SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de marzo de dos mil veintidós Referencia: Rad. Exp. 66001-33-33-002-2013-00572-03 (F-0963-2020) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Blanca Nubia Casadiego Toro y otros Demandados: Empresa de Energía de Pereira SA ESP y Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en el proceso de la referencia, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La parte actora, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Empresa de Energía de Pereira y Municipio de Pereira en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES 1.Se declare la responsabilidad administrativa y solidaria de la Empresa de Energía de Pereira SA ESP y del municipio de Pereira y, en consecuencia, se profieran las siguientes condenas: Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 2 - Por perjuicios morales: las sumas equivalentes a 50 SMLMV a favor de Blanca Nubia Casadiego Toro, a 25 SMLMV a favor de Diego Fernando Murillo Casadiego, a 20 SMLMV a favor de Luis Fernando Murillo Montoya y a 20 SMLMV a favor de Marcela Gallego Casadiego. - Por perjuicios materiales: Daño Emergente: en favor de la señora Blanca Nubia Casadiego Toro, la sumas de $2.500.000 representado en el pago de honorarios de un abogado la representara en los asuntos de la suspensión del servicio de energía del establecimiento de comercio, Lucro cesante el indexado de $24.109.589 representado en las ganancias que debieron ingresar en desarrollo de su actividad comercial como propietaria del establecimiento de comercio Asados y comidas Rápidas Los Monchis los ingresos durante el 11 de mayo de 2011 y el 16 de junio de 2012, los cuales no ingresaron en el patrimonio de la víctima, en razón de la suspensión ilegal del servicio de energía que le impidió continuar prestando el servicio.

II.

HECHOS A folios 41 y s.s. se narraron los siguientes: 2.1 En el año 2004 la señora Blanca Nubia Casadiego Toro adquirió el establecimiento de comercio denominado Asados y Comidas Rápidas Los Monchis, con el cual obtiene el sustento de su núcleo familiar, integrado por su esposo Luis Fernando Murillo Montoya y su hijo Diego Fernando Murillo Casadiego. 2.2 Desde el mes de noviembre de 2005 la empresa de Energía ha venido prestando el servicio de energía eléctrica al establecimiento de comercio denominado Asados y Comidas Rápidas Los Monchis, de propiedad de la señora Blanca Nubia Casadiego, le asignó el número de matrícula 1593805 y en el mes de junio de 2009 la empresa realizó proceso de normalización de la acometida mediante acta 2839.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 3 2.3 La Empresa de Energía de Pereira SA ESP ha prestado el servicio de energía al referido establecimiento desde el año 2005; no obstante, el 11 de mayo de 2011 lo suspendió sin mediar alguna comunicación o notificación de un acto administrativo que permitiera controvertir tal decisión. Lo anterior, pese a que se encontraba a paz y salvo respecto al pago del consumo de energía. 2.4 Con ocasión del reclamo presentado por la señora Blanca Nubia, la Empresa de Energía de Pereira SA ESP expidió el Oficio calendado el 22 de julio de 2011, en el cual explicó que la matrícula del establecimiento había sido cancelada a solicitud de la Secretaría de Desarrollo Administrativo del municipio de Pereira, debido a que se encontraba en un predio de propiedad de la entidad territorial, argumento que no corresponde a la verdad, toda vez que el predio pertenece a la Unidad Residencial Ciudad Pereira P.H., de conformidad con el proceso administrativo No. 254-2011 adelantado por la Dirección Operativa de Control Físico, en el cual se le reconoció la calidad de bien particular. 2.5 El día 21 de septiembre de 2011 la Empresa de Energía de Pereira S.A. voluntariamente reconectó el servicio de energía. No obstante, mediante comunicación del 21 de septiembre de 2011, le solicitó a la propietaria del establecimiento la exhibición de documentos, entre ellos, la autorización de la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira (pese a que no se trataba de la expedición de una matrícula de energía nueva y que esa autorización no se había exigido a ningún establecimiento que contara con matrícula de energía antes del año 2005), así como el cumplimiento de requisitos que no se encontraban en el Contrato de Condiciones Uniformes que se suscribe al momento de realizar nuevas conexiones del servicio. 2.6 Tres días después de la referida comunicación, la empresa de energía nuevamente suspende el servicio de energía del establecimiento de la demandante y retira el contador sin notificarle previamente tal decisión. 2.7 El establecimiento Asados y Comidas Rápidas Los Monchis debió continuar cerrado, por lo que los demandantes dejaron de percibir los ingresos con los que costeaban su mínimo vital y, en consecuencia, no pudieron continuar pagando la afiliación de la familia al sistema de salud, la pensión mensual del colegio La Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 4 Anunciación en el que Diego Fernando Murillo Casadiego cursaba el grado 11, la cuota de administración de la Unidad Residencial Ciudad Pereira PH donde residían, y los servicios públicos de su vivienda. Por tanto, Marcela Gallego Casadiego, hija de Blanca Nubia Casadiego Toro, debió asumir la responsabilidad económica de la familia. 2.8 El 16 de junio de 2012 se reestableció el servicio de energía al multicitado establecimiento de comercio, el cual se presta con normalidad hasta la fecha.

III. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LA LLAMADA EN GARANTÍA 3.1 LAS ENTIDADES DEMANDADAS 3.1.1 La Empresa de Energía de Pereira: dio contestación a la demanda mediante escrito visible a folios 180 y s.s; oponiéndose a las pretensiones de la misma, aduciendo que la empresa legalizó el servicio de energía que prestaba al establecimiento de comercio, Asados y Comidas Rápidas Los Monchis, el 26 de enero de 2006, mediante la matrícula 1593805 y el proceso de normalización de la acometida se realizó en el mes de julio de 2009.

Indica que de conformidad con la cláusula décimo novena del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica con condiciones uniformes, vigente en el año 2009, la empresa estaba facultada para cortar el servicio de energía y desmontar los aparatos de medición por “solicitud de autoridad competente”, y mediante escrito del 20 de mayo de 2011 el Secretario de Desarrollo Administrativo del municipio de Pereira ordenó la cancelación de la matrícula de energía No. 1593805, debido a que el predio donde funcionaba el establecimiento de comercio, identificado con matrícula inmobiliaria No. 290- 111243, era de propiedad de la entidad territorial, según el certificado de tradición y libertad expedido el 4 de noviembre de 2010 por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, y la propietaria de dicho establecimiento de comercio no contaba con la autorización respectiva.

Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa inició el proceso No. 132365, y el 11 de mayo de 2011 se revisó el terreno donde estaba ubicado el establecimiento y Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 5 se encontró que tenía servicio directo de energía, por lo que se procedió a suspender el mismo, de acuerdo con el Acta No. 153965.

En los documentos aportados por la demandante a la empresa, se encontró un memorial del 16 de abril de 2012 suscrito por el director Operativo de Control Físico del municipio de Pereira en el que se indica que, del proceso administrativo interno realizado por la entidad territorial y el levantamiento topográfico llevado a cabo en el mes de marzo de 2012, se concluye que el predio donde está ubicado el establecimiento Asados y Comidas Rápidas Los Monchis es de propiedad de la Unidad Residencial Ciudad Pereira PH.

Por lo tanto, para la época de los hechos que se relatan en la demanda, los documentos con los que contaba la empresa de energía (entre ellos un certificado de tradición) demostraban que el predio en cuestión pertenecía al municipio de Pereira. El 21 de septiembre de 2011 la empresa ordenó la reconexión del servicio de energía, para el efecto se expidió la matrícula de energía No. 2033269, pues la anterior había sido cancelada por orden de autoridad competente, y, por lo mismo, se suscribió un nuevo contrato de condiciones uniformes.

Además, se le advirtió a la señora Casadiego Toro que debía presentar la documentación necesaria para continuar con el trámite de legalización de la matrícula recién emitida, sin embargo, no aportó el permiso conferido por la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira, documento indispensable a la luz del nuevo contrato, por lo que se procedió a cancelar la aludida matrícula y a retirar los aparatos de medición. En el año 2012 la empresa de energía recibió un oficio suscrito por el director operativo del espacio público y por el secretario de Gobierno del municipio de Pereira en el cual se solicitó la instalación del servicio de energía eléctrica en el local rodante.

Luego de analizar los documentos aportados con tal petición, la empresa advirtió que el predio donde se encontraba el multicitado establecimiento de comercio ya no pertenecía a la entidad territorial, sino a la Unidad Residencial Ciudad Pereira PH, por lo que tuvo por cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 142 de 1994, el Contrato de Condiciones Uniformes y el RETIE y expidió una nueva matrícula de energía. Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 6 Afirma que si existe alguna responsabilidad por la desconexión del servicio de energía eléctrica que provocó el cierre del negocio de la demandante, esta radica en el municipio de Pereira, ya que fue quien emitió la orden de cancelación de la matrícula de energía No. 1593805.

Advierte que en principio la accionante no tenía el permiso del municipio, pues solo hasta el año 2012 lo obtuvo y por ello el director operativo del Espacio Público y el secretario de Gobierno del municipio de Pereira solicitaron a la empresa la instalación de un contador en el establecimiento de aquella. Propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y hecho determinante de un tercero. 3.1.2 El municipio de Pereira dio contestación con escrito que reposa a folios 224 y s.s en el que solicita que se nieguen las súplicas de la demanda, y opone como argumentos de defensa que mediante memorial del 10 de mayo de 2011, suscrito por el secretario de Desarrollo Administrativo del municipio de Pereira, se ordenó la cancelación de la matricula inmobiliaria No. 1593805, ya que el predio donde funcionaba el establecimiento pertenecía al ente territorial, de conformidad con el certificado de libertad y tradición del 4 de noviembre de 2010 y la certificación suscrita por el profesional universitario de la Oficina de Bienes Inmuebles realizada a la luz de lo consignado en el inventario del municipio; además, la propietaria no contaba con la autorización respectiva.

Si la accionante no estaba de acuerdo con la decisión administrativa de ordenar la cancelación de la matrícula de energía de su negocio, debió recurrir la misma, lo que no sucedió, luego, se presume legal hasta la fecha. Para el mes de mayo de 2011 el predio donde está el establecimiento de comercio no hacía parte de la Unidad Residencial Ciudad Pereira PH.

En el año 2012 se hizo un levantamiento topográfico nuevo y, como producto de un desenglobe, el predio se adjudicó a dicha urbanización. Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 7

3.2. LA LLAMADAS EN GARANTÍA 3.2.1 La aseguradora Previsora de Seguros S.A. en su calidad de llamada en garantía por las entidades accionadas, dio contestación a la demanda y al llamamiento mediante escrito visible a folio 279 y s.s. Sostiene que no existe responsabilidad por parte de alguna de las entidades accionadas, toda vez que sus actuaciones se ajustaron a la ley y al contrato de condiciones uniformes de prestación del servicio de energía que, para la fecha en que se solicitó la cancelación del servicio al establecimiento de comercio Asados y Comidas Rápidas Los Monchis, el predio sobre el cual se ubicaba el mismo, era de propiedad de la entidad territorial.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la sentencia de unificación de agosto de 2014, en este tipo de casos no es procedente solicitar la indemnización de perjuicios morales por cuanto los mismos se encuentran supeditados a eventos de fallecimientos, lesiones personales y privación injusta de la libertad. Indica que la señora Blanca Nubia Casadiego Toro actuó con negligencia e imprudencia, pues al momento de abrir su establecimiento de comercio no desplegó las más mínimas labores tendientes a verificar quién era el titular del derecho de dominio del predio sobre el cual ubicó el mismo para luego iniciar el trámite correspondiente a la expedición de permisos y demás, por tanto, ahora no puede alegar su propia culpa y obtener provecho de sus errores.

Formuló las excepciones de estricto cumplimiento del contrato de condiciones uniformes vigente para el año 2009, culpa determinante de la víctima y principio de “nemo auditur propriam turpitudinem allegans” e improcedencia de indemnización por perjuicios extrapatrimoniales. IV. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, a través de providencia del 24 de junio de 2020 negó las súplicas de la demanda, disponiendo lo siguiente: Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 8 “1. Declarar como no probadas las excepciones de hecho determinante de un tercero, propuesta por la Empresa de Energía de Pereira SA ESP, y culpa exclusiva de la víctima, planteada también por dicha entidad, el municipio de Pereira y La Previsora S.A. 2. Declarar administrativa y solidariamente responsables al municipio de Pereira y a la Empresa de Energía de Pereira SA ESP de los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión al corte de energía del establecimiento de comercio Asados y Comidas Rápidas Los Monchis.

En consecuencia: 3. Condenar al municipio de Pereira y a la Empresa de Energía de Pereira SA ESP a pagar solidariamente las siguientes sumas: 3.1. 20 SMLMV a Blanca Nubia Casadiego Toro, 15 SMLMV a Luis Fernando Murillo Montoya y 15 SMLMV a Fernando Murillo Casadiego, por concepto de indemnización de perjuicios morales. 3.2. $ 6.775.746 a Blanca Nubia Casadiego Toro por concepto de daño material, en la modalidad de lucro cesante, suma que deberá ser debidamente actualizada en los términos precisados. 4.

Negar las demás súplicas de la demanda. 5. Declarar no probada la excepción de ausencia de cobertura de la póliza base formulada por La Previsora SA frente al llamamiento en garantía realizado por el municipio de Pereira. En consecuencia: 6. Condenar a La Previsora S.A. al pago de las sumas impuestas al municipio de Pereira, en los términos del contrato de seguro previalcaldías póliza multirriesgo No. 1001053 del 26 de abril de 2011 (certificado de prórroga No. 4), teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublímites pactados, de acuerdo a lo precisado en la parte considerativa de esta sentencia. 7.

Condenar a La Previsora S.A. al pago de las sumas impuestas a la Empresa de Energía SA ESP, en los términos del contrato de seguro contenido en la póliza No. 1003166 (renovación No. 1), teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublímites pactados, de acuerdo a lo precisado en la parte considerativa de esta sentencia. 8. Condenar en costas a la parte demandada.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho la suma total de $2.000.000. ( )” Como fundamento de su decisión consideró el juez de instancia que la Empresa de Energía de Pereira SA ESP tenía como obligación principal garantizar el servicio continuo y de buena calidad, al establecimiento de comercio Asados y Comidas Rápidas Los Monchis, en virtud del contrato de servicios públicos que había contraído con la demandante al expedir la matrícula de energía No. 1593805, empero, desatendió la misma con fundamento en un conflicto sobre el dominio del inmueble, a pesar que la usuaria cumplía con sus deberes y responsabilidades.

En ese orden de ideas, puede decirse que la prestadora incurrió en el supuesto Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 9 fáctico que la norma transcrita prevé para la configuración de una “falla en la prestación del servicio”. Indica que según el artículo 132 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos se rige por lo dispuesto en esa normatividad, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil y, cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas últimas.

Por lo tanto, la Empresa de Energía de Pereira debió interpretar el literal d) del numeral 3 de la cláusula décimo novena de su contrato de condiciones uniformes, teniendo en cuenta la prohibición establecida en el estudiado artículo 136. Que, el mismo contrato de condiciones uniformes de la empresa demandada, vigente para la época, consagra en su cláusula sexta que cualquier persona que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tiene derecho a recibir el servicio público domiciliario de energía eléctrica, siempre y cuando cumpla los requisitos del contrato, luego, el que la demandante no fuera la propietaria del terreno en el que estaba ubicado su negocio sino la poseedora, no era óbice para el corte del servicio, ni siquiera para la suspensión temporal del mismo.

Igualmente, advierte que la Empresa de Energía de Pereira SA ESP desconoció también el artículo 141 de la ley 142 de 1994, en virtud del cual solamente podía cortar el servicio y dar por terminado el contrato si la accionante incumplía las cláusulas contractuales por un período de varios meses, en forma repetida, en materias que afectaran gravemente a la empresa o a terceros y en caso de acometidas fraudulentas o demolición del local en el cual se prestaba el servicio, sin perjuicio de sus derechos, situaciones que no se presentaron en el caso concreto.

Ahora, la ley que rige la prestación de servicios públicos domiciliarios consagra en el capítulo VII de su título VIII que el usuario podrá recurrir las decisiones unilaterales que el prestador adopte en cuanto al corte del servicio y terminación del contrato, en aras de garantizar la “defensa de los usuarios en sede de la Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 10 empresa”.

Sin embargo, como se vio, a la demandante no se le otorgó la oportunidad de controvertir la decisión de la Empresa de Energía de Pereira SA ESP de cancelar la matricula No. 1593805 y cortar el servicio al establecimiento de comercio Asados y Comidas Rápidas Los Monchis. Según el acervo probatorio, la empresa en ningún momento notificó a la accionante un acto administrativo en ese sentido, es más, ni siquiera expidió tal acto pese a que era evidente que se vería gravemente perjudicada, luego, aquella no tuvo la oportunidad de defender sus derechos como usuaria y explicar que el predio en el que estaba ubicado su negocio pertenecía a la urbanización Ciudad Pereira y que la titularidad del mismo estaba siendo verificada por la Dirección de Control Físico del municipio, mediante el proceso por ocupación No. 154-2011, con lo cual la empresa hubiera podido reconsiderar su decisión o suspender los efectos de la misma hasta tanto la entidad territorial estableciera la titularidad del inmueble o, en ultimas, permitir que la decisión fuera revisada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sostuvo que si bien la Empresa de Energía de Pereira SA ESP tiene la facultad de condicionar la prestación del servicio de acuerdo a sus necesidades e intereses económicos, así como adoptar decisiones unilaterales, no puede perder de vista que dicho servicio es público y, por tanto, actúa como un agente del Estado, de ahí que el legislador haya regulado la relación prestador-usuario.

Bajo ese contexto, las condiciones uniformes que determine el prestador siempre deben consultar las disposiciones de la Ley 142 de 1994. Sostuvo el a quo que es claro que la empresa demandada actuó en contravención de las disposiciones legales y contractuales que regulaban su relación con la accionante pues, ya que cortó el servicio de energía del establecimiento de comercio Asados y Comidas Rápidas Los Monchis sin tener en cuenta que previo a expedir la matricula No. 1593805 tuvo que haber verificado la tradición del lote para finalmente tener por propietaria del mismo a la unidad residencial Ciudad Pereira, de ahí que hubiera requerido el consentimiento de la urbanización; por tanto, cancelar el contrato que tenía con la demandante por cuanto, supuestamente, el predio pertenecía al municipio, era aceptar que inicialmente no se percató de esa situación y que unos años después sí la advierte y la considera Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 11 un impedimento para la prestación del servicio, lo que sería ampararse en su propia culpa, que luego de expedir la referida matricula de energía, no hubo ningún acto o negocio jurídico en virtud del cual el predio hubiera sido enajenado, que la entidad territorial no había expedido ningún acto administrativo declarando la ocupación del inmueble por parte de la actora u ordenando la restitución del espacio público, que la demandante se encontraba al día en sus obligaciones como usuaria, que la empresa no había notificado su decisión a la accionante de forma tal que pudiera recurrirla, respetando el debido proceso y garantizando sus derechos como usuaria, circunstancia que configura una vía de hecho en el entendido que la prestadora del servicio actuó al margen del procedimiento legalmente establecido.

La misma conclusión surge frente al municipio de Pereira, toda vez que la Secretaría de Desarrollo Administrativo solicitó a la Empresa de Energía de Pereira SA ESP la cancelación de la matrícula de energía No. 1593805, sin que existiera un acto administrativo en firme que declarará la ocupación del espacio público por parte de la demandante, y si existía el mismo no producía efectos, por cuanto no había sido notificado en legal forma, pues ni siquiera se lo dieron a conocer en atención a los derechos de petición que para el efecto elevó su abogado.

Además, dicha secretaría actuó al margen del proceso No. 154-2011 que adelantaba la Secretaría de Gobierno a través de la Dirección de Control Físico para determinar si el negocio de la accionante se encontraba en un lote privado o público, el cual, como se vio, apenas se encontraba en la etapa correspondiente a la práctica de pruebas.

En ese orden de ideas, ninguna orden o solicitud podía proferir al respecto la entidad territorial hasta tanto el proceso administrativo concluyera, independientemente del sentido de la decisión final. Entonces, es evidente que el municipio de Pereira igualmente incurrió en una vía de hecho, toda vez que a pesar de que la Dirección de Control Físico procuró respetar el debido proceso de la actora antes de declarar la ocupación del espacio público, la Secretaría de Desarrollo Administrativo actuó en contravención de sus garantías procesales.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 12 No obstante, más grave resulta el hecho que para dicha secretaría era claro que, al solicitar la cancelación de la matrícula de energía No. 1593805, el negocio de la accionante no podría continuar en funcionamiento, luego, a fin de proteger su derecho al trabajo y libre elección de empleo y, más aun, su mínimo vital, debió abstenerse de adelantar cualquier gestión hasta que se declarara la ocupación y se procediera en consecuencia. Señala que resulta claro que la Dirección de Control Físico de la entidad territorial, de forma injustificada, sometió a la demandante a una carga que no estaba en el deber jurídico de soportar por cuanto finalmente se comprobó que la propietaria del terreno era la propiedad horizontal., y que lo que concretó el daño que alega la parte actora fueron las actuaciones de la Empresa de Energía de Pereira SA ESP y de la Secretaría de Desarrollo Administrativo del municipio de Pereira, que dieron lugar al corte de la energía del establecimiento de comercio Asados y Comidas Rápidas Los Monchis, sin que para ese momento existiera por parte de la empresa y de la entidad territorial una decisión administrativa debidamente fundamentada y en firme que así lo dispusiera, y que hubiera sido notificada en legal forma, desconociendo con ello el debido proceso en virtud del cual la accionante hubiera podido defender sus derechos e intereses como usuaria e incluso acudir a esta jurisdicción a fin de procurar que su negocio siguiera contando con el servicio público de energía que era indispensable para su funcionamiento.

Concluye el a quo que, es evidente la falla en el servicio en la que incurrieron los entes demandados pues, se itera, actuaron en contravención de las normas legales y contractuales que protegían a la accionante y con base en un supuesto fáctico que posteriormente quedó totalmente desvirtuado, causándole en consecuencia un daño antijurídico que debe ser reparado.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, las entidades demandadas y la llamada en garantía interpusieron y sustentaron recurso de apelación así: Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 13 5.1 La demandante: interpuso y sustentó recurso de apelación en el que solicita se acceda al 100% de las pretensiones, puesto que la familia demandante no solo sufrió daños materiales sino morales por la ilegítima actuación de las entidades demandadas.

Indica que con la suspensión del servicio de energía del establecimiento, se originó el cierre del mismo, y en consecuencia la afectación económica de la señora Casadiego y su núcleo familiar que dejaron de percibir su mínimo vital para su subsistencia. Aclara que aunque se accedió a las súplicas de la demanda su inconformidad radica con las sumas reconocidas que fueron inferiores a la solicitadas en la demanda por concepto de perjuicio moral, así mismo solicita que se le reconozca la suma reclamada por concepto de daño emergente la suma de $ 2.500.000 representado en los honorarios pagados a un abogado para que tramitara la reconexión del servicio de energía del establecimiento de comercio, y $ 24.109.589 por lucro cesante representado en los ingresos de dicho establecimiento desde el 11 de mayo de 2011 al 16 de junio de 2012. 5.2 La Empresa de Energía de Pereira: señaló que la sentencia apelada debe ser revocada en cuanto declara la responsabilidad de la Energía de Pereira en solidaridad con el municipio de Pereira por los daños sufridos por la demandante y su grupo familiar con ocasión del corte del servicio de energía ordenado por el municipio de Pereira, y en su lugar, declararse que no existió una falla en el servicio imputable a Energía de Pereira en la decisión de la cancelación de la matrícula, porque quedó probada la excepción de culpa de un tercero, lo que impide un fallo adverso por ausencia de nexo de causalidad o imputabilidad del daño; así como también se echa de menos la prueba idónea que permita tasar los supuestos perjuicios en la cuantía señalada en la sentencia. Sostiene que la empresa no estaba en la facultad de negar en un primer momento la prestación del servicio a quien decía estar autorizada para ocupar el espacio donde se ubicaba su carro de comidas, ni mucho menos tenía la competencia o capacidad para establecer la titularidad de un terreno que no le era propio, y en aplicación del artículo 83 de la Constitución Política, y el artículo 134 de la ley 142 Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 14 de 1.994 y con fundamento en la documentación allegada, presumió la buena fe de la solicitante para asentarse en el terreno y ejercer allí su actividad comercial, pero no por ello la empresa reconoció como propietaria del terreno a la Unidad Residencial Ciudad Pereira, ni tampoco dio por probado la titularidad del inmueble en cabeza suya o de un tercero. Aclara que para el año 2.011 regía el contrato para la Prestación del Servicio Público Domiciliario de Energía de Eléctrica con Condiciones Uniformes vigencia 2009, debidamente publicado el día 15 de abril de esa anualidad.

Dicho contrato en su cláusula 19 facultaba a la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP.. (literal b del numeral 5) para realizar el corte del servicio en forma inmediata en los siguientes términos: “Clausula Décimo Novena. Suspensión, Terminación y Corte del Servicio (…) 3. Corte del Servicio. LA EMPRESA podrá dar por terminado unilateralmente el contrato y el corte del servicio, con el desmonte simultáneo de los aparatos de medición y sin pagos o abonos parciales. d) Por solicitud de autoridad competente.” Indica que dado que el kiosco de la demandante se encontraba en zona correspondiente a espacio público, el día 10 de mayo de 2.011 se recibe comunicación proveniente de la Secretaria de Desarrollo Administrativo del municipio de Pereira dirigida a la gerente de la Empresa de Energía de Pereira en la cual se solicita la cancelación de la matrícula No. 1593805 a nombre de la señora Blanca Casadiego, ya que este número de matrícula aparece asignado a un predio perteneciente al municipio de Pereira,..” lo que pone de manifiesto una clara solicitud de la autoridad competente, es decir oficio dirigido por el Secretario de Desarrollo Administrativo de Municipio de Pereira a Energía de Pereira prueba que se encuentra en el expediente visible a folio 96 del cd1, que no fuera tachada por ninguna de las partes interesadas y que es demostrativa de la causal de terminación del contrato y suspensión del servicio en los términos pactados y conocidos por las partes.

Por ello no es de recibo que el juez considere que “la empresa previo a expedir la matrícula 1593805 tuvo que haber verificado la Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 15 tradición del lote para finalmente tener por propietaria a la unidad residencial Ciudad Pereira”, porque se reitera, no es competencia de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, establecer la titularidad de predios, máxime si estos están inmersos en litigios entre particulares y espacio público.

Solicita que se declare que Energía de Pereira, en el proceso de cancelación de la matrícula de la señora Casadiego en el mes de mayo de 2.011 se ajustó al procedimiento contractual y lo hizo en presencia de una causal establecida en el contrato de condiciones uniformes, esto es, por la solicitud de autoridad competente emitida por el municipio de Pereira.

De otra parte sostiene que el despacho de instancia asume que como la empresa no había notificado a la accionante en forma tal que pudiera recurrirla, se configuró una vía de hecho en el entendido que la prestadora del servicio actuó al margen del procedimiento legalmente establecido, afirmación que es contraria a la realidad, pues el actuar de la empresa que estuvo apegado al procedimiento establecido en el contrato de condiciones uniformes que tiene su sustento en la ley 142 de 1.993; y atendiendo la cláusula 19 del Contrato de Condiciones Uniformes vigente para el año 2.011 que establece el procedimiento para la suspensión y corte del servicio.

Indica que el aviso previo no estaba contemplado como un requisito dentro del procedimiento establecido para la suspensión en el contrato de condiciones uniformes que ataba ambas partes, pues conforme a la citada cláusula 19 “para realizar el corte del servicio, una vez determinada la causal, éste se hará en forma inmediata, de lo cual se dejará constancia en acta suscrita por el empleado que ejecutó la labor con indicación de la fecha, hora y motivo de la misma, “claridad respecto al tema, en el sentido de que el procedimiento administrativo, contra el cual se pueden interponer los recursos de ley, se da con posterioridad a la ejecución de la orden de corte, como en efecto aquí ocurrió. Por último, señala que no es procedente reconocer perjuicios morales por un daño que tiene su origen y sustento en una situación puramente patrimonial, cuyo restablecimiento sólo se puede dar precisamente, a través del reconocimiento económico de los daños que se hayan logrado demostrar, en este caso, el lucro Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 16 cesante originado por el cierre del establecimiento de comercio y daño emergente por la misma causa. Lo que se percibe es que la informalidad predominaba en el manejo del negocio de la señora Casadiego, por lo cual el perito no pudo comprobar ninguno de los asientos que le llevaran a determinar una cifra real de cuáles eran los ingresos que por dicha actividad percibía su dueña y de la que derivara su sustento.

Ante estas falencias, y a pesar de que esta era una carga que incumbía única y exclusivamente a los demandantes, el juez entrar a presumir unos ingresos basados en el salario mínimo, cuando es sabido que la actividad del comerciante no está sujeta a topes mínimos de remuneración, en la que puede existir tanto pérdidas como ganancias.

En el presente asunto, hubo una escasa actividad probatoria que llevara a determinar que los daños supuestamente causados originaron una pérdida cuantificada en la sentencia, razón por la cual habrá de ser revocada la misma, en lo que respecta al reconocimiento tanto de los perjuicios morales, como los materiales. 5.3 El municipio de Pereira: Señala que no comparte las razones de la condena, ya que de las pruebas que reposan dentro del proceso se puede concluir que antes de la cancelación del servicio solicitado por el Municipio de Pereira, la Empresa de Energía de Pereira realizó visita al sitio con el fin de verificar cada uno de los requisitos que se debía cumplir, entre esos si la tradición del inmueble era propiedad de la hoy demandante o del ente territorial, lo cual se hizo en cumplimiento de una solicitud realizada por el funcionario competente a la empresa de Energía de Pereira; y este a su vez lo hizo teniendo en cuenta un dictamen realizado en mayo de 2011, donde se determinó que el predio era de propiedad del Municipio como consta en el certificado de tradición de la fecha de los hechos, tal y como se probó mediante oficio No.47844 del 04 de octubre de 2018 en donde se corroboró que el predio para la época de los hechos pertenecía al Municipio de Pereira.

Situación que comprueba que el municipio en ningún momento actuó de manera injustificada por el contrario lo hizo en cumplimiento de un deber legal. Se opone al reconocimiento de los perjuicios morales, puesto que a simple vista se podía notar la informalidad con que era manejado el negocio, al punto que ni Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 17 un experto pudo demostrar ninguno de los ingresos y egresos que lo llevaran a determinar una cifra real de cuáles eran los ingresos que por dicha actividad percibía su dueña y de la que derivara su sustento, situación que llevaría a negar las pretensiones de la demanda puesto que la carga de la prueba es responsabilidad en este caso los demandantes. 5.4 La Previsora de Seguros: solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Como fundamento del recurso indica que el juez de instancia no le dio valor probatorio al certificado de tradición que se allegó y que da cuenta que para el año 2011 el predio sobre el cual estaba ubicado el establecimiento de comercio sí pertenecía al municipio de Pereira, por lo tanto es claro que para ese momento la recuperación del espacio público por parte de esa entidad si era procedente, no pudiéndose desconocer el carácter de acto administrativo del documento emitido por la Secretaría de Desarrollo Administrativo del municipio en el que se ordenaba la cancelación de la matrícula, siendo dicha voluntad la que motivó la cancelación de la matrícula por parte de la empresa de energía. Afirma que el hecho que posterioridad al año 2011 se hubiere definido que el terreno sobre el cual estaba ubicado el kiosco de propiedad de la demandante pertenecía al conjunto residencial ciudad Pereira, obedeció al desarchivo el proceso para un nuevo levantamiento topográfico con ocasión de un desenglobe, lo cual no implica que se hubiere vulnerado derechos al accionante, pues hubo una modificación en las circunstancias de hecho que impactó en la distribución del terreno. Agrega refiere que es claro que tanto el actuar del municipio de Pereira, como el de la Empresa De Energía De Pereira, estuvieron acordes a derecho, sin que de sus actuaciones pueda derivarse la existencia de una falla en el servicio, por cuanto la orden inicial de cancelación de matrícula correspondió a una ocupación irregular del espacio público que estaba siendo ejercida por la señora Casadiego, de acuerdo con el certificado de tradición que se aportó, y conforme al inventario de bienes del Municipio, situación que varió tiempo después con la realización del nuevo levantamiento topográfico.

De igual manera, la suspensión del servicio se Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 18 dio por mediar orden de autoridad competente (Municipio), y no por presentarse disputas en cuanto a la titularidad del derecho de dominio del predio. En cuanto a la condena de la aseguradora indica que ni la póliza 1001053 del municipio de Pereira, ni las 1003164 y 1003166 de la Empresa de Energía de Pereira, contaban con cobertura para el evento.

Respecto a la póliza 1001053 del Municipio de Pereira, sostiene que no se pronunció el fallador en torno al argumento central de la excepción de ausencia de cobertura, en la que se argumentó que la póliza multiriesgo, y específicamente el amparo de Responsabilidad Civil Extracontractual, se habían expedido para dar cobertura a eventos diferentes a aquellos que se debatían al interior del litigio, toda vez que el contrato de seguro amparaba los perjuicios causados en accidentes, indicando además que debía tratarse de hechos externos, súbitos, accidentales e imprevistos, que por ende, no dependieran de la voluntad del asegurado; cuestiones que no se presentaban, pues la responsabilidad que se quiso endilgar a lo largo del trámite al Municipio de Pereira, y así lo concluyó incluso la sentencia condenatoria, se concretaba a haber emitido la Secretaría de Desarrollo Administrativo, una orden de suspensión de servicio de energía eléctrica para la matrícula de la señora Casadiego, lo que de manera evidente contradice la naturaleza accidental de los eventos cubiertos por la póliza base del llamamiento en garantía efectuado por el ente municipal.

En lo que respecta a la póliza 1003166 de la Empresa de Energía de Pereira, exactamente iguales consideraciones aplican, esto es, se trata de una póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual, que únicamente ampara hechos externos, súbitos, accidentales e imprevistos, cuestiones que tampoco de cara a la Empresa de Energía se configuran, pues su actuar (suspensión del servicio de energía), tampoco fue accidental, súbito e imprevisto, sino que fue absolutamente voluntario, consciente y previsible, solo que en su caso, estuvo motivado por la existencia de una orden emitida por una de las secretarías del Municipio de Pereira, lo que enmarcó su actuación en una de las causales de suspensión previstas en el contrato de condiciones uniformes suscrito con la usuaria; quedando como resultado entonces que en este caso tampoco podía ordenarse la afectación del contrato de seguro, pues su condicionado era sumamente claro en Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 19 cuando a los condicionamientos para su procedencia, mismos que, se itera, no se cumplieron en este caso. Agrega que si se hubiere efectuado un estudio juicioso de los contratos de seguro aportados, se verificaría que en las condiciones generales de la póliza RCP-016- 6, aplicables a la póliza 1003166, se encuentra expresamente excluida la cobertura de cualquier responsabilidad derivada del incumplimiento de estipulaciones contractual, pues aunque el despacho se refiera a una falla en el servicio supuestamente endilgada a la empresa, resulta contradictorio que radique en la empresa una responsabilidad asociada al incumplimiento de su deber de suministro del servicio y se ampare en la norma que regula el tema y en la existencia de un contrato de condiciones uniformes, con base en el artículo136 de la ley 142 de 1994 que alude a la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos, condenando a la aseguradora con base en una póliza de responsabilidad civil extracontractual.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término conferido a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, concurrieron las entidades demandadas y llamadas en garantía reiterando los argumentos expuesto en el recurso de apelación. VII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 Ibídem.

Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 20 asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por por las partes y la llamada en garantía.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Teniendo los recursos de apelación formulados por las demandadas y la llamada en garantía el objeto de la presente decisión de segunda instancia se circunscribe a determinar si hay lugar a declarar administrativamente responsables al municipio de Pereira y la empresa de Energía de Pereira por los perjuicios sufridos por los demandantes, con ocasión a la desconexión del servicio de energía eléctrica del establecimiento de comercio Asadero y Comidas Rápidas Los Monchis.

En caso de prosperar las pretensiones, analizará el Tribunal si hay lugar a reconocer la indemnización por concepto de perjuicios morales y material, o si los mismos no se encuentran acreditados. Finalmente habrá de determinarse si la aseguradora La Previsora de Seguros S.A garante de las entidades demandadas está obligada a concurrir al reembolso del pago de la indemnización ordenada en su contra, o si como lo señaló en el recurso no hay lugar a ello, ya que la póliza no tiene cobertura para el evento.

3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, «sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad»1.

Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que «la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo 1 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 21 sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable»2.

Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo. Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalización»3 de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, para realizar la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.

Ahora bien, es del caso recordar que el Estado tiene el deber de garantizar a los individuos miembros de la sociedad, la vida, el sustento y las posibilidades de trabajo, pero es además una exigencia del bien común la de que los poderes públicos contribuyan positivamente a la creación de un ambiente sano, en el que sea posible al conglomerado social el ejercicio efectivo de todos sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

Las obligaciones del Estado se cumplen por medio de la creación y la organización de medios de prevención, protección y defensa, y 2 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de enero de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 760012331000199703251 01 (20.507).

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 22 de los organismos encargados de prestar y regular los servicios encaminados a satisfacer las necesidades de los asociados. El incumplimiento de estas obligaciones estatales ya sea por omisión, acción o extralimitación en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos, constituyen las ya conocidas fallas del servicio que generan responsabilidad estatal.

Sobre el régimen jurídico aplicable en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado4: “(…)en casos como el que es objeto de estudio en el presente proveído, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio; en efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, por parte de una autoridad pública, en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado y el grado de cumplimiento o de observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.

En este sentido, se ha sostenido que la « (…) "1.-En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) 2.-Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo 4 Consejo de Estado.

Sección Tercera, en sentencia del 25 de agosto de 2011, en el proceso radicado bajo el número: 66001-23-31-000-1997-03870-01(17613), Actor: José Norman Duque Restrepo y Otros. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 23 como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

(…)” De conformidad con la pauta trazada por el alto Tribunal, resulta claro que en el presente caso, el régimen por el cual debe asumirse el estudio de responsabilidad, debe ser el de la falla probada del servicio, correspondiéndole a la parte demandante demostrar el daño, la falla del servicio y la relación de causalidad entre el uno y el otro, a efectos de que se configure la responsabilidad que pretende se impute a la entidad demandada.

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Procederá esta Corporación a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a los juicios de reproche esbozados por la parte recurrente, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 4.1.

Imputación Ahora bien, como no se discute en el presente asunto la ocurrencia del primer elemento de la responsabilidad extracontractual: el daño, corresponde entonces estudiar el segundo presupuesto, referente a la imputación jurídica a las entidades demandadas, por el daño causado a los demandantes, con ocasión de la desconexión del servicio de energía eléctrica del establecimiento de comercio Asadero y Comidas Rápidas Los Monchis, de manera interrumpida durante los períodos comprendidos entre el 11 de mayo de 2011 hasta el 21 de septiembre del mismo año, y del 5 de octubre del 2011 al 15 de junio de 2012.

En la sentencia dictada en primera instancia se accedió a las súplicas de la demanda, por cuanto consideró el a quo que las actuaciones de la Empresa de Energía de Pereira SA ESP y de la Secretaría de Desarrollo Administrativo del municipio de Pereira, dieron lugar al corte de la energía del establecimiento de comercio Asados y Comidas Rápidas Los Monchis, sin que para ese momento existiera por parte de la empresa y de la entidad territorial una decisión administrativa debidamente fundamentada y en firme que así lo dispusiera, y que Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 24 hubiera sido notificada en legal forma, desconociendo con ello el debido proceso en virtud del cual la accionante hubiera podido defender sus derechos e intereses como usuaria e incluso acudir a esta jurisdicción a fin de procurar que su negocio siguiera contando con el servicio público de energía que era indispensable para su funcionamiento, lo que redunda en la falla en el servicio de los entes demandados pues, se itera, actuaron en contravención de las normas legales y contractuales que protegían a la accionante y con base en un supuesto fáctico que posteriormente quedó totalmente desvirtuado, causándole en consecuencia un daño antijurídico que debe ser reparado.

Inconforme con la decisión, las entidades demandadas la Empresa de Energía de Pereira y el municipio de Pereira, así como la llamada en garantía promovieron de forma oportuna recurso de apelación, indicando que no existió una falla en el servicio imputable a Energía de Pereira en la decisión de la cancelación de la matrícula, porque quedó probada la excepción de culpa de un tercero, lo que impide un fallo adverso por ausencia de nexo de causalidad o imputabilidad del daño. Así mismo opone la empresa de Energía que su actuación estuvo apegada al procedimiento establecido en el contrato de condiciones uniformes que tiene su sustento en la ley 142 de 1.993; y atendiendo la cláusula 19 del Contrato de Condiciones Uniformes vigente para el año 2.011 que establece el procedimiento para la suspensión y corte del servicio.

El Municipio de Pereira, indica que la Empresa de Energía de Pereira realizó visita al sitio con el fin de verificar cada uno de los requisitos que se debía cumplir, entre esos si la tradición del inmueble era propiedad de la hoy demandante o del ente territorial, lo cual se hizo en cumplimiento de una solicitud realizada por la empresa de Energía de Pereira; y este a su vez lo hizo teniendo en cuenta un dictamen realizado en mayo de 2011.

En este orden de ideas, de acuerdo con el material probatorio referenciado precedentemente, entrará la Sala a analizar si el daño que se produjo con ocasión al suceso bajo estudio, le es imputable a la entidad demandada, o si por el Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 25 contrario, el mismo obedeció al actuar del causante, configurándose así la culpa exclusiva de la víctima como se indicó en la sentencia recurrida.

Así las cosas, para resolver los mentados planteamientos, es importante relacionar los elementos probatorios obrantes en el plenario, siendo relevante para la presente decisión, los siguientes: A través de oficio del 1 de julio de 2004 suscrito por la administradora de la Unidad residencial Ciudad Pereira se informó a la señora Blanca Nubia Casadiego Toro que se le autorizaba ubicar un puesto de comidas rápidas al lado de la entrada principal de la urbanización. Mediante comunicado del 22 de noviembre de 20055 dirigido a la empresa de Energía de Pereira, la administradora de la Unidad residencial Ciudad Pereira puso de manifiesto que “la unidad no tiene ningún inconveniente por la instalación del kiosko a un lado de la entrada principal de la unidad, siempre y cuando cumpla con los requisitos que la empresa exija”.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Pereira, 1º de abril de 2011 se registró el establecimiento de comercio Asados y Comidas Rápidas Los Monchis6. La empresa creó la matrícula No. 1593805 a nombre de la actora para proporcionar el servicio de energía eléctrica a un “PUESTO DE COMIDAS – KIOSKO”, según la Constancia de Ejecución de Procesos7, lo cual dio lugar a un contrato de servicios públicos del que se desprendían derechos y obligaciones para ambas partes.

El día 28 de marzo de 2011 delegado de la oficina de Desarrollo Administrativo y el coordinador de Espacio Público del municipio de Pereira, efectuaron visita técnica a la calle 18 No. 31-82 “enseguida de la unidad residencial Ciudad Pereira”. Dejándose constancia en el acta de la visita8 que los funcionarios 5 Folio 31 del cuaderno 1. 6 Folio 50 del cuaderno de pruebas. 7 Folio 90 del cuaderno 1. 8 Folio 19 del cuaderno de pruebas.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 26 encontraron una ocupación del espacio público con la instalación de un “kiosko rodante de propiedad de Blanca Nubia Casadiego”. El director Operativo de Control Físico9 profirió el auto el 29 de marzo de 2011 por medio del cual avocó conocimiento del proceso con radicado 154-2011, en aras de investigar “los hechos de ocupación de espacio público con remolque para ventas de comidas rápidas, en contra de Blanca Nubia Casadiego Toro”, así mismo ordenó la práctica de pruebas.

El 4 de mayo de 2011 la Fundación Crecemos Juntos solicitó a la Empresa de Energía de Pereira SA ESP la cancelación de la matrícula de energía No. 1593805, la cual había sido otorgada a la demandante para el funcionamiento de su negocio. La empresa informó a la fundación que para la cancelación de la referida matricula era necesario que la alcaldía de Pereira ordenara el retiro del servicio, ya que el establecimiento se encontraba al día en los pagos10.

A través del Oficio No. 5920 del 8 de mayo de 201111 el director operativo de Control Físico solicitó al secretario de Infraestructura del municipio de Pereira la designación urgente de un topógrafo para realizar un levantamiento del lote de terreno entregado en comodato a la fundación, contiguo a la unidad residencial Ciudad Pereira, en virtud de la solicitud de pruebas presentada por la señora Casadiego Toro en el proceso radicado con el número 154-2011.

El 10 de mayo de 201112 el secretario de Desarrollo Administrativo solicita a la gerente de la Empresa de Energía de Pereira SA ESP la cancelación de la matrícula de energía No. 1593805, por encontrarse asignada al predio identificado con la matrícula inmobiliaria No. 290-111243, el cual fue radicado por la Fundación Crecemos Juntos el 11 de mayo de 2011, reiterando la solicitud de cancelación de la matrícula de energía13.

A folio 201 del cuaderno 1-1 obra el Acta de Revisión y/o Instalación de la empresa de energía con fecha de ejecución del 11 de mayo de 2011 en la que se deja constancia “..se encuentra predio en servicio directo, el cual se procede a 9 Folio 21 del cuaderno de pruebas. 10 Folio 95 del cuaderno 1. 11 Folio 205 del cuaderno 1-1. 12 Folio 96 del cuaderno 1. 13 Folio 94 del cuaderno 1.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 27 suspender el servicio y se requiere suspensión de matrícula por orden de la alcaldía.” El predio se encontraba solo, se anexa fotos y se dejan. Predio sin servicio. De acuerdo con la constancia de ejecución de proyectos visible a folio 203 del cd.1-1 la matrícula de energía No. 1593805 fue cancelada el 16 de mayo de 2011, registrándose lo siguiente: “Información referente al proceso” (..) Observación: A solicitud de la Secretaria de Desarrollo Administrativo de la alcaldía, se hace cancelación de esta cuenta debido a que este kiosko se ubica en un predio de propiedad del municipio y a la cual nunca se le autorizó el servicio ES 10505 autoriza ING.

LUIS EDUARDO GOMEZ” Posteriormente el día 6 de julio de 2011 la demandante solicitó a la Empresa de Energía de Pereira SA ESP la reactivación del servicio de energía para su negocio, petición que fue negada mediante el Oficio del 22 de julio de 2011 expedido por el Gestor de Proceso PQR14 en el cual se señaló: “una vez analizado el histórico de procesos efectuados al predio la matricula fue cancelada a solicitud de la secretaria de desarrollo administrativo de la alcaldía, se hace cancelación de esta cuenta.

(sic) debido a que este kiosko se ubica en un predio de propiedad del municipio (…) De acuerdo con lo anterior no se puede instalar medidor ni generar una nueva matricula mientras no sea definido el proceso enunciado por el usuario en su escrito donde se declare a quién pertenece el espacio sobre el cual el usuario reclama puesto que para este despacho no se tiene claro si es espacio público o si efectivamente el usuario puede disponer de este, por lo anterior de (sic) rechaza la solicitud efectuada por el usuario mientras no se decida sobre la posesión.” Mediante el Oficio No. 11992 del 1º de septiembre 2011 la Secretaría de Desarrollo Administrativo comunicó al director Operativo de Control Físico que el predio con matrícula inmobiliaria No. 290-111243 está en el momento entregado a la Fundación Crecemos Juntos, mediante el Contrato de comodato No. 611 del 17 de diciembre de 2011 y que “ En el momento de la entrega por parte de esta 14 Folio 13 del cuaderno 1.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 28 oficina se notificó de manera verbal a la señora Blanca Casadiego de la ocupación de ese lote por parte del “carros rápidas”, ya que por su localización presuntamente está dentro de predio del municipio..” “A pesar de lo anterior y para tener certeza sobre el particular, se hará solicitud al topógrafo Julio Cesar Valencia para que, de acuerdo con los títulos de dicho inmueble, establezca si la ocupación del citado carro está dentro del predio del municipio o de la Urbanización Ciudad Pereira, conjunto residencial que está contiguo al citado predio.” Igualmente obra en el plenario el testimonio rendido ante el despacho de instancia por la señora Tatiana Cardoso Ramírez, quien para la época de los hechos se desempeñaba como líder de atención al cliente y PQR de la Empresa de Energía de Pereira SA ESP, quien respecto de la prestación del servicio de energía al establecimiento de comercio de la actora manifestó que en el mes de septiembre de 2011 la señora Casadiego formuló una nueva solicitud del servicio de energía para el establecimiento de comercio Asados y Comidas Rápidas Los Monchis, y debido a ello la empresa procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos técnicos y le prestó el servicio de manera parcial, creándose una matrícula provisional hasta que se remitiera la información solicitada la documentación requerida, y que en el mismo mes de septiembre de 2011 funcionarios de la empresa de energía efectuaron visita al establecimiento de la actora, constatándose que contaba con el servicio de energía eléctrica, por cuanto se había hecho una conexión directa a la red. Precisando la testigo que solo hasta el 16 de junio de 2012 se restableció el servicio de energía para el establecimiento de comercio de la demandante.

Así mismo obra el Oficio del 21 de septiembre de 2011 suscrito por el líder de Disciplina de Mercado de la Empresa de Energía de Pereira SA ESP en el que se le informa a la actora que los documentos allegados para continuar con el trámite de legalización del servicio se encontraban incompletos, por lo que se procedería a retirar el equipo de medida y la acometida.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 29 Posteriormente a través de Oficio del 16 de abril de 2012 el director Operativo de Control Físico de la Secretaria de Gobierno del municipio de Pereira15 indicó a la demandante, entre otras cosas: “Con el fin de verificar la localización exacta del Kiosko rodante, se solicitó a la Secretaría de Infraestructura realizar un levantamiento topográfico a fin de identificar el predio ocupado por el kiosko, para lo cual el día 8 de Junio de 2011 se realizó visita técnica al sitio en compañía del Topógrafo Orlando Devia (Secretaria de Infraestructura).

En el mes de marzo de 2012 a esta Dirección Operativa nos fue entregado el plano con el nuevo levantamiento topográfico realizado por el Topógrafo Orlando Devia, donde al ser revisado el plano No. 1 “Proyecto retiro vial” de la Secretaría de Infraestructura se concluyó lo siguiente: 1. El kiosko se encuentra ubicado en predio propiedad del Conjunto Residencial Ciudad Pereira (…) 2.

El kiosko de comidas rápidas se encuentra sobre una zona de retiro vial, por lo tanto, en el momento de realizar la obra de ampliación de la vía, se debe tener en cuenta las dimensiones que una Vía v12 posee.” Teniendo en cuenta lo anterior, mediante oficio calendado año 201216 con asunto “Solicitud instalación de contador de energía”, el director Operativo de Espacio Público del municipio de Pereira solicitó al Servicio Técnico de la Empresa de Energía de Pereira SA ESP la instalación del contador de energía en “el kiosko rodante ubicado en el predio contiguo a la unidad residencial Ciudad Pereira, con nomenclatura calle 18 No. 31-82”.

Dicho kiosko se encuentra instalado en el sitio mencionado hace más de 8 años y la encargada del mismo es la señora Blanca Nubia Casadiego” En respuesta a dicha solicitud, el líder de Revisiones de la Empresa de Energía de Perera SA, a través del Oficio No. 6101554 del 14 de junio de 2012, le comunicó al director operativo de Espacio Público del municipio de Pereira que el 6 de junio de 2012 la señora Blanca Nubia Casadiego allegó a la empresa la documentación requerida para la apertura de la matrícula de energía para el kiosco rodante y con esa documentación se procedería con la normalización del servicio. 15 Folios 28 y 29 del cuaderno 1. 16 Folio 207 del cuaderno 1-1 Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 30 Así mismo a folio 220 del cuaderno 1-1 obra Acta de normalización de acometida y/o medición del 13 de junio de 2012 de la Empresa de Energía de Pereira. Finalmente, la Dirección Operativa de Control Físico de la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira dispuso el archivo del proceso No. 154-2011 a través de auto del 16 de mayo de 201317, al considerar: “(…) la arquitecta contratista (…) quien realizó visita técnica a la calle 18 No. 31-82 enseguida del barrio Ciudad Pereira, percatándose de la situación que acontecía en dicho predio, la que inicialmente se tomó como una contravención urbanística por presunta ocupación de espacio público con un kiosko rodante (…), ante queja presentada en contra de la señora Blanca Nubia Casadiego Toro.

Que habiéndose realizado todas las etapas del proceso policivo administrativo y demás investigaciones garantizando el debido proceso a la presunta contraventora, se pudo comprobar que a través de levantamiento topográfico (…), el kiosko se encuentra en predio privado.” Así mismo obra el Oficio No. 9154 de marzo de 2014 suscrito por el director Operativo de Control Físico a este juzgado18, en el cual se lee: “Le estamos enviando los actos administrativos que se produjeron en desarrollo del proceso contravencional, el cual finalmente fue archivado después de haberse comprobado a través de levantamiento topográfico, efectuado por la Secretaría de Infraestructura, que el predio en el cual se encontraba el Trailer no era considerado espacio público, por lo cual no se continuó con la restitución del espacio público; ya que los resultados del levantamiento topográfico indicaron que dicho supuesto estaba ubicado sobre un predio de carácter privado.” Ahora bien, de conformidad con el acervo probatorio referenciado, considera la Sala que, contrario a lo señalado por el municipio de Pereira en el recurso de apelación, está claramente establecido que la franja donde se encontraba instalado el kiosco rodante en el que funcionaba el establecimiento de comercio Asados y Comidas Rápidas Los Monchis de propiedad de la actora, no correspondía a predio del ente territorial sino de la unidad residencial Ciudad Pereira, pues conforme quedó acreditado con el levantamiento topográfico realizado por el topógrafo Orlando Devia dentro del proceso policivo 154-2011 17 Folios 82 y 83 del cuaderno 1. 18 Folio 145 del cuaderno de pruebas.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 31 adelantado por la Dirección Operativa de Control Físico de la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira, dicho kiosco se encontraba ubicado sobre una zona de retiro vial en predio perteneciente a la citada urbanización, y aunque es cierto, y no queda duda que el inmueble identificado con ficha catastral No. 0106 0321 0005 000 y matrícula inmobiliaria No. 290-111243 es de propiedad del municipio, dicha circunstancia por sí sola y sin haber culminado el proceso policivo adelantado en contra de la actora por presuntamente estar ocupando espacio públicos no daba lugar a la solicitud de cancelación de la matrícula de energía, pues para la fecha (11 de mayo de 2011) en que se requiere a la empresa para que procediera con el corte del servicio de energía eléctrica no se había finiquitado dicho proceso administrativo, lo cual solo se dio hasta el 16 de mayo de 2013 que se dicta el auto de archivo, después de haberse adelantado cada una de las etapas del proceso policivo administrativo, comprobándose que el kiosko se encuentra en predio “privado.” Ahora, tampoco hay lugar a señalar que para la fecha de los hechos el kiosco sí se encontraba en predio del ente territorial e invadiendo el espacio público, pues aunque en el acta de visita del 28 de marzo de 2011 efectuada por la Dirección Operativa de Control físico se deja constancia que el predio del municipio se encontraba instalado de un kiosko rodante elaborado con material metálico, lo cierto es que de acuerdo con lo consignado en el oficio remitido por el director Operativo de Espacio Público del municipio de Pereira en el año 2012 a la Empresa de Energía de Pereira SA ESP tendiente a obtener la instalación de contador de energía en el kiosko rodante ubicado en el predio contiguo a la unidad residencial Ciudad Pereira, con nomenclatura calle 18 No. 31-82, dicho kiosco se encuentra instalado en el sitio mencionado hace más de 8 años y la encargada del mismo es la señora Blanca Nubia Casadiego, lo que pone de manifiesto que para el día en que se realiza la visita por parte de los funcionarios de la Secretaría de Gobierno, y para el momento en que se requiere la cancelación de la matrícula, el kiosco móvil se encontraba instalado en predio perteneciente a la Unidad residencial Ciudad Pereira y no del ente territorial.

En ese orden, resulta indiscutible que el municipio de Pereira actuó de manera negligente al haber solicitado la cancelación de la matrícula de energía otorgada a la actora para la operación de su negocio, invocando la calidad de propietario, Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 32 sin ni siquiera haberse agotado las diferentes etapas del proceso administrativo, que permitiera establecer de manera fehaciente la ocupación ilegal del predio, por el contrario, solo con lo constatado en la visita realizada el 28 de marzo de 2011 y ante el requerimiento de la fundación Crecemos Juntos con quien el ente territorial había celebrado contrato de comodato respecto del predio en discusión, solicitó la cancelación de dicho servicio.

Ahora en lo que concierne a la responsabilidad de la Empresa de Energía de Pereira, refiere la entidad en el recurso de apelación que la cancelación de la matrícula de la señora Casadiego en el mes de mayo de 2011 se ajustó al procedimiento contractual y lo hizo en presencia de una causal establecida en el contrato de condiciones uniformes, esto es, por la solicitud de autoridad competente, que en este caso fue emitida por el municipio de Pereira, y estuvo apegado al procedimiento establecido en la cláusula 19 del Contrato de Condiciones Uniformes vigente para el año 2.011 que establece el procedimiento para la suspensión y corte del servicio.

Indica que el aviso previo no estaba contemplado como un requisito dentro del procedimiento establecido para la suspensión en el contrato de condiciones uniformes que ataba ambas partes, pues conforme a la citada cláusula 19 “para realizar el corte del servicio, una vez determinada la causal, éste se hará en forma inmediata, de lo cual se dejará constancia en acta suscrita por el empleado que ejecutó la labor con indicación de la fecha, hora y motivo de la misma, “claridad respecto al tema, en el sentido de que el procedimiento administrativo, contra el cual se pueden interponer los recursos de ley, se da con posterioridad a la ejecución de la orden de corte, como en efecto aquí ocurrió. Para dilucidar lo que es objeto de impugnación, analizará la Sala en primer lugar las obligaciones de las Empresas prestadoras de servicios públicos con los suscriptores del servicio.

La Ley 142 de 1994 consagratoria del régimen de servicios públicos domiciliarios, consagra en el artículo 128, que «el contrato de servicios públicos es uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados»; y Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 33 agrega que «hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios».

A su vez, el inciso primero del artículo 129 de esa ley, dispone que «[e]xiste contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa» y el inciso primero del artículo 130, con la modificación hecha por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, prevé que «[s]on partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario».

En ese mismo sentido, el artículo 132 ibídem preceptúa que ese pacto se regirá «por lo dispuesto en esta Ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil». De acuerdo con el artículo 14, numerales 14.31, 14.32 y 14.33, es suscriptor la persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.

De otra parte, la misma ley 142 de 1994, que establece obligaciones a las empresas prestadoras de servicios público, también las dota de algunas facultades. En efecto, el artículo 136 de dicha ley establece que la prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

Y determina que el incumplimiento de esta obligación constituye una falla en el servicio. El citado artículo 136 de la Ley 142 de 1994, es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 34 El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio. La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas.” (Subraya fuera de texto).

Esta legislación le otorga amplias facultades a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, entre las que se destacan la posibilidad de suspender y cortar el servicio. Facultad que se aplica a específicas causales, entre las que encuentra el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario en los eventos en que se señale en las condiciones uniformes del contrato de servicios o Prestación del Servicio Público Domiciliario de Energía de Eléctrica con Condiciones Uniformes vigencia 2009, o por solicitud de autoridad competente, como lo predica la entidad demandada en su recurso como causal de la suspensión del servicio de energía eléctrica a la actora.

Al respecto opone la empresa de Energía de Pereira en el recurso de apelación que conforme al contrato de prestación de servicio público de energía eléctrica con condiciones uniformes vigencia 2009, en su cláusula 19 literal d) del numeral 3º la empresa está facultada para suspender el servicio de forma inmediata en los siguientes términos: “Clausula Décimo Novena.

Suspensión, Terminación y Corte del Servicio (…) 3. Corte del Servicio. LA EMPRESA podrá dar por terminado unilateralmente el contrato y el corte del servicio, con el desmonte simultáneo de los aparatos de medición y sin pagos o abonos parciales. d) Por solicitud de autoridad competente.” Así mismo el numeral 5º de la cláusula 19 establece el procedimiento para la suspensión y corte del servicio en los siguientes términos: 5.Procedimiento para la suspensión y corte del servicio: a) La empresa informará en cada factura o por otro medio la fecha a partir de la cual procederá la suspensión o corte del servicio de energía. Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 35 b) Para realizar el corte del servicio, una vez determinada la causal, éste se hará en forma inmediata, de lo cual se dejará constancia en acta suscrita por el empleado que ejecutó la labor con indicación de la fecha, hora y motivo de la misma, dejando copia del citado documento en el inmueble objeto de la medida, cuando se trate de la causal del numeral (3) de la presente cláusula.

Cuando se trate de una de las demás causales de esta cláusula deberá iniciarse después del corte del servicio actuación administrativa.” A tono con las normas citadas, es indudable que la empresa de servicios públicos según lo pactado en el contrato de condiciones uniformes está facultada para suspender el servicio de forma inmediata, entre otros, cuando así lo solicite autoridad competente.

Así mismo dispone la citada normativa que para proceder con la suspensión o corte del servicio la empresa deberá informar en la factura o por otro medio la fecha a en la cual se procederá con la suspensión o corte del servicios, y que para realizar el corte del servicio, una vez determinada la causal, éste se hará en forma inmediata. En el sub examine se tiene acreditado que el municipio de Pereira a través de la Secretaría de Desarrollo Administrativo del municipio de Pereira ante el requerimiento efectuado por la Fundación Crecemos Juntos, a quien se le había dado en comodato el predio con matrícula inmobiliaria No. 290-111243 de propiedad del ente territorial, solicitó a la gerente de la Empresa de Energía de Pereira SA ESP a través del Oficio calendado el 10 de mayo de 201119 la cancelación de la matrícula 1593805 a nombre de la señora Blanca Casadiego, aduciendo que la misma se encontraba asignada a un predio de su propiedad.

Ahora, aunque en efecto como lo señala la empresa recurrente al municipio de Pereira le corresponde la defensa, protección y recuperación del espacio público, y que precisamente en virtud de dicha potestad es que la Dirección Operativa de Control Físico de la Secretaría de Gobierno inició el proceso administrativo No. 154-2011, por la presunta ocupación del espacio público, a juicio de la Sala el requerimiento que elevó el ente territorial tendiente a la cancelación de la matrícula de energía cuya suscriptora era la señora Blanca Nubia, Oficio calendado el 10 de mayo de 2011, lo hizo invocando su calidad de propietario del bien, mas no como consecuencia de dicho proceso administrativo que para esa 19 Folio 96 del cuaderno 1.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 36 fecha aún no había culminado, ni mucho menos se había establecido la ocupación ilegal por parte de la libelista, para considerar dicha solicitud como una “orden emitida de autoridad competente”, como lo prevé la norma, pues a instancia del municipio, como autoridad administrativa, no se emitió ninguna orden, sino una petición, cuya resolución imponía determinar en cabeza de quién radicaba la propiedad de la franja de terreno en la que se ubicaba el kiosco de comidas, y no proceder de plano con el corte del servicio de energía, máxime cuando en este caso no se advirtió ningún incumplimiento de las obligaciones por parte de la suscriptora del servicio, circunstancia que de acuerdo con el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, redunda en la falla en la prestación del servicio por parte de la empresa de servicios públicos ante el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, pues recuérdese que el inciso 3 ibídem prevé que “no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas”.

Por ende, al encontrarse vigente el contrato suscrito con la actora y ésta haber cumplido las obligaciones contraídas en el mismo, la empresa de servicios públicos no podía sustraerse de sus obligaciones aduciendo controversias sobre el dominio del predio, por así disponerse en la norma, asistiéndole entonces la obligación de prestar el servicio de energía eléctrica de manera continua y de buena calidad, al establecimiento de comercio de la actora.

Adicional a lo expuesto, bajo el supuesto que dicha causal de terminación del contrato se presentó, considera la Sala que si bien, el numeral 5º de la cláusula 19 del contrato de condiciones uniformes que suscribió la demandante con la empresa de energía de Pereira, establece el Procedimiento para la suspensión y corte del servicio, y en el literal b) prevé que para realizar el corte, una vez determinada la causal, se hará en forma inmediata, lo que a juicio de la entidad recurrente la legitima para proceder con el corte del servicio sin un requerimiento previo, en aplicación de esta cláusula no puede desconocerse el derecho que le asiste a los usuarios de dicho servicio de ser notificados oportuna y debidamente de los actos de suspensión, corte y terminación de los mismos, y así garantizarle el debido proceso que debe primar en toda actuación tanto administrativa como judicial.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 37 Al respecto ha sido reiterativa la Corte Constitucional en sostener: “El derecho de los usuarios de servicios públicos domiciliarios al debido proceso implica su derecho a ser notificados oportuna y debidamente de los actos de suspensión, corte y terminación de los servicios, con el fin de que puedan recurrirlos 4.

En este proceso todos los tutelantes sin excepción dicen no haber sido notificados de la suspensión del servicio de energía eléctrica. La Empresa demandada sostiene en cambio algo distinto, pues en su opinión a los accionantes usuarios sí se les informó, en la factura de servicios públicos, que en caso de que no pagaran sus obligaciones antes de cierta fecha su servicio de energía eléctrica habría de ser suspendido.

La notificación consistió entonces en un aviso previo de suspensión, que aparecía en la factura de los servicios públicos domiciliarios. La Corte debe establecer si la Empresa demandada violó el derecho al debido proceso de los actores con su obrar. 5. Para ese efecto es importante tener en cuenta que según la Constitución el debido proceso se aplicará a “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” (CP art. 29).

La relevancia de esta norma constitucional para un proceso como este, estriba en que las actuaciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios, cuando implican la suspensión, el corte o la terminación de la prestación de dichos servicios, se componen de actos administrativos, razón por la cual están sujetas al debido proceso.20 En ese sentido, cuando una empresa de servicios públicos domiciliarios procede a suspender, cortar o terminar la prestación de uno de sus servicios, debe respetar entre otros límites protegidos por la Constitución el derecho de todo usuario a “la defensa” (CP art. 29).

En un ámbito como el de prestación de servicios públicos domiciliarios, este derecho a la defensa implica ante todo el derecho del usuario “a ser oíd[o]”, según la fórmula de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8.1. CADH y 93 CP).21 6. Ahora bien, la garantía del derecho de los suscriptores a ser oídos exige que se les ofrezca una oportunidad para cuestionar los actos de suspensión, terminación o corte de los servicios públicos.

Pero la empresa no tiene libertad absoluta para definir cómo ha de garantizar ese derecho, o en qué momento es propicio tener en cuenta el punto de vista de los usuarios. La Constitución establece expresamente que debe ser la ley la encargada de determinar “los deberes y derechos de los usuarios”, así como de definir 20 Sentencia C-558 de 2001 (MP.

Jaime Araújo Rentería. Unánime). En esa sentencia, la Corte sostuvo: “[…] El ejercicio de la función administrativa por parte de todas las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios encuentra una preceptiva mucho más comprensiva en el inciso primero del artículo 154 de la ley 142, que al respecto permite circunscribir como actos administrativos propios de tales empresas y entidades los de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación, y por supuesto, las decisiones que se produzcan en sede empresarial con ocasión del recurso de reposición”.

Que estas empresas están sujetas al debido proceso constitucional, lo ratifica el hecho de que la Corte ha sostenido en más de una ocasión que empresas de servicios públicos domiciliarios lo han violado. Ver, por ejemplo, la sentencia T-1108 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis), en la cual la Corte tuteló el derecho al debido proceso de un usuario de servicios públicos domiciliarios. 21 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) fue aprobada mediante la Ley 16 de 1972.

Dice, en su artículo 8.1. “[a]rtículo 8. Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

El artículo 93 de la Constitución establece que los derechos consagrados en la Carta –y el derecho al debido proceso es uno de ellos- “se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos es uno de esos tratados. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 38 “el régimen de su protección” (CP art. 369).

Por lo mismo, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben atenerse a este respecto a lo que disponga el legislador. Es el Congreso, entonces, el autorizado en principio para determinar dentro de los límites constitucionales cuál es el alcance del derecho de los usuarios de servicios públicos a ser oídos en los casos de suspensión, terminación y corte de los servicios públicos domiciliarios. 7.

En ese sentido, conviene no perder de vista que la Ley 142 de 1994, ‘Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones’, regula la prestación de servicios públicos domiciliarios, y contempla algunos de los derechos de los usuarios. Entre estos, está el derecho de todo usuario a interponer recursos “para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato” (Ley 142 de 1994 art. 154).

¿Cuáles decisiones pueden ser recurridas? Según la misma Ley, los recursos proceden contra un grupo de actos, dentro del cual es preciso destacar los actos de “suspensión, terminación, corte y facturación que realice” la empresa de servicios públicos (ídem). En específico, contra estos actos proceden “el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley” (ídem).

Así, a partir de estas normas, es posible colegir razonablemente que los usuarios de servicios de energía eléctrica prestados por Electricaribe S.A., tenían en este caso derecho a instaurar recursos contra el acto que contenía la decisión de suspender, terminar o cortar dicho servicio. 8. Pero para garantizarles a los usuarios un derecho real y efectivo a presentar los recursos de ley, es necesario que se cumplan además otros tres deberes.

Primero, a los usuarios se les deben notificar los actos de suspensión, terminación o corte de servicios. De un lado porque así lo exige el principio de publicidad que rige la función administrativa (CP art. 209), y de otro porque el derecho de los suscriptores a ser oídos sería ineficaz si los actos recurribles de las empresas de servicios públicos domiciliarios no se les dieran a conocer.

Los suscriptores tienen derecho a ser notificados de los actos de suspensión, porque eso facilita las condiciones para que ejerzan su derecho a interponer los recursos de ley. Segundo, la garantía del derecho a un recurso contra este tipo de actos exige el respeto al derecho de los usuarios a que se les informe, en el texto de notificación del mismo, cuáles recursos proceden en su contra, ante quiénes pueden ser instaurados y en qué plazo.22 La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que si un acto que conlleve la suspensión de servicios públicos se intenta notificar sin esta formalidad, se entiende por no hecha, y la decisión se considera que no tiene efectos legales.23 22 El artículo 47 del Código Contencioso Administrativo vigente cuando ocurrieron los hechos, decía: “[…] En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes debe interponerse, y los plazos para hacerlo”.

Por cierto, en este caso las normas aplicables son las del Código Contencioso contenido en el Decreto ley 1 de 1984 y sus reformas, pues el actualmente vigente y aplicable, contenido en la Ley 1437 de 2011, sólo entró en vigor el dos (2) de julio del presente año, y rige únicamente para los procedimientos y las actuaciones administrativas iniciados después de esa fecha, según su artículo 308.

Este último dice, al respecto: “[e]l presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. || Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. || Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

Lo que sustrae este caso del imperio de la nueva Codificación, pues las actuaciones a las que se refieren los hechos de esta tutela ocurrieron en la primera mitad del año dos mil doce, antes de su entrada en vigencia. 23 Sentencia T-1108 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis). Ver también la sentencia T-1023 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).

En esa oportunidad, la Corte Constitucional sostuvo que era ineficaz un acto, en virtud del cual se produjo una suspensión en la prestación de un servicio público (el de salud) a una persona, porque en el acto o en el texto de la notificación no se decía cuáles eran los recursos que cabían en su contra, ni ante quiénes podían instaurarse, ni en qué Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 39 Finalmente, en el acto debe expresarse el motivo de la suspensión, terminación o corte del servicio.24 9. Por ejemplo, en la sentencia T-1108 de 2002,25 la Corte tuteló el derecho al debido proceso de un usuario de servicios públicos domiciliarios al que le habían suspendido el servicio de energía eléctrica por falta de pago, “sin aviso, ni notificación”.

En ese contexto, la Corporación sostuvo que a partir de los “artículos 130, 140, 152, 153 y 154 Ley 142 de 1994, artículos 18 y 19 Ley 689 de 2001; 44 y 47 C.C.A”, era posible aseverar que entre los derechos de los usuarios, protegidos por el derecho fundamental al debido proceso administrativo, se encontraba el derecho a instaurar un recurso, a ser notificado de los actos contra los que dichos recursos cabían y a ser informado debidamente sobre los recursos procedentes.

Así lo señaló la Corte en su decisión: “[…] En definitiva, las empresas en mención pueden suspender, parcial o totalmente, la prestación de los servicios que prestan por falta de pago de los usuarios y suscriptores de las facturaciones emitidas, pero para el efecto están en el deber de observar estrictamente el procedimiento que les permite hacer su uso de esta prerrogativa, cual es –artículos 130, 140, 152, 153 y 154 Ley 142 de 1994, artículos 18 y 19 Ley 689 de 2001; 44 y 47 C.C.A.-: […] b) Si el usuario o suscriptor incumple con su obligación de pagar la facturación emitida por la empresa, por concepto del servicio prestado, oportunamente, es decir dentro del término previsto en el contrato, la prestadora está en la obligación de suspender la prestación del servicio “sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual (..)”.

Las decisiones de suspender la prestación de los servicios, total o parcialmente, como actos derivados de las prerrogativas que les han sido conferidas a las prestadoras para la debida prestación del servicio, son actos administrativos, y también lo son las decisiones que resuelven los recursos interpuestos contra éstos. Los actos administrativos de carácter particular se notifican personalmente al interesado, a su representante, o apoderado.

Y, en el texto de la notificación, se deberá indicar los recursos que proceden contra la decisión, las autoridades ante quienes pueden interponerse, y los plazos para hacerlo. […] termino. La Corte indicó: “[…]el acto administrativo que concluya con el trámite debe notificarse de conformidad con los requisitos legales, dentro de los que se halla uno primordial, indispensable de cara al ejercicio del derecho de contradicción, esto es, el expresado por el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor: ‘En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes debe interponerse, y los plazos para hacerlo’.

El resultado de inobservar este último requerimiento legal, según el artículo 48 del Contencioso, es que ‘no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión’”. Y luego dijo: “[…] cuando se le comunicó la orden 1033 de 2006, ni en el acto administrativo, ni en la notificación efectuada se expresan los recursos que procedían contra aquél, razón por la cual el acto no produce los efectos pretendidos”.

Por lo mismo, tuteló el derecho al debido proceso. 24 Sentencia T-1108 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis). En ese caso, la Corte tuteló el derecho al debido proceso, entre otras razones “[…] porque los actos administrativos deben motivarse, y tanto el INPEC como el accionante desconocen las razones que condujeron a la accionada a suspender el servicio, no obstante haber recibido el abono acordado”. 25 Sentencia T-1108 de 2002 (MP.

Álvaro Tafur Galvis). Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 40 En consecuencia, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios proceden a la suspensión del servicio […] sin permitirle al usuario o suscriptor afectado ejercer su derecho a la defensa, éste puede acudir ante el Juez Constitucional, invocando el restablecimiento de sus garantías constitucionales, salvo que la actuación administrativa pueda ser demandada por el usuario, o que el particular pretenda simplemente la reparación del perjuicio, porque en este caso es a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a la que compete tal restablecimiento”.26 10.

Por lo demás, en la sentencia C-150 de 2003, al examinar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, adicionado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, en virtud del cual las empresas de servicios públicos están obligadas a suspender el servicio del usuario o suscriptor que incumpla “su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación”, la Corte sostuvo que esta prerrogativa era constitucional.

No obstante, especificó que lo era siempre y cuando en su aplicación a situaciones concretas se respetara “el derecho al debido proceso de los usuarios de buena fe, específicamente los derechos de defensa y contradicción”. Y el respeto por estos derechos significa, según esta misma decisión de la Corte, el derecho de “los usuarios o suscriptores [a] contradecir efectivamente tanto las facturas a su cargo27 como el acto mediante el cual se suspende el servicio28 y también obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio29.

El derecho al debido proceso incorpora también el derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes30”.31 Conforme a lo expuesto, es dable concluir como lo hizo el juez de instancia, que la Empresa de Energía de Pereira incurrió en una vía de hecho con ocasión de las omisiones en que incurrió para llevar a cabo el corte del servicio de energía, pues conforme a lo señalado, le asistía a la obligación de expedir el acto correspondiente y notificar del mismo a la demandante en su condición de suscriptora del servicio para que hiciera uso del derecho de contradicción de la decisión, pues ni antes ni con posterioridad al corte del servicio profirió el acto; y por el contrario, procedió de manera abrupta con la suspensión del mismo, 26 Sentencia T-1108 de 2002 (MP.

Álvaro Tafur Galvis). 27 Cita de la sentencia C-150 de 2003: “En la Sentencia T-485 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte analizó el derecho de los usuarios a que sus recursos sean resueltos antes de que se les corte el servicio. De igual manera los artículos 152 a 158 de la Ley 142 de 1994 versan sobre los derechos de defensa del usuario en sede de la empresa”. 28 Cita de la sentencia C-150 de 2003: “En la Sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), la Corte sostuvo que "contra el acto de suspensión del servicio que realice la empresa proceden los recursos de reposición, y de apelación"”. 29 Cita de la sentencia C-150 de 2003: “Sobre este punto, ver la Sentencia T-1108 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), donde se desarrolló ampliamente el tema”. 30 Cita de la sentencia C-150 de 2003: “Sobre este punto, ver la Sentencia T-730 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)”. 31 Sentencia C-150 de 2003 (MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. SPV. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SV. Jaime Araújo Rentería). Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 41 cuando ni siquiera se configuraba alguna de las casuales previstas en el artículo 141 de la ley 142 de 199432 para proceder con la terminación del contrato.

Hasta este punto del análisis de imputación, queda establecida la falla del servicio en que incurrió la empresa de Energía Pereira, en relación con la suspensión del servicio de energía eléctrica, en cuanto quedó evidenciado el incumplimiento de sus obligaciones para proceder con la suspensión el servicio, así como del municipio de Pereira en su actuar irregular al solicitar la cancelación de la matrícula de un predio que ni siquiera era de su propiedad, y sin haber agotado las etapas propias del procedimiento policivo que llevaran a determinar la titularidad del predio.

De otra parte en cuanto al eximente de responsabilidad denominado “hecho de un tercero”, en que insiste la empresa demandada, debe esta Corporación acotar que, parte del supuesto inicial, según el cual, el causante directo del daño es un tercero ajeno a las partes intervinientes en el juicio de responsabilidad; y jurídicamente solo es tercero alguien extraño, por quien no se debe responder; es decir, no vinculado con el sujeto contra el que se dirige la acción resarcitoria.

A este respecto ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado33 ha sostenido: "Por otra parte, en relación con la causal de exoneración consistente en el hecho de un tercero, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la misma se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es 32 ARTÍCULO 141.

INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN Y CORTE DEL SERVICIO. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.

Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio. <Ver Notas del Editor> La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas.

Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto. La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 16530.

Ver en mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17179. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 42 completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél" En consonancia con lo discurrido, para analizar si el acaecimiento de una determinada circunstancia constituye hecho de un tercero, es necesario observar, en primer término, lo concerniente a su exterioridad, esto es, que su ocurrencia no es determinada por su accionar, ni siquiera, indirectamente, ya que si éste se presenta por fuera de una relación de dependencia respecto a la actividad propia del obligado y/o demandado, es imperativo concluir su exterioridad.

En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, no se encuentra acreditada la excepción del hecho de un tercero, ya que como se dejó indicado líneas atrás la suspensión del servicio de energía eléctrica al establecimiento de comercio de la actora, hecho por el cual se le atribuye responsabilidad a la empresa, no tuvo su génesis en una “orden emitida de autoridad competente” pues está claro que el municipio de Pereira, presentó una petición como propietario del predio, mas no impartió una orden bajo su calidad de autoridad administrativa, por lo que resulta claro que no se presenta esa orden imperativa a que hace alusión quien excepciona como sustento de la misma.

En tales circunstancias considera la Sala que le asiste razón al a quo en cuanto a la no prosperidad de la eximente de responsabilidad planteada por la parte accionada, dirigida al rompimiento del nexo causal, por cuanto no obran en el expediente elementos probatorios que acrediten la alegada causal de exoneración de responsabilidad. Dada la relación de causa a efecto que se acreditó entre la falla del servicio demostrada respecto del municipio de Pereira y la empresa de Energía, en el corte del servicio de energía eléctrica, resulta forzoso imputar a las demandadas el daño sufrido por los demandantes y el perjuicio derivado para éstos, dado que las irregularidades en que incurrieron dieron lugar a la suspensión del servicio de energía eléctrica al establecimiento de comercio de la actora, lo que llevó a que se concretara el riesgo con el resultado dañino ya establecido, lo cual compromete la responsabilidad de las demandadas.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 43 5. PERJUICIOS 5.1 Daño moral En relación con el monto reconocido por concepto de daño moral para la señora Blanca Nubia Casadiego, Diego Fernando Murillo Casadiego, Luis Fernando Murillo Montoya, se opone la parte actora, ya que considera que debe concederse el 100% de los pretendido, dado que la suspensión del servicio de energía ocasionó el cierre del establecimiento de comercio del cual se derivaba el sustento económico del núcleo familiar de la señora Casadiego, y debido a su cierre no pudieron cumplir con las obligaciones esenciales, como salud, y educación, lo cual generó padecimiento de salud y afectación moral.

Por su parte tanto el municipio de Pereira como la empresa de energía de Pereira manifestaron su inconformidad con la indemnización reconocida por este concepto, ya que el daño tiene sustento en una situación puramente patrimonial. Indica la Sala que la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la procedencia de la indemnización por daños morales derivados de la pérdida o afectación de bienes materiales, siempre y cuando el perjuicio aparezca plenamente probado en el proceso.

El daño moral comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, entre otros, y para que haya lugar a su indemnización, resulta necesario que dicho daño esté acreditado, teniendo de presente que únicamente los perjuicios derivados de la afectación a la vida o integridad sicofísica de la persona se presumen respecto de la víctima directa y de sus familiares más cercanos34.

En ese sentido, se ha indicado que: [L]a Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso.

Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, 34 Ver sentencia del 24 de octubre de 2017. Radicado N° 39696. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 44 teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba (…)35.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la indemnización por daño moral debe estar precedida de un análisis del fallador que verifique la existencia de criterios o referentes objetivos para su cuantificación, tales como: “las características mismas del perjuicio, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado”36.

En este caso, como prueba de la causación del perjuicio moral, obra el testimonio de las siguientes personas: -Luis Fernando Berrío quien era guarda de seguridad en el conjunto residencial Ciudad Pereira, manifestó que conoce a la señora Blanca Nubia porque vive en el conjunto residencial Ciudad Pereira, que ella tenía un puesto de comida rápidas, que le suspendieron la energía que no recuerda la fecha, se vio afectada por el hecho psicológicamente, se veía aburrida, deprimida por eso. -Ángela María Rendón Espinal manifestó que conoce a la señora Blanca Nubia Casadiego desde hace más de 10 años, que los conoce porque era cliente número 1 del puesto, y allá fue donde conoció a doña Blanca, a don Fernando y al hijo, y que resulta que en un tiempo que le iban a suspender la energía del puesto, le dijeron que la alcaldía había venido a cortar la energía. Indicó que el núcleo familiar está conformado por Blanca Casadiego, don Fernando Murillo y Diego.

Manifestó que ellos vivían del puesto de comidas. Indicó que la señora Blanca Nubia vivía en los bloques de ciudad Pereira con su esposo y su hijo. Se vieron afectados porque ellos prácticamente vivían de ese puesto de comida. Indicó que la señora Blanca Casadiego tuvo problemas psicológicos por lo que debió solicitar atención psicóloga, también con sus hijo en el colegio que estaba en bachillerato para pagar la pensión. Agregó que la señora Casadiego también tiene un hija que se llama Marcela, que no vive con ellos y que la persona que les 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2004, expediente AG-2002- 00226.

C.P. Ricardo Hoyos. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de agosto de 2012. Exp. 24.392, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 45 ayudó a llevar un poquito la situación. Afirmó que las relaciones con su esposo y su hijo eran buenas. La propiedad donde estaba el puesto de comidas pertenecía a bloques de ciudad Pereira, que le consta porque una vez hicieron esa pregunta a una administradora y le dijeron que hace mucho tiempo le dieron eso a doña Blanca.

Indicó que el puesto loa abrían de miércoles a domingo en la noche, empezaban a las 6 de la tarde uy lo cerraban por ahí a las 6 a.m. Indico que se enteró que le iban a suspender el servicio de energía porque los porteros le avisaron que llegaron los de la energía a cortársela y ahí mismo llamó a doña Blanca. Indicó que el establecimiento de comercio lo atendía doña Blanca y el esposo.

Indica que está la portería, los tanques y todo eso era de bloques de ciudad Pereira. El señor Norberto Martínez León declaró que conoce a la familia de doña Blanca y don Fernando, desde el año 2005, porque tenían una fábrica de confecciones y quebraron en esa fábrica, y después para garantizar la subsistencia de él y de su esposa pidieron permiso a la unidad residencial bloques de ciudad Pereira para poner un puesto de comidas rápidas un tráiler de comidas, y todo iba muy bien hasta el año 2011 que se entregó en comodato el lote contiguo a bloques de ciudad Pereira que servía para proteger la banca de la carretera, y que la persona a quien se le dio el comodato logró que funcionarios de la alcaldía desalojaran a doña Blanca, y que en una diligencia logró demostrar que ese terreno no pertenecía a esa área de protección que era área del municipio, en varias ocasiones se suspendió esa diligencia, y después lograron que se suspendiera el servicio de energía. Que el núcleo familiar está conformado por don Fernando, doña Blanca, el hijo José Fernando y una hija de doña Blanca que es hija del primer matrimonio que se llama Marcela.

Don Fernando era el que preparaba la los alimentos que vendían en el puesto de comida Los Monchis y doña Blanca le ayudaba a atender las mesas, tomar pedido, que según le indicaba don Fernando con los ingresos del puesto era para la subsistencia diaria, los gastos de Diego el hijo. En cuanto a la afectación de la señora Blanca Nubia indicó que el perjuicio que le causaron fue inmenso.

Porque ellos venia de una quiebra Conforme a los testimonios de los señores Luis Fernando Berrio Nova, Ángela María Rendón Espinal y Norberto Martínez León quienes conocieron el hogar de Blanca Nubia Casadiego Toro, que integrado por su cónyuge Luis Fernando Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 46 Murillo Montoya y su hijo Diego Fernando Murillo Casadiego, y que conocieron de las afujías económicas que padecieron los demandantes a raíz del cierre del establecimiento de comercio y el cambio en el estado de ánimo de estos por ello, reflejado en la angustia y preocupación que les generaba el no poder con sus obligaciones como el pago de la pensión del colegio La Anunciación, al cual asistía Diego Fernando Murillo Casadiego, así como de la cuota de administración del conjunto residencial en el que vivían y los aportes a seguridad social.

En ese orden es dable concluir que tanto el sufrimiento como la angustia y frustración padecidos por la actora, su cónyuge y su hijo son consecuencia de la actuación de las entidades demandadas, ya que durante el período en que fue suspendido el servicio y a causa de ello el cierre del establecimiento, experimentaron sentimientos de congoja, tristeza, desesperación, cambio de las relaciones familiares, dado que la madre no podía ejercer su actividad comercial en la establecimiento de su propiedad de la cual se derivaba su subsistencia y la de su familia, lo cual resulta suficiente para probar la causación de los perjuicios morales a raíz del cierre del establecimiento de comercio por la suspensión del servicio de energía eléctrica, lo que según el dicho de los testigos generó aflicción y sentimientos de desesperación y congoja que caracterizan este perjuicio.

Igualmente debe precisarse que no se advierten argumentos adicionales que permitan aumentar o disminuir la indemnización reconocida en favor de la señora Blanca Nubia Casadiego Toro en la suma equivalente a 20 SMLMV y de Luis Fernando Murillo Montoya y Fernando Murillo Casadiego en 15 SMLMV, la cual a juicio de la Sala atiende los criterios de equidad y guarda correspondencia con los montos que han sido reconocidos por el alto Tribunal en asunto similares al presente, que han sido tasados atendiendo criterios de equidad y considerando la afectación moral que se pruebe en el proceso.

No así, se tiene acreditado respecto de la señora Marcela Gallego Casadiego quien comparece al proceso en calidad de hija de la señora Blanca Nubia Casadiego, puesto que para casos como el presente en que el daño moral se predica de la afectación o pérdida de bienes materiales, no basta con acreditar la relación de parentesco para su reconocimiento y al no obrar ningún elemento de prueba que Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 47 de cuenta del dolor y la congoja que se invoca en la demanda, no hay lugar a reconocer indemnización alguna por este concepto. 5.2 Daño Emergente En relación con el monto reclamado por concepto de pago de honorarios profesionales, ha de precisarse que de acuerdo con la reciente jurisprudencia unificada por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en los eventos de privación injusta de la libertad cuando se solicite indemnización por concepto de daño emergente correspondiente al pago de honorarios profesionales cancelados al profesional del derecho que desplegó la defensa del afectado en el proceso penal, sostuvo que quien haya realizado el pago deberá aportar: “(i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y (ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio37”.

En el sub judice, aunque el perjuicio que se pretende indemnizar a título de daño emergente por el pago de honorarios profesionales $ 2.500.000 al abogado Norberto Martínez León por la representación en los asuntos de la suspensión del servicio de energía de su establecimiento de comercio, no se solicita en el proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad por los honorarios pagados en favor del abogado que asumió la defensa del afectado en el proceso penal; considera la Sala, haciendo una interpretación extensiva de la providencia de unificación que los parámetros que allí se señalan para determinar la procedencia del mismo, resultan igualmente aplicables en el presente asunto, en la medida que en uno y otro caso lo que se busca indemnizar es el daño emergente derivado del pago de honorarios al profesional del derecho que colaboró con la defensa en el proceso sancionatorio ambiental, por lo que bajo los lineamientos señalados en la sentencia de unificación aludida se efectuará el análisis de lo reclamado. 37 Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 18 de julio de 2019, M.P Carlos Alberto Zambrano. Consejo de Estado.

Sección Tercera. Exp. (44.572) Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 48 Como prueba para acreditar el perjuicio reclamado se allegó al proceso certificación del 23 de agosto de 2012 suscrita por el abogado Norberto Martínez León en la que consta que desde el día 20 de abril de 2011, asesoró a Blanca Nubia Casadiego Toro y a Luis Fernando Murillo Montoya “en asuntos judiciales y extrajudiciales, tales como demandas, civiles, penales, acciones de tutela, querellas de policía, asistencia a diligencias, reuniones, relacionados con un puesto de ASADOS Y COMIDAS RAPIDAS denominado los “MONCHIS” (…) Que por los servicios profesionales antes prestados percibí como honorarios de los antes mencionados la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS (2.500.000)”, así mismo reposa a folio 23 del cuaderno 2 obra memorial “recurso en contra del acto administrativo que ordena la entrega inmediata de un puesto de comidas rápidas” radicado el 4 de abril de 2011 un “Recurso de reposición y en subsidio que se me expida copia de la providencia recurrida y de más piezas conducentes del proceso” fechado 23 de abril de 2011.

No obstante los documentos remitidos al plenario, estima la Corporación que no concurre el presupuesto previsto en la jurisprudencia para que se torne indemnizable este perjuicio, consistente en la real prestación de servicios profesionales, pues aunque se predica que el servicio prestado por el abogado Norberto Martínez León se concretó en la representación en los asuntos de la suspensión del servicio de energía de su establecimiento de comercio, revisada las pruebas allegadas al plenario ninguna de ellas demuestra la gestión del abogado tendiente a evitar a la suspensión del servicio de energía eléctrica o a su reconexión, pues su intervención se limitó al procedimiento administrativo adelantado por el municipio de Pereira por la presunta invasión del espacio público, con anterioridad a que se hubiere solicitado la cancelación del servicio de energía En ese orden de ideas, tal como lo consideró el juez de instancia no hay lugar a acceder a la indemnización reclamada por este concepto. 5.3 Lucro Cesante: La parte actora solicita por este concepto la suma indexada de $24.109.589 representado en las ganancias que debieron ingresar en desarrollo de su Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 49 actividad comercial como propietaria del establecimiento de comercio Asados y comidas Rápidas Los Monchis los ingresos durante el 11 de mayo de 2011 y el 16 de junio de 2012, los cuales no ingresaron en el patrimonio de la víctima, en razón de la suspensión ilegal del servicio de energía que le impidió continuar prestando el servicio.

El juez de primera instancia consideró que como el experticio no tiene una base sólida que permita determinar las sumas que dejó de percibir la demandante como consecuencia del daño causado, dicho concepto se debe calcular teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para los interregnos en los que efectivamente estuvo cerrado su negocio, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual cuando no existe certeza sobre los ingresos mensuales con los cuales se ha de calcular el lucro cesante, se presumirá que estos equivalen a un (1) s.m.l.m.v. Las demandadas se oponen a ello aduciendo que era una carga que incumbía única y exclusivamente a los demandantes, y no el juez entrar a presumir unos ingresos basados en el salario mínimo, cuando es sabido que la actividad del comerciante no está sujeta a topes mínimos de remuneración, en la que puede existir tanto pérdidas como ganancias.

Al tenor de lo previsto en el artículo 1614 del Código Civil, el lucro cesante atañe a la ganancia que deja de percibirse, o la posibilidad cierta económica de beneficio o provecho que no se obtuvo como consecuencia del daño, debiéndose siempre demostrar la certeza del daño. En relación con las características del daño, el Consejo de Estado ha sostenido: “Ha sido criterio reiterado de la Corporación, que el daño, para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.

En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual –sin dar derecho a indemnización-, o de Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 50 cierto –con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización-, pero jamás puede recibir las dos calificaciones”38 Por su parte la doctrina ha definido y clasificado el lucro cesante así39: “El lucro cesante entendido como: (i) La pérdida o disminución de un beneficio, una ganancia, un provecho económico o la utilidad que deja de producirse con ocasión de la realización de una actividad laboral, productiva comercial o mercantil, artística o de la explotación de un bien pedio o actividad económica, ii)la pérdida de rentabilidad, interés, ganancia o provecho dejada de reportarse de un capital (que da lugar a reconocer el interés legal del 6% anual sobre el capital o el monto del daño emergente, que se cuantifica desde la fecha en la que se haga el pago efectivo), de un bien (mueble o inmueble), (ii) la ayuda económica que se dispensaba por la víctima (padres, esposa, cónyuge o compañero estable, hijos y hermanos); la pérdida del aumento patrimonial, que ya habría ingresado que lo haría con certeza suficiente en el futuro;

(v) lo que se deja de percibir de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, y (vi) la existencia de la obligación legal alimentaria, que permite inferir el perjuicio que debe indemnizarse” De acuerdo con las pautas jurisprudencial y doctrinaria citadas, el daño indemnizable a título de lucro cesante se supedita a lo dejado de percibir patrimonialmente; por lo tanto no resulta suficiente con invocar la expectativa de un ingreso, pues el mismo está supeditado a su probabilidad, y en tratándose de la lesión sufrida a un bien propiedad del afectado, el Consejo de Estado ha sostenido “que éste estaría determinado por las ganancias frustradas que se esperaba produjera el bien objeto del daño”.

En el sub examine se tiene acreditado que el establecimiento de comercio Asados y Comidas Rápidas Los Monchis de propiedad de la actora se encontraba destinado a una actividad comercial, consistente en la venta a la mesa de comidas preparadas, lo que permite inferir que los ingresos de este negocio era una probabilidad, pues para la fecha en que se suspendió el servicio de energía estaba vigente la matrícula mercantil.

Así mismo los testigos Ángela María Rendón Espinal y Norberto Martínez León manifestaron que la actividad económica de la señora Blanca Nubia Casadiego y de la cual derivaban sus ingresos para su subsistencia provenían del 38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de junio de 2000. Radicación No. 11.614 C.P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros;

Ver también. Sentencia del 7 de septiembre de 2000. Radicación No. 11.649. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 39 Santofimio, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 51 establecimiento de comercio Los Monchis, dedicado a la venta de comidas rápidas.

Así, dada la suspensión de operaciones en el establecimiento de comercio de propiedad de la actora, durante el tiempo en que se encontró suspendido el servicio de energía eléctrica, se puede inferir sin mayor dificultad que la actora padeció pérdidas que se reflejan en la no prestación de sus servicios. Por este concepto la sociedad actora solicitó la suma de $24.109.589, que corresponde a las utilidades dejadas percibir durante el período comprendido entre el 11 de mayo de 2011 y el 16 de junio de 2012, como consecuencia de la cesación de la actividad comercial.

Las sumas reclamadas las sustenta la libelista en el dictamen pericial rendido por el contador público Javier Saldarriaga, en el cual se dictamina lo siguiente:“ Que se puede deducir, que después de haber examinado y analizado el estado de resultados del año 2010, certificado por el Contador OSCAR ANTONIO DEL RIO RODRIGUEZ (…), donde se concluye, que sus cifras presentan una situación razonable para el tipo de negocio, ubicación y desarrollo económico del mismo y son coherentes sus valores para el tipo de actividad que se realiza, como es, la clasificación 5611 expendio a la mesa de comidas preparadas; por consiguiente, el resultado está acorde con la utilidad neta del ejercicio año 2010 de $22.200.000 presentada.

Si se traslada esta misma base, para calcular el lucro cesante correspondiente a 400 días, contados desde mayo 11-2011 a junio 16-2012, periodo en que estuvo cerrado el establecimiento de comercio, por suspensión del servicio de energía. Se dictamina que por este perjuicio, se dejo (sic) de percibir utilidades netas por valor de $24.109.589.

Valor que en condiciones normales de actividad, hubieran ingresado al peculio económico de su propietaria.”, no obstante, revisada las conclusiones y las bases de la experticia aportada, se advierte, que el perito respalda sus conclusiones únicamente en el estado de resultados del año 2010 elaborado por el contador Oscar Antonio del Rio Rodríguez, y tal como lo señaló al momento de surtirse la contradicción del mismo, la suma indicada la obtuvo solo del análisis de dichos estados de resultados porque el régimen simplificado no está obligado a llevar contabilidad, por lo que para rendir el dictamen se remitió únicamente a las cifras allí descritas, Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 52 mas no a algún otro documento que respaldara la información allí plasmada, pues no se aportaron los anexos del estado de resultados, careciendo de soportes que permitan llevar a la convicción que el monto dictaminado en efecto corresponde a la utilidad dejada de percibir por concepto de la venta de comidas rápidas, pues no obra documento alguno que permita determinar el volumen de ventas que registraba el establecimiento de comercio para el período reclamado, lo que pone de manifiesto que la experticia carece de soporte y fundamento directo por parte del perito en su cálculo, lo que impide que el fallador pueda adoptarla o considerar las sumas allí indicadas, por ello, carece de eficacia probatoria para acreditar el lucro cesante por la suma allí indicada.

Ahora, las declaraciones recepcionadas en el proceso a instancia de la parte actora, si bien dan cuenta que los demandantes tenían un negocio dedicado a la venta de comida rápida, estima la Corporación que con las pruebas que obran en el expediente no es posible determinar con exactitud, el monto de los perjuicios materiales sufridos por la señora Blanca Nubia Casadiego, por lo cual comparte la Sala las apreciaciones del a quo de calcular el lucro cesante con base en el salario mínimo tal como lo ha aceptado la jurisprudencia. Frente a lo anterior, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 201940, unificó su jurisprudencia en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad, criterios que indica serán aplicables también a los eventos en los cuales le corresponda al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase.

En dicha providencia indicó: “(…) Sin embargo, a juicio de la Sala, resulta mejor, con miras a un adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, soslayar el uso de presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento en hechos o supuestos efectivamente probados garantiza de manera efectiva y eficaz el principio de congruencia de las sentencias y mantiene incólumes el principio de justicia rogada y el principio dispositivo, los cuales orientan la actividad y las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 40 Radicación 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572).

Actores: Orlando Correa Salazar y otros, demandados: Rama Judicial y otros. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 53 ( ) 2.1 Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante (…) 2.1.2 Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.72).

(…) 2.2.2 Ingreso base de liquidación El ingreso base de liquidación deber ser lo que se pruebe fehacientemente que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos. Para que la prueba del ingreso sea suficiente, debe tenerse en cuenta que, si se trata de un empleado, se debe acreditar de manera idónea el valor del salario que recibía con ocasión del vínculo laboral vigente al tiempo de la detención; al respecto, debe recordarse que los artículos 232 (inciso segundo) del Código de Procedimiento Civil y 225 del Código General del Proceso señalan que: “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión” (negrillas de la Sala).

(…) 2.2.3 Aplicación del salario mínimo legal mensual Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio de la “remuneración mínima vital y móvil” y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, “… el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a las de su familia”.

De acuerdo con lo anterior, tratándose del estudio de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, debe evitarse el uso de presunciones de orden Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 54 jurisprudencial para su reconocimiento y acudir a los hechos probados, ya que ello se ajusta de mejor manera al principio de necesidad de la prueba (arts. 164 CGP y 211 CPACA); por lo que teniendo en cuenta que en el presente asunto se encuentra acreditado con los demás medio probatorios que la actora desempeñó una actividad productiva reflejada en la venta de comidas rápidas, corresponde liquidar el lucro cesante teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente, por tal motivo se confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto. 6.

Del llamamiento en garantía El juez de primera instancia condenó a La Previsora S.A., en calidad de compañía aseguradora de la empresa de Energía de Pereira y el municipio de Pereira, así: Al pago de las sumas impuestas al municipio de Pereira, en los términos del contrato de seguro previalcaldías póliza multiriesgo No. 1001053 del 26 de abril de 2011 (certificado de prórroga No. 4), teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublímites pactados, así como al pago de las sumas impuestas a la Empresa de Energía SA ESP, en los términos del contrato de seguro contenido en la póliza No. 1003166 (renovación No. 1), teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublímites pactados, de acuerdo a lo precisado en la parte considerativa de esta sentencia. Insiste la compañía de seguros en el recurso de apelación en la excepción de ausencia de cobertura, formulada al dar contestación al llamamiento en garantía, frente a la póliza 1001053 del Municipio de Pereira, por cuanto el amparo de Responsabilidad Civil Extracontractual, da cobertura a eventos diferentes a aquellos que se debatían al interior del litigio, amparaba los perjuicios causados en accidentes, que debía tratarse de hechos externos, súbitos, accidentales e imprevistos, que por ende, no dependieran de la voluntad del asegurado; cuestiones que no se presentaban, pues la responsabilidad que se quiso endilgar a lo largo del trámite al Municipio de Pereira, y a haber emitido la Secretaría de Desarrollo Administrativo, una orden de suspensión de servicio de energía eléctrica para la matrícula de la señora Casadiego, contradice la naturaleza accidental de los eventos cubiertos por la póliza base del llamamiento en garantía efectuado por el ente municipal.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 55 Teniendo en cuenta que el llamamiento en garantía se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado, que permite la comparecencia de éste como tercero dentro del proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia condenatoria41, se examinarán los términos del contrato que sirve de sustento al llamamiento en garantía, a efectos de establecer la obligación que le asiste al garante.

Obra dentro del plenario copia de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. No.1001053, con una vigencia desde el 1 de abril de 2011 hasta el 1 de mayo de 2011. Los amparos cubiertos son los siguientes (fl 350 cd.1): La póliza de responsabilidad civil No.1001053 establece en relación con los riesgos amparados lo siguiente: Sección II Objeto: “amparar los perjuicios patrimoniales causados por el MUNICIPIO DE PEREIRA a terceros a consecuencia de un hecho de carácter accidental, súbito e imputable al asegurado, en desarrollo de sus actividades propias ” “COBERTURAS BASICAS: AMPARAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN QUE INCURRA EL ASEGURADO DE ACUERDO A LA LEY POR LOS DAÑOS O LESIONES, O MUERTE CAUSADOS A TERCERAS PERSONAS, COMO CONSECUENCIA DEL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE SU OCUPACIÓN Y OBJETO SOCIAL;

EXCLUYENDO RECLAMACIONES ORIGINADAS POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD O ATENCIÓN A PACIENTES (R.C. PROFESIONAL MEDICA). COBERTURAS Y CLAUSULAS ADICIONALES (Según Textos Previsora) (…) – Bienes bajo cuidado, tenencia y control. Sublimite de $30.000.000 evento $150.000.000 Vigencia.” Teniendo de presente el contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual que consta en la póliza No. 1001053 certificado No.4, señala el Tribunal que el siniestro ocurrió durante la vigencia de la póliza (desde el 1 de mayo de 2011 hasta el 1º de octubre de 2011), toda vez que la suspensión del servicio de energía eléctrica se dio el 10 de mayo de 2011. 41 Consejo de Estado, sentencia de 3 de marzo de 2010, expediente: 37889; reiterada en sentencia de la Subsección C de 19 de octubre de 2011, expediente 19630.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 56 Ahora, aunque la llamada en garantía como sustento de la falta de cobertura que predica, alude al objeto que consagra “amparar los perjuicios patrimoniales causados por el MUNICIPIO DE PEREIRA a terceros a consecuencia de un hecho de carácter accidental, súbito e imputable al asegurado, en desarrollo de sus actividades propias ”, no puede perderse de vista que seguidamente en la misma póliza en el acápite de coberturas básicas, se extiende la misma a los daños o lesiones, o muerte causados a terceras personas, como consecuencia del desarrollo de las actividades propias de su ocupación y objeto social, lo que implica que contrario a lo señalado por la recurrente, el suceso por el cual se condena al ente territorial corresponde a los riesgos o coberturas amparadas por daños causados a terceras personas en razón de las actividades propias del asegurado, pues el mismo fue causado en razón de la actividad que le correspondía al municipio de Pereira como autoridad administrativa, lo cual adquiere mayor relevancia atendiendo que el contrato de seguro es de adhesión, lo que coloca a la asegurador en una posición dominante respecto del asegurado, que es quien se adhiere a esas condiciones.

Por tales razones, se mantendrá la decisión de imponer a La Previsora de Seguros, la obligación de reembolsar en favor del municipio de Pereira el valor que ésta deba cancelar a los demandantes como consecuencia de la sentencia. En cuanto a la condena impuesta a la aseguradora con ocasión del llamamiento efectuado por la Empresa de Energía de Pereira se advierte que el juez de instancia en el numeral 7 de la sentencia dispuso “Condenar a La Previsora S.A. al pago de las sumas impuestas a la Empresa de Energía SA ESP, en los términos del contrato de seguro contenido en la póliza No. 1003166 (renovación No. 1), teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublímites pactados..”.

Opone la llamada en garantía que la póliza invocada por el a quo no cubre el evento por el cual se indemniza, ya que se trata de un seguro de Responsabilidad Civil Extracontractual, que únicamente ampara hechos externos, súbitos, accidentales e imprevistos, cuestiones que tampoco de cara a la Empresa de Energía se configuran, pues su actuar (suspensión del servicio de energía), no fue accidental, súbito e imprevisto, sino que fue absolutamente voluntario, consciente y previsible, solo que en su caso, estuvo motivado por la existencia de una orden Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 57 emitida por una de las secretarías del Municipio de Pereira, y que además se verificaría en las condiciones generales de la póliza RCP-016-6, aplicables a la póliza 1003166, se encuentra expresamente excluida la cobertura de cualquier responsabilidad derivada del incumplimiento de estipulaciones contractual, pues aunque el despacho se refiera a una falla en el servicio supuestamente endilgada a la empresa, resulta contradictorio que radique en la empresa una responsabilidad asociada al incumplimiento de su deber de suministro del servicio y se ampare en la norma que regula el tema.

La póliza Seguro de Responsabilidad Civil No. 1003166 con base en la cual la empresa de energía de Pereira formuló el llamamiento en garantía, contempla como riesgo amparado bajo el ramo de responsabilidad civil extracontractual lo siguiente: Objeto: La compañía asegurado con sujeción a las condiciones generales y particulares de la póliza se obliga a pagar las indemnizaciones que por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, es decir, lucro cesante, daño emergente, daños morales y fisiológicos que causen a terceros como consecuencia de la muerte, lesión o menoscabo de la salud de las personas, los daños materiales, la destrucción, desaparición o deterioro de las cosas o de los animales, y por los que el asegurado deba responder a los terceros, debido a hechos, actos u omisiones no dolosas como consecuencia de siniestros ocurridos durante la vigencia de la póliza derivada de la actividad asegurada.

Amparos contratados. 1.Predios, labores y operaciones por el asegurado o sus proveedores.. 2. Responsabilidad civil de contratistas y subcontratistas.. 3. Responsabilidad civil de vehículos propios y no propios 4. gastos médicos, farmacéuticos y hospitalarios 5. responsabilidad civil por parqueaderos 6. responsabilidad civil cruzada al 100% del valor asegurado. 7. bienes bajo cuidado y tenencia, 8. responsabilidad civil patronal, 9. la responsabilidad civil de estructuras o propiedades adyacente, 10. la responsabilidad civil por construcción, remoción, ensanche y/o ampliación de plantas generación, subestaciones redes, montajes de montaje de maquinaria y equipo para obras menores y 11. gastos de defensa, costos y demás gastos judiciales42 Así mismo, como lo señala la llamada en garantía en el acápite de exclusiones del Anexo de la póliza “condiciones generales 01/03/99-1324 -RCP-016”, en el numeral de 14 se estipula como exclusión “14.

Inobservancia de disposiciones 42 Folio 4 del cuaderno 2. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 58 legales u ordenes de la autoridad, de normas técnicas o de prescripciones médicas o de instrucciones y estipulaciones contractuales”. A efectos de determinar si las exclusiones contenidas en las condiciones generales de la póliza son oponibles al asegurado, ha de analizarse conforme a la normatividad que regula el contrato de seguro, los requisitos que debe atender esta estipulación contractual, atendiendo que a la luz de lo dispuesto en el artículo 1036 del Código de Comercio éste se caracteriza por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”, y de acuerdo con el artículo 1046 ibídem, debe constar en un documento denominado póliza.

El artículo 1047 del Código de Comercio que alude a las condiciones de la póliza, dispone que el contrato de seguro debe establecer, además de las condiciones generales, las particulares, que se sintetizan en: “La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: 1) La razón o denominación social del asegurador; 2) El nombre del tomador; 3) Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; 4) La calidad en que actúe el tomador del seguro; 5) La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro; 6) La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras; 7) La suma aseguradora o el modo de precisarla; 8) La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago; 9) Los riesgos que el asegurador toma su cargo: 10) La fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y 11) Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes.

PARÁGRAFO [Subrogado por el artículo 2o. de la Ley 389 de 1997[: En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo. (la subraya no pertenece al texto).

Al tenor literal de la norma en cita, las pólizas de seguros de responsabilidad deberá incluir tanto las condiciones generales como las condiciones particulares que acuerdan los contratantes, y en el evento que no aparezcan expresamente estipuladas en la póliza, se tendrán como tales las que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 59 Sobre las condiciones de los contratos de seguro, la Corte Constitucional en Sentencia T-751 de 2012 señaló: “…es posible diferenciar entre dos clases de condiciones de los contratos de seguros. De un lado, están las condiciones generales, es decir, las cláusulas aplicables a todos los contratos de un mismo tipo otorgados por un asegurador, las cuales obedecen al formato tipo que debe depositarse en la Superintendencia Financiera de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

De otro lado, están las condiciones particulares, que definen el alcance de la relación frente a cada caso concreto. Por consiguiente, para definir el alcance de la cobertura no basta con referirse a las condiciones generales sino que es necesario determinar además las condiciones particulares y específicas”. Así mismo, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en los siguientes términos: Las condiciones generales de contratación, denominadas comúnmente condiciones o cláusulas generales del negocio o del contrato, son la columna vertebral de la relación asegurativa y junto con las condiciones o cláusulas particulares del contrato de seguros conforman el contenido de éste negocio jurídico, o sea el conjunto de disposiciones que integran y regulan la relación. Esas cláusulas generales, como su propio nombre lo indica, están llamadas a aplicarse a todos los contratos de un mismo tipo otorgados por el mismo asegurador o aún por los aseguradores del mismo mercado y están destinadas a delimitar de una parte la extensión del riesgo asumido por el asegurador de tal modo que guarde la debida equivalencia con la tarifa aplicable al respectivo seguro y, de otra, a regular las relaciones entre las partes vinculadas al contrato, definir la oportunidad y modo de ejercicio de los derechos y observancia de las obligaciones o cargas que de él dimanan.

De otro lado, las condiciones particulares del contrato de seguro se elaboran de manera individual y específica para cada contrato y de manera conjunta entre el asegurador y el tomador y reflejan asimismo, pero en forma específica para el negocio acordado, la voluntad de los contratantes43. Concretamente respecto de las exclusiones del contrato de seguro, que se incluye en la denominación de condiciones particulares, el artículo 44 de la Ley 45 de 1990 ha previsto como requisitos de las pólizas: 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria.

Sentencia del 2 de mayo de 2000, exp. 6291, M.P. Jorge Santos Ballesteros. También la Corte Constitucional se refirió a dichas cláusulas en sentencia T- 015 de 20 de enero de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, en estos términos: “…es necesario diferenciar entre dos clases de condiciones en los contratos de seguros. De un lado están las condiciones generales; es decir, las cláusulas aplicables a todos los contratos de un mismo tipo otorgados por un asegurador, las cuales obedecen al formato tipo que debe depositarse en la Superintendencia Financiera de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de las condiciones particulares del contrato.

Pero de otro lado están las condiciones particulares, a las que recién se hizo referencia. Por consiguiente, para definir si la póliza de un seguro de vida ampara la muerte de una persona, no basta con definir el alcance de las condiciones generales pues es necesario determinar además el de las condiciones particulares y específicas”. Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 60 “Requisitos de las pólizas. Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: 1º. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a la presente Ley y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. 2º.

Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y 3º. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza”. En este mismo sentido, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 184 reproduce las exigencias previstas en la ley para la póliza de seguro, así: “…requisitos de la póliza.

Las pólizas deberán sujetarse a las siguientes exigencias: “Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva; b. Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado.

Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y c. Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza.” Por su parte, las Circulares Externas No. 007 de 1996 y 076 de 1999, emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, Capitulo II, 1.2.1.2. consagran en relación con la forma en que debe consignarse en la póliza de seguro tanto las coberturas como las exclusiones: «…A partir de la primera página de la póliza (amparos y exclusiones).

Los amparos básicos y todas las exclusiones que se estipulen deben consignarse en forma continua a partir de la primera página de la póliza. Estas deben figurar en caracteres destacados o resaltados, según los mismos lineamientos atrás señalados y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada.

No se pueden consignar en las páginas interiores o en cláusulas posteriores exclusiones adicionales en forma distinta a la prevista en este numeral». Y, 076 de 1999, «… 2. Primera página de la póliza. En esta página debe figurar, en caracteres destacados, según, los mismos lineamientos atrás señalados, y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada, los amparos básicos y todas y cada una de las exclusiones que se estipulen.

Por ningún motivo se podrán consignar en las páginas interiores o en las cláusulas posteriores exclusiones adicionales que no se hallen previstas en la primera condición aquí estipulada» (subrayado fuera de texto). Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 61 De acuerdo con las disposiciones referidas, resulta claro que por mandato legal las pólizas de seguro deben redactarse de forma tal, que sean de fácil compresión para el asegurado y deben imprimirse en caracteres legibles; así mismo, en lo que concierne a los amparos básicos y las exclusiones, resulta imperativo que éstos figuren en caracteres destacados, en la primera página de la póliza, so pena de ineficacia de la estipulación correspondiente, dado que como se señaló anteriormente se trata de un contrato de adhesión. Al respecto al Corte Suprema de Justicia en sentencia STC514-2015 del 29 de enero de dos mil quince (2015) en relación con el tema sostuvo: “(…) 4.3.

En ese orden de ideas, la «exclusión» contenida en el «anexo a la póliza para seguro de vida individual» que en el sub júdice fue aportado como medio de acreditación, prueba esta que el Tribunal acusado tuvo como sustento para fincar su resolución, según viene de verse, resulta contraria a lo dispuesto en la ley, toda vez que el marco legal que regula precisamente el tema de las «exclusiones en las pólizas de seguro», dada su naturaleza pública, es de obligatorio cumplimiento y, por ende su inobservancia torna los pactos que se hagan en contrario como ineficaces, esto es, que no producen ningún efecto en el tráfico jurídico.

Es por ello, que los argumentos expuestos por el ad quem censurado, se advierten contradictorios al entendido que sobre el tema dispuso el legislador, circunstancia por la que habrán de impartirse las órdenes pertinentes en aras de conjurar dicha anomalía. 5. Esta Corporación, en pasada ocasión encontró razonable la tesis expuesta por el tribunal allá accionado, cuyo objeto fue el análisis de la materia aseguraticia, concerniente con el lugar en que han de estipularse las exclusiones del contrato de seguro, so pena de que sean ineficaces, oportunidad en que dicho ad-quem, señaló que: «(…) al no figurar en caracteres destacados en la primera página de la póliza [el preciso sustento que en su oportunidad fue esgrimido como causa de exclusión], tal como lo manda el artículo 44 [de la] Ley 45 de 1990 y el artículo 184-c) [del] Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Dec. 663 de 1993), exigencia que no se encuentra satisfecha en la póliza objeto de estudio”, tal la “razón para afirmar que no puede en ese evento tenerse la objeción realizada por la aseguradora como seria y fundada”, máxime cuando tampoco ello se acompasa a lo indicado “de modo preciso [en] la Circular Básica Jurídica emitida por la otrora Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, divulgada mediante la Circular Externa 007 de 1996, actualizada por medio de la Circular Externa 076 de 1999, título VI, páginas 4 a 6, que ad litteram dispone: [ ] ‘2.

Primera página de la póliza. En esta página deben figurar, en caracteres destacados, según los mismos lineamientos atrás señalados, y en términos claros y concisos que proporcionen al tomador la información precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada, los amparos básicos y todas y cada una de las exclusiones que se estipulen.

Por ningún motivo se podrán consignar en las páginas interiores o en cláusulas Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 62 posteriores exclusiones adicionales que no se hallen previstas en la primera condición aquí estipulada.’ (Subrayas fuera de texto)”». (…) «Amén de ello, agregó que “es necesario aclarar, que lo consagrado en las dos normas traídas como llamadas a regular el asunto cuestionado -el artículo 44 Ley 45 de 1990 y el artículo 184 Decreto Ley 663 de 1993- hacen la exigencia de consagrar, los amparos básicos y las exclusiones que se pactan en la póliza, en la primera página de la misma y no en las internas o en la carátula o en las condiciones generales, pues éstas últimas no se pueden identificar con la primera página de la póliza, como resulta claro de la circular básica transcrita”, por lo cual, tras extractar el tenor literal de las pólizas en cuestión, destacó que “en la primera hoja no se ve exclusión alguna, y [dentro de] las que aparecen en su reverso no se encuentra la que se aleg[ó] en la objeción como tampoco en las excepciones que se trajeron en defensa en esta litis”». «De tal suerte que, manifestó, “la entidad aseguradora no podrá pretender en su defensa el reconocimiento de la existencia de una cláusula de exclusión que ni siquiera se enlista en el reverso de la primera página de la póliza, mucho menos podrá esgrimir que se encuentra en las condiciones generales, pues este no es el mandato dado por la ley.

En ese orden, la exclusión a la que se hace referencia es abiertamente ilegal por violar en forma manifiesta normas jurídicas imperativas, que son de naturaleza pública y de obligatorio cumplimiento”, lo que apareja que “si una exclusión es pactada en tales condiciones, forzosamente resultaría ineficaz, por mandato expreso del artículo 44 Ley 45 de 1990.

El derecho es exigible por quien ajusta su proceder a él, no con apoyo en la propia violación de la ley. Entonces, ante ese panorama, se tienen por no prósperas las excepciones estudiadas”». Sobre el particular, la Sala manifestó que: «Bajo esa perspectiva, emerge diáfana la inviabilidad de la protección extraordinaria reclamada, en la medida en que no están demostradas las ostensibles circunstancias estructurantes del yerro judicial que pudiera abrir las puertas del éxito a la pretensión tutelar, en tanto que, de la transcripción antes vista, dimana que las pruebas obrantes en el plenario fueron puntual y armónicamente observadas y apreciadas, según la sana crítica, conforme así lo imponen las reglas probatorias, amén que, independientemente de que la Corte la prohíje, la exposición de los motivos decisorios al efecto manifestados para sustentar lo resuelto se fundan en tópicos que regulan el preciso tema abordado en el litigio ejecutivo planteado, esto es, que las partes contractuales avinieron perdurar el contrato de seguro ajustado como así lo demarca la precisa conducta que a ese propósito resultó parejamente asumida, por lo que estaba vigente para el momento del fallecimiento del asegurado, amén que las defensas planteadas fueron sustentadas a contragolpe de los preceptos legales que regulan la materia aseguraticia y particularmente con los que tienen que ver con la forma en que se deben estipular las exclusiones que se buscan hacer valer para exculpar el pago del riesgo aceptado por causa de concretarse el siniestro amparado, siendo que lo determinante en torno al asunto debatido se basa en una hermenéutica respetable de los artículos 174, 177, 187, 357 y 488 del Código de Procedimiento Civil; 1602 y 1603 del Código Civil; 1036, 1047, 1048, 1053, 1080, 1162 y concordantes del Código de Comercio; 44 de la Ley 45 de 1990; 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o Decreto 663 de 1993;

Decreto 1260 de 1970; y, las Circulares Externas 007 de 1996 y 076 de 1999 de la -hoy día- Superintendencia Financiera de Colombia, entre otros preceptos, la que, desde luego, no puede Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 63 ser alterada por esta vía, todo lo cual no merece reproche desde la óptica ius fundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez constitucional.» (CSJ STC, 25 Jul. 2013, rad. 01591-01).

Siguiendo la normatividad que rige la materia, y la posición que ha adoptado la Corte Suprema de justicia sobre el tema, considera la Sala que en el sub examine no se encuentra satisfecha la exigencia prevista en el artículo 44 de la Ley 45 de 1990, comoquiera que las cláusulas que invoca la llamada en garantía como fundamento de la falta de cobertura alegada solo obra en el documento que se anexa junto con la póliza y el cual se titula “Póliza de Seguro de Responsabilidad civil extracontractual 01/03/99-1324-P-06-RCP016” “Condiciones generales”, documento que no se indica que haga apte de la póliza, así mismo la exclusión invocada tampoco se encuentra incluida en la primera página de la póliza, como lo impone la norma, pues no figuran en este acápite de la póliza cada una de las exclusiones del amparo de responsabilidad extracontractual a que alude el asegurador, cuando así lo exige la ley, lo que torna en ineficaz dichas exclusiones, y por tanto, no proceden la exclusión aludida.

No obstante lo anterior, y aunque en principio pudiere decirse que el daño se deriva del incumplimiento del contrato de condiciones uniformes que suscribió la actora con la empresa de energía de Pereira ante la suspensión del servicio de energía, no puede perderse de vista que lo que se ventila en este asunto es la responsabilidad extracontractual de la entidad por las irregularidades en que incurrió para proceder con la suspensión del servicio de energía, mas no el incumplimiento del citado contrato, como lo pretende hacer ver la llamada en garantía, por lo tanto, dado que la referida póliza cubre la responsabilidad civil extracontractual de su asegurado, amparos que se extiende a lucro cesante, daño emergente, daños morales y fisiológicos que causen a terceros como consecuencia entre otros de los daños materiales, por los que el asegurado deba responder a los terceros, debido a hechos, actos u omisiones no dolosas, es claro que es en virtud de esta póliza que esta llamada la Previsora al pago de las sumas impuestas a la Empresa de Energía SA ESP: Respecto la póliza de responsabilidad civil No. 1003164 Tipo: “Seguro de responsabilidad Civil Fallas en el suministro Forma Previsora RCP-002-01”, vigente para la vigencia 30 de julio de 2010 y el 31 de julio de 2011, que señala la compañía llamada en garantía la que podría haberse afectado, ampara la Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 64 responsabilidad civil por las fallas en el suministro y por fallas en la prestación del servicio público domiciliario, el cual se sujeta a las siguientes coberturas TIPO: SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL FALLAS EN EL SUMINISTRO OBJETO: La compañía asegurada con sujeción a las condiciones generales y particulares de la póliza se obliga a amparar la responsabilidad civil en que incurra la empresa de Energía con ocasión de la obligación contractual de prestar el servicio de conformidad con los estándares de continuidad y calidad exigidos en la ley y en las disposiciones regulatorias vigentes.

Amparos Contratados Amparo para falla en el suministro 1. Perjuicios derivados de daños materiales (destrucción, avería o el deterioro de una cosa) originados como consecuencia de una falla por la interrupción, suspensión y/o variación de la calidad de la prestación del servicio, ocurridos de forma súbita e imprevistas de conformidad con lo establecido en el artículo 137, numeral 3º de la ley 142 de 1994.. 2.

Las inversiones o gastos en las que haya incurrido el usuario del servicio que resulte afectado con la falla, para suplir o sustituir el servicio dejado de prestar o prestado deficientemente por la EMPRESA DE ENERGIA DE PEREIRA. 3. El lucro cesante sufrido y reclamado por el usuario afectado por la falla en la prestación del servicio, siempre y cuando este sea consecuencial a los perjuicios materiales ocasionados solo hasta el 30% del límite del valor asegurado en la póliza. 4.

Gastos de defensa, causaciones y costas procesales44. Y por la falla en la prestación del servicio se ampara: “Previsora ampara a la empresa de servicio público…garantizando a favor del asegurado e pago de las indemnizaciones que pueda resultar civilmente responsable, por los perjuicios patrimoniales que cause a los usuarios del servicio público domiciliario, prestado en cumplimiento de su objeto y dentro de la ejecución de un contrato amparado durante la vigencia de la póliza, cuyas consecuencias sean: 1.1 Daños materiales (destrucción, avería o el deterioro de una cosa) originados como consecuencia de una falla en la prestación del servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la ley 142 de 1994.. 44 Folio 7 del cuaderno 2.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 65 1.2 Inversiones o gastos en que haya incurrido el suscriptor o usuario ara suplir la prestación del servicio en cumplimiento del contrato suscrito con la empresa amparada por esta póliza. De acuerdo con las cláusula de cobertura de la citada póliza es claro que la misma se circunscribe a la falla en la prestación o en el suministro del servicio público, en este caso del de energía eléctrica, siendo presupuesto esencial que medie el respectivo contrato de condiciones uniformes, lo que a prima facie, implicaría que en este caso, la aseguradora estuviere obligada a concurrir al pago en favor de su asegurado en virtud de esta póliza que no de la responsabilidad civil extracontractual; sin embargo, considera la Sala que le asiste razón al a quo en cuanto que se presenta la falta de cobertura para el evento de que se trata, puesto que en ambos supuestos, es decir, falla en la prestación como en el suministro del servicio, se establece en la póliza que la cobertura opera para indemnizar los daños materiales definidos en el mismo contrato de seguro como destrucción, avería o el deterioro de una cosa, así como el lucro cesante sufrido por el usuario cuya causa sean dichos daños, presupuesto que no concurre en el sub examine comoquiera que el lucro cesante que se reclama no proviene de alguno de estos eventos.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará, la decisión apelada. 7. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado en sus distintas Secciones como se desprende de esta orientación de la Sección Cuarta del alto tribunal que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, ha indicado que “la regla que impone la condena en costas [regla nro. 1, 3, 4 y 5) «“debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 66 medida de su comprobación… para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”…Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas”45; igualmente lo ha sostenido la Sección Segunda de la alta corporación46 en el sentido que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias47 con la exigencia de la causación de las costas para la procedencia de la condena a las mismas. criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso48, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 5 de abril de 2018. Radicación No. 76001233300020120043001 (21873); sentencia del 6 de julio de 2016. Radicación250002337000-2012-00174-01 [20486]. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter tributario. Demandante: Diego Javier Jiménez Giraldo. Demandado: DIAN 46 Sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2013-00572-01 (F-0963-2020) Reparación Directa 67 razonamientos estos que son sustento de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. Por lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, VIII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por los argumentos anotados en la parte motiva del presente fallo. 2.

Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»