63001-2333-000-2021-00034-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES1 Solicita la parte demandante: 1.1.1. Que se declare la nulidad de las resoluciones 2259 del 26 de diciembre del año 2019 "Por medio de la cual se resuelve una solicitud de pago de acreencias laborales y prestaciones sociales" y 0447 del 25 de marzo del año 2020, "Por medio del cual se resuelve un Recurso de Apelación" proferidas por la entidad demandada, de las cuales, la primera le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de carácter laboral y la segunda confirma la primera resolución. 1.1.2.

Que se declare la existencia de contrato realidad de trabajo entre ella como trabajadora y el DANE como empleador, por el interregno comprendido entre el día primero (01) de septiembre del año 2011 y el día veinte (20) de enero del año 2019. 1.1.3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, a manera de indemnización o resarcimiento, el DANE pague a la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, los siguientes conceptos. 1.1.3.1.

Los auxilios de cesantía correspondientes al contrato realidad de trabajo ejecutado, en el interregno de tiempo comprendido entre el día primero (01) de septiembre del año 2011 y el día veinte (20) de enero del año 2019. 1.1.3.2. Los intereses de las cesantías correspondientes al contrato realidad ejecutado, en el interregno de tiempo comprendido entre el día primero (01) de septiembre del año 2011 y el día veinte (20) de enero del año 2019. 1.1.3.3.

Las primas de servicio correspondientes al contrato realidad ejecutado en el interregno de tiempo comprendido entre el día primero (01) de septiembre del año 2011 y el día veinte (20) de enero del año 2019. 1.1.3.4. La compensación en dinero por las vacaciones causadas, no disfrutadas y no remuneradas correspondientes al contrato realidad ejecutado el interregno de tiempo comprendido entre el día primero (01) de septiembre del año 2011 y el día veinte (20) de enero del año 2019. 1 Archivo: 001Demanda-NulidadRestablecimiento-RosaElvira.pdf., fol. 14 a 16.

La bonificación por recreación correspondiente al contrato realidad ejecutado en el interregno de tiempo comprendido entre el día primero (01) de septiembre del año 2011 y el día veinte (20) de enero del año 2019. 1.1.3.7. La bonificación por servicios prestados correspondientes al contrato realidad ejecutado, en el interregno de tiempo comprendido entre el día primero (01) de septiembre del año 2011 y el día veinte (20) de enero del año 2019. 1.1.3.8.

Los subsidios de vacaciones correspondientes al contrato realidad ejecutado, en el interregno de tiempo comprendido entre el día primero (01) de septiembre del año 2011 y el día veinte (20) de enero del año 2019. 1.1.3.9. La indemnización establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no consignación de las cesantías en un fondo elegido por la actora, que se debieron consignar en virtud del contrato realidad ejecutado por ella, a favor de la parte demandada; indemnización que va desde el día quince (15) de febrero del año dos mil doce (2012), que fue cuando se debió consignar por primera vez, hasta el día veinte (20) de enero del año 2019, que se terminó el contrato de trabajo realidad que nos ocupa la atención; sin perjuicio que la misma se sigue causando, por dos años más, si no se sustituye por la sanción moratoria llamada brazos caídos. 1.1.3.10.

La indemnización por no pago de las prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato realidad de trabajo ejecutado; indemnización que va desde el día veintiuno (21) de enero del año 2019, hasta el día 20 de enero del año 2021, a partir del cual se siguen causando intereses moratorios sobre lo adeudado, a la tasa máxima permitida por la Superfinanciera de Colombia. 1.1.3.11.

Los dineros equivalentes a los aportes que hizo la actora, como supuesta independiente al Sistema General de Seguridad Social, en la proporción que debe pagar el DANE como empleador, correspondientes al contrato realidad de trabajo desarrollado en el interregno de tiempo comprendido entre el día primero (01) de septiembre del año 2011 y el día veinte (20) de enero del año 2019. 1.1.4.

Que se realice la indexación de los dineros a pagar por los conceptos relacionados anteriormente o, subsidiariamente, que se le pague a ella los intereses moratorios causados de cada uno de ellos, a la tasa máxima permitida legalmente República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa por la Superfinanciera de Colombia, hasta el día del pago.

Por expresa prohibición, esta pretensión no aplica para los dineros que debe pagarle el DANE a mi representada por concepto de las indemnizaciones moratorias establecidas, la una en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la otra en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo o normas concordantes o complementarias. 1.1.5. Que se condene a la parte demandada en costas y agencias en derecho. 1.2.

RESEÑA FÁCTICA2 Refiere que la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ celebró con el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA – DANE diferentes contratos, unos de manera directa con esta entidad y otros a través del FONDO ROTATORIO DEL DANE (FONDANE). Esgrime que el contrato de trabajo o contrato realidad entre la accionante y el DANE, se extendió ininterrumpidamente entre el día primero (01) de septiembre del año 2011 y el día veinte (20) de enero del año 2019, aclarando que entre una y otra fechas referidas, existiendo pocos lapsos que pareciera que la accionante no ejecutó el contrato realidad de trabajo, pero fue por interrupciones aparentes, al no tener contrato escrito vigente (aunque sí iba a prestar sus servicios o trabajar en el DANE) o por evitar darle la tan prohibida continuidad a los supuestos contratistas, cuando las autoridades administrativas contratan personal.

Arguye que la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, en el desempeño de sus labores para el DANE, no sólo debía cumplir horario establecido por la demandada, sino que estaba siempre bajo el poder subordinante del DANE, en cuanto al tiempo, modo, forma y lugar de desempeñarse. Expone que los diferentes contratos que la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ celebró con el DANE fueron, entre otros, los siguientes.

No. de contrato Entidad Plazo de ejecución D659 DANE 2011 F016 FONDANE 2011 D32 DANE 2012 D181 DANE 2012 D286 DANE 2012 2 Ibidem, fol. 2 a 13. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa D465 DANE 2012 D770 DANE 2012 D655 DANE 2012 D175 DANE 2013 D624 DANE 2013 D725 DANE 2013 D773 DANE 2013 D936 DANE 2013 F72 FONDANE 2013 D103 DANE 2014 D491 DANE 2014 D637 DANE 2014 D120 DANE 2015 D735 DANE 2015 D193 DANE 2016 D491 DANE 2016 D350 DANE 2017 D711 DANE 2017 D218 DANE 2018 D565 DANE 2018 Señala que, entre el inicio y fin de uno y otro contrato, la accionante debió asistir a las instalaciones del DANE, seccional Armenia, para trabajar en informes o para trabajar en asuntos relacionados con las encuestas o simplemente ella salía de vacaciones, que no le pagaban, para continuar con la siguiente encuesta designada.

Comenta que participo en reinducciones y en capacitaciones, para el manejo de los procesos de recolección de información del DANE, además de otros requerimientos, tales como envíos de información continuamente al DANE; estricto cumplimiento de cronogramas; cumplir horarios extenuantes porque tenía que cumplir con la programación y cronogramas.

Indica que aceptó siempre la forma en que la contrataron, por la física necesidad de trabajar, permitiendo el menoscabo de sus derechos mínimos laborales como lo son las prestaciones sociales de un servidor público del orden nacional, reservándose el derecho a reclamar sus verdaderas acreencias laborales, cuando finalizara su vinculación, que para el caso concreto fue enero del año 2019.

Manifiesta que la entidad demandada, siempre, en desarrollo de los diferentes contratos de trabajo realidad, se encargó de suministrarle a la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ todas las herramientas e insumos para el desarrollo de sus labores, tales como: Dispositivo Móvil de Captura (D.M.C.) que es el aparato tecnológico donde se almacena toda la información recolectada de las encuestas en una memoria magnética; chaleco; gorra; morral; cargador para el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa D.M.C.; tabla de apoyo para el papel, lápices y/o lapiceros; carnés para identificación como funcionario público al servicio del DANE; carpetas, legajadores; computador de escritorio con CPU – Monitor, Teclado y Mouse; descansapies; silla ergonómica, cable sincronizador de datos; escritorio; módulo; cosedora; perforadora; calculadora; ventilador, etc.

Dice que, con la suscripción de los contrato mal llamados “contrato de prestación de servicios”, se les manifestaba a la accionante y demás encargados de la recolección de la información, que renuncian a sus acreencias laborales, en especial, a las prestaciones sociales. Expone que cuando la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ se desempeñó en el cargo de encuestador del DANE, trabajó con las órdenes que la misma parte demandada le daba en cualquier momento, a través de los diferentes coordinadores o directores o supervisores del mismo DANE, tanto Central, como de la sede territorial Eje Cafetero; ella siempre estuvo subordinada de la parte demandada.

Expresa que la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, tuvo una asignación salarial mensual de conformidad con los contratos que ella suscribió con el DANE; es decir, no le pagaban igual que a un funcionario de planta, sino que el salario se lo determinaban en cada supuesto contrato de prestación de servicios que ejecutaba y dicho salario lo llamaron siempre honorarios.

Enuncia que el 20 de enero del año 2019, se terminó el último de los contratos de trabajo o contrato realidad de trabajo, en el asunto que nos atañe, por causas atribuibles al empleador, lo cual es que no se le dio más trabajo, lo que no hubiese sucedido si fuera de planta. Refiere que a la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, durante la relación laboral o contrato realidad de trabajo en el asunto que nos atañe, nunca se le consignó dinero alguno de sus auxilios de cesantía, intereses de los auxilios de cesantía, auxilio de transporte, dinero por concepto de compensación de las vacaciones causadas y no disfrutadas, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, primas de navidad, bonificación por recreación; nunca estuvo afiliada, ni le consignaron aportes, al régimen contributivo en el Sistema General de Seguridad Social Integral.

Señala que la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, solicitó el reconocimiento y pago de sus acreencias laborales e indemnizaciones a las que tiene República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa derecho, en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades.

Afirma que el DANE, mediante la Resolución número 2259 del 26 de diciembre del año 2019 "Por medio de la cual se resuelve una solicitud de pago de acreencias laborales y prestaciones sociales" dio respuesta a la reclamación administrativa, negándole todo lo reclamado. Esgrime que la anterior resolución fue impugnada y mediante la Resolución número 0447 del 25 de marzo del año 2020, "Por medio del cual se resuelve un Recurso de Apelación" la demandada se ratifica en la resolución inicial, quedando agotada la vía gubernativa.

Arguye que el día 30 de octubre del año 2020, presentó solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial ante los procuradores judiciales de Armenia, la cual se realizó el día 02 de febrero del año 2021, la que resultó fallida por falta de ánimo conciliatorio de la demandada.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3 Cita como fundamento de derecho los artículos 1, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 84, 85 y 228 de la Constitución Política de Colombia; el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículos 17 y siguientes de la Ley 790 de 2002; artículos 27 y 48 de la Ley 734 de 2002 y los Decretos 1042 y 1045 de 1978 y demás normas concordantes y complementarias.

Señala que los actos administrativos atacados, van en abierta y directa contradicción de los artículos 25 y 53 de la C.N. y del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; así como las diferentes decisiones que al respecto ha tomado la amplia jurisprudencia que regula el contrato realidad, tanto emitida por la Honorable Corte Constitucional, como por la Corte Suprema de Justicia y el Honorable Consejo de Estado, entre los que se destaca la Sentencia C-614 de 2009 de la Corte Constitucional y la Sentencia C- 171 del 7 de marzo de 2012.

Refiere que no se puede dejar de lado la jurisprudencia que habla sobre la prescripción de los derechos laborales que se reclaman en la presente acción judicial, pues no procedería la prescripción trienal si la reclamación administrativa o la solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial es presentada dentro de los 3 Ibid., fol. 16 a 17, y 20 a 26.

1.4. ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: a. Presentación de la demanda: 12 de febrero de 20214. b. Inadmisión de la demanda: 18 de febrero de 20215. c. Admisión de la demanda: 10 de marzo de 20216. d. Notificación a la parte demandada, Ministerio Público y Agencia Nacional para la Defensa del Estado: 17 de marzo de 20217. e. Traslado para contestar la demanda: 23 de marzo al 10 de mayo de 20218. f. Contestación de la demanda: 10 de mayo de 20219. g. Traslado de excepciones: 15, 16 y 17 de mayo de 202110. h. Pronunciamiento frente a las excepciones: 19 de mayo de 202111. i. Reforma a la demanda: 21 de mayo de 202112. j. Auto admite reforma a la demanda: 28 de mayo de 202113. k. Auto fija fecha para audiencia inicial: 01 de julio de 202114. l. Audiencia inicial y decreta pruebas: 28 de julio de 202115. m. Audiencia de pruebas y corre traslado a las partes y al Ministerio Público para que presenten sus alegatos de conclusión: 06 de agosto de 202116. n. Alegatos de conclusión: 11 de noviembre de 2020 parte demandante17 y de manera extemporánea el 26 de noviembre de 2020 la parte demandada18. 4 Archivo: 008ActaIndividualReparto-1ªInstancia-TAQ.pdf. 5 Archivo: 011AutoInadmiteDda.pdf. 6 Archivo: 016AutoAdmiteDemanda.pdf. 7 Carpeta: 018NotificacionDemanda. 8 Carpeta: 018NotificacionDemanda, archivo: 016.3Constancia Terminos.word. 9 Carpeta: 019ContestacionDda, archivo: Correo.pdf y

1. CONTESTACION DEMANDA - 2021- 00034.pdf. 10 Archivo: 020TrasladoExcepciones2021-034.pdf. 11 Carpeta: 022PronuncExcepc, archivo: Correo.pdf y DESCORRER TRASLADO DE EXCEPCIONES ROSA ELVIRA MARTINEZ Vs. DANE.pdf. 12 Carpeta: 023ReformaDda, archivo: Correo.pdf. y REFORMA A LA DEMANDA. ROSA ELVIRA MATINEZ Vs0DANE.pdf. 13 Archivo: 026AutoAdmiteReformaDda.pdf. 14 Archivo: 032AutoFijaAudInicial.pdf. 15 Archivo: 039ActaAudIinicial280721.pdf. 16 Archivo: 0482021034NyRActaAudPruebas06082021.pdf. 17 Archivo: 045.Alegatos › 045.1Demandante › ALEGATOS TRIB.

ALICIA GALLO.pdf 18 Archivo: 045.Alegatos › 045.2Demandada › ALEGATOS DE CONCLUSION ALICIA GALLO República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.5 RESPUESTA A LA DEMANDA19 La entidad demandada, se pronunció oportunamente frente a libelo, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.

Sostuvo que es cierto el hecho referente a la celebración de distintos contratos entre las pares bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, aclarando que no todos fueron con el DANE. En cuanto a los demás hechos manifestó que no es cierto que se haya configurado un contrato realidad entre la demandante y el DANE, así mismo, manifestó que no es cierto que la demandante prestó sus servicios de forma subordinada, ni que estuviera sometida al cumplimiento de un horario.

Refirió que los actos administrativos se fundamentan en la normativa aplicable, considerando la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales que existieron entre las partes de este litigio, y con base en las normas procedimentales que regulan las actuaciones administrativas ante las autoridades públicas. Advirtió que la causal de la “falsa motivación” alegada, carece de sustento probatorio, para desvirtuar la presunción de legalidad de la cual gozan los actos administrativos, de conformidad con el artículo 88 de la ley 1437 de 2011.

Señaló que la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ estuvo vinculada al DANE a través de contratos de prestación de servicios, celebrados y ejecutados bajo el amparo de las normas de la contratación estatal, en virtud de las cuales la existencia de una relación laboral se encuentra expresamente excluida, tal como se establece en el clausulado de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

Indicó que, dicha vinculación fue discontinúa en el tiempo, y que cada contrato estuvo precedido de una necesidad de servicios específica en tiempo y objeto, motivo por el cual cada uno de los contratos tuvo un lapso de ejecución definido, y unas obligaciones distintas. Desatacó que en la presente demanda no se demostró que la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ ejecutara obligaciones que correspondieran a características propias de un empleo de carácter permanente, razón por la cual, la GALLON.pdf 19 Archivo: 001.CuadernoPrincipal › CuadernoPrincipal.pdf / Pág. 138-158.

Como medios exceptivos además de la genérica, formuló los siguientes: i) Inexistencia de los elementos configurativos de la relación laboral, en la que reitera que la vinculación que se realizó entre las partes se hizo mediante contratos de prestación de servicios, los cuales no contemplan el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Advierte que la entidad no estableció un horario determinado para la realización de las obligaciones específicas, puesto que si bien se atendía un cronograma y una metodología diseñados para realizar las actividades de recolección y supervisión de información de cada una de las operaciones estadísticas en las que prestó sus servicios la contratista, para la ejecución de cada uno de los objetos contractuales, se debía tener en cuenta la disposición de las fuentes que componen el marco muestral definido en el diseño estadístico, esto es, establecimientos de diversa índole, viviendas, entre otros, dependiendo de la temática de la investigación. Resalta que la supervisión consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercido por la misma entidad estatal cuando no se requieren conocimientos especializados, por lo que considera que la parte demandante parece confundir la figura de la subordinación laboral con la de la supervisión contractual, la cual se efectuó dentro del marco legal para ello establecido durante la ejecución de todos y cada uno de los contratos que mediaron entre la señora MARTÍNEZ GONZÁLEZ y el DANE, lo cual en ningún caso supone un indicio de subordinación, como así lo demuestra la falta de prueba siquiera sumaria de que se practicó una supervisión indebida, que pudiera dar lugar a la declaratoria de un contrato realidad.

Indica que en la ejecución de los diferentes objetos contractuales por parte de la señora MARTÍNEZ GONZÁLEZ, el elemento de la temporalidad no se materializa, por el contrario, entre los contratos ejecutados pueden observarse interrupciones, unas más prolongadas temporalmente que otras, pero todas ellas conducen a evidenciar, que existieron interregnos de tiempo dentro de los cuales la entidad no requirió ni contrató los servicios de la demandante. ii) Inexistencia de lo obligación y cobro de lo no debido, señalando que no existe obligación alguna por parte la entidad para con la contratista demandante, en atención a que los contratos de prestación de servicios no contemplan el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, por lo que en tal virtud, las pretensiones de la demanda carecen de los presupuestos facticos y jurídicos que le den existencia y validez a la demanda, y sus pretensiones están llamadas a no República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa prosperar. iii) Prescripción extintiva de los presuntos derechos reclamados, argumentando que dentro del presente caso ha operado la prescripción parcial de los derechos que reclama la demandante, quien presentó la reclamación ante el DANE hasta el 13 de noviembre de 2019, fecha que sobre pasa ampliamente el término de tres años, contados a partir de las fecha de exigibilidad de los supuestos derechos que alega tener, los que, de haberse causado, serían exigibles desde el momento de la finalización de cada uno de los contratos de prestación de servicios. 1.6 PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LAS EXCEPCIONES20 Dentro del término de traslado de las excepciones de fondo, la parte actora se pronunció frente a las propuestas de la siguiente manera: i) Inexistencia de los elementos configurativos de la relación laboral, estima que no pude argüirse que las normas que regulan al DANE y los procesos que ejecuta, sean excluyentes de los elementos que configuran un contrato laboral, ya que la demandante: i) prestaba personalmente sus servicios al DANE, durante todo el tiempo; ii) estuvo subordinada al DANE, pues debía hacer lo que éste le ordenara y iii) recibió por sus servicios una remuneración. ii) Inexistencia de lo obligación y cobro de lo no debido, manifiesta que no basta con decir que los contratos de prestación de servicios no contemplan el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales, porque se debe es probar que la demandante no tenía derecho a ello o, al menos, que no hubo subordinación porque los demás elementos de una relación laboral sí están: prestación personal del servicio y remuneración, y en el caso que nos convoca, se probará que la demandante ejecutó los contrato de trabajo realidad, con subordinación continua, a pesar de haber sido contratada siempre bajo la ilegal figura de prestación de servicios. iii) Prescripción extintiva de los presuntos derechos reclamados, refiere que no está llamada a prosperar, como quiera que el verdadero vínculo laboral, no termina con cada uno de los contratos, sino en enero de 2019 cuando nunca más regresó al DANE a trabajar. 20 Carpeta: 022PronuncExcepc, archivo: Correo.pdf y DESCORRER TRASLADO DE EXCEPCIONES ROSA ELVIRA MARTINEZ Vs. DANE.pdf.

Para la práctica de las pruebas testimoniales y el interrogatorio de parte, se señaló el día 06 de agosto de 2021, fecha en la cual se desarrolló con la asistencia de las partes.22 1.8 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora, alegó en tiempo23 en donde reitera los argumentos de la demanda y afirma en forma genérica que se demostró la constante subordinación de la accionante para con la entidad accionada, no solo impuesta directamente por los contratos, sino demostrada por los otros medios de prueba.

Afirma que no puede restársele credibilidad a los testigos de esta parte por el solo hecho de tener reclamaciones similares. La entidad demandada24 alega de fondo y afirma que la parte demandante no probó, siendo su carga, el pues en su criterio los testimonios practicados no fueron útiles para demostrar una verdadera relación laboral.

Frente a estos reitera la falta de credibilidad e imparcialidad en consideración a sus intereses en relación con la parte demandada del presente litigio, situación que fue advertida desde el momento de la contestación de la demanda, aportando la documentación respectiva, toda vez que ellos mismos manifestaron haber presentado reclamaciones administrativas en contra del DANE por las mismas pretensiones y argumentos facticos y jurídicos a los del proceso que nos ocupa y en el que figura como demandante el mismo apoderado.

Explica la forma como se presta el servicio y fundamenta la misma en 21 Archivo: 039ActaAudIinicial280721.pdf. 22 Archivo: 0482021034NyRActaAudPruebas06082021.pdf. 23 Carpeta 049Alegatos, subcarpeta 049.1Demandante, archivo ALEGATOS 1a. INSTANCIA. ROSA ELVIRA Vs. DANE 24 Carpeta 049Alegatos, subcarpeta 049.2Demandado, archivo Alegatos de Conclusión República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa la necesidad de recolectar la información de manera completa y técnica a fin de darle un tratamiento a la misma por parte de la entidad, resaltando en este aspecto los testimonios practicados por su solicitud. 1.9 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público conceptuó de fondo25 solicitando la negativa de las pretensiones de la demanda, previo el planteamiento de las posiciones de las partes y el estudio general del tema de contrato realidad, desciende al caso concreto y argumenta que no se cumplieron los elementos de una verdadera relación laboral, pues en su concepto se presentó una coordinación del servicio, más no una subordinación, pues es su criterio, la labor encomendada no corresponde a un servidor de planta del DANE, su labor es por el término estrictamente necesario y no estaba sujeto a horario, pues salían a campo a la hora acordada con la persona que van a encuestar, eso varía dependiendo de la encuesta de las personas se maneja el horario, la dinámica la da el segmento.

Por lo dicho concluye que no demostrarse el elemento subordinación, por lo que solicita la denegación de las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cabe advertir que la Sala no observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto, previas las siguientes consideraciones.

2.1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN, DE LA DEMANDA Y DE SENTENCIA DE FONDO, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: En este punto y como condición para la decisión de fondo del proceso, se pronuncia el Tribunal sobre los presupuestos procesales atinentes a la acción y la demanda, la jurisdicción y competencia, la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de los litigantes para ser partes, el ejercicio del derecho de postulación, la caducidad y la legitimación en la causa.

Lo primero que se debe decir es que esta Corporación es competente para conocer 25 Carpeta 049Alegatos, subcarpeta 049.3ConceptoMp, archivo CONCEPTO- 2021-034-Contrato realidad - DANE República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa en primera instancia del presente proceso, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A. Asimismo, la Sala considera que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, existiendo demanda en forma a la luz de los artículos 161 y 162 del C.P.A.C.A. La legitimación en la causa por activa se encuentra debidamente probada, dado que la accionante es la interesada y afectada con el acto administrativo que se demanda.

La legitimación en la causa por pasiva, igualmente se encuentra acreditada, por ser la entidad demandada la que expidió el acto administrativo cuya nulidad se demanda, por negar la petición elevada por la actora el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones que considera tiene derecho por los servicios prestados como supervisora de encuesta y/o encuestadora.

Con relación a los requisitos de procedibilidad, es claro que efectivamente sí se agotaron, dado que se demandó los actos administrativos26 que negó la reclamación administrativa formulada el 13 de noviembre de 201927 radicada con No. 20194530001202, y, de otra parte, se encuentra plenamente acreditado que la actora solicitó ante el Ministerio Público la celebración de la conciliación prejudicial28.

En cuanto a la caducidad, se tiene que, de acuerdo a la iv) regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 –referida en el pie de página 29-, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas de la caducidad del medio de control -artículo 164, numeral 1, letra e, del CPACA-. 26 Resoluciones 2259 del 26 de diciembre del año 2019 "Por medio de la cual se resuelve una solicitud de pago de acreencias laborales y prestaciones sociales" y 0447 del 25 de marzo del año 2020, "Por medio del cual se resuelve un Recurso de Apelación".

Archivo: 004AnexosDemanda-RosaElviraMartinez.pdf., fol. 8 a 20. 27 Archivo: 004AnexosDemanda-RosaElviraMartinez.pdf., fol. 1 y 2. 28 Ver solicitud radicada el 30 de octubre de 2020 en la Procuraduría 13 Judicial II para Asuntos Administrativos Delegada ante este Tribunal y constancia No. 020-2020 expedida el 08 de febrero de 2021 por el Procurador 13 Judicial II Administrativo (Carpeta: 005ConciliacionExtrajudicial, archivos: 005.1Solicitud-AudienciaConciliacionExtrajudicial.pdf y 005.2Acta-Subproceso- ConciliacionExtrajudicial.pdf).

Pese a que no resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables de acuerdo a la regla jurisprudencial establecida por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016.

Radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa Decantado lo anterior, y en lo que atañe a las excepciones formuladas por la accionada, las mismas plantean argumentos en torno al fondo del proceso, por lo que se resolverá en conjunto con el problema jurídico principal -tal y como se indicó en la audiencia inicial29-, y se adentrará la Sala a estudiar el mismo.

2.2. DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS: Pretende la demandante se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones No. 2259 del 26 de diciembre del año 2019 "Por medio de la cual se resuelve una solicitud de pago de acreencias laborales y prestaciones sociales" y No. 0447 del 25 de marzo del año 2020, "Por medio del cual se resuelve un Recurso de Apelación", expedido por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE-, por medio del cual negó las cesantías, las indemnizaciones por despido sin justa causa, la devolución de los dineros sufragados como independiente al Sistema General de Seguridad Social, la indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales y las demás prestaciones sociales, a que tenga derecho por el período laborado entre el 01 de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019, desempeñando funciones de supervisora de encuesta y/o encuestadora. 2.3.

PROBLEMAS JURÍDICOS. Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la demandada apelante, en la audiencia inicial se determinó que la controversia giraría en torno a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Si el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA -DANE- conculcó derechos mínimos laborales a la demandante ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ a través de contratos de prestación de servicios suscritos entre ambas partes, con el fin de ejecutar actividades como supervisora de encuesta y/o encuestadora de la entidad demandada, que haga procedente la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas? En aras de su efectiva protección y a título de restablecimiento del derecho, ¿es procedente el reconocimiento y pago de los emolumentos devengados por los empleados públicos vinculados a la demandada, como indemnizaciones además de 29 En cuanto a la excepción de “Prescripción extintiva de los presuntos derechos reclamados”, se señaló que “… se encuentra en el numeral 6° del 180 del CPACA tiene relación con el fondo del asunto, pues es menester establecer primero si en efecto si se configuraron los elementos para declarar la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, para luego establecer primero si la demandante tiene derecho o no al pago de los emolumentos pretendidos en virtud de la misma, para luego, determinar si aquél derecho está afectado con prescripción; por lo cual, este medio exceptivo, será resuelto en la sentencia que ponga fin a la instancia.”.

(Archivo: 039ActaAudIinicial280721.pdf., fol. 2). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa las prestaciones sociales, tales como las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones remuneradas, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, dotación de calzado y vestido, subsidio familiar y demás prebendas a que tenga derecho o que se hayan causado conforme a las normas legales vigentes, en igualdad de condiciones a como se encuentra reglamentado para un supervisor de encuesta y/o encuestador, por el tiempo efectivamente laborado?.

¿Así como, el porcentaje por concepto de cotización al Sistema General de Seguridad Social que le correspondía como empleador y los intereses de mora a que haya lugar? ¿se encuentran estos derechos afectados del fenómeno sustancial de la prescripción extintiva? Para dar respuesta a los anteriores cuestionamientos, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en los problemas jurídicos y las particularidades del caso bajo estudio: 1.

El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas y la posibilidad de aplicar este principio, aún en contrataciones a través de terceros; 2. La regulación especial en caso de labores permanentes; 3. La prescripción del derecho reclamado; y 4. El caso concreto.

2.3.1. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES PÚBLICAS Y LA POSIBILIDAD DE APLICAR ESTE PRINCIPIO AUN CUANDO SE UTILIZA UN INTERMEDIARIO LABORAL: El artículo 53 de la Constitución Política consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental “… y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De conformidad con lo anterior, en las relaciones laborales se privilegia la aplicación de las normas constitucionales para la protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que los que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos constitucionales anteriormente anotados.

Así las cosas, independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, es necesario que se acredite fehacientemente los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella, como es el caso de las vinculaciones que se efectúan a través de un contrato de prestación de servicios, respecto del cual una vez verificada la permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación como elementos configurativos de una relación laboral; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

A contrario, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, ha aclarado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, “se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.”31. 30 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 7 de abril de 2016. Radicación 05001-23-31-000-2003- 00750-01 (2946-13). Actor Jorge Orlando Usma Sánchez. Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y Otro.

Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO, a través de la providencia radicada IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal. En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”32 No obstante, la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, retomó su postura inicial, la cual se resume que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, esta Judicatura trae a colación, la siguiente providencia, la que por su riqueza conceptual se transcribe in extenso: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: 32 CONSEJO DE ESTADO.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ). Actor: MARÍA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. - República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. 33 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200334, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que 33 Ibidem. 34 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,35 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200636, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…37.”38 De la extensa cita traída a colación, podemos concluir que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, posición que es 37 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sent. del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez. 38 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 1 de julio de 2009. Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08). Actor: JOSÉ DOLORES OROZCO ALTAMAR.

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y CORPES. En igual sentido y citando solo a título de ejemplo, la Sala trae a colación las siguientes providencias, siendo incontable el universo existente de ellas:  CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sentencia del 23 de agosto de 2007. EXPEDIENTE No. 050012331000199803896-01. No. INTERNO: 8053-2005. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: GUSTAVO DE JESÚS CARVAJAL RODRÍGUEZ.  CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA. Sentencia del 28 de febrero de 2008.

REF: EXP. No. 68001-23-15-000-2001-00688-01 No. Interno: 1064-07 P2. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: MARÍA ISABEL REDONDO SERRANO.  CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Expediente No. 05001-23-31-000-2001-03454-01.

No. Interno: 2725-08 P3. AUTORIDADES NACIONALES. Actor: JESÚS ALBINO SALDARRIAGA MOLINA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa claramente compartida por este Cuerpo Colegiado, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores, y por tanto, cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 constitucionales.

Por lo enunciado, es claro que en caso de que se contrate a una persona a través del contrato de prestación de servicios, pero este logre demostrar en juicio los elementos esenciales de una relación laboral como realidad, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, claramente la forma jurídica debe ceder ante la verdad, y el Juez debe declarar la existencia de la misma y ordenar el pago de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en garantía de los demás derechos mínimos laborales.

El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1639, lo explicó, “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”40.

En la misma decisión, recordó sobre la subordinación o dependencia que: “… es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” 39 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencias del 25 de agosto de 2016.

Rad. 23001-2333-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 40 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, es menester traer a colación lo reiterado41 por el Consejo de Estado respecto que la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contrato, no que quiere decir que el contratista que cumple un horario o recibe instrucciones de sus superiores, o reporta informes sobre resultados, configura necesariamente el elemento de la subordinación, en tanto atiende recursos del Estado, debe estar sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados, en términos de la Alta Corporación “La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.”; precisando que: “Bajo ese entendido y en virtud del principio de causa petendi42, le correspondería en este caso a la demandante la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (artículo 167 del Código General del Proceso), para comprobar sin lugar a dudas, que una vez vistos en contexto los elementos de acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las mismas condiciones que los empleados de planta, se pueden generar situaciones que acrediten una subordinación, en todo caso, ellas deben ser demostradas para que permitan establecer la relación laboral.

Destaca la Sala que los elementos de la misma deben mirarse en su conjunto y de manera articulada, pues no basta uno solo de ellos para acreditarla”. Igualmente, es importante resaltar que el hecho de que el contrato se realice formalmente a través de un tercero, como a título enunciativo, Cooperativa de Trabajo Asociado, de plano no determina que por este solo hecho deba descartarse la posibilidad de que se aplique el principio de primacía de la realidad sobre la forma, en caso de que se demuestren los elementos de la relación laboral como realidad, atendiendo la prohibición general a dichas entidades de obran como intermediadoras laborales43.

Sobre este punto, nos ilustra la jurisprudencia contenciosa y constitucional: “En el mismo sentido, es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto 41 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones. 43 De forma expresa el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, en el siguiente aparte: “Artículo 7.

PROHIBICIONES: 1. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. …”, prohibición reiterada en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa44. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa, así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.”45 “De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo.

Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral. 44 “Como consecuencia de los efectos negativos de la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral, El Presidente de la República expidió el Decreto 4588 de 2006, Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y en el ARTÍCULO 17º dispuso: “PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”. (subrayado fuera de texto).

Vale recalcar que esta disposición fue proferida con posterioridad a la vinculación de la actora a través de los convenios de asociación. 45 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia de 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09).

Actor: MARÍA STELLA LANCHEROS TORRES. Demandado: HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL ESE. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral. … Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.” (Negrillas de la Sala)46 Por tanto, de tratarse de un caso en el cual se haya vinculado a través empresas de intermediación laboral, deberá demostrarse adicionalmente de manera efectiva la existencia de este vínculo jurídico, a fin de aplicar la solidaridad entre contratante (empresa usuaria) y contratista (intermediario).

También es importante llamar la atención que la contratación de servicios a través de las Empresas de Servicios Temporales solo es viable jurídicamente cuando las labores contratadas son esencialmente temporales o accidentales como de forma 46 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-618 DE 2009. M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa expresa lo consagra la ley47, por lo que se descarta de plano la contratación a través de este tipo de empresas de labores permanentes.

2.3.2. LA REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES PERMANENTES: Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han concluido que en tratándose de labores que la entidad pública debe desarrollar de forma permanente, es decir, que son propias de su objeto o funciones fijadas por la norma que regula la vida de la entidad pública, existe una prohibición general de realizar contratos de prestación de servicios, lo que se deriva de la aplicación misma de la ley.

En este sentido se trae a colación las siguientes providencias sobre el tema: “En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.”48 “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,49 para desentrañar de la apariencia del contrato de 47 De forma categoría consagra la Ley 50 de 1990: “Artículo 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” 48 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-614 de 2009, sentencia donde se estudia la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 Que dispone:” ARTICULO 1o.

Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: …Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.” En igual sentido, C-690 de 2011. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

(Negrilla fuera del texto) Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.”51 Las entidades de orden público pueden contratar con terceras personas algunas actividades siempre y cuando, no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, o cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta, o cuando se requieran conocimientos especializados.

En este mismo sentido, lo ha concretado el Consejo de Estado, trayendo a colación lo expuesto por la Corte Constitución en Sentencia C -614 de 2009, en los siguientes términos: “En concreto, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones 50 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES. Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. 51 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488- 02(0056-10). Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA. Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”52 De lo dicho se concluye, que la relación contractual que se rige por la Ley 80 de 1993, está restringida para aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, y en este evento el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por la labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Contrario sensu, si se contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual. Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los contratos realidad, es necesario para su declaración que se demuestre la existencia de los tres elementos de la relación laboral; por tanto, depende de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración respectiva, y en particular, (iii) la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, y no simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

En este orden de ideas, se deben revisar en cada caso las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, sin adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta 52 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

2.3.3. LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO. Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-1653, pasa esta Corporación a resaltar los siguientes apartes: 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado. Prima facie, se tiene que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido tesis disímiles54, … En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de 53 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 54 Cabe anotar que con posterioridad a la sentencia de la sección segunda de esta Corporación de 19 de febrero de 2009 (expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01[3074-05]), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez, según la cual “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato”.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: (…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)60, y por ende, pueden ser 55 Constitución Política, artículo 53. 56 Ibídem. 57 Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

“El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción”. 58 Constitución Política, artículo 25. 59 Ibídem. artículo 48, inciso 2°. 60 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Es del caso aclarar que en la sentencia de unificación, ya referida, la Sección Segunda del Consejo de Estado también precisó: “[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

Igualmente, es menester tener en cuenta la posterior sentencia de unificación sobre el tema (SUJ-025-CE-S2-202161) en donde la misma Sección del Consejo de estado aclaró: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la 61 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” De acuerdo con lo señalado por nuestro tribunal de cierre, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, se pasará a analizar la prescripción extintiva en el caso concreto, respecto de cada uno de los contratos frente a las prestaciones sociales y salariales y de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista; no obstante, la imprescriptibilidad de las diferencias existentes entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

2.4. EL CASO CONCRETO: Con relación a la prueba recaudada frente a los elementos de la relación laboral como realidad, la Sala entra a realizar el análisis individual y conjunto de la misma.

2.4.1. LA PRUEBA DOCUMENTAL: De acuerdo a los documentos allegados por las partes al plenario en la oportunidad procesal pertinente, se tuvo por probado en la Audiencia Inicial celebrada el día 28 de julio de 202162, lo siguiente: a. Que la demandante ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ prestó sus servicios personales, con el fin de ejecutar actividades de supervisora de encuesta y/o encuestadora requeridos en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO 62 Acta y reproducción de seguridad, visibles en los archivos: 039ActaAudIinicial280721.pdf., y 040Audiencia Inicial -20210728.mp4 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa NACIONAL DE ESTADISTICA -DANE, mediante los siguientes tipos de vinculación y tiempos, certificados por la entidad63: No. de contrato Valor Plazo de ejecución Objeto D65964 $1.253.567 01-09-2011 hasta 30-09-2011 Realizar el levantamiento de la información de campo de la Encuesta de Ambiente y Desempeño Institucional Departamental, a realizarse en el 2011 a través del formulario análogo y pagina web.

D3265 $2.152.300 17-01-2012 hasta 06-02-2012 Recolección rural de la información de la gran encuesta integrada de hogares para la etapa 1201 de 2012. D18166 $4.096.380 12-02-2012 hasta 30-03-2012 Recolección rural de la información de la gran encuesta integrada de hogares para las etapas 1202 y 1203 de 2012. D28667 $1.839.971 08-05-2012 hasta 25-05-2012 Recolección rural de la información de la gran encuesta integrada de hogares para la etapa 1205.

D46568 $2.524.902 09-07-2012 hasta 22-08-2012 Supervisión urbana de recolección de información de la encuesta de convivencia y seguridad ciudadana. D77069 $4.889.392 10-09-2012 hasta 03-11-2012 Realizar supervisión urbana – rural de la recolección de la información de la encuesta nacional de calidad de vida. Cesión D65570 $2.123.911 16-11-2012 hasta 31-01-2013 Realizar supervisión urbana y rural de la información de la encuesta uso del tiempo.

D17571 $5.233.823 01-02-2013 hasta 30-04-2013 Supervisión urbana – rural de la recolección de la información de la Encuesta de Uso del tiempo libre, durante los meses de febrero, marzo y abril de 2013. D62472 $1.468.979 01-05-2013 hasta 31-05-2013 Supervisión urbana – rural de la recolección de la información de la Encuesta de Uso del tiempo libre durante el mes de mayo de 2013.

D72573 $1.821.819 13-06-2013 hasta 02-07-2013 Supervisión urbana – rural de la recolección de la información de la Encuesta de Uso del tiempo libre durante el mes de junio de 2013. D77374 $1.321.617 03-07-2013 hasta 02-08-2013 Recolección urbana – rural de la información de la Encuesta de Uso del tiempo libre durante el mes de julio de 2013.

D93675 $5.657.788 01-09-2013 hasta 31-10-2013 Supervisión urbana rural en la ruta que se asigne de la recolección de información de la Encuesta Calidad de Vida 2013. 63 Según certificación visible en el Archivo: 001. CuadernoPrincipal › CuadernoPrincipal.pdf / Pág. 91 a 92. 64 Carpeta: 019ContestacionDda, archivo: 3. Pruebas Proceso 2021-00034.pdf, fol. 87 a 89. 65 Ibid., fol. 90 a 92. 66 Ibid., fol. 93 a 95. 67 Ibid., fol. 96 a 98. 68 Ibid., fol. 99 a 101. 69 Ibid., fol. 102 a 104. 70 Archivo: 004AnexosDemanda-RosaElviraMartinez.pdf, fol. 25 y 26;

Carpeta: 019ContestacionDda, archivo: 3. Pruebas Proceso 2021-00034.pdf, fol. 105 y 106. 71 Carpeta: 019ContestacionDda, archivo: 3. Pruebas Proceso 2021-00034.pdf, fol. 107 a 110. 72 Ibid., fol. 111 a 113. 73 Ibid., fol. 114 a 116. 74 Ibid., fol. 117 a 119. 75 Ibid., fol. 120 a 122. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa D10376 $3.934.851 17-02-2014 hasta 18-05-2014 Prestación de servicios para realizar la recolección urbana de la información mediante el método de captura móvil de la Encuesta de Convivencia y Seguridad Ciudadana.

D94177 $4.643.734 10-09-2014 hasta 09-11-2014 Prestación de servicios para realizar la recolección urbana – rural de la información para la Encuesta Nacional de calidad de Vida 2014, mediante el método de captura móvil – DMC, en la ruta que le fue asignada. D63778 $3.949.851 04-12-2014 hasta 28-02-2015 Prestación de servicios personales para realizar la recolección urbana mediante el método de captura móvil de la información de la gran encuesta integrada de hogares durante el plazo de ejecución del contrato.

D12079 $11.887.053 01-03-2015 hasta 30-11-2015 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la recolección urbana de la información de la gran encuesta integrada de hogares -GEIH, mediante el método de captura móvil de la información DMC, durante las etapas 1503, 1504, 1505, 1506, 1507, 1508, 1509, 1510 y 1511 de 2015.

D73580 $4.392.890 01-12-2015 hasta 10-03-2016 GEIH -urbana – vigencias futuras – prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la recolección urbana de la información de la gran encuesta integrada de hogares GEIH, mediante el método de captura móvil, DMC correspondiente a las etapas 1512 de 2015, 1601 y 1602 de 2016.

D19381 $11.891.633 11-03-2016 hasta 30-11-2016 GEIH -urbana y Buenaventura – prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la recolección urbana de la información de la gran encuesta integrada de hogares GEIH, mediante el método de captura móvil, DMC correspondiente a los meses de marzo a noviembre de 2016. D94182 $5.942067 01-12-2016 hasta 10-04-2017 GEIH -urbana – vigencias futuras – prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la recolección urbana de la información, mediante el método de captura móvil DMC, de la gran encuesta integrada de hogares GEIH, durante las etapas 1612 de 2016, 1701, 1702 y 1703 de 2017.

D35083 $10.541.733 11-04-2017 hasta 30-11-2017 GEIHU_TH_TU Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la recolección urbana de la información de la gran encuesta integrada de hogares -GEIH, mediante el método de captura móvil DMC, durante los meses de abril a noviembre de 2017. D71184 $11.315.773 04-12-2017 hasta 08-07-2018 GEIH-U- vigencia futura TH-TU-OT Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar la recolección urbana de la información de la gran encuesta integrada de hogares -GEIH, mediante el método de captura móvil DMC, correspondiente al 76 Ibid., fol. 123 a 125. 77 Ibid., fol. 126 a 130. 78 Ibid., fol. 131 a 135. 79 Ibid., fol. 126 a 139. 80 Ibid., fol. 140 a 144. 81 Ibid., fol. 145 a 149. 82 Ibid., fol. 150 a 155. 83 Ibid., fol. 156 a 160. 84 Ibid., fol. 161 a 167.

D21885 $7.448.026 10-07-2018 hasta 30-11-2018 GEIH_U_TH_TU_OT prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar Recolección Urbana de la información de la Gran Encuesta integrada de hogares GEIH, mediante el método de captura móvil DMC, a partir del 9 de julio y durante los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2018.

D56586 $2.577.333 05-12-2018 hasta 20-01-2019 Vigencia futura mercado GEIH_U_TH_TU_OT prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar Recolección Urbana de la información de la Gran Encuesta integrada de Hogares GEIH, mediante el método de captura móvil DMC, a partir de diciembre de 2018 y durante los meses de enero, febrero, marzo y hasta el 7 de abril de 2019. b. Que dentro de las obligaciones de la contratista, suscritas en los contratos de prestación de servicio referidos en el punto anterior, además de cumplir con el objeto del contrato, se impuso, entre otras, las de: 1.- Cumplir con los deberes señalados Enel artículo 5 de la Ley 80 de 1993. 2.- Asistir y aprobar el curso de entrenamiento, dominar los conceptos temáticos y operativos imprimidos en el mismo. 3.- Tener dominio y manejo de los aspectos conceptuales y metodológicos de la Encuesta. 4.- Organizar y dirigir el recuento y la recolección de la información en cada una de las manzanas seleccionadas de la muestra que le asigne el coordinador de campo, de acuerdo a la los municipios de la muestra asignada, teniendo en cuanta las vías de acceso y la proximidad de estas. 5.- Terminada la supervisión urbana, desplazarse a realizar la supervisión rural en los municipios asignados según la muestra. 6.- Antes de iniciar la recolección, hacer reconocimiento del terreno verificando el número de viviendas seleccionadas, las direcciones de los datos en cada segmento y ubicar correctamente según la cartografía de los recolectores en campo asignando igualmente las actividades asignadas. 7.- Reunirse con el grupo de trabajo para consolidar la información, controlar la cobertura y realizar las observaciones que permitan corregir las inconsistencias detectadas en campo. 8.- Garantizar la cobertura, del universo de estudio, así como el contenido y calidad de la encuesta en los municipios y segmentos de la ruta de su operativo de campo asignada. 9.- Dar buen manejo a los recursos financieros que se le asignen durante la ejecución del operativo y prestar los soportes respectivos para su legalización. 10.- Prestar el soporte temático y operativo que el grupo de encuestadores requiera, durante su operativo de campo. 11.- Seguir permanentemente las instrucciones dadas por el coordinador de campo y apoyarlo en la organización del operativo. 12.- Orientar el proceso de levantamiento de la información en el perímetro urbano en lo relacionado con las actividades de aplicación de las encuestas, teniendo como base la muestra asignada por el coordinador operativo de la territorial. 13.- Brindar la asistencia logística y técnica al personal de encuestadores que le sean asignados. 14.- Garantizar el diligenciamiento en campo del formato de resumen acumulado 85 Ibid., fol. 168 y 169. 86 Contrato relacionado en la constancia expedida Directora Territorial Centro Occidente del Departamento Administrativo Nacional de Estadística sede Manizales, obrante en el archivo: 004AnexosDemanda- RosaElviraMartinez.pdf., fol. 31 a 33, sin que el mismo obre en el expediente digital.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa de viviendas, hogares y personas por segmento e indicadores de calidad por cada uno de los encuestadores y entregarlo al Coordinador de campo del operativo. 15.- realizar el barrido total de las áreas que diariamente le asigne el coordinador, manteniendo y cumpliendo el cronograma operativo previamente establecido. 16.- Velar por el correcto ingreso de los datos en los dispositivos móviles de captura – DMC, y realizar en campo el back-up y sincronización de la información capturada por los encuestadores. 17.- Realizar acompañamiento completo de por lo menos dos encuestas semanales a los recolectores y asegurar el cumplimiento de las actividades a los encuestadores. 18.- Informar al coordinador de campo cualquier inconveniente presentado durante todo el proceso operativo. 19.- Realizar en la parte rural la sensibilización con los hogares que se van a encuestar, las autoridades, las organizaciones cívicas, o los resguardos donde se estén aplicando la encuesta según los municipios asignados en la muestra. 20.- Solicitar a la autoridad competente en cada municipio los certificados de permanencia para cada uno de los integrantes del grupo, con el fin de anexarlos para la legalización de los avances de viáticos, en caso de no poder realizar la encuesta en uno o varios segmentos solicitar la respectiva justificación y enviarla vía Fax a la Dirección Territorial. 21.- Garantizar que el equipo de encuestadores disponga de los elementos de identificación, durante el tiempo que se este realizando el proceso operativo. 22.- Contar con la disponibilidad de tiempo necesario para ejecutar el objeto y las obligaciones contratadas, con el fin de garantizar los estándares de rendimiento, calidad y oportunidad requeridos para el cumplimiento del cronograma operativo. 23.- Tener un trato respetuoso con la fuente, los demás contratistas y funcionarios de la entidad en la ejecución del contrato. 24.- Asistir puntualmente a las reuniones o re inducciones operativas que se requieran para tratar aspectos metodológicos, tecnológicos y técnicos de la investigación con el fin de mejorar o socializar procesos que en el desarrollo del operativo se requieran. 25.- Identificar durante el barrido de los segmentos las novedades cartográficas y reportarlas al coordinador de campo. 26.- Cumplir con las cláusulas adicionales que se incorporen a todo contrato celebrado con DANE o FONDANE.” Unos con objeto de supervisión y otros de recolección. c. De acuerdo al clausulado de los contratos de prestación de servicio señaladas en el punto a, los pagos fueron cancelados de manera parciales, previa entrega a satisfacción del informe de actividades del contratista aprobado por quien ejerza el control y vigilancia del contrato. d. El día 13 de noviembre de 2019 (folios 1 y 2 del archivo 004AnexosDemanda-RosaElviraMartinez.pdf del expediente digital), la actora solicitó al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA (DANE), en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el pago de los emolumentos causados por los servicios prestados desde el 1º de septiembre de 2011 a la terminación (20 de enero de 2019), tales como, cesantías, las indemnizaciones por despido sin justa causa, la devolución de los dineros sufragados como independiente al Sistema General de Seguridad Social, la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales y las demás prestaciones sociales. e. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA (DANE), mediante las resoluciones No. 2259 del 26 de diciembre del año 2019 "Por medio de la cual se resuelve una solicitud de pago de acreencias laborales y prestaciones sociales" dio respuesta a la petición anterior negando el reconocimiento y pago de acreencias laborales al considerar que la vinculación de la actora obedecía a órdenes de servicio y/o contrato de prestación de servicios, acto administrativo que fue impugnado por la actora y resuelto mediante la resolución No. 0447 del 25 de marzo del año 2020, "Por medio del cual se resuelve un Recurso de Apelación" la cual confirmo la anterior.

Actos demandados que se observa a folios 8 a 20 del archivo 004AnexosDemanda-RosaElviraMartinez.pdf., del expediente digital. f. El día 30 de octubre de 2020, la demandante a través de apoderada judicial solicitó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial, la cual fue declarada fallida; según constancia expedida por el Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos de Armenia, visible en la Carpeta: 013SubsanaDda, archivo: CERTIFICACIÓN - 0490-2020.pdf., del expediente digital. g. Se probó igualmente que la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, suscribió contratos de prestación de servicios con el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA (DANE), pero a través del FONDO ROTATORIO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA (FONDANE), esgrimidos así: No. de contrato Valor Plazo de ejecución Objeto F01687 $3.138.280 11-10-2011 hasta 15-11-2011 Realizar la recolección rural de información de la Encuesta de Actividades realizadas por Niños, Niñas y Adolescentes para las Etapas 1110, 1111 de 2011.

F7288 $3.604.077 20-11-2013 hasta 30-12-2013 Realizar la supervisión urbana – rural del recuento y la recolección de la información en la ruta que se le asigne, de la Encuesta Goce Efectivo de Derechos - EGED. h. De acuerdo al Decreto 262 de 2004 “por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, y se dictan otras 87 Archivo: 004AnexosDemanda-RosaElviraMartinez.pdf., fol. 34 a 36; y carpeta: 023ReformaDda, archivo: ANEXOS CONTRATOS FONDANE ROSA ELVIRA (REFORMA).pdf., fol. 1 a 3. 88 Ibidem., fol. fol. 27 a 30; ibid., fol. 4 a 7.

Dirigir, coordinar y controlar la ejecución de las políticas, programas y demás actividades que el Departamento haya trazado para el cumplimiento de su misión en el ámbito regional. 2. Identificar la información básica y estratégica que deba generarse de nivel territorial, para la planeación y toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional y los entes territoriales. 3.

Recolectar, procesar y difundir de nivel regional la información contemplada en el Plan Estadístico Nacional y Territorial del Departamento. 4. Ejecutar los operativos de campo de las diferentes investigaciones que realiza el Departamento, de acuerdo con los diseños metodológicos y muestrales establecidos por las direcciones técnicas. 5.

Apoyar técnica, operativa y metodológicamente el proceso de descentralización de la actividad estadística. 6. Coordinar y asesorar la ejecución del Plan Estadístico Nacional en el nivel regional, realizar su seguimiento y evaluación, y proponer los ajustes o modificaciones cuando sea necesario. 7. Actualizar periódicamente el Marco Geoestadístico Nacional en su área de influencia territorial. 8.

Proponer a la Dirección del Departamento los planes y programas de acción de las Direcciones Territoriales. 9. Asesorar a los departamentos y municipios en la instalación y funcionamiento del Sistema de Información Estadística Municipal y Territorial, Simte. 10. Expedir las certificaciones de la información estadística del nivel territorial a través de los bancos de datos. 11.

Coordinar con la Dirección de Difusión, Mercadeo y Cultura Estadística las estrategias de difusión, mercadeo y ventas de servicios, así como las de fomento y desarrollo de cultura estadística en el nivel territorial. 12. Participar en el diseño, planeación, elaboración de presupuestos y en la ejecución de los operativos relacionados con las encuestas y censos que adelanta el Departamento. 13.

Imponer multas como sanción a las personas naturales o jurídicas que incumplan lo dispuesto en la Ley 79 de 1993. 89 Archivo: 038.Pruebas › 038.1RespuestaRequerimientoHospital › INFO. PLANTA DE EMPLEO Y OTRO.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa 14.

Gestionar la celebración de convenios con entidades públicas o privadas en su ámbito territorial, con el fin de desarrollar los objetivos y funciones del Departamento. 15. Dirigir, ejecutar y controlar el cumplimiento de las funciones administrativas que requiera la Dirección Territorial para su funcionamiento. 16. Colaborar con la Secretaría General en las investigaciones de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los funcionarios y ex funcionarios de la respectiva Dirección Territorial, de conformidad con las normas legales vigentes. 17.

Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.” Así las cosas, de la valoración individual y conjunta de los mismos se infieren que la demandante prestó sus servicios personales y remunerados, a favor de la entidad demandada, por medio de diferentes tipos de vinculación y en períodos discontinuos que se pueden diferenciar, ya que existieron interrupciones entre uno y otro contrato, pero en todo caso, prestando el mismo servicio de ENCUESTADORA o SUPERVISORA y de forma directa con la entidad demandada, como se discrimina en todos los contratos ya enlistados.

De allí, de forma directa se infieren dos de los elementos de la relación laboral como son la prestación personal del servicio a favor de la entidad demandada y la remuneración, la que se encuentra pactada de forma concreta en los contratos enlistados en los literales a) y g). Basta con analizar el elemento subordinación, para lo cual se pasará a analizar los testimonios recepcionados: 2.4.2.

PRUEBA TESTIMONIAL. Fueron decretados los testimonios solicitados por ambas partes, los cuales declararon aspectos relacionados con las actividades desarrolladas por la actora en la entidad demandada. Se emprende su análisis individual, de acuerdo a la deposición vertida en la Audiencia de Pruebas celebrada el día 06 de agosto de 2021: BERTA STELLA DE ÁVILA FAJARDO90, testigo de la parte demandada, manifestó trabajar para el DANE en el cargo de profesional universitario grado 10, siendo tachada de sospecha por la parte actora; adujo conocer a ROSA ELVIRA MARTINEZ GONZALEZ ya que fue contratista del DANE y supervisora de la demandante, Señaló que la actora actualmente no tiene ningún vínculo con la entidad, pero que anteriormente prestó los 90 Archivo: 047Audiencia_Pruebas_06082021_Parte1.mp4 minuto 00:07:53 a 1:08:08 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa servicios a la entidad; indicó que supervisó los contratos de la demandante desde el año 2017 hasta el año 2019, pero teniendo conocimiento que la demandante había suscrito varios contratos anteriores con la entidad;

Manifestó que el rol de la demandante era de encuestadora, recopilar información, la supervisión consistía en un seguimiento técnico, administrativo, contable, operativo; Esgrimió que para la recolección, ella le suministró a Rosa Elvira un DMC -dispositivo móvil de captura- el cual se utiliza para recoger los datos, así mismo, se le asigna su kit de identificación, llenando el cuestionario suministrado en los hogares asignados, esta información es suministrada al supervisor de campo quien hace la transmisión al DANE central; arguyó que el horario es muy difícil de establecer, ya que quien lo establece es la fuente -encuestado-, aduciendo que el supervisor con su equipo de trabajo coordinaban en que horarios iban a ir al segmento o barrio asignado, para visitar las viviendas;

Arguyó que el supervisor de campo, es quien asigna que vivienda se va encuestando, encargado de validar la información haciendo reentrevista, y quien se vincula a través de contratos; Expuso los roles al momento de la recolección de información de la asistente de la encuesta, coordinador de campo, supervisor de campo, y el recolector o encuestador de la información;

Comentó que el coordinador de campo, el supervisor de campo y las encuestadoras son personas contratadas, sin que dichos cargos existan en la planta de personal de la entidad; Explicó sobre las distintas temáticas sociales especifica de hogares; Señaló que a los encuestadores se les suministra, DMC, formularios manuales, chaleco, gorra, morral, carnet, con un acta los cuales son de carácter devolutivo con el fin de que la fuente pueda validar e identificar la entidad encantadora.

Sostuvo que la función de encuestadora no es posible desarrollarla en las instalaciones de la entidad, pues esta es de campo; Esgrimió que la terminación de la vinculación de la actora con la entidad demandada se debió a que la demandante no renovó debido a asuntos laborales, que le había salido un trabajo con todas las prestaciones sociales, Refirió que los contratistas del DANE podían prestar sus servicio en otras entidades;

Aclaró que la entidad no hace curso o capacitaciones, pero si entrega un manual y realiza un entrenamiento para la recolección de la información, aduciendo que en los contratos, el primer reentrenamiento es obligatorio, de lo contrario no podía seguir con el proceso de contratación, así mismo, que luego se realiza una reunión donde se entrega todos los equipos e implementos y aclaran dudas;

Señaló que durante el contrato que supervisó, la actora era encuestadora del GIH -gran encuesta integrada de hogares-; Indicó que los indicadores de empleo y desempleo son mensuales, continuas; Esgrimió que Rosa Elvira era muy responsable y le iba muy bien en los procesos de selección, estando siempre en el equipo; Indicó que entre la finalización de un contrato y el inicio de otro, los contratistas no tienen razón de asistir a reuniones, capacitación o inducción;

Comentó que el supervisor y los encuestadores eran un equipo, quienes se ponían de acuerdo donde iban a ir -barrios- a realizar las encuestas o recolectar la información. Expuso que cualquier persona puede optar por la convocatoria que desee participar, a tres de la página web del DANE, donde se fijan fechas, requisitos, honorarios, quienes pasen, entran en un proceso de selección, y posteriormente la contratación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa CHRISTIAN EDWIN VILLA MOLINA91, testigo de la parte demandada, manifestó trabajar para el DANE en el cargo de Coordinador Operativo de la Territorial Centro Occidente, con jurisdicción en Caldas, Quindío, Risaralda y Tolima profesional, siendo tachado de sospechoso por la parte actora;

Declaró que no conocer a la demandante; Señaló que para la recolección de la información, hay equipos donde por cada tres encuestadores, hay un supervisor de campo, las obligaciones de los encuestadores son hacer el recorrido del campo asignado para la muestra, y desarrollar la encuesta, y el supervisor distribuye su equipo de recolección, los presenta ante las fuentes, y asegurarse que la encuesta se realice de conformidad a los lineamientos de la entidad;

Esgrimió que desde el nivel central, asignan la muestra y a nivel de las oficinas, hay un responsable de planta y junto con los coordinadores de campo, asignan la carga entre los grupos de recolección; Arguyó que existen diferentes tipos de encuestas, unas continuas, otras mensuales, otras trimestrales y otras anuales, aduciendo que las continuas son aquellas referentes a indicadores como las GIH, desempleo, precios, las cuales se hacen por etapas.

Indicó que las encuestas referentes a calidad de vida, desempeño institucional, convivencia, se hacen cada año, las de goce efectivo de derechos son por convenio con otras entidades; Refirió que en esta territorial hay alrededor de unas 50 relaciones estadísticas, distribuidas por sectores, como el agropecuario, culturales, económico, precios, sociales, educación, ambiental, tecnológica, desempeño institucional, demográfico, entre otras;

Comentó que en las encuestas sociales provienen del sector central, advirtiendo la duración de los contratos, numero de encuestadores, supervisores, iniciando un proceso de selección, a los seleccionados se les realiza un entrenamiento, para posteriormente ser contratadas, para desarrollar la labor en campo posteriormente, que es una entrevista con cada uno de los miembros del hogar.

Indicó que el reecuentista, sensibilizador, recolector, supervisor, coordinador de campo son contratistas de prestación de servicios, quienes están bajo la supervisión de un empleado de planta de la entidad, aduciendo que dichos roles no se encuentran dentro de la planta de personal. Manifestó que el proceso de selección de los encuestadores inicia con la inscripción de las hojas de vida, validan la información y los que pasen los matriculan para un proceso de entrenamiento, luego vienen unas pruebas con resultados, asignándoles un puntaje, y a quienes queden seleccionados se le hace un reentrenamiento;

Esgrimió que la entidad no les define un horario a los contratistas, depende de la carga de las encuestas asignadas y las dinámica para realizarla, las cuales se pueden extender a horas nocturnas, sábados y domingos, aclarando que dicha carga si se debe hacer dentro de un cronograma establecido por la entidad; Arguyó que la entidad le entrega a los contratistas unos dispositivos DMC, un carnet, una gorra un chaleco y un morral, con fines de demostrar la imagen institucional, además de otros elementos para desarrollar la encuesta;

Refirió que el supervisor del contrato tiene una responsabilidad que le implican varios aspectos como económico, jurídico, y el desarrollo de la ejecución; Señaló que no es posible que la recolección de la información se realice dentro de las instalaciones de la entidad, pues estas se hacen en el domicilio de las personas encuestadas.

Expresó que previo a la contratación de los supervisores, estos realizan un entrenamiento virtual; Arguyó que dependiendo de la encuesta se necesita de un perfil; Comentó 91 Ibidem, minuto 01:09:38 a 2:05:44 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa que la labor de supervisor o encuestador no se puede delegar;

Expuso que con el actual método de recolectar la información, pueda que esta quede incompleta, caso en el cual se le requiere al encuestador para que la complete en los términos que lo solicita la entidad; Señaló que el primer filtro es el propio encuestador, después es el supervisor; Indicó que el encuestador o supervisor al tener un contrato de prestación de servicio depende de la dinámica en la recolección de la información, de ahí dependerá la disponibilidad;

Esgrimió que el contrato de prestación de servicio tiene un componente de honorarios y uno de trasporte; Señaló que una de las encuestas por convenio son con el FONDANE; Refirió que la labor de recolector del DANE y el FONDANE es muy similar; Arguyó que el nivel central es quien analiza, difunde y produce. DIANA CAROLINA ESPINOSA SARMIENTO92, testigo de la parte demandante, narró conocer a ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ ya que fueron contratistas del DANE parea realizar labores de recolección de información;

Refirió que en la actualidad es contratista del DANE por contrato de prestación de servicios, realizando análisis de la información; Comentó conocer a la demandante desde el 2012, cuando laboraba como encuestadora para el GIH y otras investigaciones; Señaló que a la demandante le tocaba recolectar la información, llenar los formulario brindados por el DANE, como unos informes diarios de las encuestas;

Indicó que el DANE le suministraba a la demandante chaleco, gorra, morral, carnet, manual, los cuales debían portar diario, incluso cuando eran citadas a las oficina a realizar distintas actividades; Esgrimió que habían unos supervisores contratados por el DANE, para supervisar la recolección de la información, además que también habían los coordinadores y supervisores del contrato;

Manifestó que eran citadas para realizar capacitaciones o recapacitaciones, los cuales eran trimestralmente y obligatorio, las cuales eran relacionadas con el manual, las encuestas, demás temáticas, hacer exposiciones, duraban una semana, y las hacia regularmente el coordinador de campo, en algunas ocasiones la demandante capacitó a otros encuestadores;

Refirió que eran durante el contrato y fuera de este; Comentó que la labor de supervisor o encuestador no se puede delegar, adicionando que el DANE les manifestaba que las citas médicas y demás asuntos personales las debían de dejar para los fines de semana, ya que entre semana se dedicaban a la recolección de la información; Señaló que a la demandante le realizaron llamados de atención de manera verbal, a fin de presionarla para que cumpliera con la carga asignada en determinado tiempo;

Arguyó que la señora Rosa Elvira acataba ordenes del supervisor de campo, del coordinador de campo y del nivel central; Expuso que la demandante diariamente realizaba un informe de las personas y hogares encuestados, este informe era rendido al supervisor de campo quien a su vez se le renviaba al coordinador de campo; Comentó que no era posible contratar con otra entidad por razones de tiempo, como quiera que laboraba de lunes a domingo, desde las 6:30 de la mañana hasta las 10:30 u 11:00 de la noche; aclarando que Rosa Elvira trabajaba desde las 6:30 hasta las 3 o 4 de la tarde de manera continua, siendo citados nuevamente por el DANE a las 5:30 o 6:00 de la tarde para continuar con las labres de campo hasta las 92 Ibidem, minuto 02:16:25 a 2:57:16 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa 10:30 o 11:00 de la noche;

Adujo que la señora Rosa Elvira se encontraba inconforme por el horario establecido por el DANE; Refirió que no se podía interrumpir la recolección, supeditada a la gente, estando disponible de lunes a domingo; Señaló que el desplazamiento o trasporte era realizado por unos vehículos contratados por el DANE y en otras ocasiones con un subsidio que les daba la entidad;

Esgrimió que la labor de supervisión es velar por que los recolectores cumplan con la carga establecida por el DANE, que se encuesten todos los hogares asignados, así como que los recolectores porten sus distintivos; Indicó que las labores contratadas con el FONDANE eran las mismas que las del DANE y era este último quien daba las directrices;

Narró que la demandante era citada a las instalaciones del DANE los días jueves y viernes para realizar diferentes funciones cuando se terminaba campo, las cuales consistían en realizar backup a las encuestas, terminar de llenar los formatos diarios y semanales, verificar la carga de trabajo, que fuera la correcta y otras instrucciones que le encomendara el supervisor y/o el coordinador de campo;

Adujo que la demandante no era libre de desempeñar su labor como recolectora o supervisora, ya que debía cumplir con las citas y en el caso como supervisora estar pendiente de los encuestadores; Refirió que la desvinculación de la demandante con el DANE se dio porque le resultó otro trabajo con más garantías de estabilidad y prestaciones;

Indicó que los cargos de supervisor de campo y coordinador de campo no son de planta, sino por contrato de prestación de servicios; Señaló que al igual que la demándate, presentó reclamación solicitando garantías y prestaciones laborales, por lo que la apoderada de la parte actora solicita la tacha del testimonio, con ocasión de la imparcialidad.

AUGUSTO MONTOYA MOSQUERA93, testigo de la parte demandante, narró conocer a ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ ya que fueron contratistas del DANE parea realizar labores de recolección de información; Adujo que laboraron recolectando información GIH rural, desplazándose a los municipio del departamento del Quindío, por lo que una semana antes de ejecutar el contrato, organizaban la carga del trabajo, como se abordaría la encuesta, y dependiendo del municipio era la hora de salida que por lo general era a las 6:00 de la mañana hasta las 9:30 o 10.00 de la noche los días lunes, martes y miércoles, los dial jueves y viernes les tocaba en la oficina realizar otro tipo de labores y en ocasiones solo esperar;

Refirió que la carga de trabajo la fijaba el coordinador, el trasporte lo suministraba el DANE, además de suministrar los uniformes como chaleco, gorra, carnet, morral, con la tabla, lápices, borradores, y una carpa para la lluvia; Señaló que la demandante debía acudir a capacitaciones y recapacitaciones en las cuales se incluían pruebas las cuales eran realizada antes del contrato;

Indicó que las capacitaciones las realizaba el coordinador, o el supervisor del contrato y en ocasiones entre los mismos encuestadores; Esgrimió que las labores de supervisor y encuestador no se podían delegar; Arguyó que para solicitar un permiso el encuestador lo debía solicitar al supervisor, quien lo enviaba al coordinador, quien a su vez lo remitía al supervisor del contrato, quien era un empleado de planta y que rara vez lo otorgaba, pues se debía cumplir con unas funciones y horarios, además de que les informaron que si debía asistir a una cita medica o realizar asuntos de carácter personal lo 93 Ibidem, minuto 02:59:55 a 047Audiencia_Pruebas_06082021_Parte2.mp4 minuto 00:31:30 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa realizaran los días sábados;

Indicó que la demandante recibía llamados de atención tanto del supervisor como del coordinador, y en ocasiones del supervisor de planta; Comentó que en ocasiones el DANE solicitaba a la demandante corregir los errores por parte del supervisor; Consideró que no era posible trabajar para otra entidad mientras laboraba para el DANE por cuestiones de tiempo;

Narró conocer que la demandante contrato con el FONDANE, por la mismas labores y en ocasiones realizando aseo, apoyando en la capacitación, labores distintas a las del contrato, el DANE era quien les daba las instrucciones; Esgrimió que cunado terminaban las labores de encuestas rurales, apoyaban la encuestas urbanas; Refirió que mientras la demandante no se encontraba con contrato debía asistir a capacitaciones y una semana antes a organizar el contrato como rutas, adicionando que en ocasiones laboraban hasta 4 días sin firma el contrato;

Señaló que trasporte lo brindaba el DANE desde la oficina; Sostuvo que el supervisor de campo, el coordinador y el supervisor del contrato era quien daba las directrices de cómo realizar las labores, sin que libremente pudiera realizar las mismas; Adujo que en ocasiones el DANE los citaba los sábados y domingos para realizar actividades como capacitaciones, llenar informes, adicionando que laboraban los días festivos de manera normal;

Indicó que la desvinculación de la demandante se dio porque encontró un trabajo con mejores condiciones laborales; Manifestó que coincidió como en tres contratos con la demandante en la prestación de los servicios; Expuso que la vinculación del supervisor de campo y del coordinador era a través de contrato de prestación de servicio; Comentó que presentó reclamación ante la entidad solicitando prestaciones idénticas a las pretendidas en el sub judice, por lo que la apoderada de la parte actora solicita la tacha del testimonio, con ocasión de la imparcialidad.

PAULA ANDREA GARCÍA RINCÓN 94, testigo de la parte demandante, narró conocer a ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ y laborar para el DANE; Adujo que la demandante y ella coincidieron en una encuesta en el 2011; Señalo que Rosa Elvira desarrollaba la labor de supervisora, estando pendiente del personal, llenando informes, y estando pendiente que las directrices del DANE nivel central se cumplieran, y como encuestadora debía llenar las encuestas, cumplir con un horario de ingreso mas no de salida, acatar las órdenes del DANE, presentarse a la oficina, presentar informes, los cuales se realizaban en los computadores de la entidad;

Esgrimió que para cualquier vinculación con el DANE se debe pasar por un proceso de capacitación, la cual era dad por el personal de la entidad; Arguyó que como requisito para ser encuestador del DANE debe tener experiencia en recolección de datos; Refirió que ni un supervisor, ni un encuestador del DANE puede delegar sus funciones; Adujo no saber si a la demandante le realizaron llamados de atención, pero adiciono que si existían los mismo por mal procedimiento, los cuales eran realizados por el supervisor de campo o el coordinador;

Indicó que la supervisora de campo es contratista y el coordinador de campo si es nombrada en propiedad del DANE; Manifestó que la demandante como encuestadora debía acatar las ordenes del supervisor de campo para la ejecución del trabajo, las cuales consistían en portar la indumentaria e implementos de la 94 047Audiencia_Pruebas_06082021_Parte2.mp4 minuto 00:32:30 a 01:08:30 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa entidad como chalecos, gorra, asistir a los cursos de capacitación, estar puntualmente en los sitios de trabajo, presentar informes;

Arguyó que si la recolección de la información se termina con anterioridad al plazo, se esta en disponibilidad para cualquier eventualidad como inconsistencia o error, debiendo acudir a la oficina; Señaló que la demandante era obligada acudir a la oficina así no estuviera recolectando información; Expuso que un encuestador vinculado con el FONDANE hace las mismas labores como si estuviera vinculado con el DANE;

Comentó que la carga de trabajo la impone directamente la entidad; Manifestó que entre uno y el inicio de otro contrato les tocaba ir a colaborar en lo que se presentara con la necesidad de la encuesta, sin contrato vigente; Narró que desplazamiento al sitio de la recolección de la información era a través de un vehículo destinado para ello por el DANE, los cuales los recogían en las instalaciones de la entidad a las 7:00 de la mañana hasta las 10:00 de la noche, sin que hubiera exactitud en la hora de salida;

Indicó que dentro del pago, se tenia un subsidio de transporte; Refirió que el supervisor del contrato iba a campo a supervisar que se estuviera cumpliendo con las encuestas y en el lugar asignado, supervisor que era funcionario directo de la entidad; Considera que el FONDANE y el DANE son la misma entidad; Sostuvo que para un nuevo contrato la demandante debía asistir a una capacitación y recapacitación, las cuales no eran remuneradas;

Esgrimió que la demandante debía presentar informes verbales a sus superiores jerárquicos; Expuso que la demandante no podía desempeñarse libremente, pues debían cumplir un horario, una carga de trabajo; Mencionó que la demandante como supervisora no podía apartarse del grupo que estaba supervisando, pues tenia que estar pendiente y dar solución a cualquier eventualidad que se presentara;

Expuso que los días festivos se laboran de manera normal y en algunas ocasiones los fines de semana; Arguyó que se debía portar el carnet, el chaleco y los implementos del DANE dentro de las instalaciones de la entidad; Comentó que cuando coincidió laborando para el DANE con la demandante, desarrollo el rol de encuestadora y de sensibilizadora;

Refirió que el horario de salida lo daba el supervisor de campo, ya en campo se dirigían a los hogares a realizar las encuestas; Mencionó que el supervisor de campo estaba vinculado mediante contrato de prestación de servicio, adicionando que la demandante también recibía ordenes del coordinador de campo quien era vinculado directamente con la entidad;

Expone que quien firmaba los contratos tenía interacción con los equipos operativos de recolección de información de las diferentes operaciones estadísticas, yendo a campo, verificando que se estuviera en campo, pendiente de que las maquinas llegaran, que toda la oficina funcionara; Comenta que las capacitaciones se hace previa al contrato, y durante el contrato se hace una recapacitación. Ahora bien, de acuerdo al fundamento legal y jurisprudencial planteado en precedencia sobre la tacha por sospecha de los testigos, y escuchada las declaraciones, encuentra la Sala que estas no pueden ser tildadas de sospechosa.

De una parte, respecto de BERTA STELLA DE ÁVILA FAJARDO y CHRISTIAN EDWIN VILLA MOLINA por laborar para la entidad demandada, pues si bien es cierto tienen una relación de tipo legal o reglamentaria con la entidad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa demandada, no se evidencia que estos tuvieran un interés en las resultas del proceso que hoy se estudia y por tanto su declaración no está viciada de falta de objetividad y parcialidad.

Respecto de las declaraciones de DIANA CAROLINA ESPINOSA SARMIENTO y AUGUSTO MONTOYA MOSQUERA, se encuentran en circunstancias que afecta sus imparcialidades, ya que presentaron reclamaciones ante la entidad demandada, con similares pretensiones a las pretendidas en el sub judice. Así, no puede admitirse objetividad e imparcialidad frente a los hechos que narraban y en especial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ejecución de los contratos de prestación de servicios.

En efecto, los testigos se encuentran en la misma situación que la actora, circunstancia que ha sido considerada por el Consejo de Estado como un motivo de sospecha: "En efecto, de las pruebas testimoniales que el actor solicitó y que fueron practicadas con el fin de demostrar la configuración del vicio alegado, no aportan certeza alguna al respecto, como quiera, que a ninguno de los deponentes les consta los motivos que conllevaron al nominador a declarar su insubsistencia. Además, se advierte que de conformidad con el artículo 217 ibidem95, dichos testigos se consideran como sospechosos, habida cuenta que éstos se encontraban en la misma situación del actor, en razón a que también fueron declarados insubsistentes por el Contralor Departamental de Casanare de la época, circunstancia que afecta su credibilidad"96 (Resaltado de la Sala).

Sin embargo, por regla general, este testimonio no puede ser excluido de la valoración, sino que le impone al juzgador un examen más riguroso junto con las demás pruebas aportadas al plenario, el Alto Tribunal Administrativo, en sentencia de 8 de abril de 2014, precisó: " Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no 95 ARTÍCULO 217.

TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. 96 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda.

Sentencia de 27 de enero de 2011. Radicación número: 85001-23-31-000-2004-01989-02(0730-08). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancia que a criterio del juez merezca su exclusión o sub valoración. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 — inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Dicho lo anterior y bajo este criterio se examinarán y valorarán los testimonios de ( ), cuyas narraciones se tendrán como sospechosas o parcializadas, teniendo en cuenta que son cercanos a la parte demandante y estuvieron involucrados en los hechos objeto de análisis, situación que afecta la objetividad e imparcialidad del mismo. ( ) "27(Resaltado fuera de texto original) En ese orden de ideas, como ut supra se indicó, los testimonios rendidos por DIANA CAROLINA ESPINOSA SARMIENTO y AUGUSTO MONTOYA MOSQUERA, serán analizados con mayor rigor.

Teniendo en cuenta lo depuesto por los testigos, para la Sala no hay duda que la demandante prestó sus servicios de forma personal al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA -DANE, siendo los declarantes coincidentes con los espacios temporales que ya se aclaran de forma concreta con la prueba documental ya señalados; así como, que las actividades desempeñadas por ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, eran las de supervisora de encuesta y/o encuestadora que la requería, exigiéndosele para el ejercicio de su labor el cumplimiento de un horario laboral aunado a su disponibilidad permanente para desarrollar las laboren encomendadas, supeditada a controles y seguimientos de un superior, indicador de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por la demandante.

También se puede concluir, que la labor de la supervisora de encuesta y/o encuestadora fue ejecutada de manera subordinada, como quiera que la contratista no poseía autonomía e independencia para realizar sus labores, pues se encontraba recibiendo ordenes de que personal de empleados públicos que trabajan directamente para la entidad, sumado a la disposición permanente para atender aquellos casos que la requieran; además, dentro de sus obligaciones contractuales estaba estipulado el presentar informes, así como cumplir con directrices emitidas y trazadas por el nivel central de la entidad demandada, así como de las supervisoras y coordinadores, y atender de estos las solicitudes que le realizaran; obligaciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación, de tal suerte que no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.

También la disponibilidad de planta física y elementos básicos y fundamentales suministrados por la entidad para desarrollar la actividad de supervisión y/o encuesta, suministrados por la misma entidad; incluso, debía solicitar autorización para ausentarse de su labor. Además, dentro de sus obligaciones contractuales estaba estipulado que debía portar el chaleco reglamentario de la entidad, como también el carné y asistir a todas las capacitaciones o eventos que programará la entidad; condiciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación, de tal suerte que no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.

En este aspecto, se resalta que la entidad contratante y beneficiaria del servicio personal, remunerado y permanente prestado por la accionante; poseen como objeto legal “… garantizar la producción, disponibilidad y calidad de la información estadística estratégica, y dirigir, planear, ejecutar, coordinar, regular y evaluar la producción y difusión de información oficial básica.”97.

Por ello, se puede decir que los servicios de supervisora de encuesta y/o encuestadora prestada por al demandante son de aquellos con los que la entidad demandada debe contar de forma permanente, pues están ligados a su objeto social, pues está estrechamente ligada al cumplimiento del componente misional, es decir, la labor desempeñada por la actora obedecía al quehacer propio de la entidad. 97 Artículo 1º del Decreto 2626 de 2004: “Artículo 1º.

Objetivos. El Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, tiene como objetivos garantizar la producción, disponibilidad y calidad de la información estadística estratégica, y dirigir, planear, ejecutar, coordinar, regular y evaluar la producción y difusión de información oficial básica.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa Así las cosas, no se logra evidenciar que la labor – supervisora de encuesta y/o encuestadora – desarrollada por la demandante este revestida de la temporalidad, autonomía e independencia que caracteriza al contrato de prestación de servicios, por lo que, a juicio de la Corporación se logró desvirtuar la presunción consagrada en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en torno a la contratación de los servicios de la demandante a través de contratos de prestación de servicios, por lo que, en el caso concreto los actos administrativos demandados violaron las normas superiores que prohíben este tipo de contrataciones, ya estudiadas en el aparte general de esta providencia así como los artículos 25 y 53 de la C.P. Cabe agregar que, de lo hasta acá discurrido se infiere claramente que se declarará no prósperas las excepciones tituladas INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA RELACIÓN LABORAL, INEXISTENCIA DE LAOBLIGACIÓN LABORAL Y COBRO DE LO NO DEBIDO, propuestas por la parte demandada, dado que ya existe suficiente ilustración de que el servicio fue prestado a su favor y de la concurrencia de los elementos de una relación laboral.

Amén de lo expuesto, se encuentran acreditados los tres elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral como realidad, existente entre la actora y la entidad demandada por los periodos de contratación irregular, por lo que es menester DECLARAR la nulidad de los actos administrativos demandados y entrar a estudiar el tema del restablecimiento del derecho, en donde se analizará lo correspondiente a la liquidación que se debe pagar en aplicación del principio de la realidad sobre la formalidad en las relaciones de trabajo estipulado en el artículo 53 superior y el tema de la prescripción alegado por la demandada.

2.5. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. De conformidad con las pruebas recaudadas, se tiene que (i) la accionante prestó sus servicios por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, del 01 de septiembre de 2011 al 20 de enero de 2019, con algunas interrupciones, y (ii) presentó reclamación ante su empleador el 13 de noviembre de 2019.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que, ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.98 En el asunto sub examine, la accionante pide el pago de las prestaciones sociales que percibe un funcionario público de planta, la indemnización por la no consignación de las cesantías en un fondo escogido por ella, la devolución de los dineros sufragados como independiente al Sistema General de Seguridad Social, la indemnización por falta de pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones por despido sin justa causa o despido indirecto o por causas atribuibles al empleador, por los servicios que prestó como supervisora de encuesta y/o encuestadora al servicio del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA -DANE-, desde el 01 de septiembre de 2011 hasta el 20 de enero de 2019.

Atendiendo a la aplicación del principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que, se demostró que el objeto del contrato de la accionante versaba sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, en tanto, desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de aquella; surge el derecho al pago de prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante durante los periodos de contratación irregular, porque de lo contrario se afectarían los derechos del trabajador.

No obstante, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial estudiada en acápite de la prescripción, cuando se tiene demostrado que la vinculación fue discontinua, como en el presente caso ocurre, ya que existieron interrupciones entre los contratos, se debe analizar este fenómeno frente a cada uno de ellos a partir de la fecha de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio, por lo que deberán tenerse en cuenta para la prescripción las interrupciones contractuales que en realidad solventen la permanencia del servicio, teniendo en cuenta que se trata de un servicio de carácter permanente que se ha prestado por un término de más de 8 años de forma interrumpida así: No. de contrato Valor Plazo de ejecución D659 $1.253.567 01-09-2011 hasta 30-09-2011 98 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

( )». República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa Interrupción de 1 mes 10 días F016 $3.138.280 11-10-2011 hasta 15-11-2011 Interrupción 26 días D181 $4.096.380 12-02-2012 hasta 30-03-2012 Interrupción de 1 mes 7 días D286 $1.839.971 08-05-2012 hasta 25-05-2012 Interrupción de 1 mes 14 días D465 $2.524.902 09-07-2012 hasta 22-08-2012 Interrupción de 18 días D770 $4.889.392 10-09-2012 hasta 03-11-2012 Interrupción de 13 días Cesión D655 $2.123.911 16-11-2012 hasta 31-01-2013 D175 $5.233.823 01-02-2013 hasta 30-04-2013 D624 $1.468.979 01-05-2013 hasta 31-05-2013 Interrupción de 12 días D725 $1.821.819 13-06-2013 hasta 02-07-2013 D773 $1.321.617 03-07-2013 hasta 02-08-2013 Interrupción de 28 días D936 $5.657.788 01-09-2013 hasta 31-10-2013 Interrupción de 19 días F72 $3.604.077 20-11-2013 hasta 30-12-2013 Interrupción de 8 meses 10 días D491 $4.643.734 10-09-2014 hasta 09-11-2014 Interrupción de 20 días D637 $3.949.851 04-12-2014 hasta 28-02-2015 D120 $11.887.053 01-03-2015 hasta 30-11-2015 D735 $4.392.890 01-12-2015 hasta 10-03-2016 D193 $11.891.633 11-03-2016 hasta 30-11-2016 D941 $5.942067 01-12-2016 hasta 10-04-2017 D350 $10.541.733 11-04-2017 hasta 30-11-2017 Interrupción de 3 días D711 $11.315.773 04-12-2017 hasta 08-07-2018 Interrupción de 1 día D218 $7.448.026 10-07-2018 hasta 30-11-2018 Interrupción de 4 días D565 $2.577.333 05-12-2018 hasta 20-01-2019 Para la Sala, la interrupción contendida entre los contrato F72 y D491 del anterior cuadro de 8 meses 10 días, da lugar a la solución de la continuidad por ser una interrupción considerable de tiempo, teniendo en cuenta las circunstancias concretas como se prestó el servicio, encontrando de allí en adelante interrupciones inferiores y una máxima de 20, pero la misma ya contenida dentro del término de interrupción de la prescripción ocasionado con la petición ante la administración del 13 de noviembre República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2019.

Así las cosas, se declararán prescritas las prestaciones sociales causados con anterioridad al 10 de septiembre de 2014, por las razones esgrimidas, pues solo a partir del anterior contrato y con la interrupción de 8 meses 10 días hubo solución de la continuidad. Por consiguiente, es factible conceder los emolumentos prestacionales derivados de la declaratoria de nulidad de los actos que negaron la existencia de la relación laboral, que sería la consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, pues en la ejecución del contrato estatal se dieron los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, que le hubiera dado el derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la entidad demandada.

De tal forma, que se condenará a título de restablecimiento del derecho al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE- a reconocer y pagar a la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ el monto equivalente a las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho con base en los honorarios cancelados durante los periodos ininterrumpidos que tienen respaldo probatorio en las distintas contratos de servicios siendo en las siguientes fechas 10 de septiembre de 2014 al 09 de noviembre de 2014, 04 de diciembre de 2014 a 28 de febrero de 2015, 01 de marzo de 2015 a 30 de noviembre de 2015, 01 de diciembre de 2015 a 30 de marzo de 2016, 11 de marzo de 2016 a 30 de noviembre de 2016, 01 de diciembre de 2016 a 10 de abril de 2017, 11 de abril de 2017 a 30 de noviembre de 2017, 04 de diciembre de 2017 a 08 de julio de 2018, 10 de julio de 2018 a 30 de noviembre de 2018, y del 05 de diciembre de 2018 a 20 de enero de 2019.

Sobre las cotizaciones al sistema de seguridad social, en lo que a pensiones y salud se refiere corresponde a los porcentajes fijados en los artículos 7º de la Ley 797 de 2003 y 204 de la ley 100 de 1993. En cuanto a los relacionados con riesgos profesionales es claro que al empleador le asiste la obligación de cubrir todo el monto de la cotización conforme el 6.º de la Ley 1562 de 2012; por tanto, la condena que se profiera cuando se declare la existencia de un contrato realidad relacionada con los pagos al sistema de seguridad social, debe limitarse a los aportes que el empleador dejó de efectuar al mismo y que por ley le correspondían.

Así las cosas, tratándose de aportes para pensión que son imprescriptibles pues incide en el derecho pensional, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá determinar República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa mes a mes entre el tiempo comprendido entre el 01 de septiembre de 2011 y el 20 de enero de 2019 en vigencia de los contratos ya referidos (es decir, 01 de septiembre de 2011 a 30 de septiembre de 2011, 11 de octubre de 2011 a 15 de noviembre de 2011, 12 de febrero de 2012 a 30 de marzo de 2012, 08 de mayo de 2012 a 25 de mayo de 2012, 09 de julio de 2012 a 22 de agosto de 2012, 10 de septiembre de 2012 a 03 de noviembre de 2012, 16 de noviembre de 2012 a 31 de enero de 2013, 01 de febrero de 2013 a 30 de abril de 2013, 01 de mayo de 2013 a 31 de mayo de 2013, 13 de junio de 2013 a 02 de julio de 2013, 03 de julio de 2013 a 02 de agosto de 2013, 01 de septiembre de 2013 a 31 de octubre de 2013, 20 de noviembre de 2013 a 30 de diciembre de 2013, 10 de septiembre de 2014 al 09 de noviembre de 2014, 04 de diciembre de 2014 a 28 de febrero de 2015, 01 de marzo de 2015 a 30 de noviembre de 2015, 01 de diciembre de 2015 a 30 de marzo de 2016, 11 de marzo de 2016 a 30 de noviembre de 2016, 01 de diciembre de 2016 a 10 de abril de 2017, 11 de abril de 2017 a 30 de noviembre de 2017, 04 de diciembre de 2017 a 08 de julio de 2018, 10 de julio de 2018 a 30 de noviembre de 2018, y del 05 de diciembre de 2018 a 20 de enero de 2019) si existe diferencia entre los aportes realizados por ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ como contratista y los que se debieron efectuar, tomando el ingreso base de cotización –IBC- pensional de la demandante con los honorarios pactados, y en caso de resultar una suma a favor de la demandante, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el periodo señalado, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Igualmente, deberá el DANE pagar a la actora la cuota parte correspondiente a los aportes en salud establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 199399, entre los períodos antes señalados (01/09/2011 a 20/01/2019), salvo las interrupciones, siempre y cuando se haya asumido esa carga en esos mismos tiempos, en atención a las planillas que debía allegar junto con la cuenta de cobro como requisito para el pago de los honorarios.

Se resalta que, la liquidación de las prestaciones sociales reconocidas se hará de manera proporcional al tiempo trabajado y su valor se ordenará que se indexen con el índice 99 Al respecto ver sentencia de 8 de septiembre de 2017, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00129-01(2103-14). Actor: VITILIO DE JESÚS SÁNCHEZ CARMONA. Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema: Contrato realidad. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A mediante la aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de prestaciones sociales y aportes para pensión se actualizarán de acuerdo con la anterior fórmula, según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de cada prestación y aporte).

En cuanto a los aportes, se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Las demás pretensiones se negarán, conforme a las siguientes consideraciones: En cuanto a las pretensiones relacionadas con las indemnizaciones por mora en el pago de las prestaciones sociales y la indemnización establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no consignación de las cesantías en un fondo elegido por la actora se negaran, pues al nacer la obligación del pago de prestaciones sociales y de cesantías con la sentencia, mal podría hablarse de mora; siendo que, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y aportes que se ordenan en esta providencia se hace como consecuencia de la nulidad del acto que niega la existencia de la relación laboral a título de restablecimiento del derecho por la contratación irregular y no por no pago de prestaciones sociales, por lo que, no se causa la sanción mencionada.

Aunado a que, no se cumplen los presupuestos señalados en la ley para su reconocimiento (Ley 244 de 1995 - adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006-). Por las mismas razones, no puede aplicarse la figura del despido sin justa causa, frente al cual se ha pronunciado el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: “En cuanto a la indemnización por despido sin justa causa, como solicitó el actor en su escrito de demanda, dirá la Sala que los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen al pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho y, adicional a ello, debe decirse, que la relación -que por virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, es de índole laboral-, con la entidad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa demandada terminó antes del vencimiento de la orden de prestación de servicios 054 de 2008, la cual finalizó el 18 de julio de 2008 [84], por voluntad del actor, situación que difiere de los motivos que dan lugar a un despido injusto como causal de terminación de un contrato laboral.” Finalmente, frente a las solicitudes de reconocimiento y pago de trabajo suplementario ejecutado en la jornada ordinaria como los dominicales y festivos, el recargo nocturno y trabajo en días festivos, lo primero que considera oportuno la Sala es precisar que, de conformidad con la tesis adoptada por el Consejo de Estado100 no es posible el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos a favor de la actora, en tanto, estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tiene la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978 que reglamentan la jornada de trabajo de los empleados públicos101 y aplicable a los empleados del nivel territorial102.

Respecto de la improcedencia del reconocimiento 100 Al respecto se puede consultar sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, del 6 de octubre de 2016 SE:107 radicación No. 68001-23-31-000-2009-00146-01(1773- 15), Actor: JHON GERARDO GIRALDO RUBIO, Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) EN SUPRESIÓN; del mismo 6 de octubre de 2016 Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), Actor: MIGUEL ÁNGEL CASTAÑO GALLEGO, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, reiteradas en sentencia del 23 de agosto de 2018, Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00164-01(4563-15), con ponencia del magistrado Carmelo Perdom Cueter.

Actor: ISMENIA SOLANO FUENTES. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – LICEO GUSTAVO MATAMOROS LEÓN Y SOLUCIONES HERNÁNDEZ SJM EU. 101 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda.

Demandado: Hospital General de Medellín. 102 Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 1 de febrero de 2018 dentro del radicado 25000-2325-000-2012-00787-01 (2749-14), con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández, expresó: “Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.

El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.//Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. // El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Lo anterior significa, que la jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; lo que quiere decir, que con base en la jornada debe fijarse el horario de trabajo y la jornada del sábado se compensa con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa de horas extras laboradas por el reconocimiento del contrato realidad, nuestro Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo ha expresado lo siguiente: “En lo atañedero al pago de horas extras de trabajo, esta Sala, en sentencia de 6 de octubre de 2016,103 después de invocar el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario,104 determinó que «tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario».

Y, además, conforme a la letra b) del artículo 36 del citado Decreto, «El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse», lo cual no se demuestra en el proceso. En consecuencia, no es viable acceder a esta petición.”105 Aquí cabe recordar que la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre la demandante y el ente demandado no le otorga a la misma automáticamente la calidad de empleada pública, pues para que ello suceda se requiere que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 122 y 125 de la C.P. Por tales razones, cuando se declara la existencia de un contrato realidad, no puede ordenarse a título de restablecimiento del derecho el pago del trabajo suplementario, dominicales y festivos dejados de percibir, puesto que la sentencia no lo convierte en empleado público.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Y dependiendo de la jornada de trabajo que se cumpla, así mismo será el salario devengado.

(…)” 103 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Miguel Ángel Castaño Gallego, demandado: Municipio de Pereira - secretaría de educación. 104 Decreto 1042 de 1978, artículo 42. «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios». 105 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00164- 01(4563-15). Actor: ISMENIA SOLANO FUENTES. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – LICEO GUSTAVO MATAMOROS LEÓN Y SOLUCIONES HERNÁNDEZ SJM EU.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema: Contrato realidad. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2018106 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de acción de la parte demandante, el de contradicción de la accionada y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la parte demandada, razones suficientes para negar su imposición en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones denominadas INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA RELACIÓN LABORAL, e INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN LABORAL Y COBRO DE LO NO DEBIDO, propuestas por la parte demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de los actos administrativos contenido en las resoluciones No. 2259 del 26 de diciembre del año 2019 "Por medio de la cual se resuelve una solicitud de pago de acreencias laborales y prestaciones sociales" y No. 0447 del 25 ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE, mediante las cuales negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales al considerar que la vinculación de la actora obedecía a contratos de prestación de servicios; por las razones indicadas en la motivación.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE, reconocer y pagar a la señora ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ el monto equivalente a las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho con base en los honorarios 106 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa cancelados durante los periodos ininterrumpidos que tienen respaldo probatorio en las distintas contratos de servicios siendo en las siguientes fechas 10 de septiembre de 2014 al 09 de noviembre de 2014, 04 de diciembre de 2014 a 28 de febrero de 2015, 01 de marzo de 2015 a 30 de noviembre de 2015, 01 de diciembre de 2015 a 30 de marzo de 2016, 11 de marzo de 2016 a 30 de noviembre de 2016, 01 de diciembre de 2016 a 10 de abril de 2017, 11 de abril de 2017 a 30 de noviembre de 2017, 04 de diciembre de 2017 a 08 de julio de 2018, 10 de julio de 2018 a 30 de noviembre de 2018, y del 05 de diciembre de 2018 a 20 de enero de 2019, en atención a la PRESCRIPCIÓN del derecho declarada en el numeral SEXTO.

CUARTO: CONDÉNESE a la entidad demandada a reconocer a favor de ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo Pensional, durante los períodos de contratación irregular en las siguientes fechas: 01 de septiembre de 2011 a 30 de septiembre de 2011, 11 de octubre de 2011 a 15 de noviembre de 2011, 12 de febrero de 2012 a 30 de marzo de 2012, 08 de mayo de 2012 a 25 de mayo de 2012, 09 de julio de 2012 a 22 de agosto de 2012, 10 de septiembre de 2012 a 03 de noviembre de 2012, 16 de noviembre de 2012 a 31 de enero de 2013, 01 de febrero de 2013 a 30 de abril de 2013, 01 de mayo de 2013 a 31 de mayo de 2013, 13 de junio de 2013 a 02 de julio de 2013, 03 de julio de 2013 a 02 de agosto de 2013, 01 de septiembre de 2013 a 31 de octubre de 2013, 20 de noviembre de 2013 a 30 de diciembre de 2013, 10 de septiembre de 2014 al 09 de noviembre de 2014, 04 de diciembre de 2014 a 28 de febrero de 2015, 01 de marzo de 2015 a 30 de noviembre de 2015, 01 de diciembre de 2015 a 30 de marzo de 2016, 11 de marzo de 2016 a 30 de noviembre de 2016, 01 de diciembre de 2016 a 10 de abril de 2017, 11 de abril de 2017 a 30 de noviembre de 2017, 04 de diciembre de 2017 a 08 de julio de 2018, 10 de julio de 2018 a 30 de noviembre de 2018, y del 05 de diciembre de 2018 a 20 de enero de 2019.

El pago deberá realizarse a través de la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliada la actora. En igual sentido, se ORDENA liquidar y pagar a la demandante la cuota parte legal de los aportes que hizo como independiente al Sistema de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales, durante el período comprendido en las fechas ya señaladas en este numeral, siempre y cuando se haya asumido esa carga en el porcentaje que le correspondía al empleador; y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, en armonía con lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, referenciada en la parte motiva de este fallo.

SEXTO: DECLÁRESE probada la excepción de PRESCRIPCIÓN de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 10 de septiembre de 2014, derivadas de los contratos suscritos antes de dicha fecha, como se indicó en la motivación.

SÉPTIMO: DENIÉGUENSEN las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación.

OCTAVO: Sin condena en costas de primera instancia.

NOVENO: El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE, DARÁ cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, CONDÉNESE al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.

DECIMO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, CANCÉLESE su radicación, ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XCXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta N° 002.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2021-00034-00 DEMANDANTE: ROSA ELVIRA MARTÍNEZ GONZÁLEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA - DANE Jurisdicción Contencioso Administrativa Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 954d426213c3eb29f225f5211a2c324f8aff73a52c1f82323bd66daf61beb7bf Documento generado en 03/02/2022 07:00:34 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica