63001-3333-001-2018-00001-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia, Quindío, diez (10) febrero de dos mil veintidós (2022). Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo 005-2022-15 CONSIDERACIONES INICIALES Asunto El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes. La demanda1. Los señores José Noélver Penagos Ramírez, Alejandrina Badillo Guerrero, Faisury Zúñiga Badillo, Lola María Ramírez Gómez, José Toribio Penagos Romero, Ana María Penagos Ramírez, Blanca Nidia Penagos Ramírez, José Miguel Penagos Ramírez, Luis Hernando Penagos Ramírez y María Isabel Penagos Montenegro, en ejercicio del medio de control de reparación directa instauraron demanda en contra la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: 1 Archivo digital 01ª63001333300120180000100C1.pdf págs. 21-47 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación Pretensiones: - Que se declare administrativamente responsable a la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue sujeto el señor José Noelver Penagos Ramírez por el lapso de 2 años 6 meses y 3 días. - Que como consecuencia de lo anterior se condene a la parte demandada a pagar a los demandantes por concepto de indemnización por perjuicios morales la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. Que se condene a la parte demandada al pago de intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. Que se condene en costas a la parte demandada conforme lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Fundamento fáctico. La parte demandante narra los hechos así: El 16 de noviembre de 2007, se realizó diligencia de inspección al cadáver de una persona de sexo masculino, sin identificar, de aproximadamente 25 a 30 años de edad, diligencia realizada en la vereda San Lorenzo del municipio de Salamina (Caldas), vía que desde este municipio conduce a Pacora (Caldas).

Según la necropsia médico legal la persona falleció por heridas de proyectil de arma de fuego. Posteriormente el día cuatro (04) de enero del año 2008, se identifica el cadáver como el de Frandyney Martínez Quiroga, con la cédula de ciudadanía número 18.420.564 de Montenegro (Quindío). Según informe de patrullaje suscrito por el subteniente Juan Ostos Cepeda, del 20 de noviembre de 2007, la muerte de esta persona se dio en desarrollo de la misión táctica 047 denominada “Novillo”, precisando que el 16 de noviembre de 2007, siendo aproximadamente las 17 45 horas, el oficial organizó una escuadra de ocho soldados con el fin de realizar un registro al puente San Lorenzo, y siendo aproximadamente las 20:00 horas, encontrándose en el sector conocido como el Zancudero, el soldado que fungía como puntero, observó Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación movimientos sospechosos de una persona, por lo que lanzaron la proclama de: "alto somos tropas del Ejército Nacional", a lo que respondieron abriendo fuego contra la patrulla, por lo que la unidad al reaccionar, usando sus armas de fuego, disparó hacia el lugar donde provenía el supuesto ataque y luego de unos minutos se hizo un registro, encontrándose un individuo tendido en el suelo ya fallecido, teniendo en su poder una supuesta arma de fuego, tipo pistola, que al ser analizada era apta para percutir disparos.

Según la investigación de la Fiscalía General de la Nación, se estableció que en desarrollo de la misión táctica denominada "Novillo" adelantada por el Ejército Nacional, participaron otros uniformados, entre ellos, los soldados profesionales de nombres: Jhon Alejandro Díaz León, Luis Orlando Ulloa y José Noelver Penagos Ramírez, a quienes la Fiscalía solicitó la correspondiente hoja de vida en la oficina de recursos humanos del Ejército Nacional.

El 13 de diciembre del año 2007, la señora Nury Julieth Villareal Quiroga, se presentó a la oficina de desaparecidos del Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I., para informar la desaparición de su hermano Frandyney Martínez Quiroga, ocurrida el 15 de noviembre del año 2007 en el barrio Comuneros del municipio de Montenegro (Quindío), quien trabajaba en El Parque del Café de ese mismo municipio, indicando además que para esa fecha llegó una persona a bordo de una motocicleta identificada con la placa SLU 52A, quien le propuso a su hermano realizar un trabajo por los lados de la ciudad de Manizales (Caldas).

La señora Villareal Quiroga indicó que desde ese momento no se conoce el paradero su hermano. Conforme a la investigación de la Fiscalía General de la Nación, se estableció que la motocicleta en la que fue conducido el señor Frandyney Martinez Quiroga ese 15 de noviembre de 2007, aparecía a nombre del ciudadano Jhon Faber Zabala Blandón, quien según la misma investigación se desempeñaba como soldado profesional del Batallón de Ingenieros No. 08 "Francisco Javier Cisneros" de la ciudad de Armenia (Quindío) y que además este soldado se encontraba de permiso por 12 días contados a partir del 9 de noviembre de 2007.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Fiscalía 57 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en la ciudad de Medellín Antioquia, solicitó ante el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín (Antioquia), la Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación captura de los uniformados implicados en el fallecimiento del ciudadano Frandyney Martínez Quiroga, entre ellos, la del señor José Noelver Penagos Ramírez.

Por lo anterior, el 2 de agosto del año 2012 se hacen efectivas las capturas, entre ellos, la de José Noelver Penagos Ramírez, quien es aprehendido en el Batallón de Ingenieros No. 08 "Francisco Javier Cisneros" de Armenia Quindío. El 3 de agosto de 2012, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia (Quindío), fueron llevadas a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación, y solicitud de medida de aseguramiento, respecto de los uniformados capturados, audiencias en las cuales se declaró la legalidad de sus capturas; así mismo se le imputaron los cargos al ciudadano Penagos Ramírez a título de coautor del delito de homicidio en persona protegida, en concurso con el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego y Municiones, contemplados en los artículos 135 y 365 del Código Penal, conductas que no fueron aceptadas por el ciudadano, quien proclamó ser inocente.

Acto seguido fue solicitada por el representante de la Fiscalía 57 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión en contra las personas imputadas, entre ellos, el soldado profesional Penagos Ramírez, la cual finalmente y pese a la oposición de la defensa, fue impuesta en centro de reclusión. El señor José Noelver Penagos Ramírez debido a su calidad de soldado profesional, fue remitido al centro de reclusión militar ubicado en el Batallón de Ingenieros No. 08 "Francisco Javier Cisneros" de la ciudad de Armenia Quindío. El 13 de agosto de 2012, la Fiscalía 57 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, radicó ante el centro de servicios judiciales de la ciudad de Manizales Caldas, escrito de acusación en contra de los uniformados capturados, correspondiendo para su conocimiento por reparto y competencia, al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales Caldas; en consecuencia, fueron libradas las boletas de cambio de las personas detenidas para que éstas pasaran a órdenes del Juzgado Penal del Circuito Especializado.

En consecuencia, se dispuso seguir con el trámite del proceso en contra de los demás procesados, formulando acusación en contra de ellos y específicamente en contra del ciudadano José Noelver Penagos Ramírez, quien fue acusado formalmente los delitos a título de coautor de homicidio en persona protegida, y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones, contemplados en los artículos 135 v 365 del Código Penal.

El 23 de enero de 2015 la defensa de los procesados, entre ellos, la del soldado profesional José Noelver Penaqos Ramírez, solicitó ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales Caldas, libertad por vencimiento de términos, al considerar que ya se había superado con creces los términos que disponía la Judicatura para llevar a juicio a los ciudadanos acusados, en consecuencia, el Juzgado el 05 de febrero de 2015 llevó a cabo la audiencia de solicitud de libertad por vencimiento de términos, en la cual concluyó que efectivamente se había superado el plazo establecido por la ley, sin que a la fecha se hubiera iniciado el juicio en contra de las personas detenidas, por lo cual, ordenó su libertad provisional inmediata, librando las correspondientes boletas a favor de los procesados, entre ellos la del señor soldado profesional José Noelver Penagos Ramírez.

El proceso continuó con el señor Penagos Ramírez en libertad. El 23 de enero de 2017 es proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira Risaralda con función de Conocimiento en Manizales Caldas, sentencia absolutoria a favor del señor José Noelver Penagos Ramírez, debido a que la prueba aducida en el juicio no era suficiente para acreditar más Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación allá de toda duda que el acusado participó activamente en las conductas acusadas.

La decisión de absolución proferida el 23 de enero del año 2017, fue apelada por el representante de la Fiscalía, quien el 30 de enero del mismo año desistió del recurso de apelación, por lo cual el Juzgado de Conocimiento Penal del Circuito Especializado, decidió en la misma fecha admitir el desistimiento expreso al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y en consecuencia dispuso declarar su ejecutoria legal en la fecha antes indicada (30 de enero de 2017).

El demandante estuvo con detención preventiva en centro carcelario por el periodo de 2 años, 6 meses y 3 días, para que finalmente se le absolviera de todos los cargos por los que fue procesado. El señor José Noelver Penagos Ramírez, no solo sufrió los dolores por estar físicamente detenido, sino aún más sus seres queridos, compañera permanente, hijastra, madre, padre y hermanos con quien José Noelver siempre ha mantenido una estrecha comunidad de vida, pues éstos padecieron también los dolores de ver cómo su compañero, padrastro, hijo y hermano, correspondientemente, era detenido y acusado por la comisión de graves conductas violatorias de los derechos humanos por las cuales tenían la preocupación de que podía resultar condenado a un largo periodo de reclusión. Fundamento jurídico Indica que la privación de la libertad del señor José Noelver Penagos Ramírez generó un rompimiento de las cagas públicas en su contra que no se encontraba en la obligación jurídica de soportar, ya que se vio obligado a afrontar un proceso penal sin tener el deber jurídico de sopórtalo.

Contestación de la demanda. Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.2 Se opone a las pretensiones de la demandante indicando que el proceso penal tuvo su génesis en las labores investigativas de la Fiscalía, entidad que al 2 Archivo digital 01ª63001333300120180000100C7.pdf Págs. 81-89 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación momento de solicitar que se librara la orden de captura contaba con una serie de elementos materiales probatorios que permitieron al juez con función de control de garantías inferir razonablemente que el señor José Noelver Penagos Ramírez estaba vinculado en calidad de coautor en la comisión de las conductas punibles de homicidio en persona protegida y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego.

Señala que, en efecto, el ente investigador presentó elementos probatorios que constituían un indicio grave de la configuración de un falso positivo, específicamente en cuanto o que la muerte del señor Frandyney Martínez Quiroga no se dio en el marco del conflicto armado y que se trató de un ciudadano no combatiente; asimismo, se aportó el correspondiente informe de patrullaje suscrito por el Subteniente Juan Carlos Ostos Cepeda, en el que en su momento hizo constar que se había dado de baja o un miembro de grupos insurgentes en desarrollo de la misión táctica 047 denominada Novillo y que habían participado en lo misión los soldados profesionales John Alejandro Díaz León, Luis Orlando Ulloa y José Noelver Penagos Ramírez.

Dichos elementos probatorios permitieron inferir razonablemente al juzgado de control de garantías que el procesado estaba involucrado con la conducta investigada. Dice que el juez tuvo en cuenta todos y cada uno de los requisitos establecidos en la norma para imponer la medida de aseguramiento; asimismo, sustentó su decisión en los elementos materiales probatorios y evidencias físicas allegadas al expediente, al punto que las pruebas inicialmente presentadas justificaban la imposición de la misma, en cuanto constituían evidencia de responsabilidad del investigado en el delito que le atribuyó la Fiscalía. Argumenta que las pruebas presentadas por la Fiscalía a esas instancias, permitieron en ese momento al juez de control de garantías inferir razonablemente que el señor Penagos Ramírez había estado involucrado en el delito que se le imputaba.

Afirma que la circunstancia de que en la sentencia, el juez de conocimiento hubiere determinado la absolución del investigado, tras no haberse podido acreditar más allá de toda duda razonable la responsabilidad en la ejecución de las conductas punibles imputadas, no supone como conclusión automática que el estudio que en su momento realizó la juez de control de garantías hubiere Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación sido contrario o derecho o en ausencia del deber de diligencia que le correspondía. De otro lado, manifiesta que en este caso se configura la causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, en razón a que existieron pruebas dentro del juicio penal que señalaban inicialmente al hoy demandante José Noelver Penagos Ramírez como coautor de la conducta jurídicamente reprochable, pruebas que si bien no fueron suficientes para proferir una condena en su contra en virtud del principio in dubio pro reo, ello no quiere decir que dichos elementos probatorios no puedan y además deban ser valorados por el juez contencioso administrativo, como prueba de la culpa grave y determinante de la víctima en la imposición de la medida.

Señala que para sustentar la medida de aseguramiento la Fiscalía tuvo en cuenta el informe de patrullaje en el que se señala que en la operación denominara “novillo” participó el demandante, a partir de la cual se puede inferir que el demandante fue privado de la libertad en razón de su propio actuar, lo cual configura la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

Indica que además al informe levantado por su comandante y en el que expresamente se señaló su participación, el señor Penagos Ramírez no hizo ninguna objeción u observación, pese a que se logró probar en el proceso penal que los hechos allí consignados faltaban completamente a la realidad y que se trató de un falso positivo; lo que a su juicio permite concluir que en este caso hubo culpa en el actuar del procesado.

Finalmente se opone al monto de la indemnización de perjuicios, pues dice que en privación injusta de la libertad se debe tener en cuenta la calidad del parentesco, el tiempo de privación de la libertad y los baremos establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación.3 En primer lugar, se opone a la indemnización de los perjuicios aducidos por los demandantes, pues indica que ellos no han sido probados en el proceso. 3 Archivo digital 01ª63001333300120180000100C7.pdf Págs 92-114 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que el actuar del ente acusador fue en aras del cumplimiento de un deber constitucional y legal, al tener que iniciar la investigación penal en la cual se vio involucrado el señor Penagos Ramírez.

Dice que del informe de patrullaje elaborado y suscrito por el Sub Teniente Juan Ostos Cepeda, del oficio No. 021, elaborado por el Mayor Josué Linares Hernández, Comandante Batallón Contra Guerrilla No. 57, así como del Oficio No. 0668 del 28 de noviembre de 2008, suscrito por el Sargento José Noel Perlaza Muñoz, se evidencia la participación del demandante en el supuesto operativo que terminó con la vida del señor Frandiney Martínez Quiroga, puesto que aparece en las listas del personal que estuvo allí. Dice que la Fiscalía General de la Nación, obró en cumplimiento de lo establecido en el artículo 250 de la Constitución Política y la Ley 906 de 2004.

Señala que los pronunciamientos realizados por la Fiscalía dentro del proceso penal adelantado contra del señor Penagos Ramírez, corresponden a la naturaleza del procedimiento, así como a las pruebas aportadas y practicadas dentro del mismo, donde primó la mesura, el respeto a las normas, con sustento en el comportamiento apropiado y diligente de sus funcionarios.

Es así, como se evidencia que el servicio prestado por la Fiscalía General de la Nación, a través de sus funcionarios, no presentó falla alguna, puesto que los elementos de juicio y el acervo probatorio recaudado estaban plenamente ajustados a las normas aplicables, situación avalada por el Juzgado de Control de Garantías, al realizar las audiencias preliminares de legalización de captura del señor José Noelver Penagos Ramírez e imponerle la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Manifiesta que de conformidad con lo previsto en el actual sistema penal acusatorio, cuyo procedimiento regula la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación es quien asume el papel acusador frente a conductas punibles, mas no es quien determina las medidas restrictivas, pues dicha competencia corresponde al Juez de Garantías o al Juez de Conocimiento.

Indica que en este caso se configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues el acervo probatorio permite establecer que el señor José Noelver Penagos Ramírez sí se encontraba en el lugar donde se Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación cometieron los delitos, pues en el informe elaborado y suscrito por los patrulleros Carlos Hernández González; y Oscar Eduardo Agosta Argos, con base en la inspección del lugar de los hechos, se dijo que el hoy demandante participó en la elaboración de la escena del crimen, junto con el comandante Juan Carlos Ostos.

Aduce que, de igual forma, el señor Giovanni Castro Serna, analista de subversión y AUC y Jefe de Sección de Análisis Criminal de la Dirección del C. T. I., mediante Oficio No. 41000 del 19 de febrero de 2008, logró determinar entre otras cosas, que las heridas de la víctima fueron ocasionadas por más de un tirador, contrario a lo manifestado en la confesión de Ostos Cepeda, de acuerdo al informe de balística, puesto que los proyectiles provenían de diferentes direcciones.

Por todo lo anterior, dice que el demandante Penagos Ramírez se expuso deliberadamente a la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, debilitando con su propia conducta dolosa los supuestos efectos lesivos de la privación de la libertad que le fue impuesta, razón por la cual, aduce, perdió el derecho a reclamar indemnización alguna.

La sentencia apelada4 En sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia negó las pretensiones de la demanda. Para sustentar la decisión indica que el Consejo de Estado en jurisprudencia reciente ha definido la responsabilidad derivada de privación injusta de la libertad derivada de absolución por aplicación de in dubio pro reo, bajo el título de imputación de falla del servicio, al amparo de un régimen subjetivo de responsabilidad.

Indica que por lo anterior se procedería a analizar el caso concreto bajo un régimen subjetivo a título de falla del servicio, toda vez que la absolución del señor José Noélver se produjo como consecuencia de la aplicación del principio in dubio pro reo, como quiera que no todas las pruebas obrantes en el proceso penal concurrieron a demostrar su inocencia, sino que existían medios probatorios de los cuales se podía inferir en principio su responsabilidad 4 Archivo digital 02 2018-00001 Sentencia.pdf Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación penal en los cargos imputados por el ente investigador, dejando un manto de duda que se resolvió a su favor.

En cuanto al daño, dice que está probado que el señor José Noélver Penagos Ramírez, permaneció privado de la libertad durante 2,39 años, así lo concluyó el Juzgado Octavo Con Función de Control y Garantías de Manizales (Caldas), en la audiencia de libertad. De otro lado, manifiesta que se demostró que el Juzgado 5 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia Quindío legalizó la captura del señor José Noélver Penagos Ramírez y le imputó los cargos de homicidio en persona protegida y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal(artículos 135 y 365 del Código Penal).Así mismo, por solicitud de la Fiscalía 57 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional, al señor Penagos Ramírez se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en el Batallón de Ingenieros No. 8 “Francisco Javier Cisneros” de la ciudad de Armenia (Quindío).

Argumenta que la medida de aseguramiento en el presente caso, no es el resultado de una falla del servicio, por cuanto para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento, el juzgado con función de control de garantías, adujo, en primer lugar, que, gracias a la necropsia médico legal se había acreditado el fallecimiento en el día de los hechos de una persona que hasta ese momento correspondía a un NN.

Igualmente, que, en virtud de la diligencia de inspección a cadáver, se había logrado demostrar que la persona fallecida obedecía al nombre de Frandiney Penagos. También que, en virtud al estudio del arma incautada, se estableció la conexión del porte ilegal de armas con el homicidio. Así mismo, que, de acuerdo con el Informe de patrullaje, se infirió un grado de responsabilidad del demandante en los hechos ocurridos el 16 de noviembre de 2007, porque en ese documento el señor Subteniente Ostos exaltó la labor del señor José Noélver Penagos Ramírez, entre otros, en el desarrollo de la misión táctica No. 047 “Novillo”.

Finalmente, indica que de la declaración de un desmovilizado de las FARC, quien dijo que el muerto no hacía parte de su organización, se determinó que el señor Frandiney Penagos, al no pertenecer al grupo al margen de la ley, se trataba de una persona protegida. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación Señala que lo anterior permite inferir que la medida de aseguramiento que restringió el derecho a la libertad del demandante no se muestra contraria a la ley, ni desproporcionada o irrazonable, en tanto que de la Necropsia médico legal, la diligencia de inspección a cadáver del señor Frandiney Penagos, así como del Estudio del arma incautada y del Informe de patrullaje, pruebas con las que contaba para ese momento la juez de control y garantías para efectos de resolver la solicitud de imposición de la medida, era factible inferir razonablemente que el señor Penagos participó de la comisión de las conductas punibles que se le enrostraron.

Argumenta que además de lo anterior la medida de aseguramiento en establecimiento penitenciario era procedente, como quiera que para esa fecha se consideró que el imputado constituía un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, por el hecho de haber utilizado armas de fuego en la comisión del ilícito; y también porque se trataba de delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.

Señala además que el Juzgado Penal de Conocimiento fundamentó la sentencia por medio de la cual absolvió al señor José Noélver de los delitos imputados, principalmente en el testimonio que rindió el Subteniente (R.) Ostos durante el juicio el día 18 de mayo de 2016, casi cuatro años después de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, con la que se pudo establecer que lo consignado en el informe de patrullaje era parcialmente falsa, porque mientras que del informe de patrullaje se infiere que dentro del grupo de soldados que respondió a la supuesta agresión por parte de quien el Subteniente Ostos hizo pasar por miliciano de las FARC se encontraba el señor Penagos Ramírez, en la declaración posterior rendida por el oficial al mando de ese pelotón, por el contrario, se explicó que el señor José Noélver se quedó rezagado junto con otros compañeros prestando guardia, y no participó del homicidio del señor Frandiney.

Con lo cual, concluye que la juez de control y garantías de esta ciudad no tenía otros elementos de juicio distintos al informe de patrullaje y el dictamen sobre el arma de fuego, que la llevaran a tomar una decisión diferente a la imposición de la medida de aseguramiento. De otro lado, en cuanto a la prolongación de la privación de la libertad de la que fue sujeto el señor Penagos Ramírez afirma que si bien dentro del proceso se probó que el Juez Penal de Conocimiento no fue diligente en el Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación direccionamiento del proceso penal, no puede desconocerse que la prolongación de la restricción del derecho a la libertad es culpa exclusiva del señor Penagos y su defensa, porque dentro del ordenamiento procesal penal no está previsto que, ante el vencimiento de los términos, de manera oficiosa le corresponda a los jueces penales ordenar la libertad del procesado.

Todo lo contrario, es a la defensa a quien le incumbe solicitar la libertad de su prohijado, hecho que en el proceso penal que se adelantó en contra del señor José Noelver tuvo lugar apenas el día 28 de enero de 2015. Dice que además se debe agregar aquel razonamiento de acuerdo con el cual la decisión del Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de la ciudad de Manizales le fue favorable a los intereses del sindicado, pues le concedió la libertad, y no hay prueba de que no ha sido adoptada dentro del término legal.

Recurso de apelación.5 Señala que el Juzgado de Primera Instancia al momento de abordar el análisis del caso fundamenta el régimen y el título de imputación aplicable en cuanto a que la absolución del demandante se produjo por la figura del in dubio pro reo, lo cual considera que está errado, pues aduce que la absolución ocurrió porque la Juez Penal Especializado señaló que la absolución se producía porque en su contra no mediaba ningún elemento que lo comprometiera en las conductas endilgadas, ello por cuanto dentro del plenario penal como lo destaca el mismo fallo absolutorio, sólo obró un testigo de la Fiscalía quien señaló la ausencia de intervención del ciudadano José Noelver Penagos Ramírez en los hechos investigados.

Dice que, lo anterior quiere decir que, del análisis total de la sentencia penal se puede colegir que la absolución se produjo por ausencia de intervención en el hecho investigado y no por la duda en su favor, aspecto que, en su criterio, cambia ostensiblemente el análisis del caso sometido a consideración. Considera que los elementos de prueba y evidencia física con que contaba la Fiscalía General de la Nación y que fueron puestos a disposición del Juzgado con Función de Control de Garantías para solicitar e imponer, respectivamente, una medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del ciudadano José Noelver Penagos Ramírez, no revestían una 5 Archivo digital 05 APELACION JOSE NOELVER PENAGOS RAMIREZ Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación entidad suficiente para inferir razonablemente que este ciudadano era autor o participe de la conducta investigada y que lo hicieran merecedor de tan restrictiva medida impuesta en su contra.

Señala que, lo anterior, por cuanto, para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario sobre el ciudadano demandante el Juez se basó en; 1) Informe de necropsia, 2) Inspección técnica a cadáver, 3) Informe de patrullaje y 4) Declaración de un desmovilizado, elementos de los cuales, a su juicio, se podía deducir la materialidad de una muerte provocada por arma de fuego sobre un ciudadano que ostentaba la calidad de combatiente sino de un civil; sin embargo, no llevan a inferir razonablemente la autoría o participación sobre este hecho por parte del señor José Noelver Penagos, pues solo obraba que el demandante hacía parte como integrante de una operación militar, pero nada más, ello no significaba que se pudiera inferir que este intervino en la muerte lamentable de un ciudadano a manos de un oficial y un soldado sobre quienes sí obraba material probatorio que dedujera por lo menos en esa instancia preliminar que tenían algo que ver en la muerte de una persona, ya que obraba la denuncia de una desaparición del ciudadano occiso (de su hermana Nury Yulieth Villareal Quiroga) en la cual se narraba los pormenores de cómo fue abordado por una persona que se trasportaba en una motocicleta debidamente identificada y que desde esa fecha sobre el ciudadano no se volvió a saber hasta su muerte y que la motocicleta correspondía a la propiedad de un soldado activo del batallón más cercano a la zona quien fue también capturado (Jhon Faber ZabalaBlandón).

Manifiesta que si bien existían elementos de prueba que permitían inferir la autoría de la conducta investigada (homicidio) sobre por lo menos un militar, pero en nada sobre el ciudadano hoy demandante Penagos Ramírez, a quien solo fue vinculado a la investigación penal y detenido, por el solo hecho de pertenecer a un grupo de militares que se informó participó en una operación militar.

Señala que además se le impuso la medida cautelar más gravosa que contempla la legislación penal, cual es la detención en centro carcelario de otra menos restrictivas contempladas en la misma normativa penal (Art. 307 C.P.P), cuando se sabe que la restricción de la libertades de carácter excepcional y debe interpretarse de manera restrictiva(Art. 295 C.P.P), aspectos estos últimos que Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación no fueron analizados y que deducen que la medida de aseguramiento impuesta sobre el hoy demandante fue inadecuada y desproporcional.

Señala que no comparte el argumento de la A quo en cuanto a que todos los colombianos estamos en la obligación de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia y que la actuación de la privación de la libertad del ciudadano obedeció a un actuar legítimo del Estado, ya que se trata de una persona fue detenida bajo un sustento probatorio insuficiente del cual no podía deducirse razonablemente su participación en una conducta ilícita y finalmente es absuelto por ausencia total de prueba y aceptación de la conducta por otra persona.

Finalmente, manifiesta que el fallo de primera instancia señala que si bien era cierto el proceso penal tardó más tiempo del estimado en la norma procesal penal por decidía o demora del Juzgado Penal de Conocimiento y la persona demandante debió padecer un tiempo mayor del establecido en la norma penal detenido y ello deducía una prolongación de la libertad, también era cierto que, esa situación a juicio del Juzgado Administrativo se debió a la negligencia del demandante a no solicitar, como lo facultan las mismas preceptivas procesales penales, su libertad oportunamente, sin embargo, dice que en la demanda se solicita es la privación de la libertad que se tilda de injusta sobre el ciudadano que le fue impuesta mediante medida de aseguramiento y hasta la fecha en que se solicitó la libertad del ciudadano ante un Juzgado con función de Control de Garantías que la otorgó, luego de 2 años, 6 meses y 3 días de estar detenido en centro carcelario, para finalmente ser absuelto por ausencia total de prueba que determinara su responsabilidad y quedar incólume la presunción de inocencia y es ahí a partir de la cual se concluyó se estructuró el daño cuya declaratoria se demanda.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 19 de agosto de 20216 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitiera concepto respectivamente. 6 Archivo digital Segunda Instancia 006AutoAdmiteCorreAleg.pdf Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación Alegatos de conclusión. Parte demandante.7 Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.8 Indica que la medida de aseguramiento, decisión a través de la cual se restringió la libertad del señor José Noelver Penagos Ramírez, atendió los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que existían varios indicios de responsabilidad y pruebas en su contra que la justificaban, pues en esa oportunidad procesal no era necesario tener absoluta certeza sobre la responsabilidad del sindicado.

Dice que los argumentos de apelación no alcanzan a derribar la sentencia de primera instancia, ya que el recurrente hace referencia a la decisión del juez especializado donde el debate probatorio se analiza de una arista diferente al momento de la imposición de la medida de aseguramiento que fue debidamente decretada. Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación.9 Indica que en la sentencia recurrida queda declarada la idoneidad de la labor desplegada por la Fiscalía General de la Nación durante el desarrollo del trámite judicial penal objeto de reproche en este caso, ya que se logró probar el cumplimiento de los requisitos para la solicitud de la medida de aseguramiento.

Señala que no es de recibo que el recurrente quiera hacer foco en el resultado del proceso, queriendo desvirtuar la configuración de las dudas que aquejaron al fallador penal, para, de esa forma, hacer creer que no se contaba con los elementos necesarios para configurar la inferencia razonable de la responsabilidad del aquí demandante en la comisión del delito investigado, cuando el juez penal menciona que no existen pruebas que incriminen directamente al aquí demandante, no está descartando dicha hipótesis ni mucho menos está declarando su inocencia; por el contrario, hace mención a 7 Archivo digital SegundaInstancia 009Alegatos 009.2Demandante 8 Archivo digital SegundaInstancia 009Alegatos 009.3RamaJudicial 9 Archivo digital SegundaInstancia 009Alegatos 009.1 Fiscalia Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación la gran cantidad de pruebas obrantes dentro del proceso que lo vinculan directamente con el trágico suceso sin que ninguna tuviera la contundencia necesaria para realizar una condena.

Señala que son muchos los indicios en contra del señor Penagos Ramírez que justificaron la imposición de medida de aseguramiento y la apelación de su levantamiento por parte del delegado del Ministerio Público, entre otras actuaciones, las cuales volvieron a cimentarse con las declaraciones realizadas por el mismo demandante y el fiscal conocedor del caso, durante el desarrollo de la etapa probatoria del actual trámite judicial.

Indica que la sentencia recurrida establece la constitucionalidad tanto del derecho fundamental a la libertad, como de la imposición de medidas de aseguramiento que cumplan a cabalidad con lo normativamente solicitado, tal y como sucede en el presente caso. Dice que de igual forma, declara la existencia de la culpa exclusiva de la víctima bajo dos presupuestos, siendo el primero, la inactividad de la parte demandante para buscar su libertad una vez se evidenció el vencimiento de términos y en segundo lugar, la conducta del investigado, la cual se reviste de mayor exigencia si se tiene en cuenta su calidad de servidor público.

Ministerio Público. El agente del Ministerio Público en esta etapa procesal guardó silencio. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201110, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos. 10 ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema jurídico De conformidad al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia y lo expuesto con anterioridad, corresponde a la Sala establecer si en el presente asunto se configuran los elementos para declarar la responsabilidad extracontractual del estado con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor José Noélver Penagos Ramírez y si en consecuencia debió, como aduce el recurrente, accederse a las pretensiones de la demanda.

De manera específica deberá determinarse: - Si el señor José Noelver Penagos Ramírez fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo o porque el juez de conocimiento encontró que no cometió el delito, ello para efectos de establecer el régimen de responsabilidad y el título de imputación aplicable. - Si a partir de los elementos materiales probatorios y evidencia física con que contaba la Fiscalía General de la Nación y que fueron puestos a disposición del Juzgado con Función de Control de Garantías para solicitar e imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del ciudadano José Noelver Penagos Ramírez, permitían inferir razonablemente que era autor o participe de la conducta investigada y que lo hicieran merecedor la medida impuesta en su contra. - Si la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al demandante reunía los requisitos de necesidad y proporcionalidad establecidos en la Ley 906 de 2004.

Para efectos de resolver los anteriores problemas jurídicos, se analizarán los siguientes aspectos: (i) La responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y, (ii) Caso concreto. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación La responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

En materia de responsabilidad estatal derivada de la privación injusta de la libertad de las personas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido la siguiente evolución: “(:..)En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad jurisdiccional de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del respectivo juez o magistrado, a efecto de establecer si la misma estuvo acompañada de culpa o de dolo11.

Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, ordenada con el lleno de los requisitos legales, se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber jurídico de soportar12. Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios –carga consistente en la necesidad de probar la existencia del error de la autoridad jurisdiccional en el cual habría incurrido al ordenar la medida de aseguramiento privativa de la libertad– fue reducida solamente a los casos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal se hubiere producido con apoyo en circunstancias o en argumentos diferentes de los tres supuestos expresamente mencionados en la segunda frase del multicitado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 199113, pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta14, lo cual se equiparó a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no resultaba necesario acreditar la existencia de una falla del servicio15.

En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres mencionados supuestos expresamente previstos en el artículo 414 del hoy derogado Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de que el fundamento de la responsabilidad del Estado en tales tres eventos no derivaba de la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en 11 Sentencia del 30 de junio de 1994, exp. 9734. 12 Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666. 13 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, a pesar de que el respectivo delito exigiere querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 14 Sentencia del 17 de noviembre de 1995, exp. 10.056. 15 Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229.

Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la respectiva medida de aseguramiento18–.”19 Como se observa, la anterior evolución jurisprudencial se encontró enmarcada en la interpretación y aplicación del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal), para establecer un régimen objetivo de responsabilidad, y posteriormente la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo dio paso a la aplicación de este régimen, aun cuando la persona es absuelta al interior del proceso penal en virtud a que no se logró establecer con certeza su responsabilidad en los hechos, es decir, por aplicación del principio de in dubio pro reo.

Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación aclaró que: “La Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No se quiere significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada.

Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, 16 Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606. 17 Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413. 18 Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. 19 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación: 52001233100019967459 – 01 (23.354). Demandante: Luis Carlos Orozco Osorio Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Lo anterior, se itera, lejos de suponer una aplicación ultractiva del derogado artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio. Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias refuerza la idea de que ante esas premisas rige un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso.

(…)”20 En ese sentido, para establecer la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad en casos de privación de la libertad no es que se dé una aplicación ultractiva del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal) que se encuentra derogado, sino que la jurisprudencia acoge los supuestos allí descritos, esto es, cuando el hecho no existió, el imputado o acusado no lo cometió o la conducta no constituía delito para determinar que en esos casos la persona no está en la obligación de soportar la detención, aun cuando la actuación de la administración no pueda calificarse como ilegal.

Igualmente, en cuanto al principio de in dubio pro-reo como evento en el que se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, la Sección Tercera, Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes mencionada consideró: “De otro lado, como en anteriores oportunidades lo ha expuesto la Sala, resulta pertinente explicar por qué que no se requiere, ineludiblemente, la concurrencia de un error jurisdiccional o de una detención arbitraria u ordenada mediante providencia contraria la ley para que se pueda abrir paso la declaratoria judicial de responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona, puesto que a tal efecto lo único que se hace menester, atendiendo a los preceptuado por el varias veces mencionado artículo 90 constitucional, es que se acredite la causación de un daño antijurídico a la 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SALA PLENA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013)., Radicación número: 05001-23-31- 000-1996-00659-01(25022), Actor: RUBÉN DARÍO SILVA ALZATE, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación persona privada de su libertad y que ese detrimento resulte imputable a la acción o a la omisión de la autoridad judicial respectiva.

Lo anterior resulta igualmente predicable de aquellos eventos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal del sindicado privado de su libertad se sustenta en la aplicación del principio in dubio pro reo, más aún si se tiene en cuenta que en la mayor parte de tales casos, lo que se apreciará es que las decisiones judiciales adoptadas dentro del proceso penal respectivo resultan rigurosamente ajustadas a Derecho.

Empero, la injusticia de la privación de la libertad en éstos ─como en otros─ eventos no deriva de la antijuridicidad o de la ilicitud del proceder del aparato judicial o de sus funcionarios, sino de la consideración consistente en que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar los daños que le irroga una detención mientras se adelantan la investigación o el correspondiente juicio penal pero que a la postre culmina con la decisión absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente que pone en evidencia que el mismo Estado que ordenó esa detención no pudo desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre al afectado: antes, durante y después de los aludidos investigación o juicio de carácter penal.”21 Así las cosas, según la posición que se había fijado en las sentencias de unificación del Consejo de Estado antes transcritas, el elemento estructural del régimen de responsabilidad objetivo derivado de la privación injusta de la libertad, es la detención preventiva que surge de la imposición de una medida de aseguramiento al procesado, la cual se revoca en razón a una sentencia absolutoria, o la preclusión de la investigación porque el hecho no existió, el imputado o acusado no lo cometió o la conducta no constituía delito, o por la aplicación del principio de in dubio pro reo.

Ahora bien, pese a la claridad que había existido en años recientes al interior de esta jurisdicción en relación con el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos en que se analizara una privación injusta de la libertad, recientemente se reabrió la discusión en relación con dicho aspecto, con ocasión del análisis que frente a la responsabilidad estatal frente a privaciones de la libertad efectuó la Corte Constitucional en la sentencia SU- 072 de 2018 en la que entre otros señaló: “(:..)101.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa 21 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación: 52001233100019967459 – 01 (23.354). Demandante: Luis Carlos Orozco Osorio Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

(…) En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

(:..) El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.

Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.

(…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces22, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida. 22 Artículos 39 y 306 de la Ley 906 de 2004.

No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual23 el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento24 23 Ley 600 de 2000, artículos 39, 40 y 74, entre otros. 24 “Ley 906 de 2004.

ARTÍCULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial25, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto subjudice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto.”26 (Se resalta en negrita) 25 Artículo 203 y ss del C.P.P” 26 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU072/18. Referencia: T-6.304.188 y T-6.390.556 (AC). Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. Acciones de tutela instauradas por la Fiscalía General en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, el Tribunal Administrativo de Córdoba (vinculado) y Germán Espitia Delgado y otros (vinculados) y por Blanca Gómez de García y otros en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación Conforme a lo considerado por la Corte Constitucional el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia no definió ningún título de imputación en materia de responsabilidad estatal, por lo tanto, corresponde al Juez administrativo elegirlo para establecer si el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse, pero entendiendo que el régimen subjetivo de falla del servicio es preferente frente a los demás. Sin embargo, a su vez afirma dicha Corporación Judicial que para los eventos en que se absuelve a una persona dentro de un proceso penal porque el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos, pues al inicio de la investigación tanto el ente acusador como el juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico.

En los demás eventos y específicamente en los que se absuelve al procesado porque no cometió el hecho o por aplicación del principio de in dubio pro reo, considera la Corte Constitucional que no es posible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad estatal, toda vez que no se compadecería con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004 que creó el sistema penal acusatorio, el cual se fundamenta en que a través de la contradicción, la valoración probatoria y el juicio oral es que se puede definir si el procesado cometió o no la conducta o si se desvirtuó o no la presunción de inocencia, por lo tanto, aduce que es desproporcionado exigirle al fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales.

Luego, el Consejo de Estado en sentencia de unificación27 cambió de criterio al considerar que la tesis que se tenía hasta ese momento “contrae su análisis a que se verifique de forma llana la existencia del daño (la privación de la libertad) y que, por consiguiente, escinde o desnaturaliza los elementos en los que se estructura la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, teniendo en cuenta que relega por completo la necesidad de que se conciba y se demuestre la antijuridicidad de aquél (del daño), aun cuando este 27 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 66001- 23-31-000-2010-00235 01 (46.947) Actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros Demandado: La Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación presupuesto, en los términos del artículo 90 superior y del artículo 68 de la ley 270 de 1996, se torna imprescindible para que surja la obligación de reparar, por parte de la administración, los perjuicios ocasionados en asuntos de privación injusta de la libertad.” Por lo anterior, indicó dicha Corporación que era necesario rectificar la tesis “conforme a la cual la medida de aseguramiento de detención preventiva, aun cuando constitucional, pugna con la presunción de inocencia, en primer lugar, porque la libertad no es un derecho absoluto ( ) y, en segundo lugar, por cuanto aquella forma de restricción de la libertad no tiene relación alguna con esta última presunción, ni mucho menos comporta un desconocimiento de la misma, ya que, en la medida en que durante el proceso penal no se profiera una sentencia condenatoria, la inocencia del implicado se mantiene intacta; por consiguiente, si la terminación del proceso responde a su preclusión y si, por igual razón, la inocencia de la persona se sigue presumiendo, no hay cabida a hablar de un daño (mucho menos antijurídico) ni de una privación injusta de la libertad sobre la cual se pueda edificar un deber indemnizatorio fundamentado exclusivamente en la vulneración de dicha presunción.” Así, en la señalada decisión el Consejo de Estado fijó las siguientes reglas jurisprudenciales en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad: - Se debe realizar un análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. - Verificar si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. - Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. - Luego debe en virtud del principio iura novit curia, encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación acuerdo con el caso concreto.

Sin embargo, la Sala de lo Contencioso Sección Tercera Subsección b) del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Martín Bermúdez Muñoz en sede de tutela28, dejó sin efectos la sentencia de unificación antes referida al considerar que “violó directamente el derecho fundamental de la demandante a que se respetara la presunción de inocencia establecida a su favor a partir de la decisión que la absolvió de responsabilidad por considerar que la conducta imputada era atípica, decisión que fue adoptada por el funcionario penal competente y que tiene fuerza de cosa juzgada.”Así mismo, indicó que: “Sin necesidad de examinar los elementos específicos de la culpa como causal de exoneración de responsabilidad por privación de la libertad resulta claro que la detención de la accionante como consecuencia de una conducta que no estaba calificada como delito en la ley cuando ocurrieron los hechos, tiene como causa exclusiva la apreciación equivocada de la autoridad que la ordena: esa consecuencia no puede atribuírsele a la propia detenida porque ello implicaría desconocer que para ordenar la detención de una persona, el presupuesto esencial o determinante es que la autoridad le impute la comisión de un delito. 27.- Si por un hecho que no está calificado por la ley como delito se detiene a una persona y la propia justicia penal lo reconoce en un fallo declarando su inocencia por tal razón, es evidente que al declarar judicialmente que la detención no fue generada por la apreciación equivocada de la Fiscalía, sino porque sus conductas preprocesales la generaron, se está desconociendo tal decisión y se está violando la presunción de inocencia derivada de la misma porque se está tratando como culpable a quien la justicia ya había declarado inocente.

Cuando la Sala determinó que la conducta preprocesal de la demandante la hizo culpable de su detención, desconoció la presunción de inocencia y trasladó a un particular inocente la responsabilidad por el ejercicio indebido del ius puniendi del Estado.” Debe precisarse que aunque ya se emitió sentencia de reemplazo, dando cumplimiento a la orden de tutela, en esta nueva providencia no se fijaron las nuevas reglas que deben tenerse en cuenta al resolver asuntos como de la referencia limitándose exclusivamente a citar apartes de las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 con fundamento en la cual concluyó que “el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2019-00169-01 Demandante: Martha Lucía Ríos Cortés y otros Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración”29 No obstante, lo anterior, también es cierto que existen pronunciamientos recientes de la Sección Tercera del Consejo de Estado en otros casos de privación injusta de la libertad, en los que haciendo referencia a pronunciamientos de la Corte Constitucional se establecen las siguientes premisas: “Ya en relación específica con la privación de la libertad, la ausencia de un título de justificación para la producción del daño puede sustentarse a través de una motivación que desarrolle premisas, como las siguientes, que encuentran respaldo en el derecho constitucional y convencional:  El artículo 28 de la Constitución autoriza, tanto la captura, como la detención preventiva, bajo determinadas y precisas condiciones: debe producirse “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Por tanto, en cuanto la detención es una medida autorizada por la ley, sus efectos no pueden ser apreciados, en sí mismos, como constitutivos de un daño injusto.  Esta autorización constitucional ha de entenderse excepcional como una elemental consecuencia de la valía ius fundamental del derecho a la libertad física de las personas.

Por tanto, la regla general debe ser el juzgamiento en libertad del individuo, hasta tanto se defina su responsabilidad penal30, y la detención preventiva debe ser una excepción, marginal aún a otras medidas preventivas  La detención preventiva no puede ser entendida, ni tratada de facto como una sanción, pues es una medida de aseguramiento que forma parte de las llamadas medidas cautelares es decir, “de aquellas disposiciones (…) cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”31.

La medida de detención preventiva 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 6 de agosto de 2020. Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00235-01 (46.947) actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros Demandado: Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 30 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso J Vs Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 2013.

Ver también caso Herrera Espinoza y otros Vs Ecuador. Sentencia del 1 de septiembre de 2016. 31Corte Constitucional C 774/01 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación no puede entenderse como una pena anticipada ni como un instrumento para la materialización de fines de prevención general o especial del delito, porque estos últimos son fines propios de la pena, y la detención preventiva es una medida cautelar32.  En cuanto forma parte de las medidas cautelares, su adopción en cada caso particular debe responder a dos condiciones cuya existencia debe ser verificada por la autoridad jurisdiccional que impone la medida, y sustentada en la parte motiva de la providencia que la implante, en forma clara, explícita y debidamente razonada.

Tales condiciones son: apariencia de buen derecho, y peligro por la mora procesal, y en función de ellos el legislador ha dispuesto los requisitos de la detención preventiva.  La apariencia de buen derecho se concreta en el cumplimiento del estándar probatorio que impone el legislador, en relación con la apariencia de responsabilidad, para la adopción de la medida (artículos 356 de la ley 600 de 2000 y 308 de la ley 906 de 2004).

Esto porque la decisión de imponer la medida de aseguramiento debe estar basada en la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, que permitan establecer fehacientemente la participación del investigado en los hechos que se le imputan. La medida no puede adoptarse con base en conjeturas y suposiciones. Dicho de otra manera: “El Estado no debe detener para luego investigar”33.

Esta valoración probatoria debe constar de manera explícita, adecuada y suficiente, pues de lo contrario la detención configurará una flagrante violación al derecho a la libertad personal34.  Ahora bien, si ese estándar probatorio se cumple, la medida preventiva así implantada no admite juicio de reproche por razón de las resultas del proceso penal, salvo que estas sean el producto del desvanecimiento (que no de la no reafirmación) de la apariencia de responsabilidad (porque el hecho materialmente no existió, porque el investigado no lo cometió ni participó en su realización, porque a pesar de haberlo hecho la conducta no era típica, o porque el hecho ya no podía ser investigado por las autoridades judiciales).

Al margen de estas hipótesis, la medida habrá cumplido, formal y materialmente, a satisfacción, las exigencias del principio de legalidad35. 32 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero Vs Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997; ver también caso J Vs Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. 33 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs Ecuador.

Sentencia de. 21 de noviembre de 2007. 34 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. 35 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Usón Ramírez Vs Venezuela. Sentencia del 20 de noviembre de 2009: “El numeral 2 del artículo 7 reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal.

Al respecto, esta Corte ha establecido que la reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación  En consecuencia con la consideración inmediatamente precedente, la absolución o cualquier otra decisión equivalente que adopte la autoridad judicial correspondiente como consecuencia de la aplicación del principio in dubio pro reo, sólo conlleva daño antijurídico si se traen al proceso contencioso medios de convicción que denoten la injusticia de la detención en el caso particular, sin que pueda inferirse esta injusticia, de forma automática, como una consecuencia de la intangibilidad de la presunción de inocencia, pues apta, como es esta presunción, en materia sancionatoria, para mover a la absolución del reo por la fuerza del artículo 28 constitucional, resulta insuficiente per se como causa de la obligación resarcitoria.

La detención preventiva, se itera, es una medida preventiva, no una sanción y tal presunción opera de diferente manera en uno y otro evento: frente a la sanción, inhibe la decisión de condena, pero en relación con la medida preventiva, determina el juicio sobre su proporcionalidad.  Ahora, la detención preventiva puede derivar en daño antijurídico si a pesar del cumplimiento de ese estándar probatorio relativo a la responsabilidad, si la autoridad judicial no muestra razonada y razonablemente que en el caso existían elementos probatorios suficientes para inferir que de no ser impuesta la medida en la modalidad detentiva, el investigado podría entorpecer el desarrollo de la investigación o evadir la acción de la justicia36 (periculum in mora).  Evidenciados suficiente y razonadamente, tanto la apariencia de responsabilidad, como el peligro para el desarrollo de la investigación, en relación con punibles frente a los que el legislador haya previsto la detención preventiva, la autoridad judicial a cargo de la investigación soporta el deber jurídico de imponer la medida periculum in mora y fumus boni iuris.  Además, la detención preventiva que se impone con observancia de los requisitos legales referidos a los estándares probatorios de responsabilidad y de necesidad, puede llegar a constituir un daño antijurídico si en su ejecución vulnera el principio de proporcionalidad y con ello la presunción de inocencia37.

Al punto ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “la medida cautelar no debe igualar a la pena, en cantidad ni en calidad. La proporcionalidad se “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física. De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana.” 36 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Servellón García y Otros Vs Honduras.

Sentencia del 21 de septiembre de 2006. Ver también caso Norín Catrimán Vs Chile. Sentencia del 29 de mayo de 2014 y caso Herrera Espinoza y otros Vs Ecuador. Sentencia del 1 de septiembre de 2016. 37 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tibi Vs Ecuador. Sentencia del 7 de septiembre de 2004. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar.”38Y agrega: “(…) la Comisión estima bastante el cumplimiento de las dos terceras partes del mínimo legal previsto para el delito imputado.

Esto no autoriza al Estado a mantener en prisión preventiva a una persona por ese término sino que constituye un límite superado el cual se presume prima facie que el plazo es irrazonable. Ello no admite una interpretación a contrario sensu en el sentido de que por debajo de ese límite, se presume que el plazo sea razonable. En todo caso habrá que justificar, debidamente y de acuerdo a las circunstancias del caso, la necesidad de la garantía. En el supuesto en que se haya superado ese término, esta justificación deberá ser sometida a un examen aún más exigente”39  Aún satisfechos los presupuestos de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, la medida deviene antijurídica si habiendo sobrevenido nuevas circunstancias probatorias, se extiende en el tiempo allende la irrupción de las nuevas circunstancias probatorias y su cesación se produce, pasado un plazo razonable, con base en pruebas recaudadas desde tiempo atrás. Claramente hay que advertir, estos lineamientos no pretenden agotar el estudio de las causas de antijuridicidad de este tipo de daño, y su objeto se reduce a mostrar el tipo de razones que debe exponer en cada caso la autoridad judicial, para cumplimiento del principio de transparencia que debe honrar la decisión judicial en la materia, tanto como del deber de impedir que una sentencia de condena sea el resultado de simples apreciaciones subjetivas o termine sirviendo instrumentalmente al enriquecimiento indebido de quienes habiendo soportado una justa carga de detención preventiva, vengan a la jurisdicción, de mala fe, a reclamar una indemnización pretextando su injusticia.”40 (Se resalta en negrita) 38 CIDH Informe No. 86/09, Caso 12.553, Fondo, Jorge, José y Dante Peirano Basso, República Oriental del Uruguay, 6 de agosto de 2009, Pg. 109. 39 Ibídem, Pg. 136. 40 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 680012331000200800666-01(48208) Actor: MARIO CÁRDENAS DELGADILLO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y EL DERECHO -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Proceso: Acción de Reparación Directa Asunto: apelación de sentencia. (D 01/84).

En igual sentido: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 250002326000200800764 01 (48452) Actor: EDILBERTO ALVARADO PACHECO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación Mas recientemente la misma Corporación consideró: “(…) En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”. La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad41.

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “ARTICULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación42 en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto 41 Cfr. Artículo 65.

Ley 270 de 1996. 42 Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: (i) el detenido no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional43, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.44 Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha 43 Ibíd. 44 Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.” Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute.

En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio45.

(…)” Conforme a lo anterior, se advierte que las posturas recientes del órgano de cierre de la jurisdicción coinciden de manera parcial con lo establecido por la Corte Constitucional en la SU- 072 de 2012, pues en síntesis se establece que 45 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación no existe un único régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata del análisis de daños derivados de privaciones de la libertad, destacándose puntualmente que en los eventos de absolución por in dubio pro reo no hay lugar a aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, sino que se debe analizarse si la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales, a diferencia de lo que ocurre cuando se absuelve porque el hecho materialmente no existió, porque el investigado no lo cometió ni participó en su realización, porque a pesar de haberlo hecho la conducta no era típica, o porque el hecho ya no podía ser investigado por las autoridades judiciales, casos en los cuales sí procedería la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad.

Teniendo en cuenta lo anterior procede a resolverse el caso concreto. Caso concreto. En esta instancia procesal no hay discusión acerca de que el señor José Noelver Penagos Ramírez estuvo privado de la libertad desde el día 2 de agosto del año 2012 hasta el 5 de febrero de 2015, esto es, por el lapso de 2 años 6 meses y 3 días. Lo anterior además se encuentra plenamente probado dentro del proceso, con fundamento en la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, así como en la decisión que ordenó la libertad inmediata del demandante por vencimiento de términos.46 También se acreditó que dicha privación de la libertad se dio en virtud de la orden de captura, la legalización de la misma y la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva por decisiones de jueces de la república de Colombia derivadas de las solicitudes realizadas por la Fiscalía General de la Nación, lo cual tampoco es objeto de discusión en este proceso.47 Ahora bien, lo que sí es motivo de debate en esta instancia procesal es si dicha privación de la libertad es atribuible jurídicamente a las entidades demandadas a través de algún título de imputación para que surja el deber de reparar los perjuicios causados a los demandantes. 46 Archivo digital 01 A 63001333300120180000100C1 Págs. 75-79 01 E 63001333300120180000100CE Págs 198-202 C 5 47Archivo digital 01 A 63001333300120180000100C1 Págs. 75-79 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación En efecto, se encuentra en primer lugar que la parte demandante en el recurso de apelación discute el hecho de que la A quo haya efectuado el análisis de responsabilidad extracontractual aplicando el régimen subjetivo bajo el título de imputación de falla del servicio, pues aduce que no es cierto que al demandante lo hayan absuelto en virtud del principio de in dubio pro reo, sino porque se determinó que no cometió las conductas punibles que le fueron endilgadas, pues no existía en su contra ningún elemento que lo comprometiera en ellas.

Al respecto, procede la Sala a hacer referencia a la sentencia de 23 de enero de 2017 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pereira cumpliendo de forma transitoria funciones de conocimiento de Manizales (Caldas) a través de la cual se absuelve a José Noelver Penagos Ramírez de los cargos que como coautor del delito de homicidio en persona protegida, en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, le formulara la Fiscalía General de la Nación, destacándose lo siguiente:48 “Situación diferente se vislumbra frente a los otros procesados, los señores JHON ALEJANDRO DÍAZ LEÓN, JOSÉ NOELVER PENAGOS RAMÍREZ y LUÍS ORLANDO ULLOA, toda vez que en su contra no media ningún elemento que los comprometa a título de coautores de las conductas endilgadas.

Se precisa lo anterior, por cuanto el único testigo que cuenta lo que sucedió en la noche del dieciséis (16) de noviembre es el señor OSTOS CEPEDA, quien valga decir lo es testigo de la fiscalía, y ha de recordarse que frente a lo sucedido fue concreto al señalar que los referidos ciudadanos no estaban con él al momento de ejecutar a la víctima, testimonio frente al cual la fiscalía no hizo ninguna observación en su interrogatorio orientada a demeritarlo.

De manera puntual señaló este testigo que acordó hacer un registro, le dijo a Díaz, Penagos y Ulloa que fueran con él, y dejo a un suboficial de apoyo en el lugar, que al llegar al río San Lorenzo a un punto conocido como las cascadas, le dijo a los soldados que hicieran un descanso, los organizó, tenía acordada la hora con Zabala, les dijo que se devolvieran pero haciendo la salvedad de que se iban con mucha precaución, y cerca al puente les dijo que se quedaran en una maniobra llamada POEO (PARAR, OLER,ESCUCHAR, OBSERVAR), que siguió él solo, cogió los lentes de observación nocturna, pasaron por ahí dos minutos, ya sabía que Zabala venía en una moto, cuando va desplazándose ve al sujeto, le dispara sin mediar palabra, no sabe cuántas veces disparó, los 48Archivo digital 01 E 63001333300120180000100C5 Págs. 152-177 C5 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación soldados llegaron inmediatamente, hicieron un registro, luego timbró por radio, llegó el CTl e hicieron lo que ordinariamente se hace.

Frente a esa declaración, y con el ánimo de desvirtuarla, el fiscal a cargo del caso acudió a varios de los documentos estipulados y a la declaración rendida por el perito en balística JUAN CARLOS ESCOBAR NIETO, para aseverar que OSTOS RAMÍREZ miente, pues todo indica que no participó solo, sino en coparticipación criminal con las personas que aparecen como integrantes del grupo que realizó el operativo, enfatizando en que el informe balístico es concreto al indicar que fueron varios los tiradores.

Si bien respetable esa postura, cabe recordar que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, y ese conocimiento no aflora en este caso, puesto que asumiendo que el referido testigo no dice la verdad, tal aspecto per se no permite saber quiénes coparticiparon en esa ilicitud, y recuérdese que en nuestro sistema opera el principio de derecho penal de acto, el cual implica probar de manera concreta lo que una persona ha hecho, y no suponerlo como aquí acontece.

Se asevera que aquí se supone esa participación, por cuanto la manifestación hecha por el perito balístico en torno a que a su criterio hubo más de un tirador y no uno, está soportada en prueba de referencia, pues como bien lo indicó tuvo en cuenta el protocolo de necropsia y las versiones que sobre lo sucedido dieron el teniente OSTOS y un soldado, lo que da margen para el error, pues acorde con lo narrado en esta audiencia por OSTOS, en esas versiones no se dijo la verdad, sino lo que él ordenó que se informara.

Pero aun asumiendo que en el hecho hubiesen participado pluralidad de tiradores, la prueba aducida no permite establecer quiénes hicieron esos disparos, pues no se demostró con cual fusil se causaron, ni a quién estaba asignado. Deriva de lo anterior que queda en el campo de la incertidumbre si hubo un único tirador como lo afirma OSTOS, o plurales, como lo afirma el perito, amén de no poder afirmar si uno, dos o todos tres dispararon, duda que es insalvable, pues se itera no obra ningún elemento que sirva para determinar con el nivel de exigencia que impone una decisión de carácter condenatorio, si los tres acusados actuaron en forma diferente a la señalada por el teniente OSTOS.

De otra parte, el hecho de que en el informe o informes que se rindieran con ocasión de lo sucedido se indique que en el operativo participaron todos, no constituye un elemento que pueda ser usado para determinar esa responsabilidad, puesto que el despacho, al momento de introducir esas evidencias, advirtió que ninguna podía comprometer responsabilidad, y fiscalía y defensa fueron coherentes en aceptar que lo que se acreditaba era la existencia Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación del documento, y no su contenido; luego entonces, ninguna referencia a ese contenido puede hacerse, y mucho menos derivar de ese contenido responsabilidad.

En ese orden de ideas, y dado que la prueba aducida al juicio no es suficiente para acreditar más allá de toda duda que los acusados participaron activamente en las conductas en las que resultó muerto FRANDINEY MARTÍNEZ QUIROGA, el despacho los absolverá de los cargos que como coautores de los delitos de homicidio en persona protegida, en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, les formulara el fiscal delegado para este caso.” La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la decisión de absolver al señor José Noelver Penagos Ramírez, entre otros.49Sin embargo, con posterioridad allega un oficio a través del cual manifiesta desistir del recurso interpuesto50.

Dicho desistimiento fue aceptado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pereira cumpliendo de forma transitoria funciones de conocimiento de Manizales (Caldas), declarando a su vez la ejecutoria de la sentencia.51 Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de la Sala el Juez Penal de Conocimiento en ningún momento determina de forma contundente, como lo pretende hacer ver el demandante, que el señor José Noelver Penagos Ramírez no cometió ni participó en las conductas punibles que se le endilgaban, sino que se limita a indicar que los elementos materiales probatorios y evidencia física con los que se contaba, no tenían la entidad suficiente de comprometer su responsabilidad, inclusive realiza una argumentación tendiente a indicar que los medios de prueba que utiliza la Fiscalía General de la Nación generan incertidumbres y dudas que únicamente pueden resolverse a favor del procesado.

Específicamente, indica el Juez que queda en el campo de la incertidumbre si los tres acusados, entre ellos, Penagos Ramírez actuaron de forma diferente a la señalada por el teniente Ostos, único testigo de la fiscalía, ello en virtud a lo indicado por el perito balístico y las demás pruebas que reposaban en el proceso, es decir, que dichas pruebas no lo llevaban al convencimiento más allá de toda duda razonable de la responsabilidad del acusado. 49 Archivo digital 01 E 63001333300120180000100C5 Págs.

Pág 177 50 Archivo digital 01 E 63001333300120180000100C5 Págs. Pág 178 51 Archivo digital 01 E 63001333300120180000100C5 Págs. Págs 179-180 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación En ese sentido, considera la Sala que la A quo acertó al realizar el análisis de responsabilidad bajo el régimen subjetivo y el título de imputación de falla del servicio, pues la absolución se dio porque los elementos materiales probatorios y evidencia física no lograron desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, y aunque el juez penal no lo estableció expresamente se puede inferir que las dudas que generaban las pruebas allegadas por la fiscalía fueron resueltas a favor del mismo, lo cual no es otra cosa que la aplicación del principio de in dubio pro reo, y no, como lo afirma la parte demandante, porque se haya determinado que el señor Penagos Ramírez no cometió ni participó en las conductas punibles que se le endilgaban.

De otro lado, la parte demandante manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia pues considera que la medida de aseguramiento no cumplía con los requisitos de ley, pues, en su criterio, los elementos materiales probatorios y evidencia física con los que contaba la Fiscalía General de la Nación y que fueron puestos a disposición del Juzgado con Función de Control de Garantías, no revestían una entidad suficiente para inferir razonablemente que José Noelver Penagos Ramírez era autor o participe de la conducta investigada y que lo hicieran merecedor de la medida impuesta en su contra.

Así las cosas, para determinar si al momento de solicitarse y decretarse la medida de aseguramiento contra el señor José Noelver Penagos Ramírez se reunían los requisitos que la Ley penal exigía para ello, es necesario recordar que al momento en que se desarrolló la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento la Ley 906 de 2004, disponía: “Artículo 307.

Medidas de aseguramiento. Son medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. (…) El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria.

Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. (…) Artículo 310.

Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1.

La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4.

La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito. 7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años. 8.

Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada. (…) Artículo 313. Procedencia de la detención preventiva. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1.

En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.

Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.

Inciso INEXEQUIBLE> (…)” Conforme a lo anterior, es claro que procede la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física y demás información recaudada legalmente se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga y además se advierta que: (i) la medida es necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia;

(ii) el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y (iii) Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Aunado a lo anterior y puntualmente para el caso de la detención preventiva, es necesario también que se reúnan los requisitos establecidos en el artículo 313 de la Ley 906 de 2004.

Teniendo claro lo anterior, procede la Sala a hacer referencia a la motivación de la medida de aseguramiento de detención preventiva que se le impuso al señor José Noelver Penagos en la audiencia que se llevó a cabo el 03 de agosto de 2012 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia Quindío, así:5253 “Se ha comparecido por parte de la Fiscalía General de la Nación, en uso de la facultad legal asignada en virtud del artículo 307 y 306 de la Ley 906 de 2004 a solicitar a este despacho la imposición de una medida de aseguramiento consistente en aquellas privativas de la libertad que hablan las precitadas normas en el literal a) numeral 1° del artículo 307, esto es, detención preventiva en establecimiento de reclusión para los imputados (:..) José Noelver Penagos Ramírez (…) por la imputación que fuere realizada anteriormente por los delitos de homicidio en persona protegida, porte ilegal de armas de juego en la calidad de coautores para la comisión de la conducta (…) para el efecto se acompañaron los diferentes elementos materiales probatorios que con suficiencia enunció la Fiscalía General de la Nación (…) a su turno una vez ejercida la contradicción sobre dichos elementos materiales probatorios el Procurador Delegado ante este despacho coadyuvo la petición de la Fiscalía General de la Nación pero indicó que debía observarse por parte de este despacho lo dispuesto en la Ley 63 de 1993 en cuanto a la formalización de reclusión respetando en todo caso la calidad que ostentaban los mismos y la materialización de sus derechos fundamentales, el apoderado de las víctimas dejó a criterio de este despacho la 52 AudienciaLegCapturaFormImptMedidaAseguC3 1:07:50- hasta finalizar y AudienciaLegCapturaFormImptMedidaAseguC4 53 Archivo digital 01A 630013333001201800000100C1.Pdf Págs. 75-79 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación imposición de la medida cautelar, a su turno los abogados de los imputados (…) se opusieron a la medida cautelar solicitada por la Fiscalía General de la Nación, sin embargo pusieron de presente la calidad que ostentan sus prohijados y la incompatibilidad con centro de reclusión formal en virtud del artículo 27 de la Ley 65 de 1993 (…) entonces el planteamiento jurídico a resolver por parte de este despacho será si en un juicio de proporcionalidad, necesidad y adecuación y justificación el derecho de libertad de los precitados resulta afectado con medida cautelar, al cumplirse los fines constitucionales para la detención preventiva, desde ya recordaremos que en virtud del artículo 28 de la carta constitucional, del principio rector del artículo 2 de la Ley 906 de 2004 el derecho de libertad constituye la regla general, la restricción su excepción, de allí que se hubiera posibilitado la aplicabilidad de una medida cautelar de tal naturaleza para materializar los fines constitucionales en concreto que se fundamentan en lo siguiente: (…) conforme al artículo 308 lo primero que debía acreditar la Fiscalía General de la Nación para la medida cautelar era la inferencia razonable de responsabilidad para las conductas, así como la inferencia de materialidad o afectación de los bienes jurídicos protegidos, desde ya se advierte que en virtud de la competencia y jurisdicción de la suscrita los elementos materiales probatorios que se acercaron y se controvirtieron tiene la virtualidad de sustentar la imposición de una medida mas no la responsabilidad penal, ni la materialidad de la conducta por cuanto ello ocurrirá en el juicio oral tal y como se ha venido advirtiendo una vez esos elementos materiales tengan la vocación de prueba conforme al artículo 372 de la Ley 906 de 2004.

A la suscrita solamente le corresponderá analizar si existe ese hilo perfecto que vincula a los imputados con la investigación penal y si ese hilo se ha acreditado por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, en todo caso la duda permanecerá hasta el momento del sentido del fallo y cobijará a los imputados la presunción de inocencia. Respecto de la comisión de los delitos y de la inferencia de los mismos y de la participación de los imputados se ha concretado por parte de la Fiscalía la imputación en el delito de homicidio en persona protegida, porte ilegal de armas de fuego (:..) frente a la materialidad de estas conductas indicaremos que conforme a los elementos materiales probatorios se ha traído ese grado de inferencia respecto de las mismas, respaldado en la necropsia médico legal No. 014 de noviembre 17 de 2007, donde efectivamente se acredita que una persona falleció hasta ese momento era NN y aparecía como combatiente en combate en el sector de Salamina Caldas, la diligencia de inspección técnica a cadáver del 16 de noviembre de 2007, identificación necrodactilia en donde finalmente se determina que la persona fallecida corresponde a Frandyney Penagos (sic), hasta aquí respecto a la comisión del delito de homicidio frente a que efectivamente se vulneró el bien jurídico de la vida, hasta ahora investigado y frente al delito de porte ilegal de armas de fuego como se anunció por parte de la Fiscalía y como se comparte por parte de este despacho, son diferentes los pronunciamientos en los cuales se ha concretado que el delito de homicidio y una vez se ha acreditado que el fallecimiento obedece a la comisión o, es decir, a la utilización de arma de fuego o proyectil hay comunicabilidad de Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación circunstancias y por ende acreditación del tipo penal, independiente y se aparta este despacho de los planteamientos juiciosos y respetables de los abogados de la defensa para indicar que en esta calidad de conductas y cuando se acredita, como se ha mencionado, el fallecimiento por arma de fuego hay comunicabilidad indudable con el delito de porte ilegal de armas de fuego, así lo ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos.

Además se tiene el estudio prologico de arma incautada, el informe respecto de esta y los proyectiles. En cuanto a la argumentación que esgrimiera la defensa (…) para el cotejo de vainillas, la uniprocedencia en cuanto a que la misma fue accionada o disparada deberá indicarse que todo esto indudablemente será dilucidado en el juicio oral ante el juez competente, la suscrita no tiene competencia para determinar respecto de la responsabilidad y esas precisiones que se esgrimen por parte de la defensa, simplemente, como se ha mencionado, todo quedará en el grado de la inferencia y de la duda que cobijará la presunción de inocencia de los imputados, en todo caso se ha acreditado un hilo de investigación y un hilo que refiere frente a la posible participación o a la posible interferencia de los hoy imputados.

Ahora bien, frente a ese grado de inferencia de responsabilidad se cuenta con el historial del vehículo con placas LUX52A que indudablemente sumado a las declaraciones de la hermana del occiso y de un amigo, esto es, la señora Nury Yuliet Villarreal Quiroga y Leonardo Fabio Trujillo Cárdenas dan ese punto de inferencia de partida respecto de que la persona que al parecer recogió en esa fecha a la víctima dentro del proceso penal la trasladó en esa motocicleta y que esos datos de placa de la misma fueron suministrados por el hoy occiso por cuanto temía por su vida y así se lo indicó a un amigo que las anotara por si algo le sucedía, indudablemente ese indicio, indudablemente esas entrevistas corroborado con la vinculación o de la titularidad que se tiene frente a uno de los imputados concretamente al señor Jhon Faber Sabala Blandón su calidad de propietario de esta motocicleta dan una inferencia de participación, máxime que este hacía parte de las ordenes de operaciones conforme a resolución 047 de noviembre 14 de 2007 respecto de las tropas, entre estas, dirigidas por el Teniente Juan Carlos Ostos Cepeda.

Como lo anunció la Fiscalía General de la Nación el informe de patrullaje del 20 de noviembre del 2007 y respecto al reporte de esta persona fallecida en combate por parte de miembros del ejército se anota la exaltación para los señores Jhon Alejandro Díaz León, José Noelver Penagos Ramírez, Luís Orlando Ulloa por su teniente Juan Carlos Ostos Cepeda y quien se encontraba a cargo de la misma de allí entonces la ubicación frente a los hechos y ese hilo que vincula al proceso penal y que le dio a la Fiscalía en un momento los elementos para llamarlos formalmente a un proceso penal y hoy para determinar la inferencia de responsabilidad por cuenta de este despacho.

Deberemos recordar que frente al delito de homicidio en persona protegida respecto del objeto material del mismo, el comportamiento homicida recae sobre persona protegida por el derecho internacional humanitario conforme a las fuentes internacionales incorporadas al derecho interno que hacen parte de nuestra legislación y respecto de la preceptiva legal de que habla el bien jurídico en el artículo 135 nos encontramos Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación con la población civil y de la cual se acreditó por parte de la Fiscalía General de la Nación, que conforme a las declaraciones que obran en esa actuación y que conforme a una información que fuera suministrada por el señor Marco Fidel, este no hacía parte del Frente 47 de las FARC y según lo dicho por los entrevistados dentro de la actuación y la denuncia que formularen por desaparición la señora Nuri Yuliet Villarreal Quiroga, el mismo se dedicaba a actividades cotidianas de la venta informal en la jurisdicción de Pueblo Tapao del Departamento del Quindío frente al Parque del Café. Superado este primer análisis debemos mencionar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 313 para las conductas investigadas procede la detención preventiva.

Ahora bien, respecto a lo sustentado en los numerales 1 y 2 de la preceptiva o lo llamado por valoración subjetiva indicaremos que prescribe el artículo 309 lo siguiente (…) no desconoce este despacho los argumentos de los defensores en cuanto a que las fuerzas militares cumplen una labor importante y loable dentro de nuestra sociedad pero dentro de esa labor importante y loable, indudablemente está el respeto de derechos fundamentales y aun más de la población civil.

Ahora bien, se tiene por parte de la Fiscalía General de la Nación una entrevista, una declaración jurada que rindiera el señor Marco Fidel Giraldo Torres, en la misma si bien se ataca por parte de las defensas en cuanto a que este hacía parte precisamente de ese combatiente, llamado enemigo dentro de las fuerzas militares, por pertenecer al frente 47 de las FARC, precisamente donde operaba el patrullaje a cargo del teniente Ostos, llama que en el mismo se mencione que la persona que lo contactó fue Edwin Mera Cuenca por cuanto da un nombre concreto de un investigador que fuere acreditado por parte del doctor José Alfredo Jiménez si llama la atención en cuanto a esa sospecha, esa duda, a esa acreditación que sugiera la Fiscalía General de la Nación para inferir que puede ocultarse o puede afectarse el descubrimiento de la verdad dentro de este proceso penal.

A todos los que nos convoca esta investigación y aún más el juicio oral tendrá la virtualidad de averiguar lo sucedido, lo realmente ocurrido dentro de este proceso, y ese fin constitucional constituye el fundamento del procedimiento penal, el fundamento de una investigación, y al ponerse en seria sospecha esto por cuanto emerge una duda, respecto al señalamiento que se hiciera frente a precisamente uno de los investigadores a cargo de la defensa técnica de Juan Carlos Ostos la virtualidad de la misma.

Frente al presupuesto del artículo 310 tal como lo anunciaba el Ministerio Público y el señor Fiscal, la gravedad y modalidad del comportamiento que se investiga sugiere la imposición de la medida de aseguramiento, recuérdese que el bien jurídico más preciado para un ser humano es la vida y con él los principios fundamentes de nuestro estado social de derecho como la paz, la convivencia y el mismo restablecimiento de los derechos y del ejercicio de los mismos, precisamente para eso nuestras fuerzas militares han sido dotadas con poderes constitucionales conforme a la Carta Política y entonces de allí un reproche frente a la duda y frente a la vinculación a una investigación penal de tal naturaleza y es que conforme a los tratados internacionales a los convenios de Ginebra y a los títulos segundo y tercero de los protocolos adicionales de este Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación tratado de Ginebra se le impone además mayor consideración a las fuerzas militares y mayor respeto en el uso de las mismas, por cuanto se les ha dotado de una fuerza pública y respecto de la población civil la tutela y la protección emerge del artículo 3 de la misma convención (…) y frente al delito del porte ilegal de armas pues indudablemente el mismo afecta un bien jurídico como es la seguridad pública y precisamente esa seguridad pública para los miembros de las fuerzas militares reviste mayor importancia. Además, se acreditan los presupuestos de los numerales 2 y 5 por cuanto se imputaron varios delitos en la comisión y en la naturaleza de los mismos y además la utilización de armas de fuego.

De allí entonces superado el análisis frente a los fines constitucionales para determinar un juicio de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que resulta urgente, necesario e impostergable afectar a los imputados con una medida cautelar de detención preventiva en establecimiento carcelario, por cuanto no existe una medida menos restrictiva y afectativa de derechos que materialice los fines constitucionales (…) entre estos el averiguamiento de la verdad, el restablecimiento de los derechos y el éxito de la investigación penal (…) consecuente a lo anterior se impondrá medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario para los señores (:..) José Noelver Penagos Ramírez” Debe indicarse que contra la anterior decisión no se interpuso recurso alguno. Así mismo, es importante hacer referencia a los siguientes medios de prueba que reposan dentro del proceso, los cuales sustentaron la medida de aseguramiento: - Acta No. 038 de inspección técnica a cadáver de fecha 16 de noviembre de 2005 a las 22:30 en la que se describe la diligencia así:54 “ Vereda San Lorenzo, jurisdicción del Municipio de Salamina, área rural, despoblada, a orillas del río San Lorenzo, a 800 metros aproximadamente del puente ubicado en la vía que de Salamina conduce a Pacora Caldas, se observa un cuerpo sin vida de sexo masculino con posición natural (:..)Dicho lugar se encuentra asegurado por personal uniformado del ejército (sic) los cuales manifiestan que el hoy occiso fue dado de baja en combate, al notar la presencia del ejército (sic) reaccionando con arma de fuego contra los mismos (…)”(Se resalta en negrita) El protocolo de necropsia de 17 de noviembre de 200755 54 Archivo digital 01 G 630013333001201800000100C7.Pdf Págs. 11-15 55 Archivo digital 01 G 630013333001201800000100C7.Pdf Págs. 16-27 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación “1INFORMACIÓN DE REFERENCIA: Con acta de inspección técnica de cadáver No. 038 de las 22;30 hrs., del día viernes 16 de noviembre de2007, emanada de la SIJIN Salamina, fue recibido siendo las 11:25 hrs, del día sábado 17 de noviembre de 2007, en la morgue del hospital, un cadáver N.N. de sexo masculino, con un rango de edad de entre 25 a 30 años, procedente de la vereda San Lorenzo, de esta jurisdicción; embalado, rotulado, con cadena de custodia del cadáver INFORMACIÓN ÚTIL: Acuerdo datos del acta de inspección, los hechos ocurrieron el día viernes 16 de noviembre de 2007, en la vereda San Lorenzo de esta jurisdicción, en la ronda del río del mismo nombre y, a 800 metros del puente ubicado en la carretera que conduce del municipio de Salamina al municipio de Pácora. 1.3HIPÓTES1S DE LA AUTORIDAD SOBRE LA MANERA Y CAUSA DEMUERTE;

Manera de muerte violenta; causada por proyectiles de arma de fuego.

6. ANÁLISIS DEL CASO:6.1 CARACTERIZACIÓN DEL INDIVIDUO: Se trata del cadáver, de un hombre adulto, de raza mestiza, de aspecto cuidado, de contextura gruesa, que sufrió heridas con proyectiles de arma de fuego; en la vereda San Lorenzo, de esta jurisdicción. 6.2 DISCUSIÓN DE LA CAUSA BASICA DE LA MUERTE: Con base en el análisis del suceso y, considerando datos de la autoridad que conoció el caso, la manera de muerte fue violenta-homicidio, causado por proyectiles de arma de fuego. 6.3 DISCUSIÓN DE ASPECTOS ESPECIFICOS RELEVANTESRELACIONADOS CON EL HECHO: Acuerdo datos del acta de inspección, el cuerpo fue hallado en la vereda San Lorenzo, en la ronda del río del mismo nombre y, a 800 metros del puente ubicado en la carretera que conduce del municipio de Salamina al municipio de Pácora. 6.4 CORRELACIÓN DE HALLAZGOS DE LA NECROPSIA CON LAINFORMACIÓN RECIBIDA: Los hallazgos de la necropsia son concordantes, con la información recibida de la autoridad (SIJIN), que llevo a cabo, la inspección del cadáver. 6.5 ANÁLISIS DEL TIEMPO DE MUERTE: Con base en los datos de inspección del cadáver, los fenómenos cadavéricos y, la temperatura corporal, el tiempo aproximado de muerte al inicio de la necropsia, fue de veinte (20), horas.” (Se resalta en negrita) Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación El Informe de verificación de identidad de 03 de enero de 2008: 56 “Confrontadas las impresiones dactilares de los índice derecho e izquierdo de la tarjeta necrodactilia tomada en Inspección a Cadáver Caso No. 176536000074200700379 de fecha 16/11/07, practicada en Salamina - Caldas, con sus similares obrantes en el soporte anexo por la Registraduría Nacional del Estado Civil (informé de Verificación AFIS de Validación "HIT") cédula de ciudadanía No. 18.420.564 expedida en Montenegro a nombre de MARTINEZ QUIROGA FRANDYNEY, se determina que existe uníprocedencia entre estas por su morfología y topografía, es decir que corresponden a la misma persona, quedando identificado así: APELLIDOS MARTINEZ QUIROGA NOMBRES FRANDYNEY Cédula de Ciudadanía No. 18.420.564 expedida en Montenegro Quindío FECHA DE NACIMIENTO 11 de noviembre de 1984 LUGAR DE NACIMIENTO Pijao Quindío - Informe Ejecutivo de 19 de noviembre de 2007 realizado por la policía judicial en el que se anota: 57 “me permito informar a ese despacho que el día 16-11-07 a eso de las 21:30 horas fuimos informados por parte del señor mayor MARIO SUAREZ LOZANO, Comandante Distrito de Policía Salamina, que en el Sector del Cañón del Rio San Lorenzo, personal del EJÉRCITO en combate habían reportado una persona muerta en Combate con tropas del ejército.

Inmediatamente al recibir la información nos dispusimos a realizar el desplazamiento con personal Uniformado de Policía Salamina, y del EJÉRCITO acantonado en la Base EL AEROPUERTO, llegando al lugar donde sucedieron los acontecimiento a las 22:30 aproximadamente, se trata de una zona rural, sector denominado SAN LORENZO, a orillas del Río del mismo nombre, a unos 800 metros aproximadamente del puente SAN LORENZO que está sobre la vía SALAMINA PACORA, es una zona boscosa y pendiente y despoblada, donde había un grupo de Soldados Profesionales asegurado la zona, Comandados por el señor Teniente OSTOS CEPEDA JUAN CARLOS, quien se desempeña como Comandante COMPAÑÍA CONTRAGUERRILLA, perteneciente al BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLA CISNEROS DE ARMENIA QUINDÍO, quien manifestó que cuando venía de un patrullaje del sector Rural, al mando de 08 Unidades, al llegar a la vereda SAN LORENZO, siendo aproximadamente las 20:00 horas del día 16-11-07.

El puntero de la patrulla se encontró de frente con el hoy occiso, al identificarse como EJÉRCITO DE COLOMBIA, fueron atacados con disparo de arma de fuego, iniciándose el enfrentamiento como reacción y en el cruce de disparos resultó muerto desconocido. (…) De acuerdo a lo manifestado por el señor Teniente OSTOS CEPEDA JUAN CARLOS, Comandante de la Patrulla que realizó el operativo que culminó con la 56 Archivo digital 01 G 630013333001201800000100C7.Pdf Págs. 28-29 57 Archivo digital 01 B 630013333001201800000100C2.Pdf Págs 44-46 C2 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación muerte del señor NN SEXO MASCULINO, los integrantes de la patrulla son los siguientes:

1. TENIENTE OSTOS CEPEDA JUAN CARLOS

2. SOLDADO PROFESIONAL PENAGOS RAMIREZ JOSE

3. SOLDADO PROFESIONAL HERNANDEZ MONTOYA JULIAN

4. SOLDADO PRCFESIOMAL ORTIZ ÁLVAREZ JOSE

5. SOLDADO PROFESIONAL DIAZ LEON JOHN б. SOLDADO PROFESIOMAL ULLOA LUIS ORLANDO

7. SOLDADO PROFESIONAL ESTRADA DE LA OSSA WILSON

8. SOLDADO PROFESIONAL RENGIFO MONTES DUVERNEY

9. SOLDADO PROFESIONAL ALZATE VALENCIA OSCAR Todos adscritos al BATALLÓN CISNEROS DE LA CIUDAD DE ARMENIA QUINDÍO (…)” (Se resalta en negrita) - Misión Táctica 047 “Novillo” de 14 de noviembre de 2007 proferida por el Comandante del Batallón Contraguerrilla 75 No. 57 “Mártires de Puerres” de la que se destaca58: “Propias tropas: ESPARTACO 5 01-02-18 ST OSTOS CEPEDA JUAN CARLOS.

(:..) MISIÓN EL BATALLÓN DE CONTRAGUERRlLLA No. 57 "MARTIRES DE PUERRES- ON LAS CONTRAGUERRILLASPOMO ESFUERZO PRINCIPAL Y LAS CONTRAGUERRILLASGAVILAIN 4 ORGANIZADO A 00-03-24 COMO APOYO A ESPARTACO 2 ORGANIZADA 00-03-16 A PARTIR DEL 14-18.00 NOV -2007 INICIA NEUTRALIZACION, SOBRE EL AREA GENERAL DEL MUNICIPIO DE SALAMINA (CALDAS), EN EL SECTOR CONOCIDO COMO VEREDA PALO COPOSO SANLOREMZO EN COORDENADAS 05°26'30-75°27'25" CON EL FIN DE SOMETER CAPTURAR Y DOBLEGAR LA VOLUNTAD DE LUCHA DE LA.COMISION DE ORDEN PUBLICO DE LA CUADRILLA 47 DE LAS ONT FARC QUE DELINQUEN EN LA JURISDICCION CON (A. SUCRE)” INTENCIÓN DEL COMANDANTE.

Mi Intención como Comandante del Batallón de Contraguerrillas No 57 es la de realizar una Misión Táctica de neutralización en el área general del Municipio de Salamina en la vereda Palo Coposo ubicada en coordenadas,05°26'30°75°27'25" con el propósito de Identificar, neutralizar y/o someter de manera progresiva narcoterroristas de la comisión de orden público de la cuadrilla 47 Leonardo Posada Pedraza de las ONT FARO con (a. Sucre) que delinquen en la jurisdicción, a través de una maniobra que nos permita mantener la sorpresa táctica y debilitar las estructuras del enemigo en el área de operaciones (…)” 58 Archivo digital 01 B 630013333001201800000100C2.Pdf Págs. 106-111 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación - Informe rendido por el Coordinador del Batallón Contraguerrilla No. 57 “Mártires de Puerres” en el que indica que el día 16 de noviembre de 2007 a las 20:30 horas en el Departamento de Caldas Municipio de Salamina “ese comando tropas bajo mando operacional BCG 57 Contraguerrilla Espartaco 5 al mando x ST Ostos Cabrera Javier x orgánico Batallón Cisneros X en desarrollo misión táctica “Novillo” en el Municipio de Salamina Caldas en coordenadas 05°26°58°- 75°27°47° sitio conocido como Vereda Palo Coposo X sostuvo combate en encuentro X se logró dar muerte en combate X presunto narcoterrorista X frente 47 Leonardo Posada Pedraza X con 01 Pistola 9 mm por verificar datos”59 - Informe de patrullaje de 20 de noviembre de 2007 suscrito por el ST Ostos Cepeda Juan en el que se consigna:60 “El Batallón de Contraguerrillas No. 57 “MARTIRES PUERRES”, inició operación desde el día catorce (14) de noviembre del año en curso, sobre el sector de la Vereda Palo Coposo jurisdicción del municipio de Salamina (Caldas), donde se venía verificando una información, relacionada con presencia de terroristas pertenecientes al Frente 47 de la ONT FARC, los cuales venían realizando una serie de acciones terroristas en contra de la población civil y proyectando una acción contundente en contra de la Fuerza Pública, una ves (sic) coincida la situación se informó al comando del Batallón el cual ordenó el inicio de la misión táctica en este sector.

Siendo aproximadamente las las (sic) 17:45 horas del día 16 de noviembre organicé una escuadra con 08 soldados profesionales con el fin de realizar un registro al puente de san Lorenzo, ubicado en coordenadas 05°27°13- 75°28°02° dando cumplimiento a la orden de mantener el control en esta área, siendo aproximadamente las 19:10 horas del mismo día la patrulla llegó a un punto conocido como las cascadas, ubicado en coordenadas 05°27°11°-75°27°56° a las 19:45 horas y luego de un descanso ordené el movimiento de la patrulla al sitio donde salió el registro los (sic), lugar conocido como el zancudero ubicado en coordenadas 05°26°25°- 75°29°13°.

Durante el desplazamiento siendo aproximadamente las 20:00 horas del 16 de noviembre de 2007 el puntero de la patrulla observó unos movimientos sospechosos de una persona a lo cual lanzó la proclama ALTO SOMOS TROPAS DEL EJÉRCITO NACIONAL a lo cual respondieron abriendo fuego en contra de la patrulla, la unidad reaccionó en uso de su legítima defensa hacia el lugar donde provenía el ataque, pasados unos minutos cesó el fuego y se dio inicio al respectivo registro del lugar donde se encontró un individuo tendido en el suelo, mediante registro visual se verifica si se le pueden prestar los primeros auxilios notándose que ya estaba muerto y se le ve en su poder un arma de fuego tipo 59 Archivo digital 01 B 630013333001201800000100C2.Pdf Pág 112 60 Archivo digital 01 B 630013333001201800000100C2.Pdf Págs 113-115 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación pistola.

Ya desarrollada totalmente la situación se informé al comando superior y se aseguró el área de los hechos a la espera de la presencia en el lugar de los funcionarios del CTI de la Fiscalía para realizar las diligencias de levantamiento de cadáver. MUERTOS EN COMBATE NN. Masculino miliciano perteneciente al frente 47 Leonardo Posada Pedraza de la ONT FARC encargado de realizar las labores de inteligencia e instalación de campos minados a las unidades militares, cobro de vacunas y extorsiones e intimidación a la población civil.

(:..) PERSONAL DESTACADO EL RECONOCIMIENTO DEL ÉXITO DE LA OPERACIÓN PERTENECE EN SU TOTALIDAD A TODA LA UNIDAD FUNDAMENTAL POR SU ARROJO, ENTREGA, DESEO DE ACERTAR, ABNEGACIÓN Y DISCIPLINA, DESTACÁNDOSE EL SIGUIENTE PERSONAL ASÍ: CONTRAGUERRILLA ESPARTACO 5 SLP PENAGOS RAMÍREZ JOSE NOELVER SLP DÍAS LEÓN JHON SLP ULLOA LUÍS ORLANDO” (Se resalta en negrita) Teniendo en cuenta lo anterior, se puede inferir que, contrario a lo manifestado por el apoderado de la parte demandante, la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al señor José Noelver Penagos Ramírez cumplió con todos los requisitos exigidos en la Ley 906 de 2004.

En efecto, se encuentra que los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados por la Fiscalía General de la Nación y en los que fundamentó la decisión la Juez de Control de Garantías, permitían inferir razonablemente que el imputado podía ser autor o partícipe de las conductas delictivas por las que se le investigaba, pues se observa que se establecieron las siguientes premisas sustentadas en dichos elementos y evidencias así: - El 16 de noviembre de 2007 se realiza la inspección técnica a cadáver describiéndose que se halló un cuerpo sin vida sin identificar en el sector de Salamina Caldas, reportando uniformados del Ejército Nacional que fue abatido en combate.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación - El 17 de noviembre de 2007 se le realiza necropsia médico legal pero hasta ese momento sigue siendo un NN (sin identificar), en la que se concluye que la muerte fue violenta causada por proyectiles de arma de fuego. - En el informe ejecutivo de 19 de noviembre de 2007 de policía judicial se anota que el Teniente Juan Carlos Ostos Cepeda, Comandante de la Patrulla que realizó el operativo que culminó con la muerte del señor sin identificar de sexo masculino, manifestó que los integrantes de la patrulla eran, entre otros, José Penagos Ramírez. - Se realiza verificación de identidad a través de impresiones dactilares, encontrando que la persona fallecida correspondía a Frandyney Martínez Quiroga. - La señora Nury Yuliet Villarreal Quiroga interpuso denuncia por la desaparición de su hermano Frandyney Martínez Quiroga. - El señor Leonardo Fabio Trujillo Cárdenas declaró indicando que el señor Frandyney Martínez Quiroga el día que falleció le indicó que anotara las placas de una moto en la que se iba a trasladar, por si le llegara a suceder algo. - Las placas de la moto (LUX52A) en la que se trasladó Frandyney Martínez Quiroga correspondían a un vehículo propiedad de un miembro del Ejército Nacional, el señor Jhon Faber Sabala Blandón. - El 14 de noviembre de 2007 se emitió la misión táctica 047 dirigida a las tropas, entre las que se encontraba el accionante y la que estaba a cargo del Teniente Juan Carlos Ostos Cepeda, con el fin de neutralizar, someter, capturar y doblegar a la cuadrilla 47 de las FARC. - El día 20 de noviembre de 2007 se profirió informe de patrullaje suscrito por el teniente Juan Carlos Ostos Cepeda describiendo la operación realizada el 16 de noviembre de 2007 en la que resultó muerto una persona, anotándose además que se exaltaba la labor del señor José Noelver Penagos Ramírez, entre otros, integrantes de Espartaco 5.

Conforme a las anteriores premisas, esta Sala llega a la misma conclusión de la juez penal y es que si bien con dichos elementos materiales probatorios y evidencia física no se podía establecer la responsabilidad del hoy demandante, pues además no era su competencia, sí se podía deducir de manera razonable que el señor José Noelver Penagos Ramírez podía ser autor o participe de las conductas punibles que se le imputaban, pues dichos elementos lo vinculaban como miembro del Ejército Nacional e integrante del escuadrón que, al parecer, participó en la operación en la que resultó muerto el señor Frandyney Martínez Quiroga de manera violenta y por causa de proyectiles de arma de fuego.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia indica: “Este recuento adquiere la mayor trascendencia al momento de decidir la revocatoria de la medida preventiva, por cuanto así como al imponer la medida de aseguramiento, para revocarla el estándar probatorio legalmente establecido para tales efectos es el de la inferencia razonable de autoría o participación que no es otra cosa que la deducción efectuada por el funcionario judicial sobre la probabilidad que existe, en términos lógicos y razonables dentro del espectro de posibilidades serías, que el imputado haya cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el valor demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la certeza sobre el compromiso del procesado.”61 (Se resalta en negrita) En ese sentido, reitera la Sala que los elementos materiales probatorios y evidencia física llevaban a deducir, para ese momento procesal, en términos lógicos y razonables que existía una posibilidad sería de que el señor José Noelver Penagos Ramírez como miembro del Ejército Nacional hubiera cometido o participado en las conductas punibles que se le imputaban.

Ahora bien, también argumentó la juez penal de manera acertada que se reunían los requisitos para considerar que el imputado podía constituir un peligro para la sociedad, teniendo en cuenta la gravedad de las conductas punibles y la naturaleza de las mismas, pues se trataba de homicidio en persona protegida, 61 Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente Eugenio Fernández Calier-SP10944-2017Radicación 47850.

Aprobado mediante Acta No. 235 Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación conducta que atenta contra el bien jurídico de mayor importancia que es la vida y más cuando se trata de la población civil a quienes tienen la obligación de proteger los miembros de la fuerza pública en medio del conflicto armado, lo cual genera mayor reproche, como lo indica la juez penal teniendo en cuenta la calidad de los imputados, aunado debe tenerse en cuenta que según lo establecido en la necropsia médico legal la persona falleció a causa de proyectiles de arma de fuego, lo cual cumple con lo establecido en los numerales 2 y 5 del artículo 310 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, se encuentra que también se cumplía con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 313 de la misma ley, pues el delito de homicidio en persona protegida es competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado, pues se trata de delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario (Art 35 numeral 4 Ley 906 de 2004), aunado a que se trata de un delito investigable de oficio y el mínimo de la pena prevista por la ley excede los 4 años (Arts 74 Ley 906 de 2004 y 135 Ley 599 de 2000) Ahora, también la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han resaltado que no es exigible al Fiscal y al Juez de garantías que en etapas iniciales de la investigación penal determinen si el imputado ejecutó o no la conducta, comoquiera que el análisis y plena prueba de los tres elementos de la conducta punible es propio del juicio oral y por tanto lo que debe valorarse al momento de establecer si existió una privación injusta de la libertad es si la medida de aseguramiento al momento de dictarse fue razonable, necesaria y proporcional.

En ese orden de ideas, concluye la Sala que la medida de aseguramiento impuesta al señor José Noelver Penagos Ramírez no era desproporcionada, irrazonable, arbitraria y/o contraria a los procedimientos legales, por lo tanto, los cargos formulados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia en lo relacionado con este aspecto no prosperan.

De otro lado, tal como lo menciona el apoderado de la parte demandante en el recurso de apelación, en la demanda en ningún momento se discute la prolongación de la privación de la libertad por vencimiento de términos, sino que las pretensiones se fundamentaron en el daño causado por la medida de aseguramiento que consideraron injusta en virtud de la absolución que se dio de Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación manera posterior, razón por la cual aunque se confirmará la sentencia de primera instancia se revocará el numeral segundo. Condena en costas.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva14 a objetiva valorativa, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado16 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte  recurrente por el trámite de la segunda instancia, pues no se acreditó por la contraparte su causación62, y  solo se encuentra probado que se sufragaron los gastos ordinarios del proceso que como lo ha sostenido la sección segunda del Consejo de Estado le corresponde asumirlos a la parte actora que en este caso es la misma recurrente. 63     En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA Primero: Revocar el numeral segundo de la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, por las razones expuestas.

Segundo: Confírmese en lo demás la sentencia recurrida. Tercero: Sin costas en esta instancia según lo indicado en la parte motiva Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”. 62 Ver auto del Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección B de 13 de noviembre de 2020, M.P. Cesar Palomino Cortés Rad. 630012333-000-2018-0051-01.

Rad Interno 1929-2019 63 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 04 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado Por: Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-3333-001-2018-00001-01 Demandante: José Noelver Penagos Ramírez y otros Demandado: Nación Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- Fiscalía General de la Nación Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 45e38849676c268e7170742bd07627947a9129f21fc2b45f8bef947bb2b966f9 Documento generado en 10/02/2022 08:30:26 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica