SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Bucaramanga, doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE: 680813333002-2018-00374-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DEMANDANTE: MANUEL ANTONIO MONCADA PARDO josejaimeroys@hotmail.com DEMANDADO: MUNICIPIO DEL PEÑÓN contactenos@elpenon-santander.gov.co alcaldia@elpenon-santander.gov.co secretariagobierno@elpenon-santander.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: YOLANDA VILLARREAL AMAYA yvillareal@procuraduria.gov.co SENTENCIA No. 136 TEMA DECLARATORIA DE NULIDAD DE LOS ACUERDOS MUNICIPALES No. 15 DEL 14.08.2014 Y No.32 del 30.12.2014, POR MEDIO DE LOS CUALES SE ADOPTAN OFICIALMENTE EL HIMNO, ESCUDO Y BANDERA DEL MUNICIPIO DEL PEÑÓN. MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia, de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos1 El demandante participó en calidad de dirigente y veedor popular en el proceso de creación del Municipio del Peñón – Santander, y en uso de sus conocimientos y medios propios, diseñó el escudo, himno y bandera del ente territorial accionado. 1 Archivo Digital 01 Fls. 6-10 Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 Desde 1993 y hasta el año 2015, la población ha utilizado dicha simbología en todas sus dependencias oficiales, educativas y particulares.
En el año 2014, el Alcalde del Peñón presentó a consideración del Concejo Municipal dos proyectos de acuerdo para reformar el himno, bandera y escudo del ente territorial, los cuales se aprobaron con fundamento en conceptos emitidos por el personero municipal, el director de la casa de cultura y el secretario de gobierno, quienes indicaron que era viable modificar los símbolos municipales, debido a que estos no se habían inscrito ante la Dirección Nacional de Derechos de autor.
La decisión contenida en los Acuerdos 015 del 14 de agosto y 032 del 30 de diciembre de 2014, no fue consultada previamente con la comunidad del municipio del Peñón, con lo cual se vulneró el artículo 29 Superior. Adicionalmente, son nulos, dado que para su expedición no se agotaron los debates previos contenidos en las normas que regulan la materia. 2.
Pretensiones2 Se declare la nulidad de los Acuerdos Municipales Nrs. 015 del 14 de agosto del 2014 y 32 del 30 de diciembre de 2014, proferidos por el Concejo del Municipio del Peñón, que adoptaron el himno, la bandera y el escudo del Municipio. 3. Concepto de violación3 Se encuentra demostrada la vulneración de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, toda vez que para la expedición de los Acuerdos 015 y 032 de 2014, no se consultó la voluntad de la comunidad respecto al cambio de los símbolos del Municipio del Peñón. Además, existió vulneración del procedimiento y los tiempos mínimos razonables para el estudio y debate de la propuesta por parte del Concejo Municipal, lo que implica la expedición irregular de los actos acusados, en la medida que no se otorgó la posibilidad de interpretar y tomar decisiones sobre la conveniencia de la modificación del himno, escudo y bandera del ente territorial. 2 Archivo digital 01 Fl. 12 3 Archivo digital 01 Fls. 83-88 Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 Finalmente sostiene que, los actos acusados no se encuentran debidamente motivados por haberse fundado en la opinión del gabinete de gobierno sin que se estructuraran ideas para apoyar o desestimar la propuesta.
Igualmente, considera ilegales y abiertamente inconstitucionales los Acuerdos 015 y 032 de 2014, por vulnerar la democracia participativa de la comunidad del Peñón. 4. Contestación4 La entidad accionada se opone a las pretensiones de la demanda, señalando como argumentos de defensa: Los Acuerdos Municipales Nrs. 015 del 14 de agosto del 2014 y 32 del 30 de diciembre de 2014, que adoptaron el himno, bandera y escudo del Municipio del Peñón, agotaron el trámite previsto en el artículo 29 de la Constitución Política que se refiere a: i) aprobación en primer debate en la comisión permanente respectiva, ii) aprobación en segundo debate en la plenaria de la corporación, iii) sanción ejecutiva por parte del alcalde, y iv) publicación o promulgación en el medio oficial. Previo a la expedición de los actos acusados se realizó consulta a la oficina de derechos de autoría con el fin de establecer si había registro de himno del Municipio del Peñón, indicándose por la autoridad competente que no existía solicitud o registro alguno. Se encuentra acreditada la socialización, convocatoria pública y participación plena de la comunidad en el proceso de elaboración de los símbolos del Municipio, así como la consulta a los órganos de control acerca de la pertinencia de esta iniciativa. Los actos acusados gozan de plena legalidad al expedirse por la autoridad competente, con plenas facultades legales y constitucionales, además, su contenido es razonable, pertinente y conducente.
Por lo anterior, solicita se denieguen las pretensiones, insistiendo en que los actos acusados gozan de plenos efectos jurídicos y no se configura causal que vulnere su legalidad. II. LA SENTENCIA APELADA5 4 Archivo digital 01 Fls. 103-116 5 Archivo Digital 12 Carpeta Primera Instancia. Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 El A quo denegó las pretensiones de la demanda al considerar que, los acuerdos municipales 015 y 032 de 2014, se ajustan a los requisitos formales señalados en las normas aplicables, al haberse sometido a la aprobación del Concejo Municipal y sanción del Alcalde Municipal, además de haberse efectuado la correspondiente publicación y promulgación en los medios oficiales.
Además, se expidieron de acuerdo a la competencia otorgada a los Concejos Municipales en el artículo 313 de la norma superior, y en cumplimiento del trámite previsto en el capítulo V ibidem, que se refiere al procedimiento de los acuerdos municipales. Tanto la ciudadanía como los entes de control ciudadano tuvieron pleno conocimiento de la modificación de los símbolos del municipio, a través de las convocatorias realizadas y de los conceptos que fueron solicitados de manera previa a la expedición de los actos enjuiciados, lo cual descarta la vulneración del debido proceso.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN6 La parte actora, impugnó la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: Se confunde la consulta previa a la comunidad en general, con un concurso de méritos especifico con interés directo, pues las convocatorias realizadas por la entidad accionada se dirigen a aquellos que cumplieran con las condiciones artísticas necesarias para inscribirse y participar por una recompensa económica para la composición y autoría del himno del Municipio de Peñón, la bandera y el escudo. No era procedente modificar los símbolos municipales establecidos desde 1993, sin realizar una consulta previa a la población acerca de la procedencia o no de esta iniciativa, pues con esta decisión se vulneró la democracia participativa. Es necesario aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Carta Política frente a los actos acusados, por violación a los derechos de participación ciudadana, al no haberse realizado consulta previa a la comunidad para la expedición de los acuerdos municipales. Por tratarse la invitación realizada por el ente territorial de la reforma al escudo, himno y bandera del municipio, era necesario exponer claramente los motivos por los que se estaba efectuando dicha modificación de los símbolos existentes, lo cual fue omitido. 6 Archivo Digital 15 Carpeta Primera Instancia Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 La modificación de los símbolos municipales se fundamentó únicamente en la opinión de los funcionarios que ocupaban los cargos de director de la casa de cultura y secretario de gobierno, siendo insuficientes los conceptos presentados para desconocer la existencia de dichos elementos previamente en el municipio.
IV. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO Las partes y el Ministerio Público no emitieron pronunciamiento frente al recurso de apelación. V. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia, se ejerció su control de legalidad.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia El Tribunal Administrativo de Santander es competente para conocer de las apelaciones interpuestas contra sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos de su jurisdicción territorial. 2.
Problemas Jurídicos Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: PJ.1 ¿Hay lugar a declarar la nulidad de los Acuerdos 015 del 14 de agosto y 032 del 30 de diciembre de 2014, expedidos por el Concejo Municipal del Peñón, mediante los cuales se modificaron el himno, bandera y escudo de dicho municipio, por infracción al derecho fundamental del debido proceso y la participación ciudadana, al no motivar la decisión y no efectuar consulta previa a la comunidad sobre la modificación de tales símbolos municipales? Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 PJ.2 ¿Es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, respecto a los Acuerdos 015 del 14 de agosto de 2014 y 032 del 30 de diciembre de 2014, por violación a los derechos de participación ciudadana, en el entendido de no haberse realizado consulta previa a la comunidad para la expedición de los mismos? 3.
Tesis de la Sala PJ.1 No, teniendo en cuenta que los actos acusados fueron expedidos por la autoridad competente, con la motivación suficiente y en ejercicio de las facultades contempladas en el artículo 313 de la Constitución Política, de acuerdo a los requisitos previstos en la ley, sin que fuera necesario realizar consulta previa a la comunidad para su modificación al no existir disposición legal expresa que consagre dicha obligación a cargo del ente territorial.
PJ.2 No, debido a que entre los Acuerdos 015 y 032 de 2014 y la Constitución Política, no existe una contradicción manifiesta en lo relacionado con la participación ciudadana que haga procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de norma superior.
4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 4.1 De las causales de nulidad de los actos administrativos El artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que se podrá solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter general, cuando sean expedidos con: i) infracción de las normas en que deberían fundarse, ii) falta de competencia, iii) expedición irregular, iv) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) falsa motivación, y vi) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 4.2 De las competencias de los concejos municipales Para resolver el fondo del asunto, es importante recordar que el constituyente de 1991, otorgó una serie de facultades y competencias a los departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas, definidas in genere en el artículo 287 de la Constitución Política, que se traducen en la posibilidad que tienen dichas entidades político – administrativas de gobernarse por autoridades públicas, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos propios, establecer Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales.
Con base en lo anterior, la propia Constitución Política, para el caso de los municipios, consagró la existencia de una corporación pública de elección popular con autonomía administrativa, encargada de trazar y fijar, a través de actos administrativos, las políticas públicas en la respectiva entidad territorial, para lo cual, en el artículo 313 de la Carta se le asignaron una serie de competencias y funciones a los concejos municipales, con miras a satisfacer las necesidades públicas de la comunidad asentada en el respectivo territorio y, en general, para instrumentar el manejo de los asuntos administrativos propios de ésta.
Entre las múltiples competencias radicadas otorgadas a los concejos municipales, se encuentra la contemplada en el numeral 9 del artículo 313 ibídem, que establece: “ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…)9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.(…)”.
Por su parte la Ley 136 de 1994 mediante la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, señala respecto a los concejos municipales: “ARTÍCULO 32. ATRIBUCIONES. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes. 7.
Velar por la preservación y defensa del patrimonio cultural.” Ahora bien, respecto a la iniciativa para presentar proyectos de acuerdo y al trámite previsto para su aprobación, el capítulo V, ibídem, señala: “ARTÍCULO 71. INICIATIVA. Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con sus atribuciones por los personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales.
También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente.
PARÁGRAFO 1 o. Los acuerdos a los que se refieren los numerales 2o.,3o., y 6o., del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde.
PARÁGRAFO 2 o. Serán de iniciativa del alcalde, de los concejales o por iniciativa popular, los proyectos de acuerdo que establecen la división del territorio municipal en comunas y corregimientos y la creación de Juntas Administradoras Locales. Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 ARTÍCULO
72. UNIDAD DE MATERIA. Todo proyecto de acuerdo debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. La presidencia del Concejo rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto pero sus decisiones serán apelables ante la corporación. Los proyectos deben ir acompañados de una exposición de motivos en la que se expliquen sus alcances y las razones que los sustentan.
ARTÍCULO 73. DEBATES. Para que un proyecto sea Acuerdo, debe aprobarse en dos debates, celebrados en distintos días. El proyecto será presentado en la Secretaría del Concejo, la cual lo repartirá a la comisión correspondiente donde se surtirá el primer debate. La Presidencia del Concejo designará un ponente para primero y segundo debate.
El segundo debate le corresponderá a la sesión plenaria. Los proyectos de acuerdo deben ser sometidos a consideración de la plenaria de la corporación tres días después de su aprobación en la comisión respectiva. El proyecto de acuerdo que hubiere sido negado en primer debate podrá ser nuevamente considerado por el Concejo a solicitud de su autor, de cualquier otro concejal, del gobierno municipal o del vocero de los proponentes en el caso de la iniciativa popular.
Será archivado el proyecto que no recibiere aprobación y el aprobado en segundo debate lo remitirá la mesa directiva al alcalde para su sanción. (…)
ARTÍCULO 76. SANCIÓN. Aprobado en segundo debate un proyecto de acuerdo, pasará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al alcalde para su sanción.” Finalmente, en cuanto a la participación ciudadana en el estudio de proyectos de acuerdo, se indica: “ARTÍCULO
77. DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL ESTUDIO DE PROYECTOS DE ACUERDO. Para expresar sus opiniones, toda persona natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de acuerdo cuyo estudio y examen se esté adelantando en alguna de las comisiones permanentes. La mesa directiva del Concejo dispondrá los días, horarios y duración de las intervenciones, así como el procedimiento que asegure el debido y oportuno ejercicio de este derecho.
Para su intervención el interesado deberá inscribirse previamente en el respectivo libro de registro que se abrirá para tal efecto. Con excepción de las personas con limitaciones físicas o sensoriales, las observaciones u opiniones presentadas deberán formularse siempre por escrito y serán publicadas oportunamente en la Gaceta del Concejo.” 4.5.
De los presupuestos participativos El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 está inspirado en el reconocimiento participativo del Estado, orientación que busca que el marco jurídico normativo se desarrolle en torno a este postulado para garantizar un orden político, económico y social justo. Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 A partir de esta orientación, la Constitución en los preceptos fundantes, como el artículo 1º Superior, proclama que Colombia es un Estado Social de Derecho, participativo, y, entre sus fines trazados se contempló el de facilitar la intervención de todos los habitantes en las decisiones que los afectan y también, en la vida económica.
Dentro de los mecanismos de participación ciudadana se encuentra contemplada la consulta previa, como el derecho que tienen los pueblos de decidir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, así como las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, se refiere al derecho de dichos pueblos de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Como aspectos generales a tener en cuenta frente a la consulta previa se advierte que: i) es un derecho de carácter colectivo que responde al principio de buena fe, ii) se realiza a través de un proceso de carácter público, especial y obligatorio en el cual se garantiza el debido proceso (principio de oportunidad, comunicación intercultural y bilingüismo), iii) se hace de manera previa a la adopción de medidas administrativas, legislativas o a la decisión sobre proyectos que puedan afectarles, iv) durante todo el proceso se garantiza el acceso a la información, la cual debe ser dada de manera clara, veraz y oportuna.
Finalmente, se precisa que la consulta previa debe desarrollarse en los siguientes casos: Medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades. Decisiones respecto de la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y de comunidades afrodescendientes, es decir, antes de iniciar o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos (mineros o recursos naturales) existentes en los territorios de los pueblos. Determinación de las áreas indígenas restringidas al interior de las zonas mineras indígenas. Traslado o reubicación de los pueblos de sus territorios tradicionales.
Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 Previo a diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigida a los pueblos. Adopción de menores indígenas. Investigaciones de acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional (permisos de investigación científica). 4.5.
De la excepción de inconstitucionalidad La excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4° de la Constitución Política, es un instrumento cuya aplicación se invoca para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de orden constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales.
El H. Consejo de Estado ha precisado que para la procedencia de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, es decir que, la disposición legal y la constitución sean tan contrarias que de la simple comparación resulten absolutamente incompatibles en su aplicación simultánea. Por lo anterior se ha señalado que: “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber, en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales.” De lo expuesto se concluye que, una disposición que resulte manifiestamente incompatible o contraria a la Constitución Política, debe ser inaplicada en virtud del artículo 4 de la Carta Magna. 5 Del caso concreto 5.1.
Actos acusados Acuerdo No. 015 del 28 de agosto de 2014, proferido por el Concejo Municipal del Peñón, “Por medio del cual se institucionaliza y se adopta oficialmente el himno del Municipio de El Peñón Santander” Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 Acuerdo No. 032 del 30 de diciembre de 2014, proferido por el Concejo Municipal del Peñón, “Por medio del cual se institucionaliza y se adopta oficialmente el escudo y la bandera del Municipio de El Peñón Santander” 5.2.
Normas violadas Artículos 29 y 209 de la Constitución Política. 5.1. Vulneración al debido proceso - Análisis crítico. Lo primero que advierte la Sala es que el demandante expone que, se configuran las causales de nulidad de infracción de las normas en que debían fundarse, expedición irregular y violación al debido proceso frente a los Acuerdos 015 y 032 de 2014, debido a que se vulneran los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, por cuanto, previo a su expedición, se omitió realizar consulta a la comunidad para modificar los símbolos de identidad del Municipio del Peñón. Así las cosas, revisados los argumentos que sustentan la demanda y el recurso de apelación, se encuentra que la inconformidad del accionante se centra en que con la expedición de los actos acusados se violó la democracia participativa de la población del Municipio del Peñón, toda vez que se modificaron los símbolos que lo identifican, sin realizar consulta previa a la población, la cual no se equipara a una convocatoria de concurso de méritos.
Además, considera que los actos acusados se expidieron sin exposición de motivos. Para el correcto estudio de legalidad objeto de la presente demanda, la Sala debe estudiar los siguientes aspectos: i) sí con la expedición de los actos acusados, se vulneraron las normas de contenido general y las relacionadas con la expedición de los acuerdos municipales en cuanto a la necesidad de realizar consulta previa a la comunidad para la expedición de los mismos, ii) si existía facultad de la entidad territorial para proferir los actos acusados y, iii) si la institucionalización y adopción de los símbolos que identifican al Municipio del Peñón representa la afectación de los derechos de la comunidad, de acuerdo con las razones señaladas en el recurso de apelación. Revisados los medios de prueba allegados en primera instancia, no encuentra la Sala ningún elemento que demuestre que el Municipio del Peñón tenía la obligación de realizar consulta previa a la comunidad para expedir los acuerdos 015 y 032 de 2014, pues, aunque el actor tenía la carga de acreditar que estos actos eran Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 contrarios a las disposiciones de la Constitución Política, no cumplió con el deber de demostrar la omisión invocada en la demanda.
Se suma a lo anterior, la consideración de que las sesiones de los Concejos Municipales son públicas y no se acreditó en el proceso que se haya impedido o entrabado la participación ciudadana durante el trámite de los debates de los mencionados acuerdos. Contrario a lo expuesto, se advierte que los acuerdos 015 y 032 de 2014 se ajustaron a los requisitos formales para su expedición, en cuanto se aprobaron en primer debate en la comisión permanente y en segundo debate en la plenaria del Concejo Municipal del Peñón, respectivamente, surtiéndose posteriormente la sanción ejecutiva por el Alcalde Municipal y finalmente la efectiva publicación y promulgación en el medio oficial.
Además, del trámite surtido para la promulgación de los acuerdos 015 y 032 de 2014, se precisa que, la decisión de adoptar el himno, bandera y escudo del Municipio del Peñón, se fundamentó en las facultades conferidas por el artículo 313 de la Constitución Política a los concejos municipales para la adopción de este tipo de decisiones, así como en la convocatoria realizada y en los conceptos rendidos por los distintos entes de control; sin que se evidencie que su expedición implica la transgresión de las normas superiores, pues lo que se pretendía era adoptar los símbolos que identificaran al ente territorial de acuerdo con las competencias atribuidas expresamente por el Gobierno Nacional.
Dicha posición fue reiterada por el Ministerio de Cultura, que a través de oficio del 7 de mayo de 2013 da respuesta a la consulta sobre los cambios en los símbolos del Municipio en el sentido de indicar que, dicha entidad respeta los criterios y decisiones de los municipios en ejercicio de su derecho a determinar los símbolos que los identifican y representan, con base en la autonomía territorial consagrada en la Constitución Política, motivo por el cual no realiza exigencias ni establece parámetros que limiten u orienten las decisiones de los entes territoriales.
En cuanto a la vulneración del debido proceso y de la democracia participativa, se advierte que, no existe disposición legal que prevea una consulta previa a la comunidad para la expedición de actos relacionados con símbolos de identidad de los entes territoriales como si tiene que ver con asuntos relacionados con comunidades indígenas y temas de explotación de recursos, pues la potestad Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 ejercida en el caso particular está vinculada a las funciones que la Constitución Política le atribuye al concejo municipal como representante de pueblo.
Así las cosas, si bien la administración del Municipio del Peñón socializó la convocatoria para que la población participara en la adopción e institucionalización de los símbolos que los identifican, la validez de los actos no se encuentra condicionada a que la comunidad deba ser consultada previo a la expedición de estas decisiones. Pese a lo anterior, se encuentra demostrado que se garantizó la participación de la comunidad en general durante el trámite y adopción de los acuerdos municipales 015 y 032 de 2014, en atención a lo siguiente: Se realizó concurso para la reforma de los símbolos del Peñón – Santander, en el que se indica que “La administración Municipal de El Peñón Santander, en cabeza del señor alcalde Bercely Quiroga Vargas, convoca a la comunidad en general para que se haga participe del concurso para la creación del escudo, himno y bandera de El Peñon”, señalándose como requisitos de las propuestas i) aspectos culturales, históricos, geográficos, económicos y sociales, ii) pasado, presente y futuro del Municipio de El Peñón, iii) sitios turísticos, iv) ríos, cuevas, cerros entre otros, v) letra, música y partitura del himno…” Se realizó la Convocatoria No. 001 del 11 de febrero en la que “la alcaldía municipal, la secretaría de Gobierno y la casa de la cultura, hacen una convocatoria abierta a: Docentes, Estudiantes, Artistas, Historiadores, Antropólogos, Poetas, Gestores culturales y sociedad en general, a participar en el concurso para la Composición y autoría del himno para el municipio de el peñón”.
Como fundamento de dicha iniciativa se señaló la conmemoración de los 20 años del municipio, y se indicó que esta deberá involucrar y plasmar los principales rasgos de identidad del Municipio de El Peñón, ya que partir de dicho proyecto se crearía una insignia de la individualidad del municipio, señalándose los criterios generales y técnicos que deberán tenerse en cuenta para la participación. El director de la casa de cultura remitió oficio del 07 de junio de 2013 al personero municipal del Peñón en el que se informa sobre la convocatoria a veedurías concurso símbolos municipales y entrega de las convocatorias 001 Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 composición y autoría del himno, convocatoria 002 creación de la bandera, convocatoria 003 creación del escudo.
Además, se indica “en cumplimiento de la Ley 850 de 2003, se permite convocar a la participación ciudadana o veedurías ciudadanas, como derecho – deber, facultad y responsabilidad de hacerse presente con la dinámica social que involucra intereses colectivos en el proceso del concurso símbolos municipales, cuyo objeto es la elaboración del escudo, la bandera y el himno municipal del peñón Santander” Ahora bien, frente al presunto desconocimiento de los símbolos de identificación del Municipio del Peñón, existentes, previo a la expedición de los actos acusados, es preciso señalar que, contrario a lo manifestado por el demandante, durante el trámite de la iniciativa que dio lugar a los acuerdos 015 y 032 de 2014, se consultó a diferentes autoridades competentes, en aras de establecer si existía registro de himno, escudo, o bandera del ente territorial, obteniendo las siguientes respuestas: Oficio del 28 de junio de 2013 de la Dirección Nacional de Derechos de Autor, en el que se indica que, realizada una búsqueda en la base de datos de la entidad, no se encontró solicitud o registro de la obra denominada himno del Municipio del Peñón. Oficio del Concejo Municipal del Peñón en el que se indica que, no se encontró acuerdo municipal que institucionalizara los símbolos del Municipio. Oficio del Secretario de Gobierno del ente demandado que informa que, no se encontró acuerdo municipal que institucionalizara los símbolos del Municipio en los archivos de la entidad.
De lo anterior se concluye que, no se desconoció la existencia de símbolos que identificaran al Municipio del Peñón previo a la expedición de los actos demandados, pues dicha situación fue constatada por las autoridades de orden territorial y nacional competentes, al indicar que revisadas las bases de datos no existía registro alguno de dichas obras.
Ahora, si en gracia de discusión se tuviera en cuenta que con anterioridad a la promulgación de los acuerdos 015 y 032 de 2014 se habían creado dichos elementos de identificación del Municipio del Peñón, se aclara que por tratarse de obras tangibles e intangibles cuyos derechos son cedidos al ente territorial una vez se realizan, estos pasan a ser propiedad intelectual de la administración y en esta Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 medida es aquella a quien le compete su modificación sin que sea necesario solicitar autorización a la comunidad o a los particulares.
Por otra parte, respecto a la motivación de los acuerdos acusados en virtud de los cuales se institucionalizó y adoptó la bandera, himno y escudo del Municipio del Peñón, se advierte que dentro de la exposición de motivos se señala: i) que se pretende dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 397 de 1997 y a los artículos 7 y 70 de la Constitución Política, según los cuales el estado debe reconocer, promover y fomentar los valores de la nación a través de las diversas manifestaciones de cultura, ii) la necesidad de establecer unos símbolos que identifiquen la región, creen sentido de pertenencia y representen los intereses de la comunidad, y iii) que a través de la adopción de los mismos se contribuiría al fortalecimiento de la identidad cultural del ente territorial.
En consecuencia, resulta claro que los actos demandados se encuentran debidamente motivados y que su fundamento se encuentra íntimamente relacionado con la finalidad de los mismos. De modo que, el Concejo Municipal de El Peñón actúo de conformidad con las atribuciones conferidas por la Constitución Política al emitir los acuerdos Municipales 015 de 2014 y 032 de 2014, y además teniendo en cuenta que era necesario institucionalizar el himno, bandera y escudo debido a que pertenecen al patrimonio cultural del Municipio, y a que para la fecha no se había registrado o adoptado oficialmente ningún símbolo de identificación con las autoridades correspondientes.
Adicionalmente se encuentran razonables, necesarias y adecuadas, las medidas adoptadas por los acuerdos Nros. 015 y 032 de 2014 que institucionalizaron y adoptaron oficialmente el himno, escudo y bandera del Municipio del Peñón respectivamente, en desarrollo de las facultades conferidas por la Constitución Política y en la Ley 136 de 1994, sin que se observe que existe una disposición que señale que es obligatorio realizar una consulta o contar con aprobación de la comunidad para que este acto tuviera validez, pues como se indicó, la decisión se amparó en una iniciativa propia de la administración territorial, la cual cuenta con autorización expresa de la ley.
Igualmente, está acreditado que, una vez se surtió la convocatoria y se oficializaron los símbolos del Municipio del Peñón, estos fueron socializados mediante actos públicos para el respectivo conocimiento del colectivo municipal. Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 5.2.
De la excepción de inconstitucionalidad Si bien la parte actora no invocó expresamente la excepción de inconstitucionalidad, señaló la incompatibilidad del Acuerdo con la Constituciporque a su juicio, los actos acusados, vulneran los derechos de participación ciudadana, al no haberse realizado consulta previa a la comunidad para la expedición de los mismos.
De esta manera considera corresponde al juez inaplicar los actos que sean lesivos del ordenamiento jurídico cuando se advierta que estos resultan contrarios a los postulados de la Constitución Política. Al respecto se advierte que si bien, no se solicitó expresamente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad con la demanda, analizados los motivos que la fundamentan, se observa que estos corresponden a los mismos que fueron propuestos en el concepto de violación invocado, al alegarse que los actos demandados son ilegales y abiertamente inconstitucionales por no realizarse consulta previa a la comunidad para el cambio de símbolos, motivo por el cual se concluye que no se trata de nuevos argumentos formulados con el recurso de apelación que impliquen la vulneración del debido proceso de la entidad accionada.
En consecuencia, dando aplicación a la primacía del derecho sustancial sobre el formal y en aras de salvaguardar la supremacía de la Constitución Política, el orden jurídico, la tutela judicial efectiva y la justicia material, se analizará si los argumentos propuestos por el demandante son suficientes para inaplicar los acuerdos 015 y 032 de 2014 por ser contrarios a la norma superior, tal y como ha señalado el H. Consejo de Estado7, toda vez que en el evento que una disposición sea contraria a la norma superior, es deber del juez que conozca el asunto inaplicarla por inconstitucional, pues de forma contraria se configura un defecto sustantivo.
Así las cosas, la Sala considera que la violación de los derechos de participación ciudadana alegada no es manifiesta, palmaria o flagrante, es decir, no puede establecerse de la sola confrontación de la Constitución Política y los Acuerdos Nros 015 y 032 de 2014 que estas disposiciones son contrarias o incompatibles. Adicionalmente, no se evidencia que las decisiones de adoptar el himno, escudo y bandera del ente territorial demandado sin realizar consulta previa a la comunidad 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 10 de octubre de 2019. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación: 76001-23-31-000-2011-01726-01(21789). Corte Constitucional Sentencia T-178 de 2012. Consejo de Estado, Sentencia del 26 de enero de 2021. Consejero Ponente: Ramito Pazos Guerrero. Radicación: 11001-03-15-000-2020-02422-01.
Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 en general implique la violación directa de normas constitucionales, por lo que resulta improcedente la declarar probada la referida excepción, por no presentarse argumentos que justifiquen la inaplicación aducida por la parte actora.
De lo expuesto se concluye que, los Acuerdos 015 y 032 de 2014 proferidos por el Concejo Municipal del Peñón en virtud de los cuales se institucionalizó y adoptó el himno, escudo y bandera, no contravienen la Constitución Política ni vulneran el derecho a la participación democrática de la comunidad, toda vez que su expedición se encuentra ajustada a los parámetros determinados por el Gobierno Nacional, y en tal virtud, se confirmará en su integridad la sentencia apelada. 6 Condena en costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del CPACA, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Acta de Sala No. 050 del 7 de octubre de 2021. CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Nulidad Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Manuel Antonio Moncada Pardo Demandado: Municipio del Peñón Radicado No. 686793333002-2018-00374-01 Salvamento Voto Aprobado Teams JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrado Magistrada Firmado Por: Claudia Patricia Peñuela Arce Magistrada Oral 007 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7a89b1369eea995e7c5922eeea85a42a3aac18a539ee40c5f16ba0c36b5550a3 Documento generado en 12/10/2021 09:10:01 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica