TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de marzo de dos mil veintidós Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yurycelly Pérez Madrigal Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Sanción moratoria Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 Decisión de primera instancia Accede Decisión de segunda instancia Modifica Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado de instancia, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
Fueron planteadas como fundamentos de la causa, las siguientes: 1. PRETENSIONES Según fue indicado en la sentencia de primera instancia, se advierte: 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado por el silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 4 de agosto de 2020, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora. 1.2.
Que se declare que la demandante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haberse radicado la solicitud de cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1.3.
Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción por mora a la demandante. 1.4. Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 1.5.
Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 1.6. Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas. 1.7.
Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS Se pueden resumir en los siguientes términos: 2.1. Que el 6 de noviembre de 2019, la parte demandante por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de unas cesantías, las que fueron reconocidas a través de la Resolución 1617 del 15 de noviembre de 2019. 2.2.
El pago de esa prestación se hizo efectiva el 13 de julio de 2020, por intermedio de entidad bancaria. 2.3. Que el término que tenía la entidad demandada para el pago de las cesantías reconocidas de acuerdo a lo consagrado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ 012 del 18 de julio de 2018, contados desde la presentación de la petición de cesantías, venció el 11 de febrero de 2020; sin embargo el pago se llevó a cabo el 13 de julio de ese año, habiendo transcurrido 153 días de mora. 1.4.
El 4 de agosto de 2020 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: - Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2. - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Como concepto de violación aduce lo que pasa a sintetizarse: Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Aduce que el pago de la cesantía de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha vulnerado las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la prestación, situación que se encuentra regulada para los demás servidores del Estado.
Fueron así expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto de reconocimiento.
Señal que la contabilización adicional de los 10 días, a los 70 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de agotar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece la necesidad de contabilizar el término necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda, precisando que el reconocimiento y pago de la pensión se realizó de conformidad con lo establecido en la ley.
En general, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y menciona que de conformidad con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en estos eventos el Fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías.
Puntualmente sobre la condena en costas regulada en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, expone que el Consejo de Estado ha manifestado de manera pacífica que la condena en costas no es objetiva, por lo que se precisa desvirtuar la buena fe de la entidad; por lo tanto es deber del juez atender al principio de buena fe del que goza la entidad, respecto a sus actuaciones procesales, pues en el expediente no se evidencia prueba o fundamento alguno sobre la ocurrencia de actuación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que desvirtúe la presunción de buena fe, por lo que no procede tal condena.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las súplicas de la demanda; así quedó definida la parte resolutiva del fallo: Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto, que se presume negativo y se deriva del silencio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a la petición radicada el 4 de agosto de 2020, atendiendo la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora Yurycelly Pérez Madrigal la indemnización por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de mora, por 143 días, que equivalen a $20.231.230,06.
TERCERO: Sin condena en costas, por lo expuesto en precedencia.
CUARTO: CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante, según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
QUINTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo.
SEXTO: Remítase copia de esta providencia a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, para los efectos contemplados en el artículo 24:15 del Decreto 262 de 2000. (…)” Fueron tenidas en cuenta como parte de las consideraciones por parte de la juez de conocimiento: “En este asunto, la reclamación del reconocimiento y pago de las cesantías parciales se concretó el 6 de noviembre de 2019; a su turno el término para producir la decisión sobre la reclamación de la prestación venció el 28 de noviembre del mismo año. De haberse producido la decisión en esa fecha, adquiriría firmeza a partir del día 12 de diciembre de aquel año. Teniendo en cuenta esta última fecha, el término de 45 días para realizar el pago, venció el 18 de febrero de 2020.
Así las cosas, el periodo de 70 días que comprende las oportunidades otorgadas por la ley para expedir el acto de liquidación de cesantías, su ejecutoria y efectivo pago, transcurrió desde el 6 de noviembre de 2019 hasta el 18 de febrero de 2020, sin embargo el pago reclamado solamente se verificó hasta el 13 de julio de 2020, constituyendo entonces que es a partir del 19 de febrero de 2020 que empezó a correr el término de sanción moratoria, hasta el 12 de julio del mismo año, día anterior a cuando se hizo efectiva la consignación para el pago de las cesantías reconocidas, constituyendo estas dos fechas los extremos de la liquidación de la sanción por mora en el pago de cesantías, de un día de salario por cada día de retraso en el mencionado pago para un total de 143 días de retraso, que equivalen a $20.231.230,06.
(…) En ese orden de ideas se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, por violación a las normas en que debió fundarse. 8.5. Atendiendo que la mora reclamada en efecto se generó, el juzgado procederá Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 a pronunciarse sobre la excepción de prescripción en los siguientes términos: De conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, expediente número 0528-14, la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, indicando esa providencia que la fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora.
Siguiendo esa regla, en este asunto no se configuró ese fenómeno, porque entre la fecha de la reclamación administrativa del reconocimiento de sanción por mora y la fecha en que surgió el derecho, es decir el primer día de mora, no trascurrió un periodo superior a tres años.”
6. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1. El apoderado de la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la condena impuesta, para lo cual citó el contenido del parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en la que se refirió a la mora en la que incurre el ente territorial al expedir el acto administrativo por medio del cual se reconoce la prestación social deprecada por el docente.
“Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Sostiene que la entidad tiene la responsabilidad del pago de la sanción mora únicamente de los días causados hasta el 31 de diciembre de 2019.
Considera que el trámite administrativo respecto de las cesantías de los docentes implica la participación de diferentes actores, esto es, el ente nominador o la entidad territorial y la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “De lo expuesto se determina que: 1) El reconocimiento de las cesantías, parcial o definitivo, se encuentra a cargo de la Secretaria de Educación del Ente Territorial. 2) el estudio y pago de las cesantías está a cargo de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., y 3) sí alguna de las dos entidades no cumple con los términos establecidos se genera la sanción mora, razón por la cual son responsables del pago.” Por todo lo anterior es preciso indicar que mediante acto administrativo de reconocimiento y pago No. 1617 del 15 de noviembre de 2019, expedida por la Secretaria de Educación, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 06 de noviembre de 2019 y la orden de pago se envió solo hasta el 23 de junio de 2020, Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 por tanto se evidencia, que el ente Territorial envió tardíamente la orden de pago a la fiduciaria, lo cual implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador, en cuanto el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, y de ahí la necesidad de que esta entidad sea la llamada a responder dentro del presente proceso, y no la entidad que represento como se indicó en el fallo.
Igualmente se opone a la indexación de la condena, por lo tanto, considera que el inciso final del artículo 187 CPACA no resulta aplicable en el caso concreto. Conforme a lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. 6.2. La apoderada de la parte demandante, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, concretamente, respecto de la forma de contabilización de los términos para definir la mora en la que incurrió en la entidad para el pago de las cesantías reclamadas.
Precisa que, “Si bien el Despacho hace alusión a la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, lo cierto es que lo hace como si en el presente asunto el acto administrativo se hubiese realizado de manera extemporánea, es decir por fuera del 15 días hábiles con que contaba la entidad territorial para realizar el reconocimiento de las cesantías parciales, hecho que NO es cierto, pues si se observa con detenimiento y de acuerdo al mismo conteo que realiza la a quo, la docente solicitó cesantías el 06 de noviembre de 2019, el termino de los 15 días vencían el 28 de noviembre de ese mismo año, el municipio de Dosquebradas en nombre y representación de la entidad demandada, profiere la Resolución No 1617 de fecha 15 de noviembre de 2019 notificada personalmente el 21 de noviembre de 2019, es decir dentro de los 15 días que contempla la norma, como quiera que no hubo renuncia a términos de los días 10 días de ejecutoria iban hasta el 05 de diciembre de 2019 y los 45 días para el pago oportuno hasta el 11 de febrero de 2020.” Considera que: “el Juzgado desconoció el hecho de que en el presente caso el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de mi prohijada se profirió a tiempo sin renuncia a términos, y que por lo tanto hace parte de una de las hipótesis que contempla el Órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de Unificación SUJ-012 de 2018, razón por la cual se debe contar 55 días hábiles a partir de la fecha de notificación del acto administrativo, lo que nos daría como fecha de pago oportuno el 11 de febrero de 2020.” “y no como erradamente señalo el Despacho (18 de febrero de 2020).” En ese orden de ideas, solicita la modificación de la providencia proferida por el Juzgado primero Administrativo Oral del Circuito de Pereira, en sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021, y se establezca que la mora se presentó en el período comprendido desde el día 12 de febrero de 2020 y hasta el 13 de julio de 2020, y que por lo tanto, la sanción moratoria corresponde a 153 días de mora, con su respectiva indexación, conforme el IPC.
Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7
7. ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 17 de febrero de 2022, mismo en el que se le concedió oportunidad al Ministerio Público para emitir concepto, sin embargo, tal como lo indica la constancia secretarial, no se emitió pronunciamiento alguno.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. Competencia Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8.1.1.
Cuestión Previa. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las Litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. 1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
8.2. OBJETO DEL LITIGIO 8.2.1. Problema Jurídico 8.2.1.1. Principal: ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, aplicando lo preceptuado por la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, que contempla dicha sanción por cada día de retardo a los servidores públicos? 8.2.1.2.
Asociados: ¿Es posible endilgar responsabilidad a la Secretaría de Educación Territorial con base en el parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019? 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001- 23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 En caso de existir periodos en mora ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, y, de manera simultánea, la indexación de las sumas reconocidas? 8.2.3. Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada, para determinar si a la demandante le asiste derecho a la sanción moratorias por el pago tardío de las cesantías y la indexación en el pago de la sanción por mora de las cesantías solicitadas al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, existiendo una imprecisión en la contabilización del periodo en mora; o si por el contrario hay lugar a revocar la providencia de primer grado, y en caso de existir periodos a reconocer, deben ser asumidos por la Secretaria de Educación Territorial. 8.3.
Análisis Jurídico Normativo y Jurisprudencial. Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia 2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. La persona demandante invoca el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías definitivas, estas últimas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Concentra la atención de la Sala el aspecto objeto de apelación, superando la discusión respecto del auxilio de las cesantías y la correspondiente indemnización derivada por el pago tardío de las mismas, prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. 8.3.1. Responsabilidad de las entidades territoriales con ocasión de la Ley 1955 de 2019. 2 Sentencia de marzo de 2021, Rad. 66001-33-33-001-2019-00248-01 (F-0905-2020), Actor: Gloria Yaneth Echeverry Vásquez y Luis Everth Castaño López.
Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrado ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 16 de octubre de 2020, Rad. 66001-33-33-004- 2017-00391-01 (D-0268-2019), Actor: Sandra Milena Bermúdez Bustamante, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda.
Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Rad. 66001-23-33-002- 2013-00189-00, Actor: Diva Liliana Diago del Castillo, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 4 de diciembre de 2013, Rad. 66001-23-33-003-2013-00190-00, Actor: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz, Demandado: FOMAG, Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 29 de agosto de 2018, Rad. 66001-23-33-006-2016-00301-00 (P-1358-2017), Actor: Martha Cecilia Marín Escudero, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Magistrada ponente Paola Andrea Gartner Henao.
Recientemente se puede consultar: Sentencia del 4 de junio de 2021, Rad. 66001-33-33-005-2019-00251-01 (D-0992-2020), Actor: Julián Delgado Calle. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrada ponente: Dufay Carvajal Castañeda. Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Transcribe el Parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, respecto de la responsabilidad de la entidad territorial en el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías reconocidas, en aquellos eventos en que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese orden de cosas, sostiene que la entidad que representa tiene la responsabilidad del pago de la sanción mora únicamente de los días causados hasta el 31 de diciembre de 2019. En el presente caso, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 06 de noviembre de 2019, se expidió la resolución No. 1617 del 15 de noviembre de 2019, que dispuso el reconocimiento y pago de la cesantía parcial reclamada, sin embargo, la orden de pago se envió solo hasta el 23 de junio de 2020, de lo que advierte la alzada, se evidencia, que el ente territorial envió tardíamente la orden de pago a la fiduciaria, lo cual implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador, en cuanto el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, y de ahí la necesidad de que el ente territorial sea el llamado a responder dentro del presente proceso, y no el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quedó expresado en la sentencia. Para resolver, considera la Sala que en efecto, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 “por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad.”3, señaló que podría imputarse responsabilidad a la entidad territorial en caso de advertirse incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías, o en general por cualquiera de las actuaciones administrativas adelantadas por las Secretarías de Educación en virtud del acto de delegación otorgadas y que ejerce en nombre de la Nación. Ahora, si bien la solicitud referida al reconocimiento y pago de las cesantías parciales fue radicada el día 06 de noviembre de 2019, posterior a la entrada en vigencia de la norma que señala la posible imputabilidad de la entidad, tal como lo señaló la a quo, no existe certeza de que la entidad territorial haya actuado por fuera del marco de sus competencias, o resulte reprochable alguna actuación, como se la endilga la autoridad Nacional, concretada en una remisión tardía de la orden de 3 artículo 57º.
EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. (…) “PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 pago a la fiduciaria, mucho menos se realiza imputación alguna en la demanda, dirigiendo toda su atención al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese sentido no es posible en sede de apelación, limitar la responsabilidad del Fondo hasta el 31 de diciembre de 2019, como lo solicita en la alzada, toda vez que su argumento sería necesario probarlo en juicio, como lo es el supuesto envío tardío de la solicitud de pago a la fiducia, lo que supondría derivar condena a la entidad territorial por concepto de indemnización en la sanción moratoria, tal como ya se explicó; argumento al que se debe sumar que de modo alguno los efectos de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, limitaron hasta dicha calenda la responsabilidad de la Nación en este tipo de asuntos.
Esto, sin perjuicio de que pueda repetir posteriormente contra el ente territorial o el servidor público que omitió sus funciones y permitió configurar la mora (ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 1075 de 2015). Descartado el planteamiento de apelación, considera la Sala llamar la atención de la a quo, en tanto le corresponde en su deber de interpretar la demanda, la posibilidad de vincular incluso de oficio, a las entidades que considere deben hacer parte de la litis, con base en los elementos exhibidos con la demanda, los hitos que demarcan la solicitud y reconocimiento del auxilio de las cesantías, y la configuración o no de la indemnización moratoria, otorgándole a todos los sujetos las garantías del debido proceso para ejercer su defensa. 8.3.2.
De la aplicación de la sanción por mora regulada por la Ley 1071 de 2006 para los docentes. El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, sentencia del 18 de julio de 2018, apunta a reconocer el derecho que les asiste a los docentes en cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, respondiendo al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral, por resultar menos lesivo el régimen general que el especial; como también garantiza el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos.
En sentido similar se pronunció la H. Corte Constitucional sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/17 4, en la cual señaló que los educadores estatales no se encuentran contemplados dentro de ninguna de las categorías de servidores públicos y expuso que, de conformidad con el artículo 125 superior, los empleados públicos conforman una categoría residual, a la que pertenecerían todos aquellos funcionarios del Estado que no encuadran en ninguno de tales grupos.
En línea al argumento expuesto por el alto Tribunal, consideró igualmente el Consejo de Estado, en el pronunciamiento constitutivo de precedente: “81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la 4 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales5, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19956 y 1071 de 20067, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” En el presente caso, con las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que la señora Yurycelly Pérez Madrigal, como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el 6 de noviembre de 2019 8, la liquidación de cesantías parciales para reparación de vivienda.
A través de la Resolución No. 1617 del 15 de noviembre de 2019, se le reconoció a la demandante por concepto de liquidación de cesantías la suma de $42.358.962, sin embargo, al haberse realizado un pago parcial de las mismas, el saldo a reconocer por dicho concepto era de $34.219.539. Posteriormente, fue expedida la Resolución No. 475 del 19 de mayo de 2020 “Por la cual se aclara la Resolución No. 1617 del 15 de noviembre de 2019 …” precisando que el valor a reconocer era de $34.219.539.
Acto administrativo que fue notificado el día 3 de junio de 2020, conforme se aprecia a folio 24 del expediente digital. Dicha suma de dinero, se encontraba disponible a partir del día 13 de julio de 2020, según desprendible del Banco BBVA (fl. 30 ídem). Puntualizado lo anterior, es menester de esta Colegiatura indicar -como se dejó anotado ut supra-, que la controversia que se suscita en el presente asunto se circunscribe solo a determinar si resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las leyes 244 y 1071 a una docente, a causa del pago tardío de las cesantías, como efectivamente se concretó en el sub lite, sin que exista reparo alguno respecto de las prestaciones reconocidas –cesantías parciales- a la parte actora en la mencionada decisión. En este punto, se tiene que de conformidad con el contenido de la Ley 1071 de 5 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 6 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 7 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 8 Páginas 20-23 del documento 3 del expediente digital.
Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 2006, el término de los 65 o 70 días -según el caso-, establecidos en la norma señalada, empieza a contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que el interesado presenta su solicitud de retiro de cesantías ante la entidad, posición que ha sido reiterada en el Consejo de Estado en su jurisprudencia, acogida por esta Corporación, en la que establece que “…Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.
No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo… 9” (Negrilla y subraya de la Sala).
No obstante, el término anterior se aplica al evento en el que la administración no resuelva la petición de la prestación social o lo hace de manera tardía 10, oportunidad en la que deberán contabilizarse 70 o 65 días según sea el caso, luego de presentada la solicitud de retiro de las cesantías. Sin embargo, en el caso de la señora Yurycelly Pérez Madrigal, solicita la parte actora en su alzada, tener en cuenta los 55 días, a partir de la notificación del acto administrativo que inicialmente realizó el reconocimiento de las cesantías parciales, Resolución No. 1617 de 2019, para efectos de contabilizar el periodo en mora, teniendo en cuenta que el acto administrativo sí fue proferido en término y no fue extemporáneo, y para este acontecimiento se previeron distintas hipótesis por parte del órgano de cierre en tratándose de la existencia de acto escrito que reconoce la cesantía. De esta manera, se tiene que en el caso concreto la entidad tenía hasta el 28 de noviembre de 2019 para expedir el acto de reconocimiento y como se observa del material probatorio arrimado al plenario, el día 15 de noviembre de 2019 le fue expedida la Resolución No. 1617, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de sus cesantías parciales, y como quiera que la petición la elevó el 6 de noviembre de 2019, el mismo se encuentra proferido dentro de los 15 días que contempla la norma para la expedición del acto. 9 Sección Segunda, Sentencia del 11 de julio de 2013, expediente No. 19001-23-31-000-2003- 02134-01 (1496-11) C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 10 «95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200612), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201112) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5112], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Ahora, de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, para la exigibilidad de la sanción moratoria cuando existe acto escrito deberán tenerse en cuenta las siguientes pautas o hipótesis, en atención a que no solo es necesaria su expedición dentro de los 15 días, sino que este debe ser notificado personalmente al interesado en aras de garantizar el principio de publicidad que rige toda actuación administrativa e igualmente se contempló el evento cuando la notificación de la decisión se realiza dentro del término legal, como ocurre en el caso concreto;
Del pronunciamiento en mención se extrae lo siguiente: ii) Hipótesis de acto escrito que reconoce la cesantía. 96. Teniendo claridad sobre la regla que procede para calcular la sanción moratoria por falta de expedición del acto de reconocimiento, o siendo tardío, adicionalmente deberá la Sala analizar la causación de la penalidad en el evento de que exista acto escrito de parte de la administración que reconoce la cesantía, sí se notifica o no, a través de qué medio o, si se renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, considerando que éstos son los momentos en que legamente se inicia el término para controvertirlo y después verificar el pago oportuno de la cesantía. 97.
Debe partirse de la base que se está ante el acto administrativo escrito que reconoció la cesantía expedido dentro de los 15 días que se tienen para resolver el asunto. Es de considerar, que este acto al ser de naturaleza particular debe ser notificado personalmente109 en los términos del artículo 67110 del CPACA, para lo cual el ente gubernativo tuvo que consultar el contenido de la petición sobre el particular, esto es, sí el peticionario habilitó la notificación por medio de electrónico, en cuyo caso, se surtirá a través de éste medio; o si por el contrario deberá acometerse conforme a la norma procesal. 98.
En el primer evento, es decir, cuando se produce la notificación por medio electrónico (…) 99. En el segundo evento, el ente gubernativo debió remitir citación al interesado dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto de reconocimiento de la cesantía con el propósito de notificarlo personalmente conforme al artículo 6813 del CPACA, y si éste no concurrió dentro de los 5 días posteriores al recibo de la notificación, correspondía hacerlo por aviso remitido a la misma dirección del requerimiento de comparecencia atendiendo la previsión del canon 6914(113) ibidem; en cuyo caso, el acto se entendió notificado al día siguiente de su recibo.
Para esta situación, la ejecutoria del acto se computará pasado el día siguiente al de entrega del aviso, o de la notificación personal si el interesado concurrió a ella. 100. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario.
(Negrillas fuera de texto). (…) 102. Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados.
(Negrilla y Subrayas original). 103. Pero qué ocurre cuando el empleador pese a reconocer la cesantía en oportunidad, no notifica el acto conforme las reglas previstas en la ley. Frente a este supuesto, deberá manifestar la Sala que los términos de notificación de los actos administrativos buscan garantizar el principio de publicidad que rige toda la actuación administrativa, estableciéndose como un imperativo para la administración del que no podrá evadirse por ninguna circunstancia, ya que la norma es clara en establecer todos los eventos posibles para que la decisión definitiva sea informada a su peticionario”.
(…) “106. Entonces, frente a un acto escrito que no se notifique, el inicio del término de ejecutoria pende de la posibilidad de que el peticionario ejerza un acto inequívoco y positivo que denote su conocimiento, en cuyo caso, la notificación ocurrirá por conducta concluyente como cuando interpone el recurso procedente. Pero en su defecto, y entendiendo que para el pago de la cesantía lo que existe es un término expreso para el empleador so pena de constituirlo en mora y generar en su contra una sanción, ese deber ocurre luego de verificar el cumplimiento de otras obligaciones entre ellas, la de notificar el acto de reconocimiento conforme se lo ordena la ley, la cual debió ocurrir por ministerio de la ley a más tardar dentro de los 12 días siguientes a que se expide como pasa a explicarse. 107.
En estas condiciones, el cómputo del término de ejecutoria del acto que reconoce la cesantía que no es notificado, diligencia que debe verificarse necesariamente para contabilizar el de pago que es de 45 días, solo será viable después de 12 días de expedido el acto definitivo, esto es, considerando la ficción que la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario, 5 días que le dio de espera para comparecer a recibir la notificación, 1 día para entregarle el aviso y 1 más con el que la perfecciona por este medio”.
“… “109. Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.
En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria. 110. Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 111. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria”.
(Negrillas y subrayas de la Sala). La misma sentencia de unificación, de manera gráfica dejó detallados los diferentes eventos, la forma de establecer el término para el pago y el momento desde el cual empieza a correr la sanción moratoria, a través de cuadro que a continuación se transcribe y se resalta lo aplicable en este asunto: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 16 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En el presente asunto y ciñéndose a lo dispuesto en la sentencia de unificación que antecede, se tiene que cuando existe acto escrito proferido en tiempo, como ocurre en el caso concreto, y este fue notificado dentro del término, el periodo que se debe contabilizar a efectos de reconocer la sanción moratoria es de 55 días posteriores a la notificación, como lo argumentó la parte actora en la alzada.
Entonces, descendiendo al caso concreto se tiene que la demandante solicitó sus cesantías el día 6 de noviembre de 2019 y la entidad demandada expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales el día 15 de noviembre de 2019, es decir, dentro del término legal otorgado para ello (15 días); ahora se observa que la notificación del mismo se efectuó hasta el 21 de noviembre de 2019 11, esto es, dentro del término con el contaba la entidad para la expedición del acto definitivo – 28 de noviembre de 2019-, por lo que debe acogerse el parámetro dispuesto para los actos administrativos notificados y no el término para el acto escrito extemporáneo tal como lo planteó la juez de instancia, que definió el periodo 11 Hecho 4 de la demanda, aceptado por la entidad demandada en la contestación. Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 en mora entre el 19 de febrero de 2020, hasta el 12 de julio del mismo año -día anterior al pago-.
En este punto debe precisar la Sala que el acto administrativo expedido con posterioridad, Resolución No. 415 del 19 de mayo de 2020, no tiene la aptitud de variar el cómputo aquí realizado, en tanto la misma cumplía un propósito único, y era la aclaración de un error aritmético incorporado en el acto primigenio, Resolución No. 1617 del 15 de noviembre de 2019.
De tal manera que, el cómputo de los 55 días para realizar el pago se contabilizará al día siguiente en el que se produjo la notificación del acto administrativo que reconoció las cesantías parciales, 22 de noviembre de 2019, se extiende hasta el 11 de febrero de 2020, fecha límite con la que contaba la entidad demandada para realizar el pago, no obstante, el mismo logró acreditarse conforme lo certificó la entidad bancaria, a partir del 13 de julio de 2020, hecho que no es objeto de controversia.
Para la Sala de decisión basta confrontar las fechas de la solicitud de reconocimiento y pago a las cesantías definitivas -06 de noviembre de 2019 - la de la expedición del acto de reconocimiento y liquidación de la citada prestación de la demandante -15 de noviembre de 2019- y la del pago de las mismas -13 de julio de 2020-, para concluir sin ambages que se encuentra desbordado el límite previsto en la ley y la jurisprudencia para atender dicho trámite.
Por lo anterior es claro que a la demandante le asiste el derecho reclamado, en cuanto la entidad demandada incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías y, en consecuencia, se hace acreedora de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006. De conformidad con todo lo discurrido, concluye esta magistratura que le asiste razón a la parte actora impugnante, por lo que la sentencia de primer grado será modificada en cuanto al reconocimiento dispuesto de la indemnización moratoria, en los términos del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, por lo tanto, se estima que el periodo correspondiente a la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías que la entidad demandada debe pagar a la demandante, corresponde al período comprendido entre el 12 de febrero al 12 de julio de 2020-día anterior al pago, que arroja un total de 152 días de mora, tomando “la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora”, por tratarse de cesantías parciales.
AÑO ASIGNACIÓN BÁSICA / DÍA DÍAS DE MORA VALOR SANCIÓN MORA 2020 $141.477,13 152 $21.504.523,8 TOTAL INDEMNIZACIÓN $21.504.523,8 Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 8.3.3. Indexación En relación con la actualización de las sumas reconocidas en la sentencia de primer grado y recurrida por la entidad demandada, precisó el juzgado de conocimiento: “Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, deberán actualizarse, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, a tono con el mandato contenido en el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final ----------------------- Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma de $20.231.230,06, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para el 13 de julio de 2020.”.
El anterior criterio consulta en mayor medida el sentido de la Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto la misma hace énfasis en que la improcedencia de la indexación de las sumas que componen la sanción moratoria por cesantías, se dispone “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, referente al ajuste de las condenas conforme al IPC, actualización esta última que opera por disposición de la misma ley, ante lo cual no pudiera entenderse que por el hecho de que la sentencia de unificación, en los puntos de resolución del caso concreto, no ordenó la actualización conforme al artículo 187 del CPACA, estaría indicando que no debe darse alcance a dicha norma, cuando su aplicación deviene del mandato del legislador, sin que en la sentencia de unificación se dispusiera su inaplicación, por lo tanto no le asiste razón a la defensa de la entidad demandada, procediendo la Sala a confirmar dicho aspecto.
En consecuencia, resulta procedente disponer la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula 12: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social como los aportes en seguridad social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago). 9.
Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias13 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A14 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000- 2013-00203-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019.
Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo. Radicado: 66001-33-33-001-2021-00129-01 (L-0084-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a ésta por ser la parte vencida al considerar que “(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.” Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. MODIFÍCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones anotadas en la parte motiva del presente proveído.
En ese sentido el numeral segundo de la parte resolutiva, quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar al señor Yurycelly Pérez Madrigal la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de mora, comprendida entre el 12 de febrero al 12 de julio de 2020, equivalente a 152 días, que suman un total a pagar de veintiún millones quinientos cuatro mil quinientos veintitrés pesos con ocho centavos m/cte.
($21.504.523,8). 2. Confírmase en los demás aspectos la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia, por lo considerado. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»