REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –Sala Segunda de Decisión– MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, diez (10) de febrero del dos mil veintidós (2022). Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA 1.
ANTECEDENTES - Objeto de la demanda El señor POLICARPO BAUTISTA CORTÉS instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la siguiente finalidad: i) Se declare la nulidad de los actos administrativos -Oficio No. 23069/GAG SDP de 22 de septiembre de 2014 y No. S-2015-148645/ ARPRE GROIN- 1.10 del 26 de mayo de 2015 -, emitidos por la entidad demandada, mediante los cuales se denegó el reajuste de la asignación de retiro por concepto de la variación porcentual de la prima de actividad; ii) A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordenara el reajuste y pago de la prima de Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda actividad aumentando su porcentaje del 20% al 50% del sueldo básico a partir del 7 de julio de 2002; iii) Condenar a la entidad al pago indexado de las sumas adeudadas de acuerdo a la variación del IPC y conforme al artículo 187 del CPACA; iv) Condenar a la demandada al pago de costas y agencias en derecho y ordenar el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA. - Razón, causa o fundamento de la pretensión Expresó que el señor POLICARPO BAUTISTA CORTÉS fue retirado como agente del servicio activo de la Policía Nacional desde el 7 de junio de 2002 en vigencia del Decreto 1213 de 1990, adquirió el derecho a devengar asignación de retiro por haber trabajado para la Policía Nacional 20 años, 4 meses y 26 días, liquidada su asignación de retiro en un 70% de lo que devengaba en actividad, de acuerdo a lo indicado en el Decreto 1213 de 1990 y Decreto 1791 de 2000.
Expuso que de conformidad con el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990, la prima de actividad es devengada por los agentes profesionales en un 30%, y se reajusta en un 5% por cada cinco años de servicio cumplidos; el demandante al contar con más de 20 años de servicio, adquirió y causó el derecho a percibir el 50% de la prima de actividad.
El demandante elevó derecho de petición dirigido a la Dirección Nacional de Policía, en el que solicitó se efectuara la adición en la hoja de servicio del 30% por concepto de la mencionada prima, y se procediera a remitir la copia de la misma a CASUR para que le efectuaran el reajuste de la asignación de retiro en los porcentajes del 20% al 50%, de acuerdo con lo establecido en los artículos 30, 100, 110 del Decreto 1213 de 1990 y el artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992.
La entidad accionada mediante el oficio No. S-2015-148645/ ARPRE GROIN- 1.10 del 26 de mayo de 2015 negó la petición. Arguyó que a un personal de agentes retirados bajo el imperio del Decreto 1213 de 1990, se les reconoció judicialmente el reajuste de la prima de actividad del 15, 20 y 25% al 45, 50 y 55%, en tal virtud, debe darse aplicación al literal a) de la Ley 4 de 1992 que permite la oscilación de las prestaciones en cualquier época y en condiciones de igualdad respecto de todos los miembros de la Policía Nacional.
Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda - Contestación de la demanda Expresó que en el caso del demandante son aplicables los artículos 100 y 101 del Decreto 1213 de 1990 y que no existe una norma expresa que autorice el incremento de la prima de actividad hasta un 50% para los agentes de la Policía Nacional retirados antes del 1° de julio de 2007 como ocurre para los oficiales y suboficiales según el Decreto 2863 de 2007.
Indicó que el principio de oscilación no aplica para que en virtud de lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 se aumente el porcentaje de la prima de actividad al 50% de la asignación básica puesto que el derecho del demandante se consolidó en agosto de 2004 y ni la Ley 923 de 2004 ni aquella disposición se hicieron extensivas al personal retirado con anterioridad.
Manifestó que el principio de oscilación tiene como objeto, que el reajuste de las asignaciones de retiro sean iguales al aumento de las remuneraciones del personal en servicio activo, diferente a lo entendido por el demandante. Concluyó que a la parte actora no le asiste derecho al reconocimiento de la prima de actividad en un porcentaje superior al serle aplicable el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990.
2. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Armenia negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que el demandante no tiene derecho a que se le reliquide su asignación de retiro en virtud a que en la liquidación efectuada por la entidad se incluyeron todos los factores que se indican en las normas, específicamente, el porcentaje de la prima de actividad establecido en el Decreto 1213 de 1990.
Hizo un recuento de las normas que regulan la prima actividad, señalando que el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990 estableció el monto de dicha prestación para los agentes de Policía en servicio activo y el artículo 100 relacionó la prima de actividad como base de liquidación de las prestaciones sociales o periódicas y por su parte el artículo 101 la forma de su cómputo.
En cuanto al principio oscilación citó el artículo 110 del mismo precepto normativo. Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda Expuso que la irretroactividad de la ley es un principio que rige los efectos de las normas en el tiempo y, si bien el principio de oscilación es el que regula el reajuste de las asignaciones de retiro de la fuerza pública, la norma que reajusta los porcentajes de las partidas computables expresamente delimita sus alcances.
El incremento al 50% de la prima de actividad prevista en el decreto 2863 de 2007 únicamente operó para «los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro (…) obtenida antes del 1° de julio de 2007». Agregó que, si se interpreta la demanda, la parte actora pretende realmente es la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión antes referida contenida en el Decreto 2863 de 2007, por violación del derecho fundamental a la igualdad, dado que dicha disposición ni ninguna otra prevé un reajuste similar para los agentes de policía. En ese orden, el tratamiento diferencial entre oficiales y suboficiales, de un lado, y agentes, del otro, no es discriminatorio ni desconoce derechos fundamentales.
No es razonable ni proporcional que los cargos en la Policía Nacional cuyo ingreso exige requisitos no tan rigurosos puedan gozar de los mismos derechos de aquellos cargos que sí demandan una calificación mayor. Por ende, consideró que los actos acusados se ajustan a derecho.
3. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación en el que reiteró los fundamentos de la demanda. Insistió que para la prosperidad de las pretensiones invoca los efectos del artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992, en el sentido de no desmejorar la oscilación de las prestaciones que tienen derecho los miembros de la Policía Nacional.
Considera que desde 24 de agosto de 1984, en los Decretos 2063/84, 97/89 y 1213 de 1990 las asignaciones de retiro del personal de agentes se pagaron en igualdad de condiciones en servicio activo y en situación de retiro; es decir, al tomar posesión del cargo se estableció el 30% de prima de actividad con un reajuste del 5% por cada 5 años de servicios cumplidos; por consiguiente, a los 15, 20 y 25 años adquirieron los derechos al 45%, 50% y 55% de prima de actividad como lo dispuso el artículo 103 del Decreto Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda 1213 de 1990; con el cual se les debió haber cancelado las cesantías con base al último sueldo devengado; situación que no cumplió porque se dio aplicación al artículo 101 del Decreto 1213 de 1990 que redujo la prima de actividad establecida solo para las asignaciones de retiro, pero de manera arbitraria la entidad demandada redujo los porcentajes al 15%, 20% y 25%, causando fraude en un 30% en las cesantías por el tiempo laborado.
Indicó que se debió anotar en la hoja de servicios el haber devengado el 45%, 50% y 55% de tiempo de servicios. Los reajustes que se efectúan en servicio activo deben ser reflejados en igualdad de condiciones para todo el personal en servicio y retirado de la Policía Nacional. Por tanto, solicitó sean concedidas las pretensiones de la demanda.
4. ALEGATOS DE LAS PARTES No hubo pronunciamientos. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación resulta competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias.
De otra parte, se precisa que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda En los términos del recurso de apelación interpuesto, ¿debe revocarse la decisión de instancia y en su lugar condenar al reconocimiento de la asignación mensual de retiro del demandante con la partida prima de actividad pasando del 20% al 50% por mandato o interpretación de la Ley 4 de 1992 artículo 2° literal a)?
3. TESIS DE LA CORPORACIÓN Este Tribunal considera que la decisión de instancia debe confirmarse, en la medida que la asignación de retiro liquidada al actor se ajustó a las normas bajo las cuales se reconoció la prestación, esto es, las vigentes al momento de su retiro y el porcentaje de la prima de actividad computado, era el correspondiente para un Agente que laboró más de 20 años, pero menos de 25, por tal motivo, fue correcto el cómputo en un 20% sin que se haya vulnerado normativa superior.
4. FUNDAMENTO FÁCTICO - JURÍDICO La tesis expuesta encuentra sustento en lo siguiente: 4.1. De lo probado en el proceso La Sala encuentra probados los siguientes hechos: - Según hoja de servicios No. 4406957 el señor BAUTISTA CORTÉS POLICARPO prestó sus servicios a la Policía Nacional como AGENTE por un lapso de 20 años, 4 meses y 26 días y devengó como factores salariales, entre otros, la prima de actividad en un porcentaje correspondiente al 50% de su sueldo básico y para efectos pensionales el 20%.
La fecha de retiro fue 07 de marzo de 2002 por voluntad propia1. - Mediante Resolución No. 415 del 06 de marzo de 2002 la Dirección de la Policía Nacional le reconoció al demandante asignación de retiro2. 1 Carpeta demanda y anexos págs. 32-33 2 Ídem. Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda - Conforme a liquidación de la asignación de retiro visible a página 32 de la carpeta digital “demanda y anexos”, para el reconocimiento de la asignación de retiro se tuvieron en cuenta como partidas computables; sueldo, prima de antigüedad (20%), subsidio familiar (43%), prima de actividad (20%) y prima de navidad (1/12). - Mediante escrito con radicado 021849 de 2015 (26 de febrero) el hoy demandante solicitó a la entidad reconocer la asignación de retiro en el porcentaje de la prima de actividad que incluya el 50% y no el 20% de prima de actividad en aplicación del literal a) artículo 2 de la Ley 4 de 1992.3 - Con oficio 148645 expedido el 26 de mayo de 2015 la entidad negó la petición presentada por la parte actora precisando que la asignación de retiro se reconoció de conformidad con el Decreto 1212, 1213 y 1214 de 1991 en las disposiciones aplicables a los agentes de la Policía Nacional4. - Obra oficio No. 056008 de 22 de septiembre de 2014, mediante el cual la entidad accionada negó una petición de reajuste de la prima de actividad en los porcentajes del 20% al 50% en la asignación de retiro, de acuerdo al artículo 2° literal a) de la Ley 4 de 1.992; explicó que se le incluyó el 20% de la prima de actividad como correspondía, y el Decreto 1157 de 2014 aplica únicamente para retirados en vigencia del Decreto 4433 de 20145. 4.2.
Prima de actividad y principio de oscilación. La prima de actividad se estableció desde su creación como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. 3 Carpeta demanda y anexos págs. 22 a 25 4 Carpeta demanda y anexos pág. 27 5 Carpeta demanda y anexos pág. 28 Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda En efecto, la Ley 131 de 1961 la creó en beneficio, entre otros, del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo indicando que "las primas de que trata esta ley no son computables para efectos de asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones sociales".
Sin embargo, la Ley 19 de 1983 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, las entidades descentralizadas del sector, y para modificar las normas que regulaban las carreras del personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
En ejercicio de tales facultades el presidente expidió el Decreto 089 del 18 de enero de 1984 que en su artículo 80 estableció la prima de actividad para el personal en servicio activo, equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico y en el artículo 151 consagró su cómputo para efectos de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.
Posteriormente, mediante el Decreto Ley 1212 de 1990, el Presidente de la República reformó el estatuto del personal de oficiales y sub-oficiales de la Policía Nacional, e indicó que les sería computada la prima de actividad en su asignación de retiro conforme a lo dispuesto en el art. 141 ibídem que fijó porcentajes del 15% al 25% de acuerdo al tiempo de servicios, así: “A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: a. Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. b. Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. c. Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. d. Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico. e. Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico.” Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda De otro lado y en lo que respecta al principio de oscilación el D.L. 1212 de 1990 dispuso que en razón del mismo se incrementarían las asignaciones de retiro tomando en cuenta las variaciones generadas para las asignaciones en actividad, veamos: “ARTÍCULO 151.
OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.
PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.” De otra parte, la Ley 923 de 2004 señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional de la Fuerza Pública, disposición reglamentada por el Decreto 4433 del mismo año que en sus artículos 14 y 15 determinó los porcentajes para liquidar las asignaciones de retiro de quienes fueran retirados a su entrada en vigencia, además señaló en su artículo 42: “Artículo 42.
Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre la interpretación de este principio el Consejo de Estado ha señalado: “Respecto de regímenes especiales, puede establecerse la modificación constante de la normativa que regula el monto pensional y bajo esta consideración, el principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones es de aplicación excepcional para determinar el monto de tales prestaciones, siempre que no se contraríe los principios mínimos fundamentales estatuidos en el artículo 53 de la C.P. y que en ningún caso se desmejoren los salarios y las prestaciones legales (artículo 2º, literal a) de la Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda Ley 4ª de 1992).
En las anteriores condiciones, es perfectamente posible la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensiones consagrado en las normas especiales de Carrera del Personal de la Fuerza Pública, principio que hace referencia a que se deben tomar en cuenta las “variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente”.
La asignación por actividad es la “asignación mensual” la cual se determina por las disposiciones legales que lo modifiquen o complementen y se encuentren vigentes para el momento del retiro (…) y conforme a las cuantías y porcentajes que fije el Gobierno, sobre la materia”6 (Resalta la Sala). 4.3. Precedente judicial sobre el reajuste de la prima de actividad y el consecuente reajuste de la asignación de retiro con fundamento en normas posteriores a la consolidación del derecho.
La aplicación del criterio de interpretación del precedente judicial se explica por las siguiente razones: a) En virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; b) Por razones de seguridad jurídica, ya que la decisiones judiciales deben ser razonablemente previsibles, lo que impone que todo juez debe ser consistente con sus decisiones previas; c) En atención a los principios de buena fe y confianza legítima, que demandan respetar las expectativas generadas en la comunidad, d) Por razones de disciplina judicial en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema judicial y finalmente e) La autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues solo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del estado Social de Derecho.
Sobre este particular, la Corte Constitucional ha sostenido: “El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.7 Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas 6 Consejo de Estado, sentencia de enero veintiséis (26) de dos mil seis (2006), CP.
Alejandro Ordóñez Maldonado, Radicación número: 25000-23-25-000-1999-04300-01(3405-04). 7 Esta conclusión es evidente, incluso desde el positivismo jurídico, que para el caso colombiano es recurrentemente asimilado, de manera errónea, al formalismo o a la exégesis. Así, en términos de Hans Kelsen, “… el tribunal hace algo más que declarar o constatar el Derecho y contenido en la ley, en la norma general.
Por el contrario, la función de la jurisdicción es más bien constitutiva: es creación de Derecho, en el Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante.”8 En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia. Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio.
En relación al reajuste de la prima de actividad y el consecuente reajuste de la asignación de retiro en aplicación de normas posteriores a la consolidación del derecho y que resultan ser más favorables, como en el caso de la aplicación de la Ley 923 de 2004 art 3 núm. 3.13 y Decreto 4433 de 2004 art 42; el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de decantar la temática, motivo por el cual, es relevante traer a colación dichos parámetros interpretativos: CE Sección Segunda, Sub.
B., Sentencia de 26 de marzo de 2009 Rad 0871- 07 MP Berta Lucía Ramírez de Páez “La prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
El demandante se retiró del servicio activo mediante Resolución No. 016 de 1989, con un tiempo de servicio de 21 años 19 días, según Hoja de Servicios sentido auténtico de la palabra. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva relación: determina que existe un hecho concreto, señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a él, y verifica en concreto dicho enlace.
Así como los dos hechos –condición y consecuencia- van unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados en el ámbito individual por las sentencias judicial es norma jurídica individual: individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, continuación del proceso de creación jurídica, de lo general en lo individual; sólo el prejuicio según el cual todo Derecho se agota en la norma general, sólo la errónea identificación del Derecho con ley pueden obscurecer una idea tan evidente.
Vid. KELSEN, Hans. (2009) El método y los conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho. Editorial Reus. Zaragoza, pp. 69-70. 8 Corte Constitucional sentencia C- 634 de 2011. Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda Militares No. 144 EJC., expedida el 6 de marzo de 1989, como hace constar el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Fl. 11).
La disposición legal aplicable al caso se encuentra contenida en el Decreto 095 de 1989, debido a en que la fecha de retiro del actor, 30 de abril de 1989, se encontraba vigente este Decreto, el cual estableció, como ya se dijo, que para los individuos con tiempo de vinculación entre 20 y 25 años se les liquidará en su asignación de retiro un porcentaje del 25%, lo cual aplico la entidad demandada en la Resolución No. 666 de 10 de abril de 1989 (Fl. 11).
Así las cosas, estima la Sala que el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la prima de actividad en un 33% por no acreditar más de 30 años en servicio activo, razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada, con la aclaración de que la preceptiva aplicable al sub lite es el Decreto 095 de 1989 (…)” CE Sección Segunda, Sub.
B., Sentencia de 16 de abril de 2009 Rad 2137-07 MP Víctor Hernando Alvarado Ardila “La Prima de Actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
Como la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada durante 20 años, 6 meses y 16 días, tenía derecho a que se le computara el 25% de prima de actividad en su asignación de retiro. La disposición legal aplicable al caso se encuentra contenida en el Decreto 096 de 1989, debido a que la fecha de retiro de la actora, 15 de mayo de 1990, se encontraba vigente este Decreto, el cual estableció, como ya se dijo, que para los individuos con tiempo de vinculación entre 20 y 25 años se les liquidará en su asignación de retiro un porcentaje del 25%, lo cual aplicó la entidad demandada en la Resolución No. 5259 de 8 de noviembre de 1990 (fl. 91) Así las cosas, estima la Sala que la demandante no tiene derecho a que se le reconozca la prima de actividad en un 33% por no acreditar más de 30 años en servicio activo.
Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda.” Por consiguiente, si la prima de actividad como partida computable para la asignación de retiro se calculó conforme la normatividad vigente al retiro, se considera que no es posible ordenar un reajuste superior en la prima de actividad que conlleve un reajuste en la asignación de retiro sobre la base de la aplicación de Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda normas favorables y posteriores a la consolidación del derecho como pretende el actor al solicitar el ajuste en base a la Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004.
Así entonces, de acuerdo con el precedente sobre la materia, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas, pero no otra clase de variaciones como las relacionadas con los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, las cuales están determinadas por la normativa vigente a la fecha de retiro. 4.4.
Caso Concreto La parte recurrente argumentó que en su caso debe incrementarse y por ende reajustarse el porcentaje de prima de actividad en su asignación de retiro no con base en las normas del año 2004, sino con fundamento en la Ley 2 de 1945 y Ley 4 de 1992 artículo 2° literal a). Para esclarecer si la entidad debió tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro el porcentaje de la prima de actividad en un 50% según las disposiciones invocadas y pretensión de la demanda, se debe verificar en primera medida, como lo resalta el precedente jurisprudencial, el momento en que se materializó el retiro del servicio del demandante, pues es ésta la fecha que determina la normatividad aplicable.
En efecto, la prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.9 Al actor le fue reconocida su asignación de retiro a partir del 7 de junio de 2002 (página 32 carpeta demanda) y el tiempo de servicio acreditado según hoja de servicios fue 9 Ce- Sección Segunda Sub.
B. Sent de 16 de abril de 2009; Rad 2137- 07. MP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda de 20 años, 4 meses y 26 días.
Para la época de su retiro estaba vigente el Decreto 1213 de 1990 artículo 10110, normativa conforme a la cual se produjo la liquidación de su asignación de retiro y demás partidas legalmente computables. Por ende, la aplicación del Decreto 1213 de 1990 en la liquidación de su asignación de retiro, y en especial, el porcentaje de prima de actividad tenido en cuenta (20%) no vulneró norma superior alguna, esto es, como la Ley 4 de 1992 artículo 2° literal a) invocada.
Ahora bien, el hecho de que otros servidores de la misma institución en el porcentaje de prima de actividad la oscilación es mayor según el Decreto 2863 de 2007 -norma no aplicable al caso-, se explica porque esta última fue dirigida a regular las condiciones de liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, rango que el demandante no ostentó, ya que se trata de un agente de Policía Nacional.
Dicha disparidad de regulaciones respectos de estos servidores, no es indicativo de vulneración al derecho de igualdad u otra norma superior, en tanto las responsabilidades según el mando y control es mayor en los servidores que tienen condición de oficiales y suboficiales, así mismo, el ingreso a la institución policial de estos servidores es distinto y exigente en comparación con los agentes de Policía Nacional, razón por la cual, dicha diferenciación en la oscilación de los servidores mencionados no supone quebrantamiento del mandato contenido en la Ley 4 de 1992 artículo 2° literal a).
Por tanto, como lo estimó la primera instancia, no es posible acceder a un reajuste superior y sustentado en la normativa invocada en la demanda y reiterada en el recurso, porque la norma aplicada, fue la que estaba vigente al consolidarse el derecho a la asignación de retiro. 10 “ARTICULO 101.Cómputo prima de actividad. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.” Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda Así mismo, es improcedente la aplicación de los Decretos 4433 de 200411 y 2863 de 2007 puesto que el primero de ellos no cobijó situaciones consolidadas bajo regímenes anteriores y de otro lado el segundo incrementó la prima de actividad a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, sin incluir a los agentes que regula el Decreto 1213 de 199012, así las cosas admitir lo contrario iría en contravía de los principios de irretroactividad e inescindibilidad de las leyes13. 11 Esta norma entró a regir el 31 de diciembre de 2004 - fecha de publicación y al demandante se le reconoció su asignación de retiro conforme al Decreto 1213 de 1990 vigente al momento de su retiro del servicio – 28 de mayo de 2004. 12 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de febrero de 2017. Rad. 11001-03-25-000-2010-00186-00(1316-10). “…Lo anterior lleva a concluir que la pretensión dirigida a obtener la nulidad del mencionado artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007 sustentada en la vulneración del derecho a la igualdad de los agentes retirados de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales, lo que persigue es que a aquellos se les extienda el ajuste de la prima de actividad en el mismo porcentaje previsto por el artículo 2.º para los agentes activos.
Al respecto es importante señalar que una vez revisados los antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, se observa que esta corporación en sentencia del 27 de marzo de 2014, se pronunció sobre la legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 frente al cargo de vulneración del derecho a la igualdad, al incrementar la prima de actividad en un 50% a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, sin incluir a los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.
En esa oportunidad, la Sección Segunda precisó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad, pues por un lado, la parte actora afirmó que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son «la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos», empero, no se demostró el supuesto fáctico para dar aplicación del principio a trabajo igual salario igual, razón por la cual debía otorgarse el aumento de la prima en cuestión. Igualmente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 4.ª de 1992, concluyó que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades y es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones.
Así las cosas, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan. Por lo anterior, estimó que no se presenta un tertium comparationis en esta materia toda vez que no se trata de sujetos que se encuentran en las mismas condiciones ni desarrollan las mismas funciones, supuestos necesarios para que pueda admitirse que existe transgresión del derecho a la igualdad…” 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 01 de marzo de 2018. Rad. 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16). “99. Para definir el contenido del concepto inescindibilidad, es necesario hacer referencia a su origen etimológico. La palabra inescindibilidad se forma con el prefijo «in», del latín in: de valor negativo o privativo45 y el sufijo «bilidad», que significa «cualidad en sustantivos abstractos derivados de adjetivos».
Por su parte, el vocablo «escindir»46 significa «cortar, dividir, separar». De lo cual se concluye que el principio en cuestión hace referencia a algo que carece de la cualidad de ser escindido, es decir, refiere a lo que no puede ser cortado, separado o dividido. Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda En consecuencia, procederá esta Corporación a confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que al demandante no le asiste derecho al reajuste de su asignación de retiro en los términos pretendidos, pues la normas bajo las cuales se reconoció la prestación eran las vigentes al momento de su retiro y el porcentaje de la prima de actividad computado era el correspondiente para un Agente que laboró más de 20 años pero menos de 25, razón por la cual, se ajustó a los supuestos normativos el cómputo en un 20%.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201814, ante la existencia de distintos criterios sobre la procedencia de la condena en costas en materia contencioso administrativo y acogiendo el de la mayoría que propugna por calificar o valorar su causación como requisito para su imposición, se tiene que en el asunto no existe prueba de ello, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E (…) 101. Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado47 se refirió a este principio para señalar que consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate. 102.
A su vez, esta Sección48 en reiterada jurisprudencia sostuvo que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento…” 14 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.
Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta de Decisión Ordinaria No. 04 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-3333-004-2019-00033-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Policarpo Bautista Cortés Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Instancia: Segunda Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 12a9f1cdd8ba23100dc748249e15179c1f2690443a6807df5448c068d444f1f0 Documento generado en 10/02/2022 02:09:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica