar Harvey Quintero Riveros empezó a sentir dolor, molestias e impedimento o limitación para mover los dedos y la mano derecha; por lo cual decidió acudir nuevamente a la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Padua, donde fue atendido por el médico Walter Lewis Ladino, quien en la anamnesis resumió: “hace ½ meses sufre herida con un vidrio por accidente con lesión a nivel de la muñeca derecha, acude a urgencias y es suturado.
Desde el momento percibe hipoestenia en 2 y tercer dedo y palmar persistente limitación para la flexión del 2do dedo”, por lo cual fue remitido al especialista médico ortopedista y traumatólogo en la ciudad de Neiva. El 9 de julio de 2008, el señor Duar Harvey Quintero Riveros fue valorado por el ortopedista doctor Francisco García Ramírez en la E.S.E. del Hospital de la ciudad de Neiva, quien remitió al paciente con el especialista en cirugía plástica.
Según el demandante, en la historia clínica del Hospital de Neiva, se puede observar todos los procedimientos que le fueron realizados por el cirujano plástico, resaltando que la cirugía se realizó para que no perdiera del todo la movilidad de su mano derecha, toda vez que, por la atención tardía y el mal diagnostico dado en la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Padua, el demandante recibió el procedimiento a última hora y como consecuencia de eso, la movilidad de su mano derecha es limitada.
Aunado a ello, reseña que en la misma historia clínica se puede observar los errores en que incurrieron los galenos del Hospital que prestó atención médica en un inicio. Narra que se puede concluir que los médicos que atendieron al señor Duar Harley Quintero el día que tuvo el accidente, no realizaron una adecuada anamnesis, un examen físico apropiado, no expuso la parte afectada totalmente ni realizaron la revisión por sistema (circulatorio, sensibilidad, recubrimiento, huesos, articulaciones, ligamentos, tendones, flexores, tendones extensores, función muscular intrínseca), no fue remitido al médico especialista, fue demorada la reparación quirúrgica lesión del nervio mediano, la cual dejó una secuela por formación de un tumor benigno que provocó una recuperación nerviosa lenta, presentando como secuela el déficit a nivel motor de la mano. Como consecuencia de todo anterior, y del alegado mal diagnostico dado por el médico de la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata, que le resultan reprochables los perjuicios materiales y morales; como quiera que, el actor siempre había trabajado de panadero – pastelero y de esa actividad que realizaba obtenía el sustento para su compañera y demás familiares.
Finalmente, manifiesta que debido a la condición que se encuentra el actor, ha tenido que sufragar gastos para atender la enfermedad y se ha visto obligado a prestar dinero, toda vez que se encuentra sin trabajo, gastos que ascienden a la suma de Doscientos Veinticuatro Mil pesos ($224. 000.oo)3. 3 Folios 01 al 11 del cuaderno principal No.1. - FUNDAMENTOS DE DERECHO Respecto de los fundamentos de derecho, el apoderado de la parte demandante señala los siguientes: Articulo 134b del Código Contencioso Administrativo Artículo 135 del Código Contencioso Administrativo Artículo 139 del Código Contencioso Administrativo Artículo 206 del Código Contencioso Administrativo Sentencia 6277 del Consejo de Estado, Sección Tercera del 14 de febrero de 1992.
C.P.: Carlos Betancur Jaramillo Sentencia del 12 de febrero de 2009. Expediente 25000-23-26-000-1994- 00175-01 del Consejo de Estado. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia 14786 del 28 de abril de 2005. Consejo de Estado, Sección Tercera. C.P.: Stella Correa Palacio. Sentencia 19046 del 10 de junio de 2009. Consejo de Estado, Sección Tercera.
M.P.: Enrique Botero Gil. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. E.S.E. Hospital Departamental de San Antonio de Padua de la Plata - Huila4 A través de apoderado judicial, el ente demandado descorrió el traslado de la demanda manifestando oponerse a cada una de las pretensiones. Asegurando que la atención prestada por los profesionales del hospital, se encontraba dentro de la definición de los protocolos y los estándares de calidad, contrario a lo que asegura el actor la atención de los galenos tratantes fue oportuna, pertinente y eficaz.
Manifiesta que al demandante se le prestó atención especializada por parte de la E.S.E., y se le realizaron todas las pruebas diagnósticas pertinentes para el cuadro clínico. Resalta que no existe nexo de causalidad entre el daño presuntamente irrogado al actor y la atención brindada por el personal médico y para médico del Hospital San Antonio de Padua de la Plata – Huila, como quiera que, el actuar de los mismo fue diligente y cuidadoso, de acuerdo a los protocolos existente para esta clase de atenciones, sin embargo, en circunstancias ajena al hospital y no controlable por sus especialistas, propias de estos casos, complicaron la salud del paciente. 4 Folios 100 al 126 de cuaderno principal No.1.
Considerando de importancia le concepto del Doctor Edwin Harvey Barajas, en su condición de médico auditor de calidad, manifiesta: “que una vez recibida y analizada la historia clínica del señor DUAR HARLEY QUINTERO RIVEROS, se puede concluir que la atención prestada por la ESE HOSPITAL SAN ANTONIO DE PADUA DE LA PLATA HUILA al convocante fue oportuna por parte del médico tratante, al punto que una vez prestada la atención médica y debido a su evolución favorable se le autorizo la salida de la institución, con expresas recomendaciones especiales y la orden de retiro de puntos a los ocho (08) días siguientes al día en que se le daba la salida…”, concluyendo que el hospital estuvo atento a brindar la atención que requería el paciente, pero que solo hasta el día 7 de julio de 2008, es decir, cuando habían transcurrido más de dos meses se volvió a tener noticias del actor, cuando es atendido por el doctor Francisco Gracia, especialista en ortopedia del Hospital San Antonio de Padua, y fue este último quien lo remitió de forma oportuna e inmediata a un Hospital de Nivel II en la ciudad de Neiva. - LA SENTENCIA RECURRIDA5 Cumplido el trámite legal correspondiente, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante sentencia proferida el 6 de agosto de 2019, declaró probadas la excepción de fondo denominada inexistencia del nexo de causalidad, propuesta por el ente demandado.
Del mismo modo, negó las todas y cada una de las pretensiones de la demanda propuestas por los actores, como quiera que, la primera instancia no encontró acreditada la imputabilidad del daño al hospital demandado, toda vez que, con fundamento en el material probatorio no se vislumbró que el daño padecido por el actor haya sido determinado por una falla médica de la E.S.E., Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata – Huila, conclusión a la que arribó el Despacho al tener por acreditado que el manejo dado por el médico Mario Andrés Suaza Vallejo en el servicio de urgencias del día 27 de abril de 2008, resultó acorde a la lesión presentada, pues para dicho momento al realizar el examen físico no presentaba compromiso tendinoso ni muscular y conservaba la movilidad de la mano a excepción de la hipoestesia en falange distal del III dedo; circunstancias que no fue desvirtuada por la parte actora. 5 Folio 461 a 469 del cuaderno principal No 3.
Así mismo, en el informe pericial realizado por el especialista en medicina física y de la rehabilitación, quedo demostrado que la atención médica fue pertinente, con diagnóstico adecuado y los procedimientos fueron los indicados para el cuadro clínico del paciente, que se había cumplido con los estándares de oportunidad y el médico general que realizó la atención estaba capacitado para el manejo de ésta urgencia. Aunado a ello, también precisó que las lesiones completas imposibilitan en su totalidad desde el momento del trauma la movilidad y afecta también por completo la sensibilidad del territorio inervado por el nervio; y si bien indica que se debió sospechar de una probable lesión parcial del nervio mediano. Aclarando hipoestesia en el pulpejo del III dedo, no basta para una lesión del nervio mediano, puesto que éste inerva los tres primeros dedos y la cara radical del cuarto dedo de la mano, lo cual, dificultaba sospechar de esa impresión diagnostica; además, al tener movilidad en la muñeca y dedos se descarta inicialmente compromiso tendinoso o muscular completo.
Para el A-quo contrario a lo que afirmo la parte demandante, el médico general ordenó el retiro de puntos a los ocho días siguientes, sin embargo, no se logró probar que el paciente hubiera acudido conforme a lo recomendado, como quiera que, la siguiente valoración se realizó el 19 de junio de 2008, cuando acude a la E.S.E., San Sebastián de la Plata, es decir, cerca de los dos meses de ocurrido el accidente.
Señalando el demandante que, en consecuencia, del errado diagnóstico y la demora en remitir al paciente al cirujano plástico, le restó la posibilidad de recuperación, sin embargo, la primera instancia no encontró respaldo en el acervo probatorio, por el contrario, a criterio de la especialista en medicina física y rehabilitación, para tratar la lesión completa de un nervio periférico, la intervención quirúrgica se puede realizar hasta el sexto mes de ocurrida la lesión. Finalmente consideró el A-quo que, el tiempo transcurrido entre la valoración realizada por el especialista en cirugía plástica el 19 de agosto de 2008 y la fecha en que se realizó el procedimiento quirúrgico halló su explicación debido a que el paciente no acató la recomendación de ir a retirarse los puntos a los ocho días, pues no se observó que allegara registro de eso, lo que le restó la posibilidad de ser intervenido de manera pronta.
De lo anterior, el Despacho concluyo que no se encontraba acreditado el daño alegado por los demandantes, y en consecuencia denegó todas las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN Demandante 6 Al sustentar el recurso de alzada, el apoderado judicial de la parte activa, ejerció oposición integral a la sentencia fechada 8 de agosto de 2019, proferida por Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva que negó todas y cada una de las suplicas de la demanda.
Considera la defensa que, la primera instancia basa sus argumentos principalmente en el dictamen pericial, no obstante, expresa el recurrente que dicho dictamen pericial en muchos aspectos es ambiguo y deja entrever la falta de diagnóstico completo y adecuado, máxime cuando el mismo está dado sobre supuestos de atención y no sobre la realidad, porque no se determinó por parte de éste cual fue la causa realmente que originó las secuelas presentadas por el demandante; en la historia clínica del Hospital Hernando Moncaleano Perdomo pone de presente todas las deficiencias y omisiones que se presentaron en la atención primaria y que ante el errado diagnostico agravó las secuelas de la lesión, por lo cual, la defensa reitera lo expuesto desde el inicio, recordando que es principio constitucional y legal en el ordenamiento jurídico colombiano, que el Estado debe responder por el daño antijurídico que causen sus agentes. 6 Folios 472 a 476 del cuaderno principal No.3.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante Guardó silencio. Parte demandada. E.S.E., Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata – Huila7 El ente accionado reiteró que durante el tiempo que prestó los servicios en salud al señor Duar Harley Quintero Riveros se demostró que la atención fue diligente y oportuna para este tipo de traumas, la cual fue acorde al cuadro clínico y el procedimiento establecido en los protocolos médicos según al nivel de complejidad de la E.S.E. Menciona que, del análisis de los elementos que configuran la responsabilidad estatal, la jurisprudencia y la doctrina han sostenido reiteradamente que para que se puedan reclamar perjuicios causados por un daño en el patrimonio de una persona, este debe ser actual, directo y cierto.
En consecuencia, refiere que, si el daño debe ser directo, es decir, este debe ser atribuible o imputable a la acción u omisión de la demandada, sin embargo, en el caso que ocupa la atención, este no resulta achacable a la entidad accionada en razón a que el daño alegado no es la consecuencia de la acción, como tampoco de la omisión de las intervenciones médicas a cargo del Hospital San Antonio de Padua.
Resalta que el señor Duar Harley Quintero Riveros, ingresó a las instalaciones de la E.S.E. Hospital Departamental de San Antonio de Padua, el día 27 de abril de 2008, por una herida en su antebrazo derecho, razón por la cual fue valorado inmediatamente por el médico de urgencias, quien tras realizar examen físico, halló una herida de 7 cm con sangrado moderado, sin lesión tendinosa o muscular evidente, de igual manera determinó que la movilidad de los dedos de la mano era adecuada pese a la hipoestesia en la falange distal del III dedo.
Expresa que, el paciente una vez valorado por el médico de urgencias, se dejó en observación con líquidos endovenosos, se le aplicó toxoide antitetánico como también analgésicos para el dolor. Por lo cual, se puede inferir que carecen de fundamento clínico los reproches realizados por la parte actora respecto a la atención médica prestada al paciente, pues contrario a lo afirmado por el apoderado del accionante, el examen físico se realizó conforme a la Lex Artis, de ahí que se haya consignado en la Historia Clínica del paciente, que se revisó la herida y se descartó compromiso tendinoso, muscular o vascular, de igual forma, que se logró controlar el sangrado con el cual ingresó el paciente al centro hospitalario.
Finalmente, del informe pericial concluye que los procedimientos realizados al demandante por la E.S.E., Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata – Huila, fueron los indicados según el cuadro clínico del paciente, el cual no manifestó inicialmente una lesión del nervio mediano pues presentaba sensibilidad en los dedos 1, 2, 3 y 4, ya que la hipoestesia registrada en la historia clínica solo se presentó en la falange distal del III dedo, es decir en el extremo del dedo y no en su totalidad, de igual forma, que el paciente mostró una adecuada movilidad de los dedos y mano, que se cumplió con los estándares de oportunidad para la atención de la urgencia y que el personal que atendió inicialmente al paciente (médico general) se hallaba capacitado para darle manejo a la situación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal.
ACTUACIÓN PROCESAL El día 6 de agosto de 2019, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, decidió negar las suplicas de la demanda y declara probada la excepción denomina inexistencia del nexo de causalidad, propuesta por el ente demandado8. 8 Folios 461 al 469 del cuaderno principal No.3. Mediante Auto de fecha 02 de septiembre de 2019, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, concedió el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto por el extremo activo9.
El día 12 de septiembre de 2019, se generó acta de reparto, correspondiéndole al Honorable Magistrado José Miller Lugo Barreto10. Mediante Auto fechado 21 de octubre de 2019, el Tribunal Contenciosos Administrativo del Huila – Sala Sexta de Decisión, admitió el recurso la apelación interpuesto por la parte activa11. En Auto de fecha 13 de noviembre de 2019, el Tribunal Contenciosos Administrativo del Huila, corrió el traslado por el término de diez a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y del mismo modo concedió el término de diez al Ministerio Público para que se pronunciará12.
En informe secretarial fechado 17 de agosto de los corrientes, el Tribunal Contenciosa Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, informó sobre el expediente en físico procedente del Tribunal Contenciosos Administrativo del Huila, en el desarrollo de la medida de descongestión establecida en el Acuerdo PCSJA21.11814 del 16 de julio de 2021, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura13.
Finalmente, en Auto No. 097 fechado 20 de agosto de 2021, el Honorable Magistrado Jesús Guillermo Guerrero González, avoco conocimiento del proceso14. 9 Folio 478 del cuaderno principal No.3. 10 Folio 2 del cuaderno de apelación. 11 Folio 4 del cuaderno de apelación. 12 Folio 7 del cuaderno de apelación. 13 Folio 25 del cuaderno de apelación. 14 Folio 26 del cuaderno de apelación. CONSIDERACIONES Previa la decisión que corresponde, procede la Sala a examinar los presupuestos de la acción: COMPETENCIA El Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, de conformidad con el numeral 1º del artículo 133 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 41.
Ahora bien, el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es competente, en atención a lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo No. PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. En este orden, corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo, contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2019, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, por medio del cual se decidió negar las suplicas de la demanda y declara como probada la excepción de inexistencia del nexo de causalidad propuesta por el ente demandado.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y el material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de modo que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño se encuentra legitimado en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, en relación con el extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado, mientras que la legitimación material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LOS DEMANDANTES El señor Duar Harley Quintero Riveros en calidad de victima directa y los señores Jaime Quintero Riveros (Hermano), Nubia Milena Bermeo Bermeo (Compañera Permanente), Lourdes Riveros (Madre), Carlos Arturo Quintero Tierradentro (Padre), se encuentran legitimados por activa dentro del presente medio de control.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LA DEMANDADA Los demandantes formularon las imputaciones contra la E.S.E., Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata – Huila, centro asistencial de atención al Sr. Duar Harley Quintero Riveros, de modo que se encuentra legitimado de hecho en la causa por pasiva, pues a ella se le imputa el daño que los actores alegan haber sufrido.
En relación con la legitimación material, precisa la Sala que esta, por determinar el sentido del fallo -denegatorio o condenatorio-, no se analizará ab initio, sino cuando se estudie el fondo del asunto y resulte posible establecer si existió o no una participación efectiva de la demandada en la causación del daño que se alega. PROBLEMA JURÍDICO Para decidir el recurso promovido por la parte activa, analizará la Sala de acuerdo con las pruebas aportadas, (i) si se acreditó el daño antijurídico sufrido por los demandantes, y (ii) las pruebas obrantes en el proceso, (iii) si esté puede imputarse a la entidad demandada, para así determinar si en el caso bajo estudio, la demandada incurrió en una falla del servicio, y (iv) los perjuicios.
TESIS La Sala no encuentra demostrada la falla del servicio invocada por la parte actora a trasvés del personal médico adscrito a la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata – Huila en los hechos ocurridos el 27 de abril de 2008. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El artículo 90 de la Constitución Política de 1991, estableció de manera expresa la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado “por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas”.
Por tanto, la existencia de un daño antijurídico sufrido por la víctima y su imputabilidad a un órgano del Estado son los dos los elementos sustanciales necesarios para declarar la responsabilidad del Estado. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”15 de la responsabilidad del Estado16 y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados17 y de su patrimonio18, sin distinguir su condición, situación e interés19.
De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda 15 En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado.
La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley, sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. 16 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 17 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49.
La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar, una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM.
No.4, 2000, p.308. 18 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. 19 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.
Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris.
Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947. justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”20. Como bien se sostiene en la doctrina: “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad21; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”22.
Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad patrimonial del Estado23 tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública24 tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo25, argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 201226 y de 23 de agosto de 201227. 20 RIVERO, Jean.
Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954.
T.I, V.178. 21 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad.
La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. 22 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120- 121. 23 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003 24 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”.
Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, „la imputatio juris‟ además de la „imputatio facti‟”.
Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”.
Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002. 25 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa.
Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213. 26 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515.
Pon. Hernán Andrade Rincón. 27 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica28, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente del Honorable Consejo de Estado: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional).
Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados.
La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”29. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad30, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica31.
Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”32. 28 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927. 29 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004. 30 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”.
KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”.
Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 31 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”.
Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 32 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”33.
Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”34.
Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”35. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no36.
Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”37. el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”.
MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7. 33 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos.
Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. 34 MIR PUIG, Santiago.
“Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. 35 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. 36 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”.
Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170. 37 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad38 es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación39 que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”40.
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección41 frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible42.
Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra 38 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas.
Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro.
Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. 39 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos.
El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”.
ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64. 40 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales.
Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”.
Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel;
ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430. 41 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”.
CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31. 42 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss. súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción).
La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible.
Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”43. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica 43 A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc.
Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella.
Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia).
Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo.
Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas.
Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza.
Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran, aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs.
Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc.
Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”.
JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16. del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”44. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal45, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”46, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho47.
Debe plantearse un juicio de imputación en el que, demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un sólo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado48, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos49, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que 44 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. 45 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”.
LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23. 46 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204. 47 “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales.
Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”.
MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308. 48 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492. 49 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”.
MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas.
Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”50.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo51 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”.
MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311. 50 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.
Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón. 51 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”.
PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada.
Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch.
Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: no.4, 2000, p.307.
Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad52), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.
La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro –lo que está por venir-, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”53.
Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”54. Entendida la precaución como principio55, esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico56 “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”57.
Luego, la precaución es un principio que implica que, 52 “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”.
BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.560. 53 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.3 54 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.4 55 DWORKIN, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p.24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse.
Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”. 56 SADELEER, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en GARCÍA URETA, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, p.270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”. 57 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.5. ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos58, es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).
En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado a la luz de la prestación del servicio de salud y en el caso concreto. PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud59.
Sin embargo, tal como lo ha pregonado insistentemente la Corte Constitucional,60 la salud no sólo puede considerarse desde la perspectiva de un servicio público sino también, y esta es su mayor caracterización, como un derecho fundamental de los asociados, máxime si se tiene en cuenta que está en íntima conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y la integridad personal, derechos todos estos que a su vez permiten el ejercicio de otros derechos de la misma estirpe.
En cuanto a la caracterización del derecho a la salud como fundamental del ser humano, la Corte constitucional ha dicho: 58 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistentes dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”. 59Artículo 49.
Modificado por el Acto Legislativo No 02 de 2009. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 60 Ver entre otras las sentencias T- 185 de 2009, T-589 de 2009 y T- 195 de 2011. “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho „fundamental autónomo a la salud‟61.
Para la jurisprudencia constitucional (…) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.62 ” (Subraya la Sala) Asimismo, en el Derecho Convencional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone en el numeral primero del artículo 12 que “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y en el numeral segundo añade que “entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para… d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” Por su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General No. 14, aprobada en el año 2000, señala que: “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos…8.
El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos…En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. 9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado.
Existen varios aspectos que pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona.
Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. … 13. La lista incompleta de ejemplos que figura en el párrafo 2 del artículo 12 sirve de orientación para definir las medidas que deben adoptar los Estados.
En dicho párrafo se dan algunos ejemplos genésicos de las medidas que se pueden adoptar a partir de la definición amplia del derecho a la salud que figura en el párrafo 1 del artículo 12, con la consiguiente ilustración del contenido de ese derecho, según se 61 Corte Constitucional. Sentencia T- 845 de 2006. 62 En la sentencia T- 736 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder al servicio de salud que requiere “(…) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente.” Puede verse sentencia T- 438 de 2004. señala en los párrafos siguientes… Apartado d) del párrafo 2 del artículo 12.
El derecho a establecimientos, bienes y servicios de salud. 17.” La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. (apartado d) del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones…” Pues bien, nótese que de acuerdo con estos preceptos el derecho a la salud, entendido como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud, supone, entre otras medidas, el establecimiento de condiciones que aseguren que todas las personas tendrán acceso igualitario y oportuno a los correspondientes servicios médicos y hospitalarios y por consiguiente, toda decisión, disposición o acuerdo que establezca requisitos o imponga limitaciones, en uno y en otro caso, caprichosos, poco razonables, que miren más a la conveniencia del intermediario o del prestador del servicio y no al derecho del paciente, o que finalmente hagan nugatorio el derecho a la salud, debe ser tenida como una decisión, disposición o convenio que viola las normas imperativas que regulan ese derecho fundamental y por ende le debe sobrevenir el consecuencial juicio negativo de valor.
Ahora bien, en lo que respecta al sistema de seguridad social en salud, éste se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993, según la cual son reglas rectoras del servicio público de salud, la equidad63, la obligatoriedad64, la protección integral65, la libre escogencia66, la autonomía de las instituciones67, la descentralización 63 Equidad.
El sistema general de seguridad social en salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección adversa 64 Obligatoriedad.
La afiliación al sistema general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o capacidad de pago. 65 Protección integral.
El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud. 66 Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.
Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley. 67 Autonomía de las instituciones. Las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, salvo los casos previstos en la presente ley. administrativa68, la participación social69, la concertación70 y la muy importante calidad del servicio71, de donde vale, igualmente, la pena resaltar que dentro de las características básicas del sistema general de salud, se encuentra el ingreso de todos los colombianos al régimen de seguridad social en aras de garantizar la salud de la población colombiana, mediante la debida organización y prestación del servicio público de salud y la atención de urgencias en todo el territorio nacional72.
Asimismo, la mencionada Ley 100 estableció los niveles de complejidad de las instituciones prestadoras de servicios (Baja73, Media74 y Alta75) y los niveles de atención76 que se prestan respecto a las actividades, procedimientos e intervenciones (Nivel I, Nivel II, Nivel III), a los cuales debe corresponder la prestación de los servicios de consulta médica, hospitalización y, en general, todos los eventos, según su complejidad77, donde el tercer nivel de atención incluye aquellas intervenciones o enfermedades de alta complicación y costo que requieren para su atención del nivel más especializado y de la mayor calidad de atención humana, técnica y científica78. 68 Descentralización administrativa.
La organización del sistema general de seguridad social en salud será descentralizada y de ella harán parte las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada. 69 Participación social.
El sistema general de seguridad social en salud estimulará la participación de los usuarios en la organización y control de las instituciones del sistema general de seguridad social en salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades que conforman el sistema.
Será obligatoria la participación de los representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de la entidad de carácter público. 70 Concertación. El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los consejos nacional, departamentales, distritales y municipales de seguridad social en salud. 71 Calidad.
El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia. 72 Numeral 2º del artículo 159 de la Ley 100 de 1993: Garantías de los afiliados. 73 Baja complejidad: Son aquellas instituciones que habilitan y acreditan en su mayoría servicios considerados de baja complejidad y se dedican a realizar intervenciones y actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, consulta médica y odontológica, internación, atención de urgencias, partos de baja complejidad y servicios de ayuda diagnóstica básicos en lo que se denomina primer nivel de atención. 74 Mediana complejidad: Son instituciones que cuentan con atención de las especialidades básicas como lo son pediatría, cirugía general, medicina interna, ortopedia y ginecobstetricia con disponibilidad las 24 horas en internación y valoración de urgencias, además ofrecen servicios de consulta externa por especialista y laboratorios de mayor complejidad, en lo que es el segundo nivel de atención. 75 Alta complejidad: Cuentan con servicios de alta complejidad que incluyen especialidades tales como neurocirugía, cirugía vascular, neumología, nefrología, dermatología, etc. con atención por especialista las 24 horas, consulta, servicio de urgencias, radiología intervencionista, medicina nuclear, unidades especiales como cuidados intensivos y unidad renal.
Estas Instituciones con servicios de alta complejidad atienden el tercer nivel de atención, que incluye casos y eventos o tratamientos considerados como de alto costo en el POS. 76 Los Niveles de Atención en la Salud se definen como la capacidad que tienen todos los entes prestadores de servicios de salud y se clasifican de acuerdo a la infraestructura, recursos humanos y tecnológicos. 77 atención de urgencias de especialidades básicas y subespecialidades tales como: Cardiología, Neumología, Gastroenterología, Neurología, Dermatología, Endocrinología, Hematología, Psiquiatría, Fisiatría, Genética, Nefrología, Cirugía General, Ortopedia, Otorrinolaringología, Oftalmología, Urología, Cirugía pediátrica, Neurocirugía, Cirugía plástica, entre otras; cuidado crítico adulto, pediátrico y neonatal, atención de partos y cesáreas de alta complejidad, laboratorio e imagenología de alta complejidad, atención odontológica especializada, otros servicios y terapias de apoyo para rehabilitación funcional. 78 Calidad de la atención es el conjunto de características técnico- científicas, materiales y humanas que debe tener la atención de salud que se provea a los beneficiarios, para alcanzar los efectos posibles con los que se obtenga el mayor Al efecto, el Decreto 1403 de 1994 instituyó la Gerencia Nacional de Calidad del Servicio de Salud, encargada, entre otras, de planificar, diseñar y ajustar los sistemas de garantía de calidad, elaborar los procedimientos de calidad a que debía sujetarse la prestación del servicio de salud, evaluar y controlar la calidad de dicho servicio y en general garantizar que el servicio de salud se prestara con calidad79.
El Decreto 2174 de 1996 señaló que la atención en salud refiere tanto a los servicios propios del aseguramiento y administración de los recursos que desarrollan las EPS, como a las IPS en sus fases de promoción y fomento, prevención de enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, cuya calidad está dada por el conjunto de características técnico – científicas, humanas, financieras y materiales que debe tener la Seguridad Social en Salud, bajo la responsabilidad de las personas e instituciones que integran el sistema y la correcta utilización de los servicios por parte de los usuarios.
Entendiendo por sistema el conjunto de instituciones, normas, requisitos y procedimientos indispensables que deben cumplir sus integrantes para garantizar a los usuarios de los servicios el mayor beneficio, a un costo razonable y con el mínimo riesgo posible. Frente a la prestación del servicio de salud mediante la atención de urgencias, el Decreto 412 de 1992 reglamentó los servicios de urgencias bajo disposiciones aplicables a todas las entidades prestarías de servicios de salud, públicas y privadas80, todas ellas obligadas a prestar la atención inicial de urgencia, independientemente de la persona solicitante del servicio81, en cuyo efecto se adoptaron las siguientes definiciones: “1.
URGENCIA. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte. ATENCION INICIAL DE URGENCIA. Denomínase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado número de años de vida saludables y a un costo que sea social y económicamente viable para el sistema y sus afiliados.
Sus características son: oportunidad, agilidad, accesibilidad, continuidad, suficiencia, seguridad, integralidad e integridad, racionalidad lógico-científica, costo-efectividad, eficiencia, humanidad, información, transparencia, consentimiento y grado de satisfacción de los usuarios. 79 Artículo 20 del Decreto 1403 de 1994. 80 Artículo 1º.
Campo de aplicación. Las disposiciones del presente Decreto se aplicarán a todas las entidades prestatarias de servicios de salud, públicas y privadas. 81 Artículo 2º ibídem. de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.
ATENCION DE URGENCIAS. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias. SERVICIO DE URGENCIA. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad.
RED DE URGENCIAS. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud.
La red actuará coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de información comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios”82. Frente a la atención inicial de urgencia, el mencionado Decreto refirió en su artículo 4º la responsabilidad de las entidades de salud para supeditarla al nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determinara el Ministerio de salud y la fijó desde el momento de la atención hasta que el paciente fuera dado de alta o, en el evento de remisión, hasta el momento en que el mismo ingresara a la entidad receptora.
Al respecto y en concordancia con la normatividad constitucional y convencional antes citada e, igualmente, en armonía con los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, la Sala considera aclarar, en primer lugar, que si bien la responsabilidad de las entidades prestadoras de salud se circunscribe al nivel de atención y grado de complejidad que a cada una le determine el Ministerio de Salud, o el que haga sus veces, lo cierto es que ello no obsta para establecer la responsabilidad de las instituciones médicas en aquellos casos en que no se efectúa una correcta valoración del paciente o cuando se omite la remisión oportuna del mismo.
En segundo lugar, debe quedar igualmente claro que si bien el mencionado Decreto refiere la responsabilidad de la entidad prestadora de salud desde el momento de 82 Artículo 3 ibídem. la atención, éste momento ha de entenderse desde el instante mismo en que el paciente ingresa al centro médico, clínico u hospitalario, lo cual implica que tal responsabilidad se origina, incluso, cuando el paciente ingresa a sus instalaciones, momento en el cual nace la obligación de garante de la atención inicial de urgencia y, en consecuencia, del servicio de promoción, protección y recuperación de la salud83.
CASO CONCRETO Con relación a los hechos que dieron lugar al presente juicio de imputación, el acervo probatorio permitió acreditar que el señor Duar Harley Quintero Riveros consultó el servicio de urgencias del Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata – Huila, el día 27 de abril de 2008 como consecuencia de una cortadura que sufrió con un vidrio en su antebrazo derecho84.
A raíz de lo anterior, por medio de apoderado judicial la parte actora instauró demanda a través de la acción de reparación directa contra la E.S.E. Hospital Departamental de San Antonio de Padua de la Plata – Huila, la cual fue fallada en sentencia de fecha 6 de agosto del 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva. en dicha sentencia, el a-quo negó las suplicas de la demanda y declaró probada la excepción denominada inexistencia de nexo de causalidad propuesta por la parte pasiva.
Inconforme con la anterior decisión, la parte activa interpuso recurso de apelación, el recurrente expresa que, la responsabilidad del Estado deviene por el errado e insuficiente diagnóstico médico que se emitió por parte de la demandada, cuando presto el servicio de urgencia al señor Duar Harley Quintero Riveros. Argumenta que, la primera instancia tuvo en cuenta el informe pericial, el cual es ambiguo en muchos aspectos y deja entrever la falta de diagnóstico completo y adecuado; y resalta que en la historia clínica del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo se observa las deficiencias y omisiones que se presentaron en la atención primaria y que ante el errado diagnostico agravaron las secuelas de la lesión. 83 Artículo. 49 constitucional. 84 Folio 36 a 43 del cuaderno principal No. 1.
Así, entonces con base a la tesis planteada por el apelante, procederá esta Corporación a dar respuesta al problema jurídico planteado, partiendo de los hechos probados dentro del plenario en conformidad con el marco jurídico en responsabilidad del Estado y precedente del órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. ANÁLISIS PROBATORIO Y HECHOS PROBADOS Siendo las 13:30 del 27 de abril de 2008, el demandante ingresó al servicio de urgencias de la demandada, con ocasión a la herida sufrida de manera accidental con el vidrio de un vaso de una licuadora85.
Fue atendido por el médico Mario Andrés Suaza Vallejo, quien le realizó es examen físico, del cual se transcribe lo siguiente: “… existe evidencia en región anterior un tercio distal antebrazo derecho herida de 7cm bordes regulares sangrante moderadamente – con compromiso únicamente de piel no compromiso tendinoso ni muscular – no hay vasos medios sangrantes – movilidad de la mano y los dedos conservados – sensibilidad conservada a excepción de hipoestesia en falange distal del III dedo…”; por lo cual le ordenó dieta corriente, se dejó en observación, ringer 100 cc, tramadol 50 gramos, tetanol, lavado de la lesión y sutura, cuadro hemático, revaloración con resultados, control de signos vitales86.
Es valorado nuevamente, siendo las 15:00 por el galeno tratante, nota buena evolución, se le ordena la salida con recomendaciones y prescripción médica con antibióticos, cefalixina, diclofenaco, curaciones diarias y retiro de puntos a los ocho días87. Se observa en el formato de referencia de consulta externa de la E.S.E. San Sebastián de la Plata – Huila, el 19 de junio de 2008 se realizó examen físico por el médico Alfonzo Cruzaco, “anamnesis: hace dos meses sufre herida con un vidrio por accidente…” “hallazgos del examen físico: extremidad mano derecha, diaforensis palmar, herida en la muñeca cicatrizada, longitud de 7 cm, dolor a la palpitación, hipoestesia en segundo tercer dedo, no completa la flexión…” en esta 85 Folio 43 del cuaderno principal No. 1. 8686 Folio 40 y 43 del cuaderno principal No.1. 87 Folio 39 y 40 del cuaderno principal No.1. oportunidad, se ordena valoración por médico especialista en cirugía general88.
En formato de atención general de la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata - Huila, se observa que el paciente asiste a consulta externa el día 3 de julio de 2008, donde fue valorado por el servicio de cirugía general con diagnostico “retracción tendinosa mano derecha”; ordenándole valoración y manejo por medicina especializada ortopedia89.
En formato de atención general de la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata - Huila, se observa que le fue valorado por la especialidad de ortopedia, quien diagnostica “lesión en nervio mediano en puño”, remitiéndolo a valoración por medicina especialidad de cirugía plástica90. En formato de evolución y ordenes médicas del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de la ciudad de Neiva, se observa que el día 19 de agosto de 2008 fue valorado por la especialidad de cirugía plástica, médico José Ignacio Tovar, quien consigno: “paciente consulta por herida antigua en cara anterior del antebrazo derecho con cortante (vidrio) de licuadora – hace tres meses sin tratamiento con lesión parcial del nervio mediano y del tendón flexor del dedo índice”.
Resaltando como plan “exploración quirúrgica para reparación estructura tendinosa tendón – nervio mediano se le explica al paciente lo reservado del pronóstico por el tiempo de evolución de la herida y el daño ocasionado se programa cirugía”91. El 3 de octubre de 2008, el médico especialista en cirugía plástica realiza la valoración exploratoria de la herida en la cara anterior del antebrazo derecho, con graves lesiones del nervio mediano, sección completa del nervio, severa fibrosis en su trayecto con el mediano. Con dicha valoración, le practicó el procedimiento quirúrgico de neurorrafia en mano derecha, tenorrafias de flexores superficiales y profundos de los dedos con neurorrafia del mediano a mitad de la muñeca mano derecha92. 88 Folio 34 y 35 del cuaderno principal No.1. 89 Folio 33 del cuaderno principal No.1. 90 Folio 32 del cuaderno principal No.1. 91 Folio 52 del cuaderno principal No.1. 92 Folio 53 del cuaderno principal No.1.
Subsiguientemente, le realizaron valoración postoperatoria el 9 de junio de 2009 y el 28 de julio de 2009, resolviendo en junta médica que el paciente desarrollo síndrome simpático reflejo, disponiendo como plan, continuar con terapia física más valoración por neurología93. En informe pericial rendido por la doctora Martha Cecilia Hernández Ortiz, especialista en medicina física y rehabilitación, se estableció lo siguiente: “a. Condiciones físicas y médicas en que llego el paciente a la ESE: tuvo sincope antes de llegar, palidez generalizada, herida en tercio distal de cara anterior de antebrazo derecho con sangrado moderado, hipoestesia en pulpejo del III dedo, no compromiso tendinoso ni muscular.
Pertinencia de la atención: la atención de la urgencia fue pertinente, pues fueron suministrados líquidos endovenosos, se revisó la herida y se descartó compromiso tendinoso, muscular o vascular, las lesiones vasculares pueden atentar directamente la vida de una persona sino se diagnostican en la fase aguda. Se cubrió con toxoide tetánico, dieron medicación para control del dolor.
Una vez se descartó anemia y se evidenció que había cedido el sangrado fue dado de alta. Diagnostico adecuado?: Si, se diagnosticó una herida en el antebrazo y se indagó un probable síndrome anémico; sin embargo debió sospechar una probable lesión parcial del nervio mediano, pero cabe resaltar que la presentación inicial de una lesión del nervio mediano no es solo la hipoestesia el pulpejo del III dedo, pues este nervio inerva los 3 primeros dedos y la cara radical del 4° dedo de la mano, además de la musculatura de la región tenar de la mano lo dificultaría inicialmente sospechar esta impresión diagnostica.
En la atención de urgencia lo que se busca primordialmente es manejar la complicación del evento que puede atentar contra la vida del paciente. En este caso, se descartó la lesión vascular pues la sospecha inicial era que hubiese tenido un sincope derivado de una anemia por sangrado de la herida. Si se sospecha de una lesión tendinosa, muscular o nerviosa en el momento de la atención de urgencias, se definirá si esta es completa o parcia pues, si es completa, debe realizarse exploración inmediata por cirugía plástica o cirugía de la mano. Si la lesión es parcial no se explora, debe derivarse a la consulta externa para solicitar estudios de extensión y definir la severidad de la lesión y determinar el plan a seguir y pronóstico.
Al evidenciar hipoestesia de falange distal del III dedo de podría pensar que hubiese una lesión de los nervios interdigitales de este dedo, pero debía tener una herida en la palma que no presentaba el paciente. Cuando se lesiona el nervio mediano el compromiso no es solo en la falange distal sino en todo el dedo 1°, 2°, 3° y la mitad radial de los 4° dedos.
Al tener movilidad en la muñeca y dedos se descarta inicialmente compromiso tendinoso o muscular completo. Las lesiones tendinosas y nerviosas deben ser exploradas en forma inmediata si se sospecha que son lesiones completas debido a sección o a compresión severa. Estas lesiones completas imposibilitan por completo desde el momento del trauma la movilidad y afectan también por completo la sensibilidad del territorio inervado por el nervio.
Cuando las lesiones son parciales generalmente no se exploran, ya que si en el lugar de recuperarlas se empeoran por la severidad de la lesión -, va a tener secuelas definitivas. Cuando la lesión es parcial fisiopatológicamente existen dos tipos de lesión: neuropraxia (donde la recuperación funcional es entre 20 y 30 días) y la axonotmesis (recuperación funcional luego del 4° mes hasta los 2 años si es severa).
Es por que no ameritaba ser remitido en forma inmediata – durante la 93 Folio 44 del cuaderno principal No.1. urgencia -, de acuerdo a los datos de la evaluación registrados en la atención inicial de urgencias; con los dichos datos se puede sospechar una probable lesión parcial. Cabe resaltar que ante la duda debía ser evaluado nuevamente en la consulta externa tan pronto se retiraran los puntos y, si definitivamente continuase esta sintomatología direccionar por consulta externa a cirugía plástica o cirugía de mano si existiese el hallazgo de persistencia o empeoramiento de síntomas.
Si la lesión es completa debe ser corregido inmediatamente pues el riesgo es que queden secuelas definitivas como anestesia o plejia de músculos del territorio inervado por el nervio mediano a nivel de la mano. Una vez se corrija se espera que la recuperación inicie luego del 4° mes de la cirugía. Si la lesión es parcial se debe dar medicación para control del dolor neuropático tempranamente para evitar retracciones tendinosas derivadas de la debilidad y dolor en el territorio afectado.
Consecuencia de la no reparación temprana de una lesión completa de nervio mediano: anestesia 1°, 2°, 3° y mitad radial del 4° dedo de la mano, atrofia de músculos de región tenar dela mano, limitación para realizar agarres finos y pinzas. Cuanto tiempo espera para recuperar una lesión del nervio mediano: si es parcial puede tardar en promedio entre 4 meses y 2 años.
La terapia física o los medicamentos no hacen que la cicatrización sea más exitosa sino evitar las complicaciones derivadas de ello como es el dolor neuropático y la atrofia muscular. Existen otras complicaciones llamadas síndrome doloroso regional complejo, este consiste en cambios tróficos en la piel y el dolor intenso en territorio inervado por el nervio afectado.
Luego de diagnosticar una lesión completa de un nervio periférico se puede hacer intervención quirúrgica hasta el 6° mes de ocurrida la lesión, luego del 6° mes hay mayor probabilidad de secuelas definitivas. En el caso del nervio mediano las secuelas serian alteraciones en la sensibilidad del 1° al 3° dedo y cara radial del 4° dedos, atrofia en región tenar de la palma derecha, debilidad para realizar pinzas finas.
Ocasionalmente dolor neuropático secular. Limitaciones en la actividad derivada de una lesión del nervio mediano: incapacidad para agarrar objetos pequeños o delgados, coser, destapar frascos, cortar, reaccionar ante cambios bruscos o marcados de temperaturas. los procedimientos realizados en la ESE eran los indicados por el cuadro clínico del paciente: sí. Debió darse recomendación de control para reevaluar al paciente en 8 días, dar signos de alarma de síntomas distintos a los ocasionados por lesión vascular y que pudiese deberse a lesión tendinosa o nerviosa.
Estándares de oportunidad para la atención de la urgencia: sí. Personal que atendió la urgencia: médico general. Este médico está capacitado para manejar las urgencias94”. En el caso sub judice le corresponde a esta Corporación determinar si se reúnen los presupuestos para la declaración de la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si el mismo resulta fáctica y jurídicamente atribuible a la entidad demandada.
DEL DAÑO 94 Folio 399 y 400 del cuaderno principal No.2. – Folio 401 del cuaderno principal No.3. La Sala encuentra demostrado el daño antijurídico invocado por la parte actora, se encuentra acreditado con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, emitido el 25 de febrero de 2013, en cual el señor Duar Harvey Quintero Riveros presenta “lateralidad, restricción movilidad muñeca mano derecha, lesión nervio mediano y anquilosis 2 y 3 dedos derechos” lo cual le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 21.57%95.
DE LA IMPUTABILIDAD Para determinar si este daño es imputable o no a la administración, es preciso señalar la posición que ha asumido la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con estos eventos: “Es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación96: En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. 95 Folios 268 a 271 del cuaderno principal No.2. 96 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2013.
Exp. 27753 C.P Danilo Rojas Betancourth. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia97”.
En vista de lo anterior, es claro que, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, no todos los eventos en los que se discute acerca de la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas, tengan que resolverse de la misma forma, pues, se reitera, el juez puede –en cada caso concreto- válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.
Actualmente, la jurisprudencia aplica la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria: “Prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. … la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes98”. 97 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. 98 En relación con la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración, debe señalarse que no es solamente aquella que se desarrolla contrariando los postulados de la lex artis o, dicho en otras palabras, que es consecuencia de un funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico.
También la actuación o actividad médica que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar a que ello ocurra. Y no podría ser de otra forma, porque el eje del sistema de responsabilidad extracontractual en Colombia no es la noción de falla del servicio, sino el daño antijurídico. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 3 de octubre de 2007, exp.16.402, de 30 de julio de 2008, exp. 15.726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, de 21 de febrero de 2011, exp. 19.125, C.P. (e) Gladys Agudelo Ordoñez, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada luego en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, C.P. Stella Conto La Sala debe estudiar si, de conformidad con las pruebas obrantes en este expediente, se configuró o no una falla en la prestación del servicio que hubiere podido ser la causa del daño cuya reparación se pretende.
En materia médica, para que pueda predicarse la existencia de una falla, resulta necesario demostrar que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso99. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance100.
En cuanto a la imputabilidad del daño la Sala estima acertadas las conclusiones del A quo, que no encontró acreditada una falla médica de la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata – Huila que alega la parte activa. Para esta Corporación la atención prestada en el servicio de urgencias fue acorde a la patología presentada por el señor Duar Harley Quintero Riveros; afirmación que esta judicatura encuentra asertiva, como quiera que, en el material probatorio allegado al expediente se evidencia que, el actor se ausento por casi de dos meses de los médicos y que no asistió a la cita de control y retiro de puntos a los ocho días como se lo recomendó el galeno tratante el día de la urgencia. Lo cual, era de gran importancia, pues de haber asistido a la cita de control a los ocho días y retiro de puntos, el médico de consulta pudiera haber hecho una nueva valoración y evidenciar cualquier anomalía y remitir a especializada o tratamiento pertinente para al mismo.
Ahora bien, de lo expuesto en el dictamen pericial, se observa que la atención de urgencias fue pertinente y que lo que busca primordialmente es manejar la complejidad del evento que pueda atentar contra la vida del paciente. A lo cual, la especialista en medicina física y rehabilitación dijo: “(…) … de acuerdo a los datos de la evaluación registrados en la atención inicial de urgencias; con los dichos datos se puede sospechar una probable lesión parcial.
Cabe Díaz del Castillo. Artículo 90. Constitución Política. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 99 Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, exp. 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 100 Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 14726, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. resaltar que ante la duda debía ser evaluado nuevamente en la consulta externa tan pronto se retiraran los puntos y, si definitivamente continuase esta sintomatología direccionar por consulta externa a cirugía plástica o cirugía de mano si existiese el hallazgo de persistencia o empeoramiento de síntomas (…), … En este caso, se descartó la lesión vascular pues la sospecha inicial era que hubiese tenido un sincope derivado de una anemia por sangrado de la herida.
Si se sospecha de una lesión tendinosa, muscular o nerviosa en el momento de la atención de urgencias, se definirá si esta es completa o parcia pues, si es completa, debe realizarse exploración inmediata por cirugía plástica o cirugía de la mano. Si la lesión es parcial no se explora, debe derivarse a la consulta externa para solicitar estudios de extensión y definir la severidad de la lesión y determinar el plan a seguir y pronóstico …” En el caso concreto, la Sala encuentra que no se acredita que la falla del servicio de la entidad demandada haya consistido en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la lesión sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, lo que a sentir del actor se constituyó en una pérdida de la oportunidad de curación. Caso distinto que se haya acreditado la pérdida de esa oportunidad para recuperarse, si hubiera existido un nexo directo con la falencia dela administración. Respecto a, el elemento de responsabilidad, nexo de causalidad, se estableció indiciariamente: “En otra ocasión la Sala formuló consideraciones que mediante el presente pronunciamiento se reiteran en punto de la naturaleza jurídica de la noción de pérdida de oportunidad, de su ubicación en la estructura del juicio de responsabilidad por fuera del examen de la causalidad ─de modo que la figura en cuestión mal podría considerarse como un sucedáneo de la acreditación del vínculo causal, mismo que, no obstante, se recalcó que puede probarse valiéndose de la demostración de una probabilidad determinante o suficiente, con apoyo en prueba indiciaria113─, de la necesidad de cuantificar científica y estadísticamente la probabilidad de acceder a una ventaja o de evitar un perjuicio que desapareció como consecuencia de la acción o de la omisión del demandado y, especialmente, la insoslayable exigencia de que entre el hecho dañino y la pérdida de chance como daño a reparar se acredite ─como no podría ser de otro modo─ la existencia del correspondiente ligamen causal, por manera que si dicha relación entre la falla del servicio y la pérdida de oportunidad cuya reparación se procura no queda debidamente probada, deben denegarse las pretensiones de la demanda”101. 101 Como de hecho fueron denegadas en el caso concreto resuelto mediante el pronunciamiento en cita, en el cual el análisis se centró en establecer si existía, o no, vínculo causal entre la producción del paro cardiorrespiratorio que sufrió un menor de edad en fase de pos operatorio y la prestación del servicio médico que la parte demandante calificaba como negligente y errada en todas sus etapas; por el contrario, el Hospital demandado adujo en su defensa que el referido paro fue una consecuencia natural e inevitable de la grave enfermedad que aquejaba al paciente.
La Sala consideró que si bien las pruebas testimonial y documental recaudadas en el proceso hacían evidente la ocurrencia de irregularidades en la prestación del servicio médico, no existía elemento acreditativo alguno que permitiera construir un indicio en torno de la existencia de nexo causal entre el paro cardiorrespiratorio que sufrió el menor en el pos operatorio y la irregular atención que se le brindó desde su llegada al Hospital y en el acto quirúrgico propiamente dicho.
Al contrario, la Sala estimó que obraban pruebas en “También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse.
Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.102” Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica.
En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal. Ahora bien, se afirma que el hecho de que no se hubiera realizado un diagnóstico el día del evento del accidente del accionante, es decir, el día que recibió la atención por urgencias o de que la cirugía exploratoria se hubiera practicado antes, hechos que a criterio del paciente le hicieron perder la oportunidad de obtener un restablecimiento pleno de su salud.
Sin embargo, esas afirmaciones quedan en el marco de la mera especulación, pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que acredite que el paciente tuviera posibilidades reales de recuperar su salud, sin que el accidente dejara secuelas, siempre que la cirugía se hubiera practicado los primeros días de su ingreso al área de urgencias de la E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Padua de la Plata – Huila, y menos, que en el evento de existir tales posibilidades se pudieran establecer cuáles eran en términos porcentuales.
En este orden de ideas, la Sala no encuentra supuesto factico de imputación, caso contrario con la excepción propuesta por la entidad demandada, encuentra acredita que no existe nexo de causalidad, como quiera que, del acervo probatorio arrimado el expediente que confirmaban que el daño constituyó una secuela natural de la propia enfermedad, la cual no pudo ser evitada por los médicos que lo asistieron y, en consecuencia ─como se ha dicho─ fueron denegadas la pretensiones de la demanda, para lo cual se argumentó que la noción de pérdida de pérdida de oportunidad no puede ser empleada como sucedáneo de la prueba del vínculo causal entre la falla y el daño a reparar. 102 Sentencia del 26 de marzo del 2014.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa. al expediente se desprende que toda la atención prestada en el servicio de urgencias el día 27 de abril del 2018, fue oportuna, acertada y conforme a los protocolos del evento que se presenta, y que el galeno tratante era el adecuado y se encontraba capacitado para darle manejo a la situación. En consecuencia, esta Corporación confirmará el fallo de primera instancia fechado el 6 de agosto de 2019, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva, quien negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción denominada inexistencia de nexo de causalidad, propuesta por el extremo pasivo. - CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia a la parte vencida, habida cuenta de que no se probó haber sido causadas.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR por los motivos expuestos a lo largo de la presente providencia, la decisión adoptada el 6 de agosto de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Neiva.
SEGUNDO: Ejecutoriada la providencia devuélvase el expediente previas las anotaciones del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 41-001-33-31- 003-2010-00156-01) Firmado Por: Jesus Guillermo Guerrero Gonzalez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 001 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Noemi Carreño Corpus Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Jose Maria Mow Herrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 002 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 37f12263c7814c76e1b8acb64d3a116aca74e752661c76b7683356bc2ca8b956 Documento generado en 08/12/2021 09:57:31 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica