TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de marzo de dos mil veintidós Providencia: Sentencia anticipada Radicado: 66001-23-33-000-2020-00089-00 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mauricio Andrés Cadavid Valencia Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Temas Subsidio Familiar Decretos 1212 y 1213 de 1990 Principio de igualdad Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional Inaplicación Decreto 1091 de 1995 Decisión Niega súplicas 1.
ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA1 El señor Mauricio Andrés Cadavid Valencia, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, en procura de las siguientes: 1.2.
PRETENSIONES Se encuentran consignadas así (fl. 1 y s.s. C.1): 1.1. Que se inapliquen los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1091 de 1995, y en su lugar se apliquen los Decretos 1212 y 1213 de 1990, concretamente el artículo 82 y sus parágrafos; también se inapliquen los Decretos 107, 122, 58, 62, 2724, 2737, 745, 3552, 4158, 923, 407, 1515, 673, 737, 1530, 1050, 842, 1017, 187, 1028, 214, 984, 324, 1002, es decir, desde el año 1996 al 2019. 1.2.
Que se declare la nulidad de los actos administrativos u oficios No. S-2019- 021807/DITAH -ANOPA -1.10 del 25 de abril de 2019; No. 0501 del 2 de septiembre de 2019; 0330 del 26 de junio de 2019 y 03822 del 09 de septiembre de 2019, mediante los cuales se negó el reconocimiento del subsidio familiar, su reliquidación y retroactivo del 30% sobre el salario básico, por concepto de esposa, un 5% por concepto de su primera hija y un 4% del salario básico por concepto de su segundo y tercer hijo respectivamente.
Igualmente solicita se declara la nulidad del acto ficto o presunto, producto de la no 1 De conformidad con lo señalado en los folios visibles 1 y s.s. del archivo digital (001CUADERNO1.pdf). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 respuesta por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. de fecha 02 de julio de 2019 1.3.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades reliquidar el salario básico con la inclusión del subsidio familiar en un 30% del salario básico por concepto de su cónyuge, un 5% por su primera hija y un 4% por su segundo y tercer hijo, respectivamente, junto con los intereses e indexación que corresponda. 1.4.
Se ordene que esta prestación económica sea incluida como factor prestacional “subsidio familiar” en un 43% de su salario básico mensual, lo cual deberá sumar en sus partidas computables. 1.5. Que se condene en costas a las entidades demandadas. 1.3.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fls. 5 y s.s. ídem): 1.3.1. El demandante ingresó a la Policía Nacional en el año 1994 ostentando la categoría de alumno y luego de la aprobación del curso de formación, ascendió al grado de patrullero, bajo el régimen laboral denominado Nivel Ejecutivo. 1.3.2. Mediante Resolución 06360 del 12 de diciembre de 2018 fue notificado sobre el retiro del servicio activo. 1.3.3.
El actor hace parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, bajo asignación de retiro otorgada mediante Resolución No. 1277 del 19 de marzo de 2019. 1.3.4. El demandante tuvo tres hijos llamados María José Díaz López, Juan José Cadavid Díaz y Salomé Cadavid Díaz. Así mismo contrajo matrimonio con Angélica María Díaz López. 1.3.5.
Mediante reclamación administrativa promovida ante las entidades demandadas, el actor deprecó la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes que fueron estipulados para los demás miembros de la Institución; solicitud que fue desatada de manera desfavorable a través de la actuación administrativa enjuiciada.
1.4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 13, 42 y 44. - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 23. -Ley 1098 de 2006 - Ley 12 de 1991, artículos 1 y 2. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 - Decreto 132 de 1995, artículo 82.
1.5. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como concepto de violación sostiene que la Constitución Política y la ley propenden por la protección de los menores de edad y el subsidio familiar que se reconoce a los miembros de la fuerza pública constituye una herramienta para apoyar a la familiar y servidor de motor económico para que se pueda solventar inconvenientes que requieren de la intervención del factor dinero.
Aduce que existe una flagrante discriminación respecto del reconocimiento del subsidio familiar a los miembros del nivel ejecutivo, pues considera que no es válido que dicha prestación sea aplicada de forma diferente entre las categorías que componen la institución policial. Agrega que dicha prestación debe ser reconocida a los trabajadores que poseen menores o medianos ingresos, por lo que, bajo la escala gradual que existe en la Policía, los oficiales de la institución son las personas que mejor remuneración perciben y siempre han tenido el reconocimiento del subsidio.
1.6. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA 1.6.1. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional en escrito visible como documento 005 del expediente electrónico, se opone a la prosperidad de las pretensiones, indicando que el actor fue dado de alta y actualmente se encuentra retirado del servicio en el grado de intendente jefe; en ese orden de ideas, la norma aplicable es el Decreto 1091 de 1995, en el cual no incluye al cónyuge o compañera permanente, sin que resulte viable asemejar el régimen salarial y prestación para los oficiales y suboficiales al nivel ejecutivo al que pertenece el actor. 1.6.2.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, allegó escrito incorporado al expediente digital, denominado “007CONTESTACIONDEMANDACASUR.pdf” en el cual solicita se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto la prestación del accionante se encuentra ajustada a los porcentajes fijados por el Decreto 1091 de 1995 y con fundamento en los haberes certificados por la Policía Nacional en la hoja de servicios 75074533.
Además, el actor adquirió su derecho en vigencia de los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y demás normas concordantes, y en materia de subsidio familiar, el régimen del Nivel Ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no le favorecieron al interesado, pero que, por otros aspectos parece más benéfico, pues permite la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo.
Formula como excepciones la inexistencia del derecho, incorrecta interpretación del principio de oscilación, indebida escogencia de la acción y falta de fundamento jurídico para las pretensiones. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4
1.7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Mediante proveído calendado 3 de febrero de 2022 (011TRASLADOPARAALEGAR.pdf), se les dio la oportunidad a las partes para que plantearan sus alegatos de conclusión: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR allegaron sus alegaciones finales (Documentos 12 y 13) reiterando lo expuesto en las contestaciones a la demanda.
En Ministerio Público emitió concepto (014CONCEPTOPROCURADOR.pdf), realizó un recuento de la actuación procesal, citó la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la Corte Constitucional aplicable a la materia, precisando que, de manera reiterada, se ha señalado que, si bien a los miembros del nivel ejecutivo se les reconoce el subsidio familiar en términos diferentes a los previstos para el nivel de oficiales y suboficiales de la institución, esto no constituye una violación al derecho a la igualdad.
Agrega: “ Esto porque el trato diferenciado se encuentra justificado en razones de las diferencias que presentan ambos grupos de servidores públicos en el sistema de ingreso y ascenso, así como en funciones, responsabilidades, que ameritan y explican el régimen salarial y prestacional propios para cada uno de ellos. Contrario a lo afirmado en el recurso, encuentra esta agencia del Ministerio Público que esta situación ya ha sido corroborada por el Tribunal al desatar recursos de apelación en casos similares, en los cuales ha concluido que debe entenderse, «[…] que la diferenciación que se da de trato para el personal del nivel ejecutivo con el resto de los uniformados de la Policía Nacional es coherente con el ordenamiento constitucional y que la diferenciación no alcanza matices de discriminación irrazonable y caprichosa […]» y que, «[…] Por lo anterior, en el caso específico, no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible para dar resolución a la presente controversia con el test de razonabilidad planteado en el recurso de apelación, que la forma como se determinan los componentes prestacionales no alcanza la entidad suficiente para entender que implican una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional. […]2» Estas consideraciones encierran en sí mismas, la respuesta a los argumentos expuestos por la parte demandante por lo que considera esta agencia que no le asiste razón en sus pedimentos.
2. ACTUACIÓN PROCESAL 2 Radicación: 66001-33-33-001-2019-00171-01 (L-0122-2020), fallo del 11 de septiembre de 2020 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 2.1. Sentencia anticipada. Mediante proveído calendado 3 de febrero de 2022, el despacho consideró aplicar el contenido del artículo 42 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, que adicionó a la Ley 1437 de 2011 el artículo 182A, decisión que permitió prescindir de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la codificación en cita, descartó la configuración de excepciones previas o perentorias que requirieran pronunciamiento, resolvió diferir para la sentencia la excepción denominada “prescripción”, supeditada a la prosperidad de las pretensiones; fijó el litigio y, autorizó la presentación de los alegatos de conclusión, luego de encontrar configurado el evento descrito en el numeral 1 del ya citado artículo 182A CPACA para emitir sentencia anticipada. 2.2.
Fijación del litigio. Luego de realizar un análisis de las situaciones fácticas relevantes expuestas en la demanda y la valoración de las pruebas documentales allegadas, se concretó como fijación de litigio lo siguientes: “Se circunscribe a establecer la legalidad discutida del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2019-021807/DITAH.ANOPA-1.10 del 25 de abril de 2019, la Resolución No. 0330 del 26 de junio de 2019, así como la Resolución No. 03822 del 09 de septiembre de 2019, y el acto ficto o presunto negativo, generado como consecuencia de la falta de respuesta por parte de CASUR, frente a la petición radicada el 02 de julio de 2019, por medio de las cuales se niega la reliquidación e inclusión del subsidio familiar como factor prestacional.
Para lo cual deberá determinarse si en favor del actor debe disponerse la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; o si por el contrario, atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma, el régimen prestacional aplicable en su integridad es el vigente al momento de adquirir el estatus de pensionado (Decreto 4433 de 2004).” 3.
CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.1.1.
Cuestión previa. Alteración de orden para proferir sentencia Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial,3 con antelación a otros procesos.
Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. Lo anterior, sumado a que la decisión que convoca la atención de la Sala, se profiere con fundamento en la facultad otorgada en el numeral 1 del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por la Ley 2080 de 2021, esto es, la sentencia anticipada, que a su vez se eleva como uno de los eventos descritos en el artículo 18 de la Ley 446 de 19984, que permiten alterar el turno de ingreso a despacho para dictar el fallo de rigor.
Atendiendo la finalidad de la sentencia anticipada que no es otra que dar mayor celeridad a los procesos judiciales, definiendo la controversia sin tener que agotar todas las etapas procesales, se suman los anteriores argumentos, para permitir a la Sala resolver el presente asunto sin sujeción al orden cronológico de turno.
3.2. OBJETO DE LA DECISIÓN. 3.2.1. Problemas jurídicos: 3.2.1.1. Principal: ¿Procede la reliquidación de la asignación básica mensual con la inclusión del subsidio familiar para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990?. 3.2.2 Asunto a resolver: Procede el Tribunal a determinar si al actor le asiste derecho a que se incluya el subsidio familiar en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; o si por el contrario, atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma el régimen salarial aplicable en su integridad es el vigente al momento de su vinculación a la Institución. 3.3.
EXCEPCIONES. Frente a las excepciones de inexistencia del derecho, incorrecta interpretación del principio de oscilación, y falta de fundamento jurídico para las pretensiones, propuestas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se precisa que las mismas no pueden considerarse como medios exceptivos propiamente dichos ya que no contienen hechos nuevos y/o probados que tengan la vocación de 3 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23- 31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 4 ARTICULO
18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
(…) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 modificar o extinguir el derecho constitutivo de lo reclamado en la demanda y que lleven ineludiblemente a atacar la prosperidad total o parcial de lo aquí pretendido, por lo que su análisis quedará inmerso en el estudio de fondo que se hará del caso concreto.
En cuanto a la excepción de indebida escogencia de la acción, la cual sustenta la entidad demandada, CASUR, en que el actor debió iniciar una acción de inconstitucionalidad ante la autoridad competente para obtener la nulidad de las normas que se solicita inaplicar por inconstitucionales e inconvencionales, y no pretender que la entidad demandada reconozca un reajuste o incremento contemplado en las disposiciones referidas en la demanda por no ser aplicables al actor, encuentra la Sala que la misma no está llamada a prosperar debido a que el demandante no solo busca garantizar la legalidad en abstracto, sino obtener el reconocimiento de una situación jurídica particular.
Así entonces, si bien la nulidad por inconstitucionalidad le faculta para atacar las normas que solicita inaplicar, esta no le permite la adopción de medidas para el restablecimiento de su derecho, como lo es el reconocimiento y pago de la prestación económica subsidio familiar como factor prestacional en sus partidas computables y, por ende, el medio de control que se adecúa a su condición particular es el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Reitera la Sala en este punto lo planteado en el auto calendado 3 de febrero de 2022 ya citado, en el que además se señaló que el argumento que antecede se tornaba exiguo, máxime que la excepción de inconstitucional faculta al juez para apartarse de la aplicación de una ley que reconoce contraria a la Constitución Política (art. 4 CP), lo que deviene en impróspero el argumento de la entidad frente al medio exceptivo propuesto.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia5. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse 5 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión;
MP Leonardo Rodríguez Arango; sentencia del 15 de diciembre de 2021; expediente radicado 66001-33-33-007-2020-00236-01 (L-1031- 2021); Demandante: Mario Andrés Manso; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Al respecto pueden se consultadas: Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, M.P. Dufay Carvajal Castañeda; sentencia del 16 de diciembre de 2020.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00348-01 (D-0395-2019); Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: William David Grijalba Porras. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, M.P. Juan Carlos Hincapié Mejía; sentencia del 25 de junio de 2021.
Radicación: 66001-23-33-000-2020-00088-00; Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: Héctor Adonai Blanco Martínez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otro Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 La Constitución Política de 1991 en su artículo 218 estableció que el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional sería determinado por la ley.
En cumplimiento de lo previsto en la citada disposición constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 en la cual se fijaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de la Fuerza Pública. Igualmente, fue expedida la Ley 62 de 1993 por medio de la cual el Legislador además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, entre otras (artículo 35).
En ejercicio de tales facultades, se profirió el Decreto Ley 041 de 1994 «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», que crea el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, faculta en sus artículos 18 y 19 a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo, e impone como requisito para ingresar a ella realizar solicitud en tal sentido; y el Decreto 262 de 1994 «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.».
No obstante, el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, por considerar que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias conferidas por el legislador en la Ley 62 de 1993, en tanto «…no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.».
Posteriormente se expidió la Ley 180 de 19956 que modifica el artículo 6 de la Ley 62 de 1993 al contemplar por primera vez y de manera expresa el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. Y en su artículo 7 confirió nuevamente facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, «las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales», determinando que para esos efectos no se podía «discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo» (parágrafo).
Así, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de ese mismo año «por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.», y en sus artículos 12 y 13 habilitó a los suboficiales y agentes activos de la Institución, respectivamente, para ingresar a la escala del nivel ejecutivo siempre que lo solicitaran; para ese efecto, fijó las equivalencias de grados 6 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Polcial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 en los que se produciría el ingreso, así como los demás requisitos necesarios para ello y para el ascenso dentro de ese nivel. Del mismo modo, en el artículo 15 dispuso la sujeción del personal que ingresara al referido Nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional, y en el artículo 82 reiteró la prohibición de discriminar o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional.
El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron entre otros, los siguientes conceptos: asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación y familiar.
En el sub lite según se desprende del extracto de hoja de servicios visible como documento 1 del documento denominado “007EXPEDIENTEADMINISTRATIVOCASUR.pdf), el señor Mauricio Andrés Cadavid Valencia estuvo vinculado a la Institución inicialmente como auxiliar de policía entre el 30 de julio de 1993 y el 08 de julio de 1994; posteriormente como alumno del nivel ejecutivo, desde el 03 de octubre de 1994 hasta el 29 de septiembre de 1995 y en el nivel ejecutivo, desde el 30 de septiembre de 1995 hasta el 14 de diciembre de 2018.
Por lo tanto, no está en discusión que su ingreso fue en el nivel ejecutivo y el reconocimiento de la asignación de retiro se rigió por los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, normas vigentes al momento en que se consolidó su derecho pensional. Según el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en lo relativo a las partidas computables del personal activo de la Policía Nacional, las partidas que deben incluirse en la asignación de retiro son las que a continuación se relacionan: «Artículo 23.
Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1. Oficiales, Suboficiales y Agentes. 23.1.1. Sueldo básico. 23.1.2. Prima de actividad. 23.1.3.
Prima de antigüedad. 23.1.4. Prima de academia superior. 23.1.5. Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6. Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7. Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8. Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9.
Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 23.2. Miembros del Nivel Ejecutivo. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 23.2.1. Sueldo básico. 23.2.2. Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3. Subsidio de alimentación. 23.2.4.
Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales».
(Subraya la Sala). En igual sentido, en el Decreto Reglamentario 1858 de 2012, «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», se estableció: «Artículo 3. Fíjanse como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 01 de enero de 2005, previsto en el presente decreto, las siguientes: 1.
Sueldo básico. 2. Prima de retorno a la experiencia. 3. Subsidio de alimentación. 4. Duodécima parte de la prima de servicio. 5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este Decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales.» (Subraya la Sala).
Del análisis que ocupa a la Sala, el subsidio familiar fue contemplado inicialmente en el Decreto 1212 de 1990, esto es para el personal oficial de la Policía Nacional. Luego, mediante el Decreto 1091 de 1995 se le estableció como una prestación social pagadera al nivel Ejecutivo del mismo cuerpo uniformado, pero en su parágrafo se estableció que no era salario ni se computaba como factor para ningún caso, carácter no computable que se replicó en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012.
A continuación se hará un cuadro comparativo de los factores reconocidos en los regímenes que fueron aplicados a los Agentes de la Policía, y luego, en el Nivel Ejecutivo: CONCEPTO NIVEL OFICIAL Y SUBOFICIAL DECRETO 1212 DE 1990 DEFINICION LEGAL NIVEL EJECUTIVO DECRETO 1091 DE 1995 DEFINICION LEGAL A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 SUBSIDIO FAMILIAR ART. 82 familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
Parágrafo 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los oficiales y suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificaciones.
Parágrafo 2o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. ART. 15 acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor de este en ningún caso. Conforme lo anterior, la creación de la nueva estructura jerárquica así como la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para este (nivel ejecutivo), no comporta vulneración de los derechos adquiridos, menos aún si para ingresar al nivel ejecutivo debía mediar solicitud del interesado y aprobar el curso de formación, de modo que estaba a su discreción postularse o no para su incorporación al mismo, y en tal sentido era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses; debiéndose entender que la diferenciación que se da de trato para el personal del nivel ejecutivo con el resto de los uniformados de la Policía Nacional es coherente con el ordenamiento constitucional y que la diferenciación no alcanza matices de discriminación Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 irrazonable y caprichosa. Es decir, al realizar el análisis integral de las normas y no factor por factor, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado7, es dable concluir que el régimen del nivel ejecutivo, es favorable a los intereses prestacionales. Frente a ello, correspondía a la parte demandante demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es dable tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen.
Adicionalmente, se debe tener presente que la normatividad que se somete a análisis, con miras a que se inaplique con base en la figura de excepción de inconstitucionalidad, más que establecer una discriminación negativa, en su naturaleza son normas que se encargan de regir un sistema de prestaciones y beneficios para un sector específico de la población, el cual es uno de los exceptuados por el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (Sistema General de Seguridad Social Integral), es decir, se trata de un sector prestacional y pensional que cuenta con unos estándares por encima de los que se dirigen a la generalidad de la población del país. Se debe tener presente la Observación General N° 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU8, cuyo párrafo 10 determina que "corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”.
En ese sentido, esta Sala considera que en el sub-lite no se está comprometiendo este mínimo de asegurabilidad del riesgo, comoquiera que la discusión estriba en una de las partidas que pretende incluirse como parte de la asignación de retiro, no en la prestación en sí misma considerada. A la luz de lo mencionado indica la Sala también que el artículo 5 del instrumento bajo estudio, establece: “1.
Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2.
No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce.” Además, los artículos 10.1 y 11.1, contienen el siguiente tenor: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación 73001233100020110039001 8 https://www.corteidh.or.cr/tablas/26759.pdf Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 10.1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.
El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 11.1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.” La igualdad y no discriminación en materia de prestaciones sociales constituye una obligación que deriva, especialmente, del artículo 2.2., el cual determina: "los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
Al auscultar varias fuentes de derecho internacional alusivas a la progresividad, no regresividad e igualdad en materia prestacional, se hallan diferentes posiciones en las que se cuestiona el recorte de algunos derechos de este tipo para sectores específicos de la población. Verbigracia, la Corte Constitucional alemana en un caso que debió resolver, luego de la reunificación respecto de la terminación de contratos laborales en servicios públicos en los nuevos estados alemanes, reconoció el amplio poder de configuración legislativa del parlamento y dictaminó que la proporcionalidad de las medidas y los límites que de ellas se derivaban para la protección de las personas de tercera edad, personas con discapacidad, mujeres embarazadas y de grupos especiales de trabajadores9.
El Tribunal Constitucional de Portugal, en su acuerdo 39/84, declaró inconstitucional una ley que derogaba buena parte del Servicio Nacional de Salud. Asimismo, declaró inconstitucional la exclusión, por medio de una ley, de las personas de 18 a 25 años, del beneficio de rendimiento mínimo de inserción. Dicha decisión se fundamentó en la imposibilidad de retroceder en los avances sociales alcanzados por una determinada sociedad.
El Supremo Tribunal Federal de Brasil, en materia de salario de maternidad, decidió la imposibilidad de retroceso social, después de haber alcanzado cierto nivel de desarrollo. Flavio Pansieri explica que la decisión se fundó en los objetivos estatales de desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades por acción estatal o privada, sea por acción o por omisión10.
Como se puede ver, los asuntos sobre los cuales ha versado el estudio en instancia de interpretación de estos derechos humanos, versan sobre tratamientos diferenciados con base en criterios sospechosos o que tiendan a ser regresivos en materia prestacional; lo cual, entiende este Tribunal, no se da para el caso de marras, en la medida que los decretos acusados de generar la discriminación o retroceso prestacional no eliminaron, ni rebajaron, la cuantía de la asignación 9 Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133; 85, 360 (375). 10 Pansieri, Flavio.
(2006). "Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais", em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 salarial básica o de la prestación pensional o de retiro, sino que definieron unos parámetros diferentes para una población distinta (nivel ejecutivo).
Admitir una desigualdad frente a la regulación normativa especial que en materia laboral se encuentra dirigida hacia determinado personal de la Fuerza Pública, equivale a admitir igualmente que no puede haber diferenciación de ningún modo en cuanto a niveles, categorías o jerarquías de la Institución, ni mucho menos en materia salarial y prestacional, postura que sí desbordaría la órbita del principio de igualdad.
Por último, deben tenerse presente las directrices de Maastricht sobre violaciones a los tipos de derechos a que se ha venido haciendo alusión: “Dentro de las violaciones mediante actos de comisión, se señalan las siguientes: "(a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento;
(b) La denegación activa de estos derechos a determinados individuos o grupos mediante cualquier forma de discriminación legislada o impuesta; (c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a los derechos económicos, sociales y culturales; (d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables;
(e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos; (f) La obstaculización o interrupción intencional de la realización progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado actúa dentro de los parámetros de una limitación estipulada en el Pacto o debido a la falta de recursos disponibles o fuerza mayor;
(g) La reducción o desviación de un gasto público específico, cuando dicha reducción o desviación resulta de la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompañada por la adopción de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mínima". Por su parte, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en lo atinente a la progresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el caso Cinco Pensionistas Vs. Perú, ha establecido: "Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente".
(Corte Interamericana. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafo 147.) Toda esta argumentación esquematizada con base en el marco convencional que fue traído como argumentación principal por la parte actora, bajo la lectura que se ha dado, lleva a concluir que para nada se violan los compromisos del Estado Colombiano, con el conjunto de normas jurídicas que establecen la naturaleza y forma en que se liquida la prestación cuya reliquidación pretende la parte actora.
En primer lugar, la igualdad de trato que se pretende, parte de dos poblaciones de uniformados cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es. En segundo lugar, como se indicó en precedencia la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional.
En tercer lugar, no hay lugar a predicar un trato regresivo, en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del nivel ejecutivo han mantenido una especie de consistencia. Finalmente, el régimen que corresponde al demandante, determina necesariamente la normativa aplicable en relación con el derecho al subsidio familiar pretendido, toda vez que la finalidad del subsidio familiar, cual es “el alivio de las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad”, se predica de manera común en todos los regímenes en los cuales se prevé como “una prestación social pagadera en: (i) dinero, (ii) especie y (iii) servicios a los trabajadores de menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo”11, lo que impide anteponer la finalidad del subsidio familiar y el destinatario del mismo, al régimen aplicable al servidor, como lo reclama la parte actora mediante un juicio integrado de igualdad, en el que prevalezcan los derechos de la familia y el interés del menor.
Tal criterio se opondría a la libertad de configuración legislativa de establecer distintos regímenes salariales y prestacionales, que ha sido respaldada por la jurisprudencia constitucional, conforme quedó anotado. Y, precisamente en la conclusión traída a cita en precedencia y sin necesidad de mayores elucubraciones, se encuentra toda la justificación jurídica de aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, puesto que como lo ha recordado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado12, las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un caso concreto, deben ser aplicadas en su integridad, no resulta de 11 Corte constitucional, sentencia T-623 de 2016. 12 Ver sentencia de unificación 02235 del 30 de mayo de 2019.
Sección Segunda. Subsección “A”. M.P.: William Hernández Gómez. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA Principio de inescindibilidad de la norma (…) consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate. […] [L]a inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. [ ] [C]uando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.[…] De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 ningún modo viable tomar parte de una y parte de otra bajo un argumento de favorabilidad, cuando el espíritu que persigue dicho principio no es otro que evitar el “desenglobamiento” de las disposiciones legales existentes y aplicables a determinado asunto o situación particular.
La aplicación del régimen que en materia salarial y prestacional en el cual se encuentra incurso el demandante, debe obedecer entonces al mencionado principio de inescindibilidad normativa en materia laboral, dado que se advierte por la Sala, su connotación ha sido de amplia argumentación y sustento jurisprudencial, concebido por la Corte Constitucional13 como “principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.
Y, partiendo de la base que lo que es objeto de estudio en este particular asunto, es la determinación sobre si debe ser incluido o no como parte de la asignación básica mensual el subsidio familiar, ha de arribarse a conclusión que es aquella una cuestión que se encuentra regulada legalmente y con una normativa que, según ha quedado establecido, no es violatoria de disposiciones y principios superiores, de tal modo que no podría aplicarse otras normas en virtud de la residualidad o de la analogía, o para suplir un supuesto vacío normativo conforme la principialística, ya que los regímenes aplicables al demandante contemplan específicamente la situación particular sobre los conceptos a que tiene derecho dentro de su asignación básica mensual, sin que por modo alguno remita para tal fin a ordenamientos jurídicos diferentes; ni como se ha indicado en líneas precedentes, entrañe su aplicación una vulneración del derecho a la igualdad.
Sobre el particular, en sentencia del pasado 25 de noviembre de 2019, la Sección Segunda Subsección B del H. Consejo de Estado, dentro del expediente identificado con número de radicación 110010325000201400186-00 (0444-2014), tuvo la oportunidad de pronunciarse con ocasión de la demanda de nulidad que cuestionaba de manera parcial distintas disposiciones normativas, referidas al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Y en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, esto es, Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, a quienes sí se les reconoce el «subsidio familiar» como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías y asignación de retiro, etc., precisó la alta Corporación: «98.
Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 199514 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de 13 Sentencia T832A-13 14 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.» Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 199015, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 199416. 99.
En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.
De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado»17 y, en tal medida, este tercer cargo no prospera. » De otro lado, en cuanto a la excepción de inconstitucionalidad es de recordar lo que ha considerado el Máximo Órgano de esta Jurisdicción cuando se ha encontrado frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en la cual se tuvo en cuenta lo que al respecto también había analizado la Corte Constitucional: «Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.
En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera4, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.
(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar.
Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.
Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como 15 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 16 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.» 17 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.» Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular. Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad.
Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.
Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".
Dr Camilo Arciniegas Andrade y de 21 de febrero de 2008, exp. 1996-07997-01, C.P. Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.
Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.
Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.
Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.
La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.
Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).
Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C- 069 del 23 de febrero de 1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto)”.( Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).» Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia T-103 de 2010, en estimación de la misma figura indicó: «La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.
Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado» (resaltado nuestro).
Es decir, la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico en el que se vaya más allá de considerar que en una situación específica se vulnera un principio de naturaleza constitucional, y en especial, en normas de textura tan abierta como lo es el derecho fundamental a la igualdad. Así, la excepción de inconstitucionalidad, pese al carácter normativo de las normas superiores, no otorga al operador jurídico en general o al funcionario judicial en particular, un margen interpretativo tan amplio que le permita fungir como juez constitucional investido de las mismas potestades del juez natural, dado que su rol se contrae a determinar mediante un cotejo directo y sin razonamientos prolijos propios del control constitucional, si la norma jurídica es incompatible con la Carta Política, pues para ello precisamente está establecida la acción ciudadana de inconstitucionalidad (art. 241-1° C.P.) y prima facie no puede establecerse en este caso que aparezca un quebranto a los preceptos superiores.
Ahora, la parte actora lleva la discusión al tema relativo a la protección de la familia de los servidores del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y bajo ese preciso enfoque pretende que se prodigue igual trato a las familias de todos los policiales, sin embargo la prestación reclamada deviene precisamente de esa condición de trabajador de la institución policial con diferenciaciones legítimas que desde luego inciden en el aspecto salarial y prestacional, sin que la aludida distinción comporte discriminación alguna, de tal modo que si ello es así menos pueden existir discriminación o tratamiento peyorativo a sus correspondientes núcleos familiares.
Por lo anterior, en el caso específico, no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible para dar resolución a la presente controversia con el test de razonabilidad plantado en la demanda, que la forma como se determinan los componentes prestacionales no alcanza la entidad suficiente para entender que implican una discriminación reprochable desde el punto de vista Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2020-00089-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 constitucional, en tal sentido se acoge el concepto rendido por el Ministerio Público. En consecuencia, se negarán las súplicas de la demanda. 5. COSTAS. En punto a la condena en costas, el Tribunal conserva la posición según la cual, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Así las cosas, en esta instancia estima la Sala abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con el contenido del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el contenido de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que en su numeral octavo del artículo 365 dispone, «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, razonamientos estos que coinciden con la actual postura de las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto de las costas procesales, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que en este caso, no es procedente dicha condena. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA
1. SE NIEGAN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en precedencia. 2. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»