63001-3333-001-2022-00003-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Q., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 ASUNTO A RESOLVER Le corresponde a la Sala decidir la impugnación formulada por las entidades coaccionadas Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, contra la sentencia del 25 de enero de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, que declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora Gloria Fanny García Montalvo.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1.- RAZÓN, CAUSA O FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN El accionante adujo que cuenta con 64 años de edad, que ha sido profesor de matemáticas, y que siempre ha estado afiliado a Colpensiones para la contingencia de pensión. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 Manifestó que cuenta con la edad y las semanas de cotización previstas por la Ley para acceder a pensión de vejez, sin embargo, no ha sido posible su reconocimiento pues pese a las múltiples solicitudes, Colpensiones siempre señala que falta algún requisito, aduciendo en la última oportunidad la no remisión por parte del Municipio de Armenia de un traslado de aportes.

Por consiguiente, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales y se ordene a Colpensiones que de manera inmediata proceda al pago de las mesadas pensionales con sus respectivas indemnizaciones e intereses. 2. CONTESTACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones1, a través de su directora de Acciones Constitucionales, dio respuesta al escrito tutelar, solicitando se deniegue por improcedente el amparo deprecado, en la medida que no se cumple con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, aunado a que su actuación ha sido conforme a derecho, sin que se observe vulneración alguna de derechos fundamentales del accionante.

Como sustento de la solicitud, expuso que al ser la acción de tutela un mecanismo subsidiario y residual, resulta improcedente cuando la parte accionante goce de otro medio de defensa judicial, lo cual en el sub examine, conforme lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 2º del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al ser una controversia que se da en el marco del Sistema de Seguridad Social, es la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral la encargada de conocer el asunto de la referencia, a través de un proceso ordinario.

Finalmente, citó Jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a los asuntos que orbitan en cabeza del Juez Constitucional, aunado a la obligación que tiene el operador jurídico de salvaguardar el erario público. 1 Anexo 22 expediente digital Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, a través de su Coordinadora de Tutelas, allegó escrito en el que señala que fue mal notificada, en la medida que no se acompañaron los anexos, por lo que propone se declare la nulidad.

El Municipio de Armenia, guardó silencio.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia del 25 de enero de 2022, resolvió tutelar el derecho invocado por el accionante y ordenó a las entidades coaccionadas que realizaran las acciones tendientes al reconocimiento y pago de la pensión del señor Gutiérrez Sabogal. La a quo como fundamento de la decisión hizo un recorrido Jurisprudencial respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela y de la procedencia excepcional en materia pensional; concluyendo que en el asunto se cumplen las subreglas jurisprudenciales para descorrer el carácter subsidiario de la acción de amparo, aunado al derecho que le asiste al accionante por cumplir los requisitos previstos por el Legislador. 4.

IMPUGNACIÓN4 Dentro del término legal otorgado, las entidades coaccionadas Fomag y Colpensiones impugnaron el fallo de instancia, sustentado el escrito en los siguientes argumentos que la Sala encuentra relevantes: Colpensiones: Señala que lo solicitado desnaturaliza este mecanismo de protección constitucional que es subsidiario, citando Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional al respecto, señalando que el accionante cuenta con una vía 2 Anexo 35 del expediente digital. 3 Anexo 36 del expediente digital. 4 Anexo 39 y 40 del expediente digital.

Finalmente, citó Jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a los asuntos que orbitan en cabeza del Juez Constitucional, aunado a la obligación que tiene el operador jurídico de salvaguardar el erario público. El Fomag: Adujo que no cuentan con la facultad para expedir actos administrativos, razón por la cual, se encuentran imposibilitados para dar cumplimiento a la orden dada por el Juez de instancia.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO5 El Procurador Trece (13) Judicial (II) Administrativo de Armenia, allegó concepto. En el pidió confirmar la sentencia de primera instancia pero solo para proteger el derecho de petición que se advierte vulnerado. Para efectos de sustentar el mencionado concepto, planteó que se acreditó dentro del proceso que el accionante elevó petición frente a Colpensiones el 19 de noviembre de 2020 buscando el reconocimiento de su pensión de vejez, la cual no ha sido atendida por la entidad receptora.

A tono con lo expuesto, hizo un análisis jurisprudencial frente al: i) Derecho de petición y su núcleo esencia, considerando que en el caso bajo estudio la accionante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente esta vía excepcional. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. PROBLEMA JURÍDICO. 5 Carpeta “conceptoMP”, contenida dentro de la carpeta Segunda instancia del expediente digital.

Así mismo se deberá determinar, a partir de las pruebas obrantes en el plenario, si el derecho fundamental de petición y debido proceso del accionante se encuentra conculcado al no existir prueba de que se hubieren resuelto y notificado los recursos administrativos interpuestos.

2. TESIS DE LA SALA Esta Corporación considera que hay lugar a revocar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia que tuteló los derechos invocados por el accionante; en la medida que no se cumple con los requisitos Jurisprudenciales para descorrer el elemento de la subsidiariedad de la acción de tutela previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, y que habiliten la procedencia excepcional a través de esta acción de amparo para analizar el fondo del asunto planteado.

No obstante, se advirtió que el derecho fundamental de petición y debido proceso del accionante está siendo vulnerado por Colpensiones, en la medida que no se han resuelto y notificado los recursos que en vía administrativa fueron interpuestos por el señor Gutiérrez Sabogal; razón por la cual se ordenará que en un término perentorio sean resueltos y efectivamente notificados.

3. ANÁLISIS JURÍDICO – FÁCTICO Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: i) Procedencia, contenido y alcance del derecho de petición; ii) De la subsidiariedad Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 de la acción de tutela y su procedencia excepcional en materia pensional; iii) Del perjuicio irremediable, y, iv) caso concreto. 3.1.

Procedencia, contenido y alcance del derecho de petición. Frente a la protección del derecho de petición a través de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que, por tratarse de un derecho con categoría fundamental, es susceptible de ser protegido por esta vía. No obstante, para que el amparo proceda, no basta con afirmar que se elevó una petición, sino que debe existir prueba siquiera sumaria de la misma, que permita respaldar la afirmación; y acreditado este supuesto factico, es la autoridad la que debe demostrar que dio respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud.

La Constitución Política en su artículo 23, consagra el derecho fundamental de toda persona a presentar peticiones respetuosas en interés general o particular ante las autoridades y a obtener de ellas pronta resolución de fondo. La Corte Constitucional se ha referido en distintas oportunidades a la importancia de esta garantía fundamental, cuya efectividad, según se ha reconocido, “resulta indispensable para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente el servicio de la comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la participación de todos en las decisiones que los afectan, así como para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas (artículo 2o.

Constitución Política)”6. A partir de esta garantía, la jurisprudencia ha fijado una serie de reglas y parámetros relacionados con el alcance, núcleo esencial y contenido de este derecho. Al respecto ha precisado lo siguiente: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa.

Además, porque mediante él se 6 Sentencia T-012 de 1992. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2.

Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad.

Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2.

Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver.

De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud.

Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto.

El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.”7 7 Ver Sentencia T-377 de 2000, T-173 de 2013, T-211-14, entre otras.

La falta de alguna de estas características se materializa en la vulneración de esta garantía constitucional. Por regla general, la entidad competente debe resolver en el término de 15 días siguientes a la fecha de su recibo, con excepción de aquellos casos en que la autoridad no pudiere resolver la petición dentro del término legal establecido, para lo cual deberá informar al peticionario el motivo por el cual no puede dar respuesta a la petición dentro del término legal y consecuencialmente proceder conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 14 de la ley 1755 de 2015, o cuando, de conformidad con el artículo 17 ibidem, se haya presentado una petición incompleta.

A su turno, cuando se trate de peticiones de documentos y de información, la entidad cuenta con el término de 10 días siguientes a su recepción, en los términos del artículo 14 ídem. Debe señalarse en este punto que el Decreto 491 del 2020 en su artículo 5 amplió los términos para atender las peticiones ante la administración en el marco de la emergencia social, económica y ambiental declarada por la enfermedad que causa el SARS_ COV- 2, sin embargo conforme el parágrafo de la norma en cita la extensión de términos no opera cuando el derecho de petición sea el medio para materializar otros derechos fundamentales.

Es de señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020 condicionó su aplicación en el entendido que dichas disposiciones debían aplicarse igualmente a los privados a quienes les corresponde atender solicitudes. Sin embargo, claro 8 T-173 de 2013. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 está que el segundo parágrafo condiciona dichos mandamientos a que exista norma especialmente aplicable, situación que, como se verá, ha sido reglada para el tema de los derechos de petición en materia pensional. 3.2.- De la subsidiariedad de la acción de tutela y su procedencia excepcional en materia pensional.

El Artículo 86 de la Constitución Política, dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, reafirma el carácter residual de la acción de tutela al señalar que no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” En relación con la subsidiariedad de la acción de tutela la Corte Constitucional en sentencia T-580 de 20179 señaló: “… (…)3.1. La Corte ha señalado desde sus primeros pronunciamientos que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario debido a que su objeto no es el de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos.10 En este sentido, ha indicado que ante la existencia de otros medios de defensa judiciales la acción de tutela por regla general no es procedente.

Lo anterior, sustentado en lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional que señala que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se 9 M.P. Carlos Bernal Pulido 10 Sentencia T-001 de 1992. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Dicho mandato fue reiterado en el desarrollo normativo de la acción de tutela en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto Estatutario 2591 de 199111. 3.2. También ha advertido este Tribunal que la tutela no constituye un mecanismo o una instancia para definir aquellos conflictos que la ley ha establecido como competencia de otras jurisdicciones.

Esto, por cuanto el ordenamiento jurídico dispone la existencia de jurisdicciones diferentes a la constitucional, que de forma especializada atienden cada uno de los diferentes conflictos que los ciudadanos elevan ante la administración de justicia. Pero precisando además, que las decisiones de todas las autoridades, incluidas por supuesto las judiciales, deben someterse al ordenamiento jurídico (arts. 4º y 230 C. Pol.), marco dentro del cual los derechos fundamentales tienen un carácter primordial.12 De manera que si los procesos ordinarios están diseñados para solucionar los conflictos jurídicos y, por tanto, para proteger los derechos de las personas, la tutela no puede ser empleada como un mecanismo alterno o complementario.13 Bajo esta premisa, la procedencia de la tutela está supeditada a que para su ejercicio se hayan agotado todas las instancias y los recursos con los que cuenta el afectado para la protección de sus derechos.14 3.3.

No obstante lo anterior, esta Corporación ha precisado que debido al objeto de la acción de tutela, esto es, la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas, al analizar su procedibilidad es necesario valorar en cada caso concreto su viabilidad. Ello, debido a que no basta con la existencia del medio ordinario de defensa judicial, pues habrá que determinar (i) si este es idóneo y eficaz, y en última instancia, (ii) la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga en riesgo la afectación de los derechos fundamentales de las personas.15 3.3.1.

En el primer caso, la Corte ha precisado que la tutela procede cuando un medio de defensa judicial no es idóneo o eficaz para proteger los derechos fundamentales del accionante. Y además ha explicado que la idoneidad hace referencia a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de defensa se corresponde con el contenido del derecho.16 Respecto a la eficacia, se ha indicado que se relaciona con el hecho de que el mecanismo esté 11 Al respecto dispone esta norma que “[l]a acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” 12 Sentencia T-590 de 2011. 13 Sentencias C-543 de 1993 y T-590 de 2011. 14 Sentencias C-590 de 2005, T-858 de 2010, T-179 de 2009, T-510 de 2006 y T-590 de 2011. 15 Consultar las sentencias T-589 de 2011 y T-590 de 2011. 16 Ver entre otras las sentencias T-999 de 2000, T-847 de 2003, T-972 de 2005, T-580 de 2006, T- 068 de 2006, T-211 de 2009, SU-961 de 1999, T-589 de 2011 y T-590 de 2011.

Por su parte, Botero considera que un medio de defensa judicial idóneo es aquel que garantiza la definición del derecho controvertido y que en la práctica tiene la virtualidad de asegurar la protección del derecho violado o amenazado, o, en otros términos, es el camino adecuado para el logro de lo que se pretende, Cfr. Botero, Catalina, La acción de tutela en el Ordenamiento Constitucional Colombiano, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2006, P. 108.

Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 diseñado de forma tal que brinde de manera oportuna e integral una protección al derecho amenazado o vulnerado.17”18” Así mismo, en sentencia T- 440 de 201819 la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “ (..)La acción de tutela se creó como un mecanismo para garantizar la protección de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y, mediante el Decreto 2591 de 1991, se delimitaron las reglas básicas para su aplicación. En ese sentido, el artículo 6° de dicha normativa, determinó la procedencia de la tutela para las siguientes situaciones, a saber: (i) cuando no exista otro mecanismo jurídico ordinario, (ii) pese a la existencia de este, no resulta ser idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales y, (iii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.20 No obstante, esta Corporación ha manifestado que, en aras de garantizar los derechos fundamentales, no es suficiente la sola existencia de otro procedimiento jurídico, sino que deberá constatarse que sea idóneo y eficaz, esto es, que asegure la protección inmediata que se lograría con la acción constitucional21.

En ese orden de ideas, la Corte ha reiterado22 en diferentes oportunidades que, en principio, la acción de tutela no es un mecanismo diseñado para dirimir las controversias relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales; sin embargo, ante las situaciones en las que el agotamiento de los medios ordinarios de defensa resulta una carga excesiva para el solicitante, la acción 17 Ver, entre otras, las sentencias T-106 de 1993, T-280 de 1993 y T-847 de 2003, T-425 de 2001, T-1121 de 2003, T-021 de 2005, T-514 de 2008, T-211 de 2009, T-858 de 2010, T-160 de 2010, T- 589 de 2011 y T-590 de 2011.

Nuevamente trayendo a colación el concepto de Botero, la autora sostiene que la eficacia está relacionada con que el medio judicial ordinario proteja de manera integral, vigorosa y oportuna el derecho fundamental que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una acción u omisión de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley.

Respecto a la diferencia entre idoneidad y eficacia, Botero sostiene que esta última “está relacionada con la protección oportuna del derecho, mientras la idoneidad se refiere a la protección adecuada del mismo.” Op. Cit. Botero, Catalina. 18 Sentencia T-580/17Corte Constitucional Sala Primera de Revisión. Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido.

Referencia: Expedientes acumulados T-6.090.117, T-6.113.181, T-6.113.147, T- 6.094.898, T-6.094.893, T-6.090.120. Acciones de tutela: (i) T-6.090.117 instaurada por la Agencia Nacional de Tierras contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Enciso, Santander; (ii) T-6.113.181 instaurada por la Agencia Nacional de Tierras contra el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Yarumal, Antioquia;

(iii) T-6.113.147 formulada por la Agencia Nacional de Tierras contra el Juzgado Civil del Circuito de Yarumal, Antioquia; (iv) T-6.094.898 instaurada por la Agencia Nacional de Tierras contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Ventaquemada, Boyacá; (v) T-6.094.893 presentada por la Agencia Nacional de Tierras contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Ventaquemada, Boyacá;

(vi) T-6.090.120 impetrada por la Agencia Nacional de Tierras en contra del Juzgado Promiscuo Municipal de San Miguel, Santander. 19 M.P José Fernando Reyes Cuartas 20 Ver al respecto sentencias T-881 de 2010, T-809 de 2013, T-151 de 2015 y T-017de 2018 entre otras. 21 Ver al respecto Sentencia T-079 de 2016. 22 Sentencias T-721 de 2012, T-142 de 2013, T-875 de 2014, T-079 de 2016 y T-090 de 2018, entre otras.

Dicha carga excesiva se configura ante situaciones en las que, por ejemplo, median derechos de un sujeto de especial protección constitucional, o en las que exigir que adelante el trámite ordinario expone al peticionario a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.23 En razón de lo anterior, el juez constitucional requiere analizar en cada caso si el procedimiento correspondiente resulta idóneo y eficaz de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas; es decir, “sí dichos medios de defensa ofrecen la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela y si su ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado.24 En ese sentido, también debe evaluar la exposición del accionante ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.25” Conforme a lo anterior, se advierte que el análisis sobre el cumplimiento del requisito de subsidiaridad debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso y la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, determinándose, entre otros, la eficacia de los mecanismos ordinarios judiciales de protección de los derechos frente a la situación particular.

Ahora bien, cuando se pretende el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, por regla general la acción de tutela no suplanta la vía judicial ordinaria pues para ello existen las respectivas acciones judiciales de conocimiento de los jueces de la jurisdicción ordinaria o administrativa, no obstante, cuando existen circunstancias excepcionales que hacen que la protección constitucional resulte impostergable para efectos de salvaguardar garantías fundamentales, se hace procedente acudir a la acción de tutela como mecanismo para contrarrestar una presunta vulneración de derechos de rango constitucional.

Al respecto, la sentencia T-225 de 2018, con ponencia del Dr. Alberto Rojas Ríos, frente a los requisitos o subreglas jurisprudenciales que se han desarrollado para que de forma excepcional se descorra la subsidiariedad, y se haga procedente de forma excepcional la acción de tutela señaló: 23 Ver al respecto sentencia T-079 de 2016. 24 Ver al respecto Sentencia T-369 de 2016, citada en Sentencia T-090 de 2018. 25 Al respecto ver sentencias: T- 1268 de 2005, T-1088 de 2007, T-026 y T-562 de 2010, SU 337 de 2017, entre otras.

Así mismo, la Sala debe verificar que el accionante ha buscado antes, con un grado mínimo de diligencia, el amparo de los derechos fundamentales que invoca.26(…) En línea de lo expuesto, el Juez Constitucional27 previo a realizar cualquier análisis frente al fondo u objeto de lo pretendido en el escrito tutelar, debe establecer ex ante, a la luz de lo desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si resulta o no procedente la utilización de este mecanismo de amparo. 3.3.- Del perjuicio irremediable.

La corte Constitucional para determinar la existencia de un perjuicio irremediable ha sostenido que es necesario analizar unos elementos puntuales que se vienen identificando desde los años 90, siendo quizá la sentencia fundante, si no, una de las primeras de la línea jurisprudencial la T-225 de 1993 que ha sido reiterada a través de los años y de la cual han bebido las distintas decisiones al respecto, siendo plausible traer a colación la T- 900 de 2014 en la cual se señaló: “Sin embargo, es necesario aclarar aquellos eventos o factores que la jurisprudencia constitucional ha determinado como perjuicio irremediable.

En relación a este tema, esta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su existencia; veamos: “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación 26 Sentencia T-1093 de 2012 “el examen de las tutelas presentadas por sujetos de especial protección constitucional debe abordarse bajo criterios amplios o flexibles, dada la tutela que la Carta concede en favor de esos colectivos y tomar en cuenta que aún dentro de la categoría de personas de especial protección constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que merecen distintos grados de protección”. 27 Entendido éste como juez singular o plural Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”[1] Bajo tales parámetros, en la Sentencia T-225 de 1993 la Corte Constitucional definió y explicó los elementos configurativos del perjuicio irremediable, en el siguiente sentido: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A).

El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.

Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.

Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B).

Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.

Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan (sic) señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.

La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.

Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 D).

La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.

Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” Teniendo en cuenta lo expuesto, se procede a analizar el, 3.4.- Caso Concreto.

En el caso sub examine, pretende el accionante se tutelen los derechos fundamentales invocados, ordenando a las coaccionadas que procedan al reconocimiento de su pensión de vejez; pretensión que, desde la órbita de lo planteado por las coaccionadas, desborda la naturaleza de la acción de tutela, por lo que resulta improcedente en virtud del principio de subsidiariedad y residualidad previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, gozando el accionante de un medio judicial idóneo y eficaz.

Conforme las disposiciones normativas y jurisprudenciales que han quedado transcritas en el aparte sustancial de esta providencia, previo a efectuar cualquier análisis del fondo del asunto, el Juez Constitucional debe establecer, a la luz de lo desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si resulta o no procedente la utilización de este mecanismo de amparo, y solo una vez se supere de forma satisfactoria el mencionado examen de procedencia, se habilita la posibilidad de análisis de lo pretendido en el escrito tutelar.

A tono con lo expuesto y frente a la inmediatez, debe señalar la Sala que se cumple con el mencionado requisito o elemento, pues al pretenderse el reconocimiento de Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 un derecho pensional, “es evidente que el daño causado al accionante permanece en el tiempo ”28, habiendo reiterado en varios pronunciamientos la Corte Constitucional, “que los derechos pensionales al ser prestaciones que deben ser pagadas de manera sucesiva, una posible vulneración de derechos frente a dicho emolumento se presentaría, igualmente, de manera continua, es decir, los efectos de la presunta vulneración serían de tracto sucesivo, por lo tanto, la situación desfavorable en que se encuentra el accionante es continua y actual.”29 Ahora, si bien prima facie o por regla general la acción de tutela no suplanta la vía judicial ordinaria cuando se pretende el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, si existen circunstancias excepcionales que hacen que la protección constitucional resulte impostergable para efectos de salvaguardar garantías fundamentales; se hace procedente acudir a la acción de tutela como mecanismo para contrarrestar una presunta vulneración de derechos de rango constitucional, debiendo la parte interesada acreditar la causación de un perjuicio irremediable.

Así las cosas, conforme las subreglas jurisprudenciales señaladas por la Corte Constitucional30, que se han desarrollado para que, de forma excepcional, se descorra el requisito de subsidiariedad, y se haga procedente la acción de tutela en casos como el aquí discutido, de forma general se deben analizar (i) las circunstancias personales de él o la accionante (sujetos de especial protección, tercera edad, situación de pobreza o debilidad manifiesta que impide garantizar sus necesidades básicas), y, (ii) que la parte interesada haya buscado con un mínimo de diligencia el amparo de los derechos fundamentales que invoca.

Descendiendo al caso bajo estudio, advierte la sala que al valorar la situación particular del accionante, en aras de establecer si se hace procedente realizar el análisis jurídico de fondo frente al caso planteado, que no se cumple con los requisitos y/o subreglas planteadas por la Jurisprudencia Constitucional, pues de las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que la accionante tiene 64 años de 28 Sentencia T-009 de 2019 MP Gloria Stella Ortiz Delgado 29 Sentencia T-101 de 2020 MP Cristina Pardo Schlesinger 30 Ver Sentencias T-013 de 2020, T-225 de 2018 y T-431 de 2014, entre otras Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 edad, esto es, no supera la expectativa de vida31, tenido en cuenta que conforme lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional, se aplica la tesis de vida probable32.

Igualmente, no se acredita la existencia de una amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, esas especiales circunstancias o padecimientos que impongan la necesidad de tomar decisiones impostergables para precaver la amenaza de vulneración a un derecho fundamental y que lleven a un desplazamiento del mecanismo judicial ordinario; el que según la Corte Constitucional debe reunir las siguientes características: “A).

El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia; B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión;

C) se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”25. Es así, que no se advierte de las pruebas allegadas una situación de extrema vulnerabilidad en salud y/o socioeconómica que haga necesaria la intervención del Juez Constitucional para conjurar una eventual afectación al mínimo vital y/o vida digna de la accionante y su núcleo familiar, razón por la cual la vía ordinaria resulta idónea y eficaz para reclamar el reconocimiento de su pensión de vejez.

No obstante, previene la Sala que el derecho fundamental de petición del señor Bernardo Gutiérrez Sabogal si se encuentra conculcado por parte de la coaccionada Colpensiones teniendo en cuenta las siguientes razones: 31 para el periodo “2015-2020”31, es de “76 años”31 sin distinguir entre hombres y mujeres. 32 Corte Constitucional, Sentencias T-015 de 2019, T-683 de 2017, T-598 de 2017, T-462 de 2017, T-976 de 2017, entre otras.

Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01  El señor Gutiérrez Sabogal inició reclamación administrativa ante Colpensiones el día 23 de marzo de 202133, pretendiendo el reconocimiento de una pensión de vejez.  Por medio de Resolución SUB 231312 de 21 de septiembre de 202134, Colpensiones negó lo pretendido por el señor Gutiérrez Sabogal; acto administrativo notificado el mismo día y frente al cual el interesado interpuso el 27 de septiembre siguiente, recursos de reposición y en subsidio apelación35.  Mediante Resolución SUB 19591 de 26 de enero de 202236, el ente coaccionado no repuso la decisión tomada de forma inicial y concedió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario; sin embargo, no se encuentra constancia de notificación de dicho acto administrativo, lo que fue corroborado por el señor Bernardo Gutiérrez Sabogal quien vía telefónica afirmó no conocer el contenido de la Resolución SUB 19591 de 26 de enero de 202237.

La Honorable Corte Constitucional frente a la vulneración de derechos fundamentales ante la no respuesta oportuna de los recursos en las actuaciones administrativas ha señalado que el silencio de la entidad vulnera los derechos al debido proceso y petición.38, como también y desde vieja data ha expresado que los recursos interpuestos en la vía gubernativa se asimilan o son equivalentes a la petición en los términos del artículo 23 de la Constitución Nacional, ergo, deben ser resueltos y notificados en un término de 15 días siguientes39.

Descendiendo al caso bajo estudio, y al estar probado que el señor Gutiérrez Sabogal radicó los recursos de reposición y en subsidio apelación el día 27 de 33 Ver anexo 16 del expediente digital 34 Ver anexo 29 del expediente digital 35 Según lo señalado en acto administrativo que resolvió reposición obrante en anexo 64 del expediente digital 36 Ver anexo 64 del expediente digital 37 Ver constancia dejada en el expediente de la comunicación telefónica sostenida con el auxiliar judicial del Despacho el día 15 de febrero de 2016. 38 Sentencia T-601 de 1998 MP Fabio Morón Díaz 39 Corte Constitucional, sentencias T 682 de 2017, T 304 de 1994, T 316 de 2006.

Son las anteriores consideraciones, las que llevan a la Sala a manifestar que no se logra para el asunto descorrer el elemento de la subsidiariedad de la acción de tutela, tornándose improcedente dicha herramienta para el reconocimiento pensional pretendido, por lo que deberá revocarse la decisión de primera instancia, sin embargo, se tutelará el derecho fundamental de petición y debido proceso del señor Gutiérrez Sabogal, en los términos expuestos en este fallo.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia el 25 de enero de 2022, y en su lugar SE DISPONE: 1. DECLARAR improcedente la Tutela de la referencia frente al reconocimiento pensional pretendido, conforme lo razonado en este proveído. 2. TUTELAR el derecho fundamental de petición y debido proceso del señor Bernardo Gutiérrez Sabogal, conforme lo expuesto en la parte considerativa en esta providencia. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 Como consecuencia de lo anterior, se ordena a Colpensiones que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a notificar al señor Bernardo Gutiérrez Sabogal la Resolución SUB 19591 de 26 de enero de 2022 por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede una apelación, además de resolver y notificar en el mismo término el recurso de apelación interpuesto el 27 de septiembre de 2021 frente a la decisión que negó el reconocimiento de pensión de vejez reclamado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 05 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, Firmado Por: Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Bernardo Gutiérrez Sabogal Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, y Municipio de Armenia Radicado 63001-3333-001-2022-00003-01 Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 80735e53c095ec27c01a0cfd711545c77e9c300710dfc674ed9f40d49427f710 Documento generado en 17/02/2022 10:03:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica