66001-23-33-000-2020-00094-00 · Administrative Court of Risaralda

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete de marzo de dos mil diecinueve Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2020-00094-00 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Claudia Esperanza Zuluaga Zuluaga Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculado Municipio de Pereira Temas  Sanción moratoria Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995.  Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018  Prescripción artículo 151 Código de Procedimiento Laboral  Falta de legitimación en la causa por pasiva Decisión Accede a las súplicas de la demanda 1.

ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA1 La señora Claudia Esperanza Zuluaga, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: 1.2. PRETENSIONES Se encuentran consignadas así (fl. 1 C.1): 1.2.1.

Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto emanado del silencio administrativo negativo, originado el 29 de septiembre de 2019, frente la petición presentada el 28 de junio de 2019, a través del cual, la entidad accionada, negó la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías. 1.2.2 Que, como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad accionada a que reconozca a la demandante, la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados después de los sesenta y cinco días hábiles de haberse radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta la fecha de pago de la misma. 1 De conformidad con lo señalado en los folios visibles 1 y s.s. del archivo digital (001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS AUTOADMISORIO).

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2.3. Que se condene a la entidad demandada a que sobre las sumas que resulten condenadas, reconozcan y ordenen el pago de las sumas necesarias para hacer los ajustes a valor, conforme al I.P.C. según lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2.4.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2.5. Que se condene en costas y agencias en derecho a las partes demandadas, según lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.3.

HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fls. 4 y s.s. ídem): 1.3.1. La demandante en su calidad de docente al servicio de la educación oficial, el día 2 de noviembre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución No. 1356 del 30 de enero de 2018. 1.3.2.

Afirma que a la fecha de presentación de la demanda, no ha sido cancelada por parte de la entidad convocada, razón por la cual continúa generándose la mora por el pago tardío de las cesantías. 1.3.3. Señala que la mora se presenta de la siguiente manera, desde el día 16 de febrero de 2018 (día siguiente a la fecha máxima en que se debió pagar las cesantías parciales), no obstante a la fecha de presentación de la demanda, 16 de diciembre de 2019, no han sido canceladas las cesantías. 1.3.4.

El día 28 de junio de 2019, la accionante presentó reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales, y la solicitud fue negada a través del acto ficto o presunto emanado del silencio administrativo negativo originado el 29 de septiembre de 2019.

1.4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones (fl. 4 y s.s. Cdno.1): Legales –Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15 -Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 -Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5

1.5. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Argumenta el apoderado de la parte demandante, que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 siempre ha estado sometido a moras injustificadas, contrario a lo que sucede con el pago de las cesantías de los demás servidores del Estado.

Agrega que, en relación con el pago de las cesantías parciales y definitivas, se expidieron de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, las cuales, establecieron un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y de 45 días para proceder al pago, estos últimos contados a partir de quede en firme el acto administrativo de reconocimiento.

De otro lado, indica frente a los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, que los mismos fueron vulnerados por cuanto la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 02 de noviembre de 2017, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 1356 del 30 de enero de 2018, sin que hubieran sido pagadas a la fecha de presentación de la demanda, es decir, que transcurrieron más de los días hábiles que contempla la norma para que la entidad demandada procediera con el respectivo pago, contados a partir de la radicación de la solicitud de pago de las cesantías.

Razón por la cual, manifiesta, que se debe reconocer el pago de la sanción moratoria que contemplan los citados artículos, esto es, un día de salario por cada día de retardo hasta que se hizo efectivo el pago de las cesantías, el cual fue vulnerado por la entidad demandada.

1.6. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA 1.6.1. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de esta porque considera que no tiene obligación alguna en pagar la sanción moratoria ya que solo actúa como un fondo sin personería que es administrado por la Fiduprevisora S.A., que a su vez solo tiene funciones de representación frente al pago de la prestación sin que pueda consentir en actos administrativos lo cual corresponde a las entidades territoriales.

Adujo expresamente que: “Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el término de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad fiduciaria, la fiduciaria tiene cinco días para expedirlo y aprobarlo u objetarlo, y la entidad territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo.

De acuerdo con lo anterior, pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues puede generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibidas la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, o iv) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.” Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Refiere que la entidad actuó de buena fe, en tanto que la atención de las cesantías está sujeta al turno de radicación de y a la disponibilidad presupuestal para que el pago exista. También adujo que los recursos de la cesantía reconocida fueron puestos a disposición de la demandante el 24 de enero de 2020. 1.6.2.

El Municipio de Pereira, allegó igualmente escrito de contestación, oponiéndose a las pretensiones y precisando que si bien es cierto para la fecha de presentación de la demanda no se había pagado la cesantía reconocida, la entidad encargada de realizar esta transacción no es la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, sino la FIDUCIARIA LA PREVISORA.

Insiste en la configuración de la falta de legitimación en la causa por pasiva. Además, argumentó que la sanción moratoria reclamada no es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG por pertenecer a un régimen especial de cesantías. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y legalidad del acto administrativo demandado.

1.7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Mediante proveído calendado 3 de febrero de 2022 (015TRASLADOPARAALEGAR.pdf), se les dio la oportunidad a las partes para que plantearan sus alegatos de conclusión: La apoderada del Municipio de Pereira, insiste en afirmar que, la responsabilidad del municipio de Pereira en relación a las prestaciones sociales, está limitada únicamente para la elaboración de proyectos pero es el órgano nacional el encargado de realizar los pagos, las reliquidaciones y en fin de darle cumplimiento a las pretensiones de la demanda es la Nación - Ministerio de Educación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no la Secretaria de Educación. En consecuencia solicita sea declarada probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta con la contestación de la demanda.

Por su parte, la apoderada de la parte actora, se ratifica en los argumentos expuestos por el demandante en el libelo introductorio, teniendo de presente que la jurisprudencia nacional ha sido reiterativa y pacifica en este sentido. Al respecto cita el contenido de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, proferida el 18 de julio de 2018, radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01 (4961- 2015), que estableció́ las reglas aplicables a los docentes para el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de las cesantías, debiéndose esta liquidar por la asignación básica (1), limitando el reconocimiento de intereses y/o indexación (2), posición que acata la parte actora y que es extensiva a las autoridades administrativas y jurisdiccionales.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Al observarse con detenimiento, y como quedó demostrado en el plenario con las pruebas que fueron allegadas, se tiene que el actor solicitó la cesantía el día 02 de noviembre de 2017, siendo el plazo para cancelarlas el 16 de febrero de 2018, sin embargo el dinero fue puesto a disposición hasta el día 27 de enero de 2020, por lo que transcurrieron más de 705 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

En Ministerio Público emitió concepto, realizó un recuento de la actuación procesal, citó la jurisprudencia del H. Consejo de Estado aplicable a la materia, precisando que, de manera reiterada, se ha señalado que en estos casos el responsable del pago de la sanción es la Nación, en tanto es quien tiene la titularidad de la obligación de pago de las cesantías y los entes territoriales actúan en su nombre dentro de dicho tramite administrativo.

Solo a partir del año 2020 podría aducirse algún tipo de responsabilidad en dichas entidades territoriales si el FOMAG logra demostrar que la mora en el pago se produjo como consecuencia de la ineficiencia de estas, de lo contrario debe asumir el pago total de la sanción. Considera esa Agencia del Ministerio Público, con las pruebas aportadas con la demanda, que la solicitud de cesantías parciales fue presentada el 2 de noviembre de 2017 según se desprende del acto de reconocimiento; petición que fue resuelta mediante Resolución No. 1356 del 30 de enero de 2018.

Que según el comprobante allegado al proceso por parte del FOMAG, los recursos finalmente fueron puestos a disposición de la parte solicitante el día 29 de enero de 2020, es decir, esta deberá ser la fecha que se tomará como extremo de pago de la prestación. En ese orden de ideas, considera el señor Procurador Judicial que, en este caso se causaron 711 días de mora en el pago de las cesantías, los cuales deberán ser pagados por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sugiere que el valor causado se debe liquidar de la siguiente manera: Salario básico$ 3.068.850 Salario básico diario $ 102.295 Total Sanción 100% $ 72.731.745 Finalmente, llama la atención de la situación aquí presentada, relacionada con la negligencia de la entidad para proceder con el pago de la prestación reconocida dos años atrás. Por esa razón, solicita se remita copia del fallo que aquí se profiera con destino a la Procuraduría Provincial de Pereira y la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se investigue la posible comisión de falta disciplinaria y peculado culposo en cabeza de los funcionarios a cargo del trámite para el pago referido Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Sentencia anticipada. Mediante proveído calendado 3 de febrero de 2022, el despacho consideró aplicar el contenido del artículo 42 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, que adicionó a la Ley 1437 de 2011 el artículo 182A, decisión que permitió prescindir de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la codificación en cita, descartó la configuración de excepciones previas o perentorias que requirieran pronunciamiento, resolvió diferir para la sentencia la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva” en su componente material; fijó el litigio y, autorizó la presentación de los alegatos de conclusión, luego de encontrar configurado el evento descrito en el numeral 1 del ya citado artículo 182A CPACA para emitir sentencia anticipada. 2.2.

Fijación del litigio. Luego de realizar un análisis de las situaciones fácticas relevantes expuestas en la demanda y la valoración de las pruebas documentales allegadas, se concretó como fijación de litigio lo siguientes: “Se circunscribe a establecer si en efecto, el acto administrativo ficto o presunto, originado por el silencio en el que incurrió la entidad por la petición presentada el 28 de junio de 2019, incurre en causal de nulidad, determinando si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, aplicando lo preceptuado por la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, que contempla dicha sanción por cada día de retardo a los servidores públicos.” 3.

CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.1.1.

Cuestión previa. Alteración de orden para proferir sentencia Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial,2 con antelación a otros procesos. 2 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23- 31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 3.2. EXCEPCIONES. 3.2.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva.

En relación con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (material), señala la Sala que al haber quedado diferido el estudio del componente material, el mismo será desarrollado en la presente providencia, lo cual es coherente con lo establecido en el auto que prescindió de la audiencia inicial.

3.3. OBJETO DE LA DECISIÓN. 3.3.1. Problemas jurídicos: 3.3.1.1. Principal: ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, aplicando lo preceptuado por la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006? 3.3.1.2. Asociados: ¿Se encuentra configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta -material-, propuesta por el Municipio de Pereira?¿Cómo opera la prescripción en asuntos de mora en pago de cesantías?¿En caso de ordenarse el reconocimiento deprecado, cuál es periodo en mora a reconocer? 3.3.2 Asunto a resolver: Se circunscribe a establecer si la señora Claudia Esperanza Zuluaga Zuluaga, le asiste derecho al pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías solicitadas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón del alegado pago tardío de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 1356 del 30 de enero de 2018.

En caso de asistirle tal derecho, deberá determinares si operó el fenómeno de prescripción. 3.3.3 Tesis de la parte demandante: Sostiene que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías demandadas solicitadas y reconocidas, toda vez que, se excedió el término para pago previsto en la Ley 244 de 1995, modificada a su vez por la Ley 1071 de 2006, haciéndose acreedora a la indemnización por el pago tardío del auxilio de cesantías de que trata la norma en cita. 3.3.4.

Tesis del Fomag: Advierte que actúa como un fondo sin personería que es administrado por la Fiduprevisora S.A., que a su vez solo tiene funciones de representación frente al pago de la prestación sin que pueda consentir en actos administrativos lo cual corresponde a las entidades territoriales. También adujo que los recursos de la cesantía reconocida fueron puestos a disposición de la demandante el 24 de enero de 2020.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 3.3.5. Tesis del Municipio de Pereira: Señala que no es la entidad encargada de reconocer el pago deprecado, que se limita a la proyección del acto administrativo que resuelve acerca de la solicitud de las cesantías, insiste en la configuración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.4 Falta de Legitimación en la Causa por pasiva.

Prima facie, debe indicarse que la legitimación en la causa, en términos generales, hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona a quien se le exige la obligación es a quien habilita la ley para actuar procesalmente. Constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo y sobre ella, el Honorable consejo de Estado ha dicho3: “La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo y sobre ella se ha dicho que “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado” Sobre la legitimación en la causa, la Sala se ha referido a la existencia de una legitimación de hecho, cuando se trata de una relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado y surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda y por otra parte, habla de una legitimación material en la causa, que tiene que ver con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso.

En tratándose de la legitimación en la causa por pasiva debe señalarse que ella se refiere a “la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante…” 4.” Así mismo, las partes en un proceso pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligación sustancial, según se trate del demandante o del demandado; luego, estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre la existencia o inexistencia del derecho material invocado en el libelo demandatorio, de manera que la legitimación por pasiva no depende de la demostración de responsabilidad, sino que se entiende a partir de la imputación o relación que existe entre el demandado y los hechos o conductas referidos en una demanda o entre aquél y su participación real en la causa de tales hechos y conductas. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E).

Auto del 2 de mayo de 2016, Radicación número: 44001-23- 33-000-2014-00195-01(56080), Actor: Ana Elvira Díaz Dangond, Demandado: departamento de La Guajira y otros. Referencia: Apelación Auto - Medio de Control Reparación Directa 4 EVIS ECHANDIA, Hernando; “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 260. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Sobre este punto, el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción ha diferenciado entre la legitimación en la causa de hecho y la material5, señalando: “ Pues bien, la legitimación en la causa, corresponde a la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial.

En otros términos, consiste en la posibilidad que tiene la parte demandante de reclamar el derecho invocado en la demanda -legitimación por activa- y de hacerlo frente a quien fue demandado -legitimación por pasiva-, por haber sido parte de la relación material que dio lugar al litigio. Corresponde a un presupuesto procesal de la sentencia de fondo favorable a las pretensiones, toda vez que constituye una excepción de fondo, entendida ésta como un hecho nuevo alegado por la parte demandada para enervar la pretensión, puesto que tiende a destruir, total o parcialmente, el derecho alegado por el demandante.

Al respecto, ha dicho esta Corporación6: “La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado.

Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a situación distinta cual es la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas.

(…) La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone al demandado o advierte el juzgador (art.164 C.C.A) para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado - modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante - que enerva la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por si solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo - no el procesal -; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado 11001-03-15-000-2012-01063- 00(AC), sentencia del seis (06) de agosto de dos mil doce (2012) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 22 de noviembre de 2001. Expediente No.13.356. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”. (Negrillas del Despacho) En el presente caso y conforme a la demanda instaurada, se reclama de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la nulidad de la actuación administrativa por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

En efecto, considera la Sala que las actuaciones administrativas adelantadas por las Secretarías de Educación corresponden a facultades de delegación que le han sido otorgadas y que se ejercen en nombre de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en atención a la facultad conferida por el artículo 3° numeral 4º del Decreto 2831 de 2005, según el cual corresponde a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, proyectar y posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que es en nombre de ese Fondo que se hace la suscripción de dichos actos administrativos, circunstancia que se traduce en que es precisamente esa cuenta especial de la Nación la llamada a responder por los actos administrativos que se expiden en ejercicio de esa función administrativa.

Ahora, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 “por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad.”7, señaló que podría imputarse responsabilidad a la entidad territorial en caso de advertirse incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías, o en general por cualquiera de las actuaciones administrativas adelantadas por las Secretarías de Educación en virtud del acto de delegación otorgadas y que ejerce en nombre de la Nación, tal como ya indicó. No obstante, teniendo en cuenta que la solicitud referida al reconocimiento y pago de la solicitud de cesantías parciales fue radicada el día 02 de noviembre de 2017, y la entrada en vigencia de la norma que señala la posible imputabilidad de la entidad territorial es posterior, impiden justificar la vinculación del Municipio de Pereira al presente debate, con la aptitud material de responder por las pretensiones de la demanda, máxime que en la presente demanda y en lo probado, ninguna actuación de las adelantadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial se reprochan. 7 artículo 57º.

EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. (…) “PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Fuerza concluir que la Secretaría de Educación de la entidad territorial, no configura una relación inescindible respecto de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le fue atribuida la obligación por ley de reconocer y pagar las prestaciones oficiales a los docentes, en consecuencia, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en su órbita material, respecto del Municipio de Pereira. 3.5.

ACERVO PROBATORIO. Se encuentra probado en el plenario que, mediante Resolución No. 1356 del 30 de enero de 2018 expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, fue reconocida y ordenado el pago de las cesantías parciales, las mismas que correspondieron a la suma de $ 16.455,126, monto del que fue descontado por concepto de cesantías ya pagadas el valor de $ 10.686.000; quedando como saldo líquido $5.769.126 de los cuales giraría la suma de $3.794.000 como anticipo de cesantías con destino a estudio, valor que pagaría el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Entidad Fiduciaria a la Universidad Católica de Manizales.

Así mismo, está acreditado que la demandante, a través de apoderado, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 28 de junio de 2019 (fls. 19), frente a la cual se configuró el silencio administrativo negativo, ante la falta de respuesta de la entidad.

Informa que para la fecha de presentación de la demanda, 18 de diciembre de 2019, no se había realizado el pago por concepto de cesantías parciales. Obra igualmente Oficio No. 2020 1010403 del 23 de Noviembre de 2020, expedido por la Fiduprevisora, allegado con la contestación de la demanda realizada por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que certifica que, el dinero por concepto de cesantía parcial quedó a disposición de la beneficiaria, a partir del 29 de enero de 2020, por valor de $3.794.000, a través del Banco BBVA Colombia.

3.6. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. La señora Claudia Esperanza Zuluaga, invoca el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías parciales, estas últimas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia8.

En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 8 Sentencia del 29 de marzo de 2019, Rad. 2018-00069-00, Demandante: María Idalba Pérez Echeverri, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Magistrado Ponente Leonardo Rodríguez Arango.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Para resolver el problema jurídico planteado, el tribunal abordará el análisis de (i) la causación del derecho a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, en caso de establecer la Sala que el mencionado derecho se causó en el sub examine, se estudiará lo atinente a (i) el fenómeno de la prescripción, y (ii) el periodo en mora causado. 3.6.1.

De la Causación de la sanción moratoria. La Ley 6ª de 1945, antiguo Régimen de Cesantías de los empleados públicos, en la Sección Tercera “De las prestaciones sociales” dispone: “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al primero de enero de 1942 ” (Negrillas de la Sala) La Ley 65 de 1946, por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantías y jubilación, prevé: “Artículo 1. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, háyanse o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al Auxilio de Cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.” El Decreto 1160 de 1947, establece: “Artículo 1.

Los empleados y obreros al servicio de la nación en cualquiera de las ramas del poder público, háyanse o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro a partir del 1º de enero de 1942.

Artículo 2. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto en el Decreto 2767 de 1945. ( ) Artículo 6. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses.

Parágrafo 1o. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. (…)” (Negrillas de la Sala) El artículo 13 del mismo Decreto 1160 de 1947, prevé el siguiente tenor literal: “Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, sólo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable.” (Negrillas de la Sala) Sobre la normatividad citada anteriormente, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “Las normas antes referidas tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local.

Además, contemplaron para efectos de su liquidación tener en cuenta el último salario fijo devengado - a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses- y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses.

Para concluir la primera parte, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios, lo que conllevaba a que el pago efectuado siempre fuera actualizado. (…)” 9 (Negrillas de la Sala) Posteriormente, se promulgó la Ley 244 de 1995, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, la cual señala: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Parciales, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.” “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad 9 Sentencia de 19 de julio de 2007, M.P. Jaime Moreno García, Exp. No. 15001-23-31-000-2000- 02033-01(9228-05), Actor: Oscar Armando Rodríguez. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”.

Finalmente, se expidió la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, se reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecieron sanciones y se fijaron términos para su cancelación, así: “(…) Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Negrilla y subraya de la Sala). De conformidad con la normativa traída a cita, la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, es una sanción a cargo del empleador moroso y en favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantías, en los términos de la mencionada ley.

De lo anterior se concluye que cuando los supuestos fácticos recaen sobre el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos, el legislador previó la sanción equivalente al pago de un día de salario por cada día de retardo. 3.6.2. De la aplicación de la sanción por mora regulada por la Ley 1071 de 2006, en relación con los docentes.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Debe indicar la Sala que el problema jurídico planteado se definirá con base en el pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 18 de julio de 2018, emitida con la categoría de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación de que trata el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, apunta a reconocer el derecho que les asiste a los docentes en cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, respondiendo al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral, por resultar menos lesivo el régimen general que el especial; como también garantiza el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos.

En sentido similar se pronunció la H. Corte Constitucional sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/1710, en la cual señaló que los educadores estatales si deben ser cobijados por las disposiciones que contemplan esta sanción económica en su favor. Así se puede leer en la ratio decidendi de la sentencia mencionada: “Del mismo modo, y de conformidad con lo explicado en acápites precedentes, tales decisiones: (i) desconocen el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, de los cuales son titulares todos los trabajadores sin distinción alguna;

(ii) contrarían el propósito del legislador dirigido a garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de los trabajadores, a través de la implementación de un mecanismo ágil para la cancelación de la sanción moratoria para los trabajadores tanto del sector público como del privado, sin distinción;

(iii) desconocen que el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales es la postura que mejor se adecúa a los postulados constitucionales, porque se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos;

(v) olvidan que en virtud del principio de favorabilidad en material laboral, se debe dar aplicación al criterio de la condición que resulte ser más beneficiosa para los docentes, en este caso, aplicarles el régimen general de los servidores públicos; y (vi) conducen a la vulneración del derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, al proferir sentencias contrarias en casos que se sustentan en los mismos supuestos fácticos”.

“,,, “Ahora bien, en cuanto al desconocimiento del precedente constitucional, es preciso señalar que si bien la Corte se había pronunciado desde 2012 en la sentencia C-471 sobre la naturaleza jurídica del régimen prestacional de los docentes oficiales, solo hasta la sentencia C-486 de 2016 refirió de manera específica que la sanción moratoria contenida en el régimen general de servidores públicos les era aplicable a los docentes.

Esa sentencia fue proferida con posterioridad a la fecha de las decisiones atacadas en esta oportunidad, por lo que no es posible concluir que existió un desconocimiento del precedente constitucional. “Lo anterior no es óbice para que la Corte en esta oportunidad unifique su postura sobre el particular y concluya que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

(Resaltado no original) 10 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 En más reciente pronunciamiento de unificación dicha Corporación11 reiteró: “(…) - No debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de las garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los docentes.

A la luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse que los trabajadores gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las fuentes deben recibir un mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la interpretación que resulte más favorable en virtud de los principios de igualdad de trato y de favorabilidad, lo cual además se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 4° de la Constitución Política. - Existen casos en los que esta Corporación ha aplicado el régimen general a personas que están amparadas por un régimen especial sin que esto signifique el desconocimiento del principio de inescindibilidad.

Tal es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos por pago tardío, que esta Corporación en sentencia de unificación, aplicó a los docentes oficiales. - Los despachos judiciales accionados incurrieron en violación directa de la Constitución, pues desconocieron el principio interpretación conforme a la Constitución y de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 Superior, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que consagra esta prestación, eligieron la menos favorable para el docente.

En línea al argumento expuesto por el alto Tribunal, consideró igualmente el Consejo de Estado, en el pronunciamiento constitutivo de precedente: “81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales12, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199513 y 1071 de 200614, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” 11 SU-098 del 7 de octubre de 2018. 12 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 13 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 14 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Precedente que fue igualmente acogido por la H. Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU332 del 25 de julio de 2019, concluyendo que en efecto a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y que si bien se ubican en la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política y el estatuto de profesionalización los define como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren las características esenciales del empleado público, tales como la naturaleza del servicio, la ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente. 3.7.

Caso concreto En el presente caso, con las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que la señora Claudia Esperanza Zuluaga como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el 02 de noviembre de 201715 la liquidación de cesantías parciales correspondientes a los servicios prestados como docente desde 17 de julio de 2008 y el 30 de diciembre de 2016.

A través de la Resolución No. 1356 del 30 de enero de 2018, se efectuó en favor de la demandante, el reconocimiento y liquidación de las cesantías solicitadas; que el monto reconocido estuvo a disposición en la entidad bancaria a partir del 29 de enero de 2020, según lo certificó la Fiduprevisora: Ahora bien, a efectos de establecer cuando se causó la mora en el presente asunto, se tendrá en cuenta reciente pronunciamiento proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado16, dentro del cual señala que el reconocimiento tardío de la prestación social de manera parcial, conlleva a que el término inicie a partir de la radicación de la solicitud de cesantías, así: 15 Folio 24 C.1 -parte considerativa Resolución No.1356 del 30 de enero de 2018. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 6 de diciembre de 2018, dentro del proceso con radicación 730012333000201400650 01 numero interno 0762-2016 Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 «[…] Si la entidad competente sobrepasa el término para emitirlo, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente. Deducir esto último atenta contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado17, indicó lo siguiente: “[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […].

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […]».

De esta manera, se tiene que la aquí demandante, mediante radicado 2017-CES- 499588 de fecha 02 de noviembre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial, por lo tanto la entidad demandada tenía plazo hasta el 16 de febrero de 2018 para efectuar el pago, de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 (15 días hábiles para proferir el acto que resolviera la petición, 10 días hábiles de la ejecutoria de la actuación anterior18, y los 45 días con que contaba la entidad para realizar el pago).

No obstante, expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías el 30 de enero de 2018, y efectuó el pago el 29 de enero de 2020, esto es, superando el plazo fijado en la ley. Frente a esta situación, la demandante el 28 de junio de 2019, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el pago de la sanción moratoria generada en su favor por el incumplimiento de los términos fijados por la ley para el pago de las cesantías –fl.19 y s.s., petición que fue denegada a través del acto ficto o presunto emanado del Silencio Administrativo Negativo originado el 29 de septiembre de 2019.

Para la Sala de Decisión basta confrontar las fechas de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales 02 de noviembre de 2017, la de la expedición del acto de reconocimiento y liquidación de la citada prestación de la 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, consejero ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante, Número Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz. 18 De conformidad con el artículo 76 del CPACA, vigente para la fecha de la solicitud.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 demandante 30 de enero de 2018 y, la del pago de las mismas a la demandante, el 29 de enero de 2020, para concluir sin ambages que transcurrieron más de los 70 días señalados por la Ley para dicha actuación. Por lo anterior es claro que a la demandante le asiste el derecho reclamado, en cuanto la entidad demandada incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías y, en consecuencia, se hace acreedora de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006.

Realizadas las anteriores precisiones, considera la Sala pronunciarse de oficio respecto la excepción de prescripción planteado como problema jurídico, con miras a establecer si el derecho que se señala causado, se encuentra incurso en el fenómeno prescriptivo, de manera total o parcial, teniendo en cuenta que la petición que dio origen al acto administrativo demandado, fue presentada el 02 de noviembre de 2017 (fl. 24 y s.s. C.1). 3.7.1.

De la Prescripción. En relación con el límite temporal o prescripción de carácter laboral, es pertinente traer a colación reciente sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 19, en la que se analizaron aspectos relacionados con el reconocimiento de las cesantías, la sanción moratoria y asuntos puntuales de su reconocimiento, precisando sobre el tema lo siguiente: “ i) Prescripción de los salarios moratorios Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 20 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 21 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay 19 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, CP Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2No.004 de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, Demandado: Municipio de Soledad. 20 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166- 01(0593-14). 21 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196922, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.” Sobre la forma en que se computa el término de prescripción, a que hace alusión la norma en cita, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente, en un caso similar al que ocupa la atención de la Sala23: «Aunque la mora en la cual incurrió el Departamento del Atlántico empezó a correr desde el día 16 de febrero de 2001 y la misma cesó el 17 de mayo de 2004, la solicitud de pago de la referida sanción tan solo se cursó el 9 de agosto de 2006, configurándose de forma parcial el fenómeno de prescripción del derecho.

El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación».

(Negrilla de la Sala) Es de precisarse que aunque en la sentencia de unificación se aborda únicamente el análisis de la prescripción que opera en la sanción moratoria en el caso de la falta de consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio ya esbozado líneas atrás, esta Corporación considera que por analogía dicha tesis resulta también aplicable respecto de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías 22 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000- 2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11). 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 17 de abril de 2013, expediente 2664-11, actor: José Luis Acuña Henríquez.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 parciales o definitivas, bajo la lógica que la sanción moratoria se refiere al incumpliendo del pago oportuno de dicho emolumento. El criterio anterior ha sido ratificado por el Consejo de Estado en reciente providencia conforme a la cual el término de prescripción de la sanción moratoria por pago de cesantías inicia cuando ha debido efectuarse el pago.

Esto dijo el órgano de cierre de esta jurisdicción: “…Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en sentencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva.16 Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte de la fijación del litigio que el señor Carlos Alberto Gutiérrez Cárdenas estuvo vinculado a la Contraloría Distrital de Barranquilla hasta el 31 de julio de 2006 y que le fueron reconocidas las cesantías definitivas mediante Resolución 0257 de 17 de octubre de 200617, la cual fue notificada el 25 de octubre de 2006 y quedó en firme a partir del 2 de noviembre de 2006.

Y que las mismas fueron canceladas solo hasta el 30 de junio de 2010. Se observa entonces, que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas del demandante, se hizo exigible a partir del 12 de enero de 2007. Ahora bien, el demandante reclamó la sanción moratoria el 5 de febrero de 2013, por tanto la sanción moratoria se encuentra prescrita.

Así las cosas, la sanción moratoria deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes al momento en que se hace exigible la obligación, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción. (…) En el presente asunto inició el cómputo de la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria, porque el demandante tenía tres años para reclamarla a partir del día siguiente de haberse hecho exigible (45 días después de la notificación del acto que las reconoció), esto es desde el 12 de enero de 2007.

Ahora bien, dado que la reclamación ante la administración solo se agotó el 5 de febrero de 2013, habían transcurrido más de tres años entre el momento a partir del cual se causó la mora y la fecha de la reclamación de la sanción y por tanto prescribió toda sanción causada antes del 5 de febrero de 2010…24” 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., primero de febrero de dos mil dieciocho Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00527- 01(4610-14) Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 En este punto cabe señalar que si bien esta Corporación con fundamento en la pauta jurisprudencial que antecede, ha considerado en diferentes providencias25 en las que se ha analizado el fenómeno de la prescripción, en aquellos casos en que ha transcurrido más de 3 años entre la exigibilidad de la sanción moratoria, y la reclamación del derecho, que en tal evento procede la prescripción de manera parcial con fundamento en la aludida sentencia de unificación que se refirió a la configuración de la prescripción “así sea de manera parcial”, en esta oportunidad se acoge la postura adoptada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificacion CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, ya citada, en la que respecto de la exigibilidad de la sanción por mora se fijó la siguiente pauta: “3.2.

Exigibilidad de la sanción moratoria i) Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío.- 95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200626), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201127) [5 días si la petición se 25 Sentencia de marzo 14 de 2018.

Rad. 66001-33-33-002-2016-00165-01 (F-0555-2017). Demandante: Luz Estela Gómez Mejía. MP Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán//Sentencia de abril 18 de 2018. Rad. 66001-23-33-000-2017-00018-00. Demandante: María Amparo Manrique Grisales.MP Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán// Sentencia de noviembre 8 de 2018. Rad 66001- 33-33-006-2016-00358-01 (D-1247-2017).

Demandante. Iván Antonio Marín. MP Dra Dufay Carvajal Castañeda// Sentencia de 15 de junio de 2018. Rad. 66001-23-33-000-2016-00769-00. Demandante. Margarita Gaviria Santa. MP. Dra Dufay Carvajal Castañeda. //Sentencia de marzo 7 de 2018. Rad. 66001-23-33-000-2017-00072-00. Demandante: Consuelo Camelo. MP Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía. // Sentencia de febrero 21 de 2018.

Rad. 66001-33-31-751-2015-00187-01 (J-0297-2017). Demandante: Adriana Esther Suárez Mafla. MP Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía. // Sentencia de enero 18 de 2019. Rad. 66001-33-33-001-2016-00201-01 (P-0679-2018). Demandante: Oscar Antonio Echeverri Morales. MP. Dr. Leonardo Rodríguez Arango. 26 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 27 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5128], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200629.

(..) Atendiendo entonces, que conforme a la sentencia de unificación citada, el término para el cómputo de la sanción moratoria se inicia a partir de la radicación de la petición, la cual se causa al vencimiento de los 65 o 70 días hábiles a que alude la ley 1071 de 2006, según el caso, es decir, al vencimiento del plazo legalmente establecido para que la entidad proceda con el pago de las cesantías reclamadas, que para el presente asunto son 70 días, implica que el conteo de los 3 años a que alude el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral deba iniciarse desde cuando la obligación se hace exigible, y por ende que el administrado deba elevar la solicitud de la sanción por mora dentro de dicho lapso, ya que las cesantías no constituyen una prestación periódica, y por tanto, deberá reclamarse dentro los 3 años siguientes al momento en que se causa, so pena de que opere la prescripción. En el sub examine las actuaciones surtidas desde el momento en que se radicó la solicitud por el auxilio de las cesantías, hasta la fecha en que se elevó la petición de sanción moratoria se resumen así: Así, encuentra la Sala que a partir del día siguiente al fenecimiento del plazo de los 2.

Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5.

Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 28 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 29 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Pago cesantías Parciales 17/02/2018 Termino de inicio de conteo Sanción moratoria (70 días) 30/01/2018 Resolución No.1356 de 2018 29/01/2020 28/06/2019 Petición sanción moratoria 02/11/2017 Solicitud de retiro parcial cesantías parciales Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 70 días hábiles descritos de manera precedente, que en el caso concreto tuvo lugar el 17 de febrero de 2018, la demandante estaba en la posibilidad de reclamar la sanción mora, y comoquiera que la reclamación ante la entidad se elevó el día 28 de junio de 2019, esto es, dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación conforme lo dicho en el párrafo anterior, resulta claro que no se configuró el fenómeno de la prescripción, por lo que se declarará no probada la excepción. En razón de todo lo discurrido, señala esta Sala que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, esto es, a la demandante le asiste derecho al pago de la sanción moratoria por parte de la entidad demandada, por la actuación tardía en el pago de las cesantías parciales solicitadas el 02 de noviembre de 2017; en consecuencia, se declarará la nulidad del acto ficto o presunto emanado del silencio administrativo negativo, originado el 29 de septiembre de 2019, frente la petición presentada el 28 de junio de 2019, por cuanto se desvirtuó su presunción de legalidad; y, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a pagar en favor del demandante la indemnización moratoria, por el período comprendido entre el 17 de febrero de 2018 y el 28 de enero de 2020, un total de 711 días de mora, en los términos del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, es decir, equivalente a un día del salario percibido por cada día de retardo, tomando “la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora”, por tratarse de cesantías parciales, conforme los parámetros señalados en la sentencia de unificación por importancia jurídica, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 18 de julio de 201830. 30 Expediente radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015, demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 AÑO ASIGNACIÓN BÁSICA / DÍA DÍAS DE MORA VALOR SANCIÓN MORA 2018 $102.295 711 $72.731.745 TOTAL INDEMNIZACIÓN $72.731.745 Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, sobre actualización del monto consolidado, conforme al IPC, considerando que se trata de una obligación dineraria que resultó afectada por los fenómenos inflacionarios.

Para tal efecto, se dará aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H. INDICE FINAL     INDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la suma a que equivale la sanción moratoria causada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente en la fecha en que debió hacerse el pago. 3.8.

Órdenes adicionales. La sanción moratoria causada, se encuentra comprendida entre el 17 de febrero de 2018 y el 28 de enero de 2020, lo que equivale a 711 días en mora; teniendo en cuenta que la sanción corresponde a un día del salario percibido por cada día de retardo, tomando “la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora”, esto es, $3.068.850 -según certificación laboral-, arroja una suma total a indemnizar de setenta y dos millones setecientos treinta y un mil setecientos cuarenta y cinco pesos m/cte ($72.731.745), monto que considera la Sala, incluso, resulta superior al auxilio reconocido ($3.794.000), esto, como consecuencia del excesivo periodo de tiempo que transcurrió entre el momento que se radicó la solicitud y el pago final de las cesantías parciales, lo que sin duda impone escalar el presente caso a los organismos de control, para analizar la conductas disciplinarias, penales o fiscales que se hayan podido presentar por cuenta de la mora injustificada en el pago que debía realizarse.

Ante el escenario descrito, la Sala considera compulsar copias a la Procuraduría Provincial de Pereira y General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la Nación, así como al Ministerio de Educación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; con el fin de que investiguen dentro de su competencia, las posibles conductas disciplinarias, de detrimento patrimonial o fiscal y penales, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., con ocasión del presente asunto.

Se acoge de esta manera igualmente la sugerencia del señor Agente del Ministerio Público en el concepto rendido en el caso de marras. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 En un asunto similar el H. Consejo de Estado,31 precisó: “Lo anterior tiene como fundamento la condena impuesta a la parte demandada en el caso objeto de estudio, a título de sanción, la cual asciende aproximadamente a más de $32.000.000.oo según una liquidación calculada; sanción generada por el irrebatible incumplimiento de las normas que regulan el pago de las cesantías de los docentes.

Aunado a ello, el envío de copias encuentra fundamento en las innumerables y reiterativas condenas proferidas por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos del país, en casos análogos al presente, en los cuales se ha condenado a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por la sanción moratoria debido al pago extemporáneo de las cesantías parciales o definitivas de los docentes estatales.” 4.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias32 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la 31 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A;

CP William Hernández Gómez, providencia del 17 de noviembre de 2016. Radicación: 66001-23-33- 000-2013-00190-01 (Número Interno: 1520-2014); Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho; Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz; Demandado: Fomag. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000- 2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Se declara no probada la excepción de prescripción, conforme las razones expuestas en esta providencia. 2.

Se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por el Municipio de Pereira, conforme lo razonado.

3. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto del silencio respecto de la reclamación elevada el 28 de junio de 2019, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago de cesantías parciales solicitadas por la demandante, por las razones expuestas en el presente proveído. 2.

Como consecuencia de la declaración que antecede, y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- a pagar en favor de la demandante la sanción por mora en el pago de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación, y generada entre el 17 de febrero de 2018 y el 28 de enero de 2020, que suman un total de 711 días, cuya indemnización equivale a setenta y dos millones setecientos treinta y un mil setecientos cuarenta y cinco pesos m/cte ($72.731.745), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia. 3.

Las sumas reconocidas se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, en la forma y por las razones expresadas en la parte considerativa de la presente sentencia. 4. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. 5.

Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00094-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 6. Por Secretaría General, cúmplase con el envío de los archivos que contienen la sentencia y del expediente a la Procuraduría Provincial de Pereira y General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la Nación, así como al Ministerio de Educación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; para que investiguen dentro de su competencia, las posibles conductas disciplinarias, de detrimento patrimonial, fiscal y penales, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A.; con ocasión de la tardanza en el pago efectivo de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 1536 del 30 de enero de 2018, y que se materializó hasta el 29 de enero de 2020, lo que supone una condena a cargo del Estado, equivalente a la suma de setenta y dos millones setecientos treinta y un mil setecientos cuarenta y cinco pesos m/cte ($72.731.745), por concepto de indemnización moratoria. 7.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»