REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Q., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 ASUNTO A RESOLVER Le corresponde a la Sala decidir la impugnación formulada por la coaccionada Colpensiones contra la sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, que accedió a la protección de los derechos fundamentales invocados.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN Razón, causa o fundamento de la pretensión. La señora Beatriz Elena Arias Jiménez adujo, que en razón de una enfermedad grave que padece viene siendo incapacitada desde finales del año 2020, las cuales fueron cubiertas por su EPS SURA en los primeros 180 días. Señaló que en virtud que su EPS remitió el respectivo concepto de rehabilitación, solicitó a Colpensiones el pago de la primera incapacidad posterior al día 180 por el periodo comprendido entre el 07 de septiembre y 06 de octubre de 2021; siendo negado porque presuntamente la EPS no había radicado el concepto de Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 rehabilitación. Manifestó que luego de insistentes solicitudes ante Colpensiones, no ha sido posible el desembolso del subsidio por incapacidad al que tiene derecho, lo que, desde su óptica afecta derechos fundamentales.
Por consiguiente, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social que fueron quebrantados por las entidades accionadas, ordenando el pago de las incapacidades causadas entre el 07 de septiembre y 06 de octubre de 2021. 2. CONTESTACIÓN La EPS SURA, dio respuesta al escrito tutelar solicitando se niegue el amparo constitucional por improcedente al no vulnerar derecho fundamental alguno de la accionante.
Adujo que revisado el sistema de información de la accionante, se pudo corroborar que la señora Arias Jiménez se encuentra afiliada como cotizante y que acumula 254 días de incapacidad por enfermedad general, de los cuales fueron pagados los primeros 180 días que se cumplieron el 06 de septiembre de 2021; además de remitirse a su AFP el día 06 de agosto de ese año el concepto de rehabilitación para lo de su competencia. La AFP Colpensiones, a través de su directora de acciones constitucionales, dio respuesta al escrito de tutela, solicitando se declare improcedente, en la medida que no se cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, para lo cual cita Jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Manifestó que conforme lo señalado en los pronunciamientos que dieron respuesta a las solicitudes del accionante, no obra en el expediente de la señora Beatriz Elena el concepto de rehabilitación expedido por su aseguradora en salud, y que el Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 allegado fue radicado por la paciente, sin que ello se ajuste a lo señalado por el Legislador.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA1 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia resolvió tutelar el derecho a la seguridad social de la accionante, y ordenó a Colpensiones el pago de incapacidad causada desde el día 181. Como fundamento de la decisión, la primera instancia cita Jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al pago por incapacidad; concluyendo que en el caso bajo estudio Colpensiones vulnera el derecho fundamental invocado, toda vez que obra prueba fehaciente de la radicación del concepto de rehabilitación por parte de la EPS SURA, correspondiendo a dicha AFP el pago por incapacidad después del día 180. 4.
IMPUGNACIÓN2 Dentro del término legal otorgado, Colpensiones a través de su directora de Acciones Constitucionales impugnó el fallo de instancia, señalando que al no haber radicado la EPS SURA el concepto de rehabilitación previsto por el Legislador, no le es exigible el pago de incapacidades a tal entidad. Señaló que en gracia de discusión, se encuentran dentro del término de cuatro (04) meses para pronunciarse frente a las peticiones que datan de octubre y noviembre de 2021, por medio de las cuales se busca el pago de incapacidades prolongadas.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO3 El Procurador Trece (13) Judicial (II) Administrativo de Armenia, doctor Iván Mauricio Fernández Arbeláez, en su condición de Agente del Ministerio Público 1 Anexo 17 del expediente digital. 2 Anexo 19 del expediente digital. 3 Carpeta 07 contenida dentro de la carpeta de segunda instancia del expediente digital Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 allegó concepto respecto al asunto objeto de estudio, señalando que se debe confirmar la sentencia de primera instancia. Para efectos de sustentar el mencionado concepto planteó que la Jurisprudencia ha desarrollado la forma en la que se debe efectuar el pago por incapacidad, pero al ser éste de carácter temporal es al Juez laboral a quien le corresponde determinarlo, razón por la cual, la competencia del Juez Constitucional no puede exceder su facultad, debiendo reconocer el derecho de forma transitoria.
A tono con lo expuesto, hizo un análisis jurisprudencial frente al: i) reconocimiento de incapacidades a través de la acción de tutela, y, ii) perjuicio irremediable, considerando que en el caso bajo estudio la accionante acreditó que se está afectando su mínimo vital, lo que hace procedente esta vía excepcional. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme los motivos de inconformidad planteados en el escrito de impugnación formulado por Colpensiones, deberá determinar esta Corporación Judicial si se vulneran los derechos fundamentales a la seguridad social de la señora Beatriz Elena Arias Jiménez, por la negativa al pago del subsidio por incapacidad generado debido a las patologías que padece.
Previo a lo anterior, se deberá establecer si se reúnen los requisitos de inmediatez y subsidiariedad que permitan la procedencia de la acción de tutela.
2. TESIS DE LA SALA Esta Corporación considera que hay lugar a confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia, la cual concedió el amparo solicitado por el accionante, toda vez que el no pago de incapacidades se constituye en una vulneración al derecho a la seguridad social de la paciente, Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 estando en cabeza de la EPS el pago desde el día 03 hasta el día 180, de la AFP desde el día 181 hasta el 540, y nuevamente a la EPS desde el día 541 en adelante.
3. ANÁLISIS JURÍDICO – FÁCTICO Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará la siguiente temática: a) marco general de la Acción de Tutela y los requisitos de procedencia en el caso bajo estudio, b) reconocimiento y pago de incapacidades laborales, y el, c) caso concreto. 3.1. Marco general de la acción de tutela y su procedencia en el caso de estudio.
El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como el mecanismo para que toda persona pueda “reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerado o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular”, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Por su parte el decreto 2591 de 1991, consagró la acción de tutela como un mecanismo preferente, sumario y residual, para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando fueran amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en este último caso en los eventos expresamente señalados en la Constitución y la ley.
La acción de tutela como mecanismo residual y transitorio tiene su razón de ser en la necesidad de amparar los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados por el olvido de las entidades públicas o incluso de los particulares por vía de excepción. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 Los presupuestos de procedencia de la acción de tutela son los siguientes: 1) Que se esté ante la vulneración o amenaza de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley. 2) Es necesario que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, 3) Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, para determinar si en el caso bajo estudio concurren los requisitos de subsidiariedad e inmediatez que permita la procedencia de la acción de tutela, se hará referencia a lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-161 de 2019: “Sobre la inmediatez 3.1.2.1 No obstante lo anterior, la propia jurisprudencia en la materia ha considerado que “(…) no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”4. Así las cosas, este Tribunal ha reconocido la posibilidad de flexibilizar el estudio de la configuración del presupuesto de inmediatez, cuando: (i) evidencie que la vulneración se ha prolongado indefinidamente o es continuada, independientemente de que el hecho a partir del cual se inició la aludida vulneración sea lejano en el tiempo, o (ii) cuando atendiendo a la situación de la persona no sea posible exigirle que acuda a un juez, so pena de imponerle una carga desproporcionada. 4 Corte Constitucional, Sentencias T-345 de 2009 (M.P María Victoria Calle Correa), T-691 de 2015 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio), SU- 428 de 16 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 Conforme lo expuesto, encuentra la Sala que para el caso objeto de revisión, el requisito de inmediatez de encuentra superado. Ello, por cuanto la vulneración de los derechos invocados por el actor es continuada y persiste toda vez que se ha prologando en el tiempo y a la fecha este último sigue sin percibir, por parte de las accionadas, el pago de las incapacidades superiores a los 180 días que le fueron otorgadas, las cuales afirma, suman un total de 1051 días. 3.1.2.2 Adicionalmente, ha precisado esta Corporación que la procedencia de la acción de tutela en relación con el pago de incapacidades expedidas mucho antes de la instauración del amparo está condicionada a la diligencia del peticionario respecto de la omisión o respuesta negativa de las entidades responsables.5 En ese orden, la Sala Séptima de Revisión encuentra demostrado que el señor Ricardo Barahona radicó ante EPS SOS y Colpensiones varias peticiones escritas en las que requería el pago de los auxilios por incapacidad prescritos a su favor, demostrándose además, que el accionante ha sido incapacitado de manera continua por un término que supera ampliamente los 540 días a causa del trasplante de codo izquierdo al que fue sometido.
Así las cosas, se encuentra que la presente acción de tutela, desde un punto de vista formal, resulta procedente, pues el tutelante actuó con notoria diligencia, pese a su estado de salud interpuso la acción de tutela en un plazo razonable y su derecho fundamental al mínimo vital continúa afectado. En tal sentido, la Sala considera que la presente acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez 3.2 Sobre la subsidiariedad.
( ) 3.2.4 Ahora bien, respecto al reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, esta Corporación ha señalado que, en principio, no procede la acción tutela. Ello, por cuanto el conocimiento de ese tipo de solicitudes implica la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces desborda las competencias del juez constitucional6.
( ) 3.2.5 No obstante lo anterior, en lo que se relaciona específicamente con el reconocimiento de incapacidades, este Tribunal ha reconocido la procedencia de la acción de tutela, por considerar que el no pago de dicha prestación económica desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales habida cuenta de que en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia para una persona y su núcleo familiar, siendo el amparo constitucional el medio más idóneo y eficaz para lograr una protección real e inmediata (:..) 3.2.6 En suma, ha estimado la Corte que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus 5 Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 6 Corte Constitucional, sentencia T-662 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger).
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente7. Sobre el particular, cabe advertir, además, que la posibilidad de que el señor Barahona cuente con otra fuente de ingreso es indeterminada e incierta.
Máxime, si se tiene en cuenta que el peticionario informó que: (i) su único sustento económico lo recibe de su trabajo, el cual, de acuerdo con su situación concreta se ve representado en el pago de sus incapacidades8 y que (ii) dada la condición de salud en que se encuentra no puede realizar actividad laboral alguna. Afirmaciones que no fueron desvirtuadas por ninguna de las partes accionadas y que, por lo tanto gozan de presunción de veracidad e implican del mismo modo una amenaza inminente de su mínimo vital. 3.2.9 En ese orden de ideas, estima la Sala que aun cuando existen, para el caso objeto de estudio, otros medios de defensa judicial, tales como la acción ordinaria ante el juez laboral o el trámite administrativo ante la Superintendencia de Salud, estos resultan ineficaces para conjurar la situación de vulneración de derechos fundamentales que padece el accionante.
Lo anterior, encuentra su fundamento en: (i) el deterioro progresivo y marcado del mínimo vital del tutelante, que fue explicado en precedencia y (ii) su condición de sujeto de especial protección constitucional, derivada no solo de su situación de discapacidad sino también, del estado de debilidad manifiesta que presenta en razón de sus problemas de salud. 3.2.10 Con fundamento en lo expuesto, considera la Sala que mediante la presente acción de tutela se busca evitar la consumación de un perjuicio irremediable que se materializa en la amenaza grave e inminente sobre el mínimo vital del peticionario, la cual requiere de medidas urgentes e impostergables para evitar su configuración. En consecuencia, se concluye que la presente acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues pese a la existencia de otros mecanismos judiciales para ventilar las pretensiones del actor, los mismos no resultan idóneos ni eficaces para su situación particular.” En el sub examine concurren los supuestos establecidos por la Corte Constitucional para entender que se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante se ha prolongado en el tiempo, como que continúa sin percibir el pago de incapacidades.
Dicha Corporación Judicial también ha considerado que la diligencia del peticionario para obtener el pago de las incapacidades médicas ante la entidad accionada, reviste vital importancia para determinar la procedencia de la acción para aquellas que fueron expedidas mucho antes de la presentación de la misma, lo cual 7Corte Constitucional, ver entre otras, Sentencias T -311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T- 972 de 2013 (M.P Jaime Araujo Rentería), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 8 Ver a folio 2 del cuaderno principal.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 se traduce en las gestiones administrativas que debe adelantar previo a pretender acudir al Juez Constitucional. En este caso, se puede observar con el escrito de acción, que la accionante elevó solicitud a Colpensiones, con miras al pago de sus incapacidades, lo que evidencia que la accionante en efecto buscó el reconocimiento y pago de sus incapacidades, lo que evidencia esa diligencia señalada en precedencia. Se cumple entonces este aspecto de procedencia de la acción de tutela.
En cuanto al requisito de subsidiariedad se encuentra que la accionante, en razón de padecer una enfermedad como es el cáncer de mama – C504 -, le han venido siendo expedidas incapacidades médicas continuas, por lo que se puede colegir que se encontraba imposibilitada para laborar, por motivos de su enfermedad, por lo tanto, según lo manifestado en la demanda, la falta de pago de la prestación económica vulnera su derecho al mínimo vital al ser el único sustento.
Por lo anterior, se encuentra que para este caso, pese a existir otros medios de defensa judicial, tales como la acción ordinaria ante el juez laboral o el trámite administrativo ante la Superintendencia de Salud, estos resultan ineficaces para conjurar la situación de vulneración de derechos fundamentales que padece el actor, por lo que el amparo constitucional se constituye en el medio más idóneo y eficaz para lograr una protección real e inmediata. 3.2.
Reconocimiento y pago de las incapacidades laborales. El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia establece que “la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado”. En desarrollo de esa norma constitucional, el legislador profirió la Ley 100 de 1993, a través de la cual se creó el sistema de seguridad social integral, con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, a obtener la Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten, derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones.
En el artículo 6° de esa normativa se establece que el sistema de seguridad social tiene como objetivo, entre otros, garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema. Por su parte, el artículo 41 ibidem, modificado por los artículos 52 de la Ley 962 de 2005 y 142 del Decreto 19 de 2012, adicionado por el artículo 18 de la Ley 1562 de 2012, establece: “ARTÍCULO
41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales<6> - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, Ia cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y Ia facultad de recurrir esta calificación ante Ia Junta Nacional.
Cuando Ia incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a Ia Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de Ia respectiva entidad.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (:..)” Por su parte, el Decreto 2943 de 2013 prevé: “ARTÍCULO 1.
Modificar el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 1 °. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.” Igualmente, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 estableció que los recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud se destinarán a: “a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” Con fundamento en dichas normas, la H. Corte Constitucional ha fijado las reglas sobre el pago de incapacidades por enfermedades de origen común, que se reiteran en reciente pronunciamiento del 9 de abril de 2019, así: “i. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. ii.
Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. iii.
Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 20059 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS10. No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.
Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto11. Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia. ( ) En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 201512 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos 9 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 10 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.
Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 11 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado). 12 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y 2018”. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 cuarenta (540) días continuos.”13.
Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS. (:..) Sobre el particular, cabe indicar que través de la aludida providencia T-200 de 2017 se sintetizó el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común de la siguiente manera14: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 6.1.5 En suma, es claro que atendiendo a lo previsto por la jurisprudencia constitucional en la materia, el origen de la incapacidad constituye un parámetro determinante para establecer cuál es la entidad, bien sea que pertenezca al Sistema General de Seguridad Social en Salud o al Sistema General de Riesgos Laborales, que tiene a su cargo la obligación de pagar las incapacidades, atendiendo a los diferentes parámetros de temporalidad que operan en los casos de enfermedades de origen común. 6.1.6 Con todo esto, se advierte que aun cuando el desarrollo normativo y jurisprudencial previo al año 2015, reconocía la existencia de un déficit de protección para los trabajadores que eran incapacitados por más de 540 días, el artículo 67 de la Ley 1573 de 2015 supero dicha problemática, al menos mientras se encuentre vigente15.16 Ahora bien, en principio, se entendería que el pago de incapacidades laborales del día 181 al 540 corren por cuenta del Fondo de Pensiones solo en caso de contar con concepto favorable de rehabilitación; sin embargo, debe indicarse que la Corte 13 Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015. 14 Cuadro extraído de la sentencia T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís). 15 Sobre el particular, se precisa que a la fecha el aludido artículo 67 de la Ley 1573 de 2015 no presenta ninguna modificación, así como tampoco se advierte la derogatoria de dicha Ley. 16 Sentencia T-161 de 2019 MP.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 Constitucional también ha sido reiterativa en indicar que en todo caso, independiente de que el concepto sea favorable o desfavorable, dicha obligación sigue siendo de la Administradora de Fondo de Pensiones.
“Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador17, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.
Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. 22.
Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador18.
La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y el Servicio Occidental de Salud - SOStenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad.
Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. 23.
Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad.
En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación 17 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 18 Decreto 2463 de 2001.
Artículo 23 inciso 1º. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso19. Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”20, una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador21. 24.
Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”22.
No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.
Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.
Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral23. 19 Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. 20 T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. 21 Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142. 22 Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Véase también: Concepto Jurídico 201511400874021 de 21 de mayo de 2015 del Ministerio de Protección Social. 23 Sentencia T-920 de 2009.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado.
En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 25.
Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 200924 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones25.”26 (Negrilla del texto original) Conforme lo antedicho, concluye esta magistratura que, aun cuando el concepto de rehabilitación sea desfavorable al afiliado, la Administradora del Fondo de Pensiones debe pagar las incapacidades laborales originadas a partir del día 181 y hasta el 540, toda vez que no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se procede a analizar el, 3.3.- Caso en concreto. Encontrándose superados los requisitos de inmediatez y subsidiariedad en los términos expuestos en los acápites que anteceden, se puede afirmar que la acción de tutela resulta procedente en el sub examine, por lo que se analizará de fondo la pretensión de amparo constitucional.
La accionante pretende que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- efectúe el pago de subsidio por incapacidad a que aluden las incapacidades generadas y transcritas, causadas entre el 07 de septiembre de 2021 y 06 de octubre de ese mismo año. 24 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 25 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 26 Sentencia T-401/17 MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 Revisado el expediente, la Sala encuentra probado que, en virtud de patologías asociadas a enfermedad de tipo general y común, la señora Beatriz Elena Arias Jiménez viene siendo incapacitada de forma ininterrumpida así27: De las anteriores incapacidades, tal como se colige del cuadro citado la EPS Sura efectuó el pago hasta el día 180, esto es, hasta el 06 de septiembre de 2021.
Igualmente, se encuentra acreditado que la EPS SURA notificó a Colpensiones concepto favorable de rehabilitación de la señora Arias Jiménez, tal como lo afirma la misma AFP en el oficio BZ2021_8684578 de 02 de agosto de 202128, lo que se puede corroborar con el recibido físico de dicho concepto por parte de la funcionaria Gloria Triviño B el día 06 de agosto de 2021.
(ver anexo 06 del expediente digital) Al respecto, estima esta colegiatura judicial, conforme las disposiciones normativas y jurisprudenciales que han quedado transcritas en el aparte sustancial de esta providencia, y acorde con lo decidido por la primera instancia, que el derecho fundamental a la seguridad social invocado por la accionante fue vulnerado por parte de Colpensiones, en cuanto se encuentra acreditado que los períodos de incapacidad reclamados se causaron desde el día 181 en adelante; luego es la AFP en lo que hace falta para llegar al día 540, y a la EPS desde el día 541 en adelante, a quienes les corresponde dicho pago, sin que resulte de recibo el argumento de la entidad impugnante, en el sentido de señalar que la EPS no cumplió con su deber legal de radicar el concepto de rehabilitación de la paciente, pues obra prueba 27 Anexo 16 del expediente digital 28 Anexo 04 del expediente digital Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 fehaciente de la debida recepción, lo cual afirma la misma entidad impugnante en oficio remitido a la accionante que obra en anexo 04 del expediente digital.
Ahora bien, frente a lo señalado por la entidad impugnante al sostener que se encuentran dentro del término para resolver las solicitudes de pago de incapacidad elevadas por la accionante ya que cuentan con 4 meses, advierte la Sala que conforme lo señalado en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 “Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción”; así las cosas, al no existir una norma especial que regule el término para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de incapacidades frente a las Administradoras de Fondos Pensionales, se debe seguir la regla general prevista por el Legislador en el CPACA.
Si en gracia de discusión se debiera buscar una norma, por analogía podría aplicarse el artículo 2.2.3.1. del Decreto 780 de 201629, que impone a las EPS un plazo de 15 días para revisar y liquidar las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas por incapacidad contados a partir del día siguiente de la solicitud. Finalmente, debe advertirse que el pago de incapacidades ininterrumpidas que se han generado con posterioridad al 07 de octubre de 2021 – fecha hasta la cual pide la accionante su pago –, debe seguir siendo canceladas por Colpensiones hasta el día 540 y por parte de la EPS a partir del día 541 mientras se mantengan los supuestos fácticos aquí discutidos, razón por la cual, la orden también debe ir frente a SURA EPS.
En orden de las precedentes argumentaciones, esta Sala modificará el numeral segundo del fallo de primera instancia. 29 Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad.
El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante.
(subrayas del despacho) Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo, el cual quedará así.
SEGUNDO. En consecuencia, se ORDENA a COLPENSIONES, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo proceda a través de consignación directa en cuenta bancaria denunciada, a pagar las incapacidades médicas de la señora Beatriz Elena Arias Jiménez causadas a partir del 07 de septiembre de 2021- día 181 – y hasta el día 540 mientras se sigan causando de forma ininterrumpida mantengan los supuestos fácticos aquí discutidos.
Igualmente se ORDENA a SURA EPS, que pague las incapacidades médicas de la señora Beatriz Elena Arias Jiménez, a partir del día 541 mientras se sigan causando de forma ininterrumpida y se mantengan los supuestos fácticos aquí discutidos.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Quinto administrativo del Circuito de Armenia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 05 de la fecha. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, Firmado Por: Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f6dc33ca65afba3f9eb162a06982f4af8ff379705aaadda999b9c2eb265c5669 Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Beatriz Elena Arias Jiménez Accionado Colpensiones y EPS SURA Radicado 63001-3333-004-2021-00275-01 Documento generado en 17/02/2022 10:03:19 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica