SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, once de marzo de dos mil veintidós Radicación: 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Willington Lasprilla Pescador Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor Willington Lasprilla Pescador, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. De las hojas 1 a 4 de la demanda1 se solicita: 1.1. Que se inapliquen por inconstitucionales e inconvencionales las siguientes normas por medio de las cuales y con fundamento en el Decreto 1091 de 1995, se han fijado los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal 1 Samai Juzgado – índice 3 Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y otros empleados públicos: Artículo 29 Decreto 58 de 1998, Artículo 30 Decreto 62 de 1999, Artículo 30 Decreto 2724 de 2000, Artículo 29 Decreto 2737 de 2001, Artículo 29 Decreto 745 de 2002, Artículo 29 Decreto 3552 de 2003, Artículo 29 Decreto 4158 de 2004, Artículo 29 Decreto 923 de 2005, Artículo 29 Decreto 407 de 2006, Artículo 29 Decreto 1515 de 2007, Artículo 28 Decreto 673 de 2008, Artículo 27 Decreto 737 de 2009, Artículo 27 Decreto 1530 de 2010, Artículo 27 Decreto 1050 de 2011, Artículo 27 Decreto 842 de 2012, Artículo 27 Decreto 1017 de 2013, Artículo 27 Decreto 187 de 2014, Artículo 27 Decreto 1028 de 2015, Artículo 27 Decreto 214 de 2016, Artículo 27 Decreto 984 de 2017, Artículo 28 Decreto 324 de 2018, Artículo 28 Decreto 1002 de 2019, Artículo 28 Decreto 318 de 2020. 1.2.

Se declare la nulidad de la decisión contenida en el oficio No. S-2020- 008196/DITAH-ANOPA-1.10 del 07 de febrero de 2020, mediante el cual se dio respuesta negativa a solicitud del demandante de reconocimiento del subsidio familiar, reliquidación y pago en un 30% de incremento sobre el salario básico desde cuando constituyó su unión marital y en un 5% y 4% adicional para las fecha en que nacieron sus dos hijos, argumentándose por la demandada que aquel no era destinatario del Decreto 1212 de 1990 por haber sido vinculado a la institución en el nivel ejecutivo. 1.3.

Se declare la nulidad la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos surgidos a la vida jurídica por la omisión de respuesta a los recursos de reposición y de apelación interpuestos por el demandante contra la decisión contenida en el oficio citado en precedencia, con la consecuencia de entenderse negativas las decisiones esperadas. 1.4.

A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de lo anterior, se reconozca el derecho fundamental a la igualdad del demandante, mediante la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reliquidar y pagar su salario devengado como miembro del nivel ejecutivo, con los incrementos a partir de la prestación subsidio familiar, la cual deberá liquidarse de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1212 y 1213 aplicables al personal de oficiales, suboficiales y agentes de esa institución, bajo los siguientes parámetros: en un 30% de incremento sobre el salario básico devengado para 1998, porcentaje que aplica por su compañera permanente (con quien contrajo matrimonio el 19 de enero de 2007) desde el 28 de Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 abril de 1998, fecha en que inició su unión marital de hecho; en un 5% adicional del salario básico devengado para el año 2001, que aplica por su primer hijo, desde el 26 de abril de 2001, fecha de su nacimiento; y en un 4% adicional para el año 2002 que corresponde por su segundo hijo, desde el 25 de octubre de 2002, fecha de su nacimiento.

Todo, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponde. 1.5. Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar en favor del demandante, en forma retroactiva desde el 28 de abril de 1998, cuando constituyó su unión marital, el 26 de abril de 2001 cuando nació su primer hijo y el 25 de octubre de 2002 cuando nació su segundo hijo, así como para el año 2007 cuando contrajo matrimonio con quien fuera su compañera permanente, las sumas de dinero correspondientes a todas las prestaciones sociales, subsidios, incrementos anuales y cualquier otro derecho económico causado y reconocido, más la indexación que en derecho corresponda, a partir de la inclusión y cómputo del subsidio familiar como factor salarial. 1.6.

Que se incluya en la asignación salarial del actor, efectiva desde el 15 de febrero de 2019 como factor prestacional el subsidio familiar en un 39% sobre el salario básico devengado y vigente para esa época. 1.7. Que se dé cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 1.8.

Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 2.

HECHOS. De las hojas 5 a 8 ibidem del escrito de demanda2, se narraron los siguientes: 2.1. El actor ingresó a la Policía Nacional como patrullero en el año 1995, una vez aprobado el curso de formación, e inició su vida laboral en el régimen del “Nivel Ejecutivo”. 2 Samai Juzgado – índice 3 Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 2.2.

El 28 de abril de 1998, el demandante inició unión marital de hecho con Narda Milena Mazo Guerrero, con quien contrajo matrimonio el 19 de enero de 2007 y fruto de dicha relación nacieron sus dos hijos: Daniel Andrés, el 26 de abril de 2001 y Sebastián, el 25 de octubre de 2002. 2.3. La demandada Policía Nacional no incrementó su salario básico en un 30% por su entonces compañera para el año 1998, ni para el año 2007 cuando contrajo matrimonio, como tampoco con ocasión del nacimiento de sus dos hijos en un 5% y 4%, respectivamente, en la prestación del subsidio familiar, sino unas sumas de dinero fijadas por Decreto anual por el gobierno nacional, muy por debajo de lo que realmente correspondía en proporción a términos porcentuales, como se reconocía y pagaba a otros miembros de la institución vinculados como agentes, suboficiales y oficiales. 2.4.

El actor solicitó ante la Dirección General de la Policía Nacional, el reconocimiento del derecho fundamental a la igualdad a través de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por esa autoridad, para que en virtud de ello se procediera al pago a su favor del subsidio familiar en los porcentajes en que se autoriza legalmente el incremento de su salario devengado, conforme se le ha reconocido, liquidado y pagado a los demás miembros de la Policía Nacional por los Decretos 1212 y 1213 de 1990. 2.5.

A través de acto administrativo demandado la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional niega el reconocimiento y reliquidación del subsidio familiar reclamado por quien hoy demanda, al considerar que su vinculación con la institución se realizó en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo que no lo hace destinatario de los Decretos Ley 1212 y 1213 de 1990, ante lo cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubieren pronunciado ni efectuado notificación expresa al recurrente.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. De las hojas 8 a 22 del mismo documento3, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 42, 53 y 218 3 Samai Juzgado – índice 3, expediente electrónico Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 • Decreto 118 de 1957, artículo 7 • Decreto 609 de 1977, artículo 12 • Decreto 613 de 1977, artículo 54 • Ley 21 de 1982, artículos 1º, 7, 13 y 18 • Decreto 1212 de 1990, artículo 82 • Decreto 1213 de 19902, artículo 46 • Ley 4ª de 1992, artículo 1º literal d), artículo 2 literal a) y artículo 10 • Decreto 132 de 1995 • Decreto 1091 de 1995 El concepto de violación lo expone así: Manifiesta que se hace la solicitud de reconocimiento del derecho fundamental a la igualdad por la vía de aplicación de excepción de inconstitucionalidad, según la cual y en términos de jurisprudencia de la Corte Constitucional aplica “cuando se advierta una clara contradicción entre una disposición aplicable a un caso concreto y la norma constitucional”, para el caso entre la disposición aplicada al actor (Decreto 1091 de 1995 – artículos 15, 16 y 17) con lo que se vulnera el artículo 13 Superior.

Aduce que la entidad demandada acepta tácitamente a partir del acto administrativo, que está vulnerando la normatividad relacionado con los derechos adquiridos de su trabajador en lo que atañe a la aplicación a su favor de los contenidos legales relacionados con la prestación social del subsidio familiar. Realiza una trazabilidad en sus argumentos sobre la creación y normas que materializan el subsidio familiar al interior de la Policía Nacional, concluyendo que no obstante el gobierno nacional hacer eco de los preceptos contenidos en la Ley 21 de 1982 relacionados con dicha prestación, en cuanto a destinatarios, personas a cargo y objetivos, expide para los miembros del nivel ejecutivo, normas que no solo contradicen tales preceptos, sino también aquellos que se encuentran vigentes y aplicables desde 1977 y luego para 1990 (Decretos 609 y 6013, 1212 y 1213 en su orden) para los demás miembros de esa institución, con lo que inexplicablemente y sin ninguna razonabilidad se da un trato discriminatorio a quienes forman parte de dicho nivel ejecutivo y elimina como beneficio y factor de pago del subsidio familiar al cónyuge o compañera del policial.

Que tampoco se justifica el tratamiento dado en relación a los hijos, por quienes se paga una pírrica cantidad dineraria muy por debajo Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 de lo que se le reconoce y paga por dicho concepto a los hijos de los demás miembros de la institución mediante incremento porcentual del salario básico.

Indica que es a partir de las disposiciones contenidas en los artículos 16 y 17 del Decreto 1091 de 1995 que se discrimina de manera injustificada a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en relación con el personal de oficiales, suboficiales y agentes de esta institución, con lo que se desnaturaliza la esencia de la figura legal del subsidio familiar que surgió como un medio expedito para el fortalecimiento de la familia como un alivio a las cargas económicas que representa su sostenimiento.

Dedica un subcapítulo al desarrollo del Estado Social de Derecho que es Colombia según la Carta Fundamental para señalar que si no hay reconocimiento y protección a la dignidad humana de aquellos que pertenecen al nivel ejecutivo de la Policía nacional, mucho menos puede hablarse de respeto por la solidaridad de las personas que reza el canon superior; se trata de una discriminación pura sin justificación razonable.

Continúa su exposición haciendo énfasis en el derecho a la igualdad, citando para el efecto jurisprudencia de la Corte Constitucional y seguidamente alude a la supremacía de la Constitución y excepción de inconstitucionalidad, de igual modo refiriendo a pautas jurisprudenciales también del H. Consejo de Estado y argumentando así que de conformidad con la naturaleza de Estado Social de Derecho, a tono con los principios fundamentales de la Carta Política, entre éstos, el de la supremacía de la Constitución y los derechos fundamentales en ella consagrados, como el artículo 13 sobre derecho a la igualdad, desconocido por el Decreto 1091 de 1995 y todos aquellos decretos anuales que desde 1998 el gobierno nacional ha expedido para fijar los sueldos básicos mensuales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional sustentados en tal decreto, es que se itera se aplique el control constitucional por vía de excepción frente a la violación del derecho a la igualdad del demandante, como integrante de dicho nivel, a quien a pesar del reconocimiento del pago de subsidio familiar por su condición de padre de dos hijos, no se le ha pagado el mismo acorde con las normas que rigen para los demás miembros de la institución, ni se le ha reconocido, liquidado y pagado desde 1998 dicha prestación social, una vez constituyera su unión marital.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de manera oportuna, dio contestación a la demanda mediante escrito obrante en expediente electrónico, ibidem4, en los siguientes términos: Se pronuncia en relación con los hechos de la demanda y expone seguidamente como razones de defensa que el demandante fue dado de alta dentro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 015259 del 26 de septiembre de 1995 y actualmente se encuentra retirado en el grado de intendente jefe.

Manifiesta que el subsidio familiar en la Policía Nacional, se encuentra contemplado inicialmente en el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, estatuto de carrera del personal de oficiales, en los que se establece el porcentaje a liquidar mensualmente sobre el sueldo básico y, posteriormente, para los integrantes del nivel ejecutivo, éste fue regulado por el Decreto 1091 de 1995.

Al actor le están siendo liquidadas sus partidas prestacionales mensuales de conformidad con el ordenamiento legal, que le es aplicable por tratarse de un miembro del nivel ejecutivo de incorporación directa, dentro del cual no se encuentra estipulado el subsidio familiar a favor del cónyuge o compañero permanente ni tampoco como factor salarial liquidable para efectos de pensión. Señala que no son aplicables los Decretos 1212 y 1213 de 1990, ya que estas normas regulan el régimen salarial y prestacional para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional pero no al nivel ejecutivo al que pertenece el actor, y no se tiene la facultad para realizar reconocimientos salariales y/o prestacionales que no estén contemplados en las disposiciones legales que rigen la materia.

Considera que es evidente que en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contempló el subsidio familiar como lo solicita el demandante, sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado, en consecuencia, con el nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de junio de 1995.

También que, en materia de subsidio familiar, el régimen del nivel ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no le favorecieron al interesado, pero que, por otros aspectos parece más benéfico, pues permite la 4 Samai Juzgado – índice 8 Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo.

Sobre los vicios alegados por el demandante, arguye que el de violación al derecho a la igualdad y discriminación al menor no está llamado a prosperar, pues el demandante gozó de todas las garantías y derechos laborales como miembro de la Policía Nacional, de tal manera que el acto administrativo aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros del nivel ejecutivo.

Sostiene que en virtud del principio de legalidad (Decreto 1091 de 1995), el subsidio familiar se reconoce únicamente a los miembros del nivel ejecutivo en servicio activo, teniendo en cuenta que el mismo no constituye salario y no es computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro. La Policía Nacional realiza los reconocimientos prestacionales en virtud de los principios de legalidad y temporalidad, es por eso que en el caso en concreto los derechos prestacionales son reconocidos y cancelados de acuerdo a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004.

Las pretensiones del actor, relativas a que le sea liquidado el porcentaje del subsidio familiar en su salario y posterior a asignación de retiro, violan flagrantemente el principio de inescindibilidad normativa, dado que quiere ser beneficiario de dos regímenes prestacionales distintos al mismo tiempo, extrayendo de cada uno aquello que más le favorece a sus intereses particulares.

Así las cosas, se tiene claridad que el actor pertenece al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, y es claro también que en dicho régimen superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que el acto reclama, precisamente porque corresponden es al de agentes y suboficiales, al cual ya no pertenece y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

Niega que se presente desmejora, ya que al realizar el actor las operaciones aritméticas respectivas, lo hace teniendo en cuenta el mismo salario devengado por un miembro del nivel ejecutivo, sin tener en cuenta que el salario base de un agente y de un suboficial es muy inferior al de un patrullero, subintendente, intendente o comisario.

Cita pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado para la sustentación de sus Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 argumentos. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda mediante la sentencia5 que se impugna, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas por lo considerado. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, el a quo, luego de hacer referencia al régimen salarial de miembros de la fuerza pública y a la manera como se integra la Policía Nacional, procede a desarrollar el tema del subsidio familiar para integrantes del nivel ejecutivo de dicha institución contemplado en el Decreto 1091 de 1995 y relaciona los decretos que anualmente el gobierno nacional expide para indicar el monto que se pagará por dicho concepto; contrario al caso que tanto el régimen de oficiales y suboficiales como el de agentes de la Policía Nacional, regulados por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, artículos 82 y 46 respectivamente, indican que ese emolumento se cancela sobre un 30% para el servidor casado, adicionado en un 5% por el primer hijo y un 4% por el segundo hijo en adelante, sin exceder este segundo ítem del 17%.

Al abordar el caso concreto, explica que aunque la cuantificación del subsidio familiar es sustancialmente diferente en el régimen del nivel ejecutivo, confrontado con el de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, es circunstancia por sí sola no tiene la aptitud de generar la consecuencia jurídica perseguida por la parte demandante, pues no puede desconocerse que si el actor ingresó al servicio del cuerpo civil cuando estaba en plena vigencia el nivel ejecutivo, ello indica con meridiana claridad que es ese régimen el que regula sus asignaciones, condiciones salariales y prestacionales.

Refiere al tema de los efectos de la ley en el tiempo, para indicar que en el caso concreto no se encuentra configurada ninguna de las excepciones relativas a la irretroactividad de la ley, que la norma que regula la liquidación y pago del subsidio 5 Samai Juzgado – índice 11 Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 familiar al actor es el Decreto 1091de 1995 y no los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

Luego, aborda tema del derecho de igualdad también citado en la demanda, manifestando que las sentencias que cita la parte actora del Consejo de Estado para sustentar la vulneración al mismo, no pueden hacerse extensivas al caso concreto toda vez que no guarda identidad fáctica con el asunto que aquí se ventila, ya que i) los soldados profesionales no pueden asimilarse a los miembros del nivel ejecutivo, debido a que los primeros son el primer eslabón en la línea de mando y el segundo corresponde a un régimen de asignaciones, salarial y ascensos, aplicable a diversos grados de la escala jerárquica de la Policía Nacional; ii) en aquel evento se discute la inclusión de la partida para la liquidación de la asignación de retiro y en este el dinero que se percibe por ese emolumento; iii) en el asunto estudiado por el Consejo de Estado en esa oportunidad se niega el reconocimiento en la cuantía de la asignación de retiro y en este evento quien demanda, se encuentra percibiendo su pago.

Agrega que no se está aludiendo norma dentro del ordenamiento jurídico vigente, que prohíba un trato diferenciado, en materia salarial y prestacional, entre oficiales, suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que por el contrario, el gobierno nacional estaba plenamente facultado para rediseñar el régimen de asignaciones, salarial y prestacional de los miembros activos de la institución, configurando un nuevo tipo de vinculación, con la finalidad de profesionalizar ese cuerpo civil, al que el demandante decidió vincularse, con los beneficios y condiciones que ese ingreso conlleva, por lo que no existe fundamento jurídico válida que permita al actor beneficiarse de un régimen laboral al que nunca perteneció. Seguidamente, explica que el argumento según el cual el subsidio familiar es cuantitativamente menor al que reciben otros miembros de la entidad demandada, no permite colegir que los derechos de los niños se están violentando o menoscabando o que se está poniendo en riesgo su protección, no solamente porque no se les está privando de ningún beneficio, sino además porque el servidor público nunca ha tenido el derecho ni la expectativa a percibir el emolumento en la cuantía pretendida en este juicio.

Finaliza explicando que de accederse a lo pretendido implicaría desconocer el principio de inescindibilidad, según el cual el régimen que regule determinada situación laboral debe aplicarse de manera integral, no segmentada o parcial, aún so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad. Tampoco es posible acceder a lo pretendido Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 aludiendo que se violenta el principio de progresividad, debido a que la parte actora no ha disfrutado de un régimen distinto al del nivel ejecutivo, luego, no puede hablarse de regresividad cuando hacía el pasado, el demandante no ha tenido condiciones más favorables o una expectativa legítima de acceder a ellas.

Concluye que no logra desvirtuarse la presunción de legalidad que se atribuye a los actos administrativos demandados, lo que impone negar las pretensiones de la demanda. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión anterior mediante escrito visible en documento de recurso de apelación6 del expediente electrónico, en el cual invoca los siguientes argumentos: 1) Considera que el medio de control propuesto a la judicatura sobre los actos administrativos demandados no fue ejercido por el operador judicial según lo refleja el fallo apelado, puesto que lo alusivo al reconocimiento del derecho fundamental a la igualdad del actor por vía de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no fue mencionado y menos tratado.

Que es claro que el decreto aplicable al actora es el Decreto 1091 de 1995 y no los Decretos 1212 y 1213 de 1990, lo cual no ha sido objeto de discusión, sin que se hubiera tenido en cuenta que el demandante sustentó la violación al derecho fundamental a la igualdad como un miembro más de la Policía Nacional en relación con el reconocimiento, cuantía y fijación del subsidio familiar, en que ese Decreto 1091 de 1995 dio sin justificación alguna, un trato diferente al que reciben los demás integrantes de la institución. Indica que el fallo omitió considerar sobre lo que realmente comporta la esencia de la litis propuesta que es reconocer o no el derecho a la igualdad del miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, de percibir el pago del subsidio familiar conforme se le viene pagando a los demás policiales, cuya viabilidad jurídica se sustenta en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. 6 Samai Juzgado – índice 13 Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 2) Difiere de la decisión de instancia en el sentido que contiene algunas consideraciones que no guardan congruencia con los argumentos del concepto de la violación de la demanda, pues en aparte alguno del libelo se hizo referencia a que el trato diferenciado tuviera base en que “personas de jerarquía superior” recibían el pago de la prestación en mayor cuantía a la que percibe el actor, ni tampoco se trajo como referente que dicho tratamiento “violentara los derechos de los niños y adolescentes” por resultar finalmente ellos como beneficiarios del emolumento en cuestión. Mientras la parte actora estructuraba en la demanda la violación a su derecho constitucional a la igualdad contemplado en el artículo 13 de la Carta por virtud de la aplicación de normas del decreto regente para los miembros del nivel ejecutivo, creando un trato desigual y discriminatorio, el sentenciador orientaba su decisión a través de consideraciones que no fueron expresadas en el libelo en el capítulo concerniente al concepto de la violación, se optó por una línea argumentativa propia con la que se fue apartando de lo que era el objeto de la litis; esto es, el fallo no corresponde con la verdad procesal y su presentación desdibuja y desvía el debate sobre el control judicial invocado y sustentado en el caso concreto. 3) Niega que el demandante hubiese postulado dos fallos del Consejo de Estado como sustento de su tesis, como lo sostiene la sentencia recurrida, pues una de las sentencias citadas hace referencia a otra decisión sobre el mismo tema, y la segunda, difiere mucho de la percepción y conclusión expuesta por el a quo, pues se acude a ella es resaltando el pronunciamiento sobre el principio de igualdad por la vía de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en una situación que involucraba precisamente el estudio de la prestación social subsidio familiar y su incidencia en el reconocimiento y pago a un miembro del Ejército Nacional al que la legislación vigente no aceptaba como factor salarial, que en criterio del Consejo de Estado, violentaba el derecho fundamental a la igualdad, y para darle entidad, existencia y reconocimiento -en el caso del soldado profesional excluido legalmente- aplicaba la excepción de inconstitucionalidad.

Dice que la sentencia distrae y se sustrae al control judicial pedido en este tópico, pues no hay mayores líneas argumentativas dedicadas a la figura de la excepción de inconstitucionalidad cuya aplicación opera directa y específicamente frente a la violación del derecho a la igualdad. Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 El demandante desde su entrada a la Policía Nacional, perteneció al nivel ejecutivo, por lo cual la situación que desmejoró el ingreso económico de su núcleo familiar por concepto de subsidio familiar, es ajena a su voluntad y decisión. 4) Agrega que no tiene acogida la justificación mediante la cual, en atención al principio de inescindibilidad, no pueden tomarse los mejores apartes de cada régimen para formar uno nuevo, por cuanto esta situación se predica precisamente del personal homologado, caso en el cual no se encuentra el actor.

Además, si se tratara del caso de personal homologado, la tesis tampoco apunta a la pretensión de todas las favorabilidades de cada uno de los regímenes, pues la favorabilidad o igualdad se reclama respecto del trato y reconocimiento de un emolumento a las familias de los uniformados del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Aunado a lo expuesto, insiste en que brilla por su ausencia en la sentencia, consideraciones afines con los supuestos fácticos de la demanda y su concepto de la violación; que se equivoca el fallo cuando sigue sosteniendo que el demandante busca beneficiarse de un régimen laboral al que nunca ha pertenecido, por cuanto lo que se pretende es un tratamiento igual en materia de reconocimiento y pago del subsidio familiar; adolece de imprecisión al considerar que de la coexistencia de las dos disposiciones, no se desprende una vulneración a ese miembro de la fuerza pública (nivel ejecutivo) que se pretende proteger.

Concluye su exposición con solicitud de revisión íntegra de la demanda, el concepto de la violación, los alegatos de conclusión, para la definición del proceso en segunda instancia, al considerar que el fallo apelado no resolvió de fondo a tono con lo pedido, y lo que aparentemente se decidió en el fallo no guarda congruencia con la demanda y su contestación. Solicita que se revoque íntegramente la sentencia del 23 de noviembre de 2021, en su lugar, se declare la nulidad de los actos administrativos demandados y como consecuencia de ello, se decreten las pretensiones de la demanda y el restablecimiento del derecho conforme fuera peticionado.

V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Mediante auto del 24 de febrero de 20227, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora.

De acuerdo con la constancia secretarial8, las partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1539 y 24310 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202111, vigente para el momento de la interposición del recurso.

CUESTIÓN PREVIA. 7 Samai Tribunal – índice 3 8 Samai Tribunal – índice 7 9 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 10 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 11 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.

Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 12 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por la parte demandante, si debe disponerse la reliquidación de la asignación básica mensual del actor con la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; o si por el contrario, atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma, el régimen salarial aplicable en su integridad es el vigente al momento de su vinculación a la institución policial. 3.

ACERVO PROBATORIO. Obran en el proceso los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: 12 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 - Reclamación administrativa sobre “reconocimiento de un derecho fundamental” para procurar el pago del subsidio familiar (hoja 1 del documento “ANEXOSDEMANDA(.pdf)”, en expediente digital13). - Oficio No. S-2020-008196/DITAH-ANOPA-1.10 del 07 de febrero de 2020 (hojas 3 a 5 del documento “ANEXOSDEMANDA(.pdf)” y 5 a 7 como anexo de la contestación, ibidem). - Memorial de interposición de recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto administrativo anterior (hojas 9 a 13 del documento “ANEXOSDEMANDA(.pdf)”, ibidem). - Extracto de hoja de vida (hojas 14 a 17 del documento “ANEXOSDEMANDA(.pdf)” y 1 a 4 como anexo de la contestación de la demanda14), del señor Willington Lasprilla Pescador, según el cual ha prestado servicios a la Policía Nacional y pertenece al nivel ejecutivo. - Declaración extraproceso de la Notaría 50 del Círculo de Bogotá y de fecha 29 de noviembre de 2000, sobre la unión marital de hecho entre el señor Willington Lasprilla Pescador y su compañera permanente Narda Milena Mazo Guerrero, desde el 28 de abril de 1998. - Registros civiles de matrimonio con la señora Narda Milena Mazo Guerrero del 19 de enero de 2007, y de nacimiento de sus hijos Daniel Andrés Lasprilla Mazo del 26 de abril de 2001 y Sebastián Lasprilla Mazo del 25 de octubre de 2002 (hojas 19, 23 y 25 a 27, anexos de la demanda, “Expediente digital”15).

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia16. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 13 Samai Juzgado – Índice 3 14 Samai Juzgado – Índice 3 15 Ibídem 16 Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.

Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00348-01 (D-0395-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: William David Grijalba Porras. Demandado: Nación – Ministerio de Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 La parte demandante a través del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia objeto de pronunciamiento en este proveído, insiste básicamente en que le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica mensual (nivel ejecutivo) con la inclusión del subsidio familiar, en porcentaje del 30% del salario básico que corresponde a su cónyuge, un 5% que corresponde a su primer hijo y un 4% que se causa por su segundo hijo (señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990), al considerar que la manera como se concibe dicho emolumento para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional vulnera flagrantemente el derecho a la igualdad entre familias y en relación con otros miembros pertenecientes a la misma institución, circunstancia que según su criterio viabiliza la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.

Además, hace énfasis en que en el fallo de primera instancia se omitió realizar adecuadamente el análisis de lo expresado en el concepto de la violación en el escrito de demanda. Para resolver el asunto planteado en esta instancia, analizará este colegiado (i) el marco normativo y jurisprudencial en materia del subsidio familiar de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, (ii) la excepción de inconstitucionalidad de las disposiciones aplicables. 5.1.

Marco normativo y jurisprudencial: subsidio familiar - nivel ejecutivo. Se advierte como primera medida que en este acápite quedará inmerso el estudio sobre la inescindibilidad de la ley en que se fundamenta la negativa del derecho perseguido dispuesta en el fallo de primer grado, así como los motivos de inconformidad plasmados en el escrito de apelación, como pasa a explicarse.

La Constitución Política de 1991, en su artículo 218, estableció que el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional sería determinado por la ley. En cumplimiento de lo previsto en la citada disposición constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 en la cual se fijaron las normas, Defensa – Policía Nacional.

Sala Primera de Decisión, M. P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Sentencia del 5 de febrero de 2021. Radicación 66001-33-33-001-2018-00328-01 (F-0847-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: Raúl Andrés Tabares Escobar. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Y Sala Segunda de Decisión, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.

Sentencia del 09 de diciembre de 2021. Radicación: 66001-33-33-005-2019-00384-01 (D-0926-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: Mauricio de Jesús Restrepo Araque. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de la Fuerza Pública.

Igualmente, fue expedida la Ley 62 de 1993, por medio de la cual el legislador, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, entre otras (artículo 35).

En ejercicio de tales facultades, se profirió el Decreto Ley 041 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, que crea el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, faculta en sus artículos 18 y 19 a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo e impone como requisito para ingresar a ella realizar solicitud en tal sentido; y el Decreto 262 de 1994 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

No obstante, el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, por considerar que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias conferidas por el legislador en la Ley 62 de 1993, en tanto “…no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.”.

Posteriormente se expidió la Ley 180 de 199517 que modifica el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez y de manera expresa el nivel ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional; y, en su artículo 7º confirió nuevamente facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”, y determinó que para esos efectos no se podía “discriminar 17 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo” (Parágrafo).

Así, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de ese mismo año “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, y en sus artículos 12 y 13 habilitó a los suboficiales y agentes activos de la institución, respectivamente, para ingresar a la escala del nivel ejecutivo siempre que lo solicitaran; para ese efecto, fijó las equivalencias de grados en los que se produciría el ingreso, así como los demás requisitos necesarios para ello y para el ascenso dentro de ese nivel; igualmente, en el artículo 15 dispuso la sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional, y en el artículo 82 reiteró la prohibición de discriminar o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional.

El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron entre otros, los siguientes conceptos: asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación y familiar.

En el sub lite, según se desprende de extracto de hoja de vida de fecha 21 de febrero de 201918, que el señor IJ Willington Lasprilla Pescador estuvo vinculado a la Institución, como alumno del nivel ejecutivo, desde el 03 de octubre de 1994 hasta el 29 de septiembre de 1995; y, en el nivel ejecutivo, desde el 30 de septiembre de 1995 hasta el 21 de febrero de 2019.

Igualmente, se acreditó y no está en discusión, que mientras se desempeñó en el nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigió por el Decreto 1091 de 1995. Del análisis que ocupa la atención de la Sala, se extrae que el subsidio familiar fue contemplado inicialmente en el Decreto 1212 de 1990, esto es, para el personal oficial de la Policía Nacional, luego, mediante el Decreto 1091 de 1995 se estableció como una prestación social pagadera al nivel ejecutivo del mismo cuerpo 18 Ver hojas 14 a 17 documento “ANEXOSDEMANDA(.pdf)” del expediente electrónico – Samai Juzgado, índice 3 Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 uniformado, pero en su parágrafo se estableció que no constituía salario, ni se computaba como factor para ningún caso: “Artículo 15.

Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.” (Subraya la Sala) En los siguientes cuadros se puede apreciar la forma en que fue concebido el subsidio familiar en el régimen que corresponde a los agentes, oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, y en el del nivel ejecutivo al cual se incorporara de manera directa el demandante: NIVEL OFICIAL Y SUBOFICIAL DECRETO 1212 DE 1990 DEFINICIÓN LEGAL ARTÍCULO 82 A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

Parágrafo 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los oficiales y suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificaciones.

Parágrafo 2o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar deberá hacerse dentro Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación NIVEL EJECUTIVO DECRETO 1091 DE 1995 DEFINICIÓN LEGAL ARTÍCULO 15 El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor de este en ningún caso. Conforme lo anterior, la creación de la nueva estructura jerárquica, así como la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para éste (nivel ejecutivo), no comporta vulneración de los derechos adquiridos, menos aún si para ingresar al nivel ejecutivo debía mediar solicitud del interesado y aprobar el curso de formación, de modo que estaba a su discreción postularse o no para su incorporación al mismo, y en tal sentido era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses; se debe entender que la diferenciación que se establece en el trato para el personal del nivel ejecutivo, respecto del resto de los uniformados de la Policía Nacional, es coherente con el ordenamiento constitucional y que dicha regulación diferenciada no alcanza matices de discriminación irrazonable y caprichosa y/o que lleguen a atentar contra el principio de igualdad, como lo argumenta la parte demandante en su alzada.

Se resalta en este punto que, precisamente en atención a lo explicado en precedencia, no tiene asidero el argumento señalado como motivo de impugnación, referente a una diferenciación de trato en desventaja para con el demandante, y que se dice ignorada por el juez de primera instancia, en cuanto lo realmente relevante para resolver el fondo del asunto, es la naturaleza y características propias del subsidio familiar y la forma como éste se encuentra contemplado en uno u otro regímenes de los que aquí se estudian, con el fin de determinar si le asiste razón o no al demandante en lo reclamado, por ser integrante del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y no del grupo de agentes, oficiales y suboficiales de dicha institución demandada.

Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Así, al realizar el análisis integral de las normas, que no de manera disgregada de factor por factor, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado19, es dable concluir que el régimen del nivel ejecutivo al que pertenece y se acogió voluntariamente el demandante, es favorable a sus intereses prestacionales.

Frente a ello, correspondía a la parte actora demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es de recibo tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen. Siguiendo la línea de argumentación expuesta en la alzada, se debe tener presente que la normatividad que se somete a análisis, con miras a que se inaplique con base en la figura de excepción de inconstitucionalidad, más que establecer una discriminación negativa, son normas que rigen un sistema de prestaciones y beneficios para un sector específico de la población, cual es uno de los exceptuados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (Sistema General de Seguridad Social Integral), es decir, se trata de un sector prestacional y pensional que cuenta con unos parámetros por encima de los que se dirigen a la generalidad de la población del país. Se debe tener presente la Observación General N° 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU20, cuyo párrafo 10 determina que "corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”.

En ese sentido, esta Sala considera que en el sub lite no se está comprometiendo este mínimo de asegurabilidad del riesgo, comoquiera que la discusión estriba en torno a una de las partidas que pretende incluirse en el salario que percibió y posteriormente como parte de la asignación de retiro, no en la prestación en sí misma considerada.

A la luz de lo mencionado, indica la Sala también que el artículo 5º del instrumento bajo estudio, establece: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación 73001233100020110039001 20 https://www.corteidh.or.cr/tablas/26759.pdf Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2.

No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce.” Además, los artículos 10.1 y 11.1 ibidem, contienen el siguiente tenor: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que 10.1.

Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 11.1.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.” La igualdad y no discriminación en materia de prestaciones sociales constituye una obligación que deriva, especialmente, del artículo 2.2., el cual determina: "(…) los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Al auscultar varias fuentes de derecho internacional alusivas a la progresividad, no regresividad e igualdad en materia prestacional, se hallan diferentes posiciones en las que se cuestiona el recorte de algunos derechos de este tipo para sectores específicos de la población. Verbigracia, la Corte Constitucional Alemana en un caso que debió resolver, luego de la reunificación respecto de la terminación de contratos laborales en servicios públicos en los nuevos estados alemanes, reconoció el amplio poder de configuración legislativa del parlamento y dictaminó la proporcionalidad de las medidas y los límites que de ellas se derivaban para la protección de las personas de la tercera edad, personas con discapacidad, mujeres embarazadas y de grupos especiales de trabajadores21.

El Tribunal Constitucional de Portugal, en su Acuerdo 39/84, declaró inconstitucional una ley que derogaba buena parte del Servicio Nacional de Salud; asimismo, declaró inconstitucional la exclusión, por medio de una ley, de las personas de 18 a 25 años, del beneficio de 21 Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133; 85, 360 (375).

Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 rendimiento mínimo de inserción. Dicha decisión se fundamentó en la imposibilidad de retroceder en los avances sociales alcanzados por una determinada sociedad. El Supremo Tribunal Federal de Brasil, en materia de salario de maternidad, decidió la imposibilidad de retroceso social, después de haber alcanzado cierto nivel de desarrollo.

Flavio Pansieri explica que la decisión se fundó en los objetivos estatales de desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades por acción estatal o privada, sea por acción o por omisión22. Como se puede ver, los asuntos sobre los cuales ha versado el estudio en instancia de interpretación de estos derechos humanos, se refieren a tratamientos diferenciados con base en criterios sospechosos o que tiendan a ser regresivos en materia prestacional; lo cual, entiende este Tribunal, no se da para el caso de marras, en la medida que los decretos acusados de generar la discriminación o retroceso prestacional no eliminaron, ni rebajaron, la cuantía de la asignación salarial básica o de la prestación pensional o de retiro, sino que definieron unos parámetros diferentes para una población distinta (nivel ejecutivo).

Admitir una desigualdad frente a la regulación normativa especial que en materia laboral se encuentra dirigida hacia determinado personal de la Fuerza Pública, equivale a admitir igualmente que no puede haber diferenciación de ningún modo en cuanto a niveles, categorías o jerarquías de la Institución, ni mucho menos en materia salarial y prestacional, postura que sí desbordaría la órbita del principio de igualdad.

Por último, deben tenerse presente las directrices de Maastricht sobre violaciones a los tipos de derechos a que se ha venido haciendo alusión: “Dentro de las violaciones mediante actos de comisión, se señalan las siguientes: "(a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento;

(b) La denegación activa de estos derechos a determinados individuos o grupos mediante cualquier forma de discriminación legislada o impuesta; (c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a los derechos económicos, sociales y culturales; (d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la 22 Pansieri, Flavio.

(2006). "Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais", em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334. Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables;

(e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos; (f) La obstaculización o interrupción intencional de la realización progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado actúa dentro de los parámetros de una limitación estipulada en el Pacto o debido a la falta de recursos disponibles o fuerza mayor;

(g) La reducción o desviación de un gasto público específico, cuando dicha reducción o desviación resulta de la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompañada por la adopción de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mínima". Por su parte, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en lo atinente a la progresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como en el caso Cinco Pensionistas Vs. Perú, ha establecido: "Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente".

(Corte Interamericana. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafo 147.) Toda esta argumentación esquematizada con base en el marco convencional y que hace alusión también al derecho internacional, bajo la lectura que se ha precisado, lleva a concluir que tampoco, por modo alguno, se violan los compromisos del Estado Colombiano, con el conjunto de normas jurídicas que establecen la naturaleza y forma en que se liquida la prestación cuya reliquidación se persigue en este asunto.

En primer lugar, la igualdad de trato que se pretende, parte de dos poblaciones de uniformados cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es. En segundo lugar, como se indicó en precedencia, la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional.

Y, en tercer lugar, no hay sustento para predicar un trato regresivo, en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del nivel ejecutivo han mantenido consistencia. Finalmente, el régimen que corresponde al demandante, determina necesariamente la normativa aplicable en relación con el derecho al subsidio familiar pretendido, Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 toda vez que la finalidad del subsidio familiar, cual es “el alivio de las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad”, se predica de manera común en todos los regímenes en los cuales se prevé como “una prestación social pagadera en: (i) dinero, (ii) especie y (iii) servicios a los trabajadores de menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo”23, lo que impide anteponer la finalidad del subsidio familiar y el destinatario del mismo, al régimen aplicable al servidor, como lo reclama la parte actora mediante un juicio integrado de igualdad, en el que prevalezcan los derechos de la familia y el interés del menor.

Tal criterio se opondría a la libertad de configuración legislativa de establecer distintos regímenes salariales y prestacionales, que ha sido respaldada por la jurisprudencia constitucional, conforme quedó anotado. Y, precisamente en la conclusión traída a cita en precedencia y sin necesidad de mayores elucubraciones, se encuentra también toda la justificación jurídica de aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, puesto que como lo ha recordado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en reciente providencia24, las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un caso concreto, deben ser aplicadas en su integridad, no resulta de ningún modo viable tomar parte de una y parte de otra solo bajo la excusa de la favorabilidad, cuando el espíritu que persigue dicho principio no es otro que evitar el “desenglobamiento” de las disposiciones legales existentes y aplicables a determinado asunto o situación particular.

La aplicación del régimen que en materia salarial y prestacional en el cual se encuentra incurso el demandante, debe obedecer entonces al mencionado principio de inescindibilidad normativa en materia laboral, dado que se advierte por la Sala, su connotación ha sido de amplia argumentación y sustento jurisprudencial, 23 Corte constitucional, sentencia T-623 de 2016. 24 Ver sentencia de unificación 02235 del 30 de mayo de 2019.

Sección Segunda. Subsección “A”. M.P.: William Hernández Gómez. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA Principio de inescindibilidad de la norma (…) consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate. […] [L]a inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. [ ] [C]uando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.[…] De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro.

Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 concebido por la Corte Constitucional25 como “principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.

Y, partiendo de la base que lo que es objeto de estudio en este particular asunto, es la determinación sobre si debe ser incluido o no como parte de la asignación básica mensual el subsidio familiar, ha de arribarse a conclusión que es aquella una cuestión que se encuentra regulada legalmente y con una normativa que, según ha quedado establecido, no es violatoria de disposiciones y principios superiores, contrario a lo expuesto por la parte actora en su alzada, de tal modo que no podría aplicarse otras normas en virtud de la residualidad o de la analogía o para suplir un supuesto vacío normativo conforme la principialística, ya que los regímenes aplicables al demandante contemplan específicamente la situación particular sobre los conceptos a que tiene derecho dentro de su asignación básica mensual, sin que por modo alguno remita para tal fin a ordenamientos jurídicos diferentes; ni como se ha indicado en líneas precedentes, entrañe su aplicación una vulneración del derecho a la igualdad.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado26 tuvo la oportunidad de pronunciarse con ocasión de la demanda de nulidad que cuestionaba de manera parcial distintas disposiciones normativas, referidas al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Y en relación con el alegado desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, esto es, Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, a quienes sí se les reconoce el “subsidio familiar” como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías y asignación de retiro, precisó la alta corporación: “98.

Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 199527 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales 25 Sentencia T832A-13 26 Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2019, Sección Segunda Subsección B, expediente identificado con número de radicación 110010325000201400186-00 (0444-2014). 27 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.» Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 199028, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 199429. 99.

En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.

De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado»30 y, en tal medida, este tercer cargo no prospera.” Y también, ese mismo Tribunal Supremo por vía de tutela31, en reciente providencia proferida respecto de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de similitud fáctica y jurídica al presente plenario y que fuera decidido por este Tribunal en segunda instancia, al resolver tal acción constitucional de fondo, expresó lo siguiente: “TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / SUBSIDIO FAMILIAR PARA PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia cumple con todos los requisitos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se determinará si el Tribunal Administrativo de Risaralda afectó los derechos fundamentales invocados por el accionante, a partir de la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) A través de apoderada judicial, el [accionante] interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, tutela judicial efectiva y el principio de confianza legítima, a partir de la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) interpuesto en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

(…) [L]a Sala no advierte la existencia de un desconocimiento del precedente jurisprudencial por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Por el contrario, revisada la sentencia cuestionada, se advierte que la 28 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 29 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.» 30 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.» 31 Sentencia del 16 de julio de 2020.

Sección Segunda, Subsección A. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número 11001-03-15-000-2020-02537-00 (AC). Actor: Carlos Iván Peña Serna. Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 decisión se apoyó, entre otras, en decisiones del Consejo de Estado que sí han estudiado de forma muy particular el tema de las supuestas desigualdades en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar a personal del nivel ejecutivo y oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía. (…) [Ahora, frente al defecto sustantivo,] se tiene que la situación estudiada no obedece a los mismos supuestos de hecho entre el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, de tal forma que no son susceptibles de comparación. Por esto, la Sala no considera inadecuada la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en tanto obedece al juicioso acatamiento de los pronunciamientos de la máxima autoridad de lo contencioso-administrativo sobre el asunto.

(…) Visto lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo alegados por la parte accionante en la sentencia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) y, por lo tanto, se negará el amparo de los derechos invocados.” (Subraya la Sala) Ha quedado debidamente zanjado en estas consideraciones, la viabilidad de aplicación precisa del régimen dispuesto para el momento en que se incorporó el demandante al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en su integridad, conforme el análisis sobre el derecho de igualdad invocado por la parte actora y la determinación de que el mismo no fue quebrantado en el caso de marras, según lo ampliamente explicado. 5.2.

De la excepción de inconstitucionalidad. Cuestiona la parte actora el hecho que en el fallo de primer grado no se hubiese dedicado consideración alguna en cuanto a la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad. Al respecto es de considerar lo que ha señalado el Máximo Órgano de esta Jurisdicción cuando se ha encontrado frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en la cual se tuvo en cuenta lo que al respecto también había analizado la Corte Constitucional: “Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera4, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.

(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales.

Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.

Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".

Dr Camilo Arciniegas Andrade y de 21 de febrero de 2008, exp. 1996-07997-01, C.P. Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.

Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.

La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto)”. ( Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-103 de 2010, en estimación de la misma figura indicó: “La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.

Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado”.

De acuerdo con lo antedicho, la excepción de inconstitucionalidad requiere un ejercicio jurídico más allá de considerar que una situación específica vulnera un Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 principio de naturaleza constitucional como lo es el derecho fundamental a la igualdad.

De conformidad con todo lo discurrido, en el caso específico, no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible dar resolución a la presente controversia con el test de “igualdad” en los términos planteados en el recurso de apelación, en cuanto la forma como se determina el componente prestacional del subsidio familiar, no alcanza la entidad suficiente para entender que implica una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional.

De tal modo, habiendo dejado debidamente establecidas las razones por las cuales se considera que en el caso en estudio no se contraría desde ningún punto de vista dicho principio de igualdad, esta Corporación no encuentra procedente dar aplicación al artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece la facultad judicial de inaplicar una norma cuando ésta contraviene la Constitución Política (artículo 13 superior).

Como consecuencia de lo anterior, se impone para esta magistratura confirmar la sentencia recurrida, en cuanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 5. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA Rad. 66001-33-33-004-2020-00219-01 (D-0111-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”