66001-23-33-000-2022-00014-00 · Administrative Court of Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 Demandante: Complejo Urbano Diario del Otún PH Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Procede el Tribunal a proferir sentencia dentro del presente medio de control instaurado por la persona de la referencia tendiente a obtener, por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P. el cumplimiento del acto ficto por silencio administrativo positivo declarado mediante la Resolución N° SSPD- 2018 8000025415 del 14 de marzo de 2018, y por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y de la Resolución SSPD-20188000025415 del 14 de marzo de 2018.

ANTECEDENTES DE HECHO En la página 1 del archivo 001 del expediente digital, el accionante narra los siguientes hechos: 1. El Complejo Urbano Diario del Otún es una persona jurídica sometida al régimen de la propiedad horizontal (Ley 675 de 2001), usuaria de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y de conformidad con el artículo 9° numeral 1 de la Ley 142 de 1994 cuenta con medidor individual en sus áreas comunes para determinar el consumo «real» en dichas áreas, esto es, por la estricta diferencia de lecturas, según las matrículas 1039197 y 147718.

Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 2 2. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira para la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado prestados, usa además un macromedidor, de tal manera que el consumo facturable no es medido sino calculado, empleando un procedimiento que no brinda certeza del consumo de las áreas comunes. 3.

Lo anterior porque la Empresa incluyó a la Copropiedad en el «Sistema de Facturación Multiusuario», sin ser ella multiusuario, y creó una nueva matrícula con el macromedidor (No.1221704) que debe funcionar como MEDIDOR DE CONTROL, sin embargo factura los consumos periódicos con sus lecturas. 4. Por la anterior irregularidad, se presentó reclamación a Aguas y Aguas de Pereira el 29 de diciembre del 2016 bajo el radicado 3463 y se solicitó: «1.

Facturar el servicio por lectura de los micromedidores instalados en áreas comunes. 2. No facturar los servicios de acueducto y alcantarillado por la matrícula correspondiente al MEDIDOR DE CONTROL, ni con alguna otra que represente facturación de consumos con la lectura de un macromedidor, mientras no medie el debido estudio técnico realizado por la Empresa demostrativo de que no es posible la medición en las áreas comunes de esta copropiedad. 3.

Disponer la devolución de la totalidad de lo pagado en facturación por la matrícula del MEDIDOR DE CONTROL. 3. En todo caso abstenerse de suspender o cortar el servicio desde el macromedidor. 5. Mientras se tramita la presente petición y los recursos correspondientes, abstenerse de iniciar o adelantar cualquier acto jurídico o administrativo que implique el cobro u obligación de pago de la facturación por la matrícula del MEDIDOR DE CONTROL.» 5.

De acuerdo con los artículos 154 y 153 de la Ley 142 de 1994, la respuesta debió darse a más tardar a los 15 días hábiles, y para su notificación personal seguirse el procedimiento contemplado en CPACA; no obstante, Aguas y Aguas no notificó respuesta en forma oportuna, incurriéndose así en violación del término ordenado en el artículo 158 de la misma Ley 142 por indebida notificación de la respuesta y configurándose el Silencio Administrativo Positivo y surgiendo a la vida jurídica el acto administrativo presunto que accedió positivamente a lo solicitado. 6.

Con ocasión de lo anterior se promovió investigación por silencio administrativo positivo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios quien mediante Resolución No. SSPD-20188000025415 del 14 de marzo de 2018, ordenó: Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 3 «ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER SANCIÓN en la modalidad de AMONESTACIÓN a la empresa EMPRESA (sic) DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S E.S.P, dentro de las diligencias impetradas por el señor ANTONIO JOSE LOPEZ, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se ordena el reconocimiento de los efectos del Silencio Administrativo Positivo relacionado con la petición presentada por ANTONIO JOSÉ LOPEZ, objeto de la presente investigación, atendiendo a las consideraciones del presente acto administrativo». 7. Decisión frente a la cual no se presentaron recursos, no obstante, la Superintendencia no ha desplegado ninguna actuación para garantizar el cumplimiento del acto ficto, por lo que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira continúa con su actuar irregular pese a la existencia de un acto administrativo que le ordena abstenerse a la facturación a través de medidor de control y la devolución de los dineros facturados y cobrados. 8.

El Decreto 2150 de 1995 en su artículo 123, no se limita a las sanciones y al reconocimiento del silencio positivo administrativo, sino que además taxativamente indica «sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto» y desde este presupuesto normativo la Superintendencia no ha cumplido con su deber legal. 9.

El 31 de diciembre de 2021, se presentó constitución de renuencias para ambas entidades uno por el incumplimiento al acto ficto presunto, y la Superintendencia por el incumplimiento a la norma. II. NORMAS INCUMPLIDAS La parte actora cita el incumplimiento por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. del «ACTO FICTO por silencio administrativo positivo declarado y sancionado mediante la Resolución SSPD- 20188000025415 del 14 de marzo de 2018»;

Y por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y de la Resolución SSPD-20188000025415 del 14 de marzo de 2018. III. PRETENSIONES En la página 6 del archivo 01 del expediente digital, solicita lo siguiente: Acción de Cumplimiento.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 4 «Frente a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S E.S.P: ORDENAR en el término que establezca su despacho el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el ACTO FICTO y en consecuencia: Primero: Facturar el servicio por lectura de los micromedidores instalados en áreas comunes.

Segundo: No facturar los servicios de acueducto y alcantarillado por la matrícula correspondiente al MEDIDOR DE CONTROL, ni con alguna otra que represente facturación de consumos con la lectura de un macromedidor, mientras no medie el debido estudio técnico realizado por la Empresa demostrativo de que no es posible la medición en las áreas comunes de esta copropiedad.

Tercero: Disponer la devolución de la totalidad de lo pagado en facturación por la matrícula del MEDIDOR DE CONTROL. Cuarto: En todo caso abstenerse de suspender o cortar el servicio desde el macromedidor. Quinto: Abstenerse de iniciar o adelantar cualquier acto jurídico o administrativo que implique el cobro u obligación de pago de la facturación por la matrícula del MEDIDOR DE CONTROL.

Frente a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIAROS: ORDENAR cumplimiento a las obligaciones contenidas en el artículo 158 de la ley 142 de 1994 subrogado por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, el cual dice que una vez ocurra el silencio positivo “la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.

Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto” (negrita fuera del texto).

Significa que es obligación legal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto, que fue reconocido por la Resolución SSPD-20178000176565 del 29-11-2017. VIGILAR la efectiva ejecutoriedad del acto administrativo presunto que cobró vida jurídica ipso facto fue configurado el SAP sancionado por la Entidad.» IV.

INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, presentó contestación a la acción constitucional de la referencia (archivo 011 del expediente digital) en el cual explicó que las pretensiones consignadas en el petitum de la demanda, van dirigidas concretamente hacia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira Acción de Cumplimiento.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 5 S.A. E.S.P; razón por la cual en el evento de ser procedente el cumplimiento del mismo, este solo se predicaría respecto de la prestadora Expone que en la presente acción, el accionante manifiesta que ha presentado varios escritos en donde se ha solicitado el cumplimiento de la Resolución SSPD No 20188000025415 del 14 de marzo de 2018, frente a lo cual precisa que la SSPD notificó oportunamente la resolución a todos los intervinientes y la entidad prestadora del servicio se encuentra presentando y adelantando programa de gestión que ha reportado a esa Entidad, tal como se puede verificar en el sistema de información de la misma.

Así mismo aduce que no se puede reprochar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el no aplicar determinada norma, cuando aún no se han dado los presupuestos para que la entidad «deba» aplicar la misma y que la Entidad ha realizado las gestiones que se encuentran a su mano para resolver el asunto tal como la emisión del acto administrativo que se solicita el cumplimiento por parte del accionante y notificación del mismo a las personas interesadas.

Finalmente indica que la SSPD ha realizado las gestiones para, reitera, garantizar la notificación y firmeza del acto administrativo del que se solicita el cumplimiento, por lo que no se encuentra probada la renuncia de la misma respecto del caso concreto y, por tanto, la presente acción no es procedente por falta de los requisitos legales.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P, guardó silencio. V. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en virtud de lo dispuesto por el numeral 16 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que procede el Tribunal a dictar sentencia en primera instancia, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido.

Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 6 2. EXCEPCIONES La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, sin embargo, por su carácter de fondo, su análisis quedará inmerso en el estudio de mérito del asunto planteado. De igual manera, la mencionada Superintendencia propuso la excepción de «Falta de constitución en renuencia», la cual sustenta así: «En el caso que nos ocupa podemos afirmar que, pese a que la accionante menciona que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la causante de la situación del incumplimiento de la resolución en comento, lo cierto del caso, es que la Entidad ha realizado las gestiones para garantizar la notificación y firmeza del acto administrativo que se solicita el cumplimiento.

En estas condiciones, podemos afirmar que no se encuentra probado por parte del accionante que se haya agotado con la constitución en renuencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto del caso concreto y, por tanto, la presente acción no es procedente por falta de los requisitos legales y por ser probablemente otra acción la que debió ejercerse» Pues bien, el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala cuáles son los requisitos que deben ser exigidos al momento de presentar la demanda, es así como en su numeral 3° exige como requisito de procedibilidad para este tipo de medio de control, aquel señalado en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 relativo a que el accionante haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo a la autoridad competente y esta misma se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Interpretando el contenido de la norma, el Consejo de Estado ha entendido que el escrito de renuencia debe reunir las siguientes condiciones1: «a) que coincidan en el escrito de renuencia y en la demanda, las normas o actos administrativos calificados como incumplidos, b) que sea idéntico el contenido de lo pretendido ante la administración, a lo planteado ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento, c) que quien suscribe la petición de renuencia sea el actor del proceso y, 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Proceso radicado 52001-23-31-000-2004-0748-01 (ACU), actor: Luis Bayron Noguera Silva, demandado: E.S.E. Antonio Nariño. Providencia del 29 de julio de 2004, consejera ponente: María Noemí Hernández Pinzón. Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 7 d) que la entidad a la cual va dirigida la petición previa sea la misma que se demanda en la acción de cumplimiento. e) que la autoridad a quien va dirigido el escrito se haya ratificado en el incumplimiento del deber legal o administrativo reclamado, o haya guardado silencio frente a la solicitud.» Bajo este contexto, debe advertirse en primer lugar que los argumentos en que descansa dicho medio exceptivo están dirigidos no a atacar la falta del requisito de procedibilidad en el presente asunto sino a presentar argumentos de defensa respecto al presunto incumplimiento atribuido; no obstante, si en gracia a discusión se admitiera que con los mismos se discute la falta de renuencia frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo cierto es que la misma sí se encuentra acreditada en el presente caso, la cual se observa en la página 38 del archivo 002 del expediente digital y su constancia de recibido en la entidad reposa en la página 66 del mismo archivo digital, renuencia que quedó radicada con el número: 20218004202512.

Así las cosas, la excepción propuesta por la SSDP no está llamada a prosperar, por lo que pasa la Sala a analizar de fondo el objeto de litigio.

3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde a esta colegiatura judicial determinar si es procedente o no, por la vía de la acción de cumplimiento, ordenar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P. el cumplimiento de un acto ficto producto de un silencio administrativo positivo por falta de respuesta a una petición en materia de servicios públicos domiciliarios del 29 de diciembre de 2016 y si además es procedente o no ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y de la Resolución SSPD-20188000025415 del 14 de marzo de 2018, por medio de la cual se impone una sanción a la mencionada Empresa de Servicios Públicos. 4.

RENUENCIA. En la página 4 del archivo 002 del expediente digital, obra la petición formulada por la parte accionante a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. con su respectiva constancia de radicación (página 36 ibidem), mediante la Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 8 cual le solicita dar cumplimiento al acto administrativo presunto derivado de la petición elevada el 29 de diciembre de 2016.

Solicitud frente a la cual la mencionada autoridad guardó silencio. Así mismo en la página 38 del archivo 002 del expediente digital obra la petición formulada por la parte accionante a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con su respectiva constancia de radicación (página 66 ibidem), mediante la cual le solicita dar cumplimiento a la Resolución SSPD 20188000025415 del 14 de marzo de 2018 y al artículo 123 del Decreto 2150 de 1995.

Solicitud frente a la cual la mencionada autoridad guardó silencio. 5. INCUMPLIMIENTO ATRIBUIDO. Respecto de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. se imputa el incumplimiento del acto administrativo ficto o presunto originado del silencio positivo que se configuró por no haber resuelto dentro del término legal, el derecho de petición elevado por la parte actora a dicha empresa el 29 de diciembre de 2016 y que pretendía: «1.

Disponer la devolución de la totalidad de lo pagado en facturación por la matrícula del MEDIDOR DE CONTROL. 4. En todo caso abstenerse de suspender o cortar el servicio desde el macromedidor. 5.Abstenerse de iniciar o adelantar cualquier acto jurídico o administrativo que implique el cobro u obligación de pago de la facturación por la matrícula del MEDIDOR DE CONTROL.» Por su parte a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se imputa a la falta de aplicación de las siguientes disposiciones: Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995: «ARTÍCULO 123º.- Ámbito de la aplicación de la figura del silencio Administrativo Positivo, contenida en el artículo 185 de la Ley 142 de Acción de Cumplimiento.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 9 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.». Incumplimiento del acto administrativo contenido en la Resolución No. SSPD- 20188000025415 del 14 de marzo de 2018, por medio del cual se resuelve una investigación por silencio administrativo y se ordena: «ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER SANCIÓN en la modalidad de AMONESTACIÓN a la empresa EMPRESA (sic) DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP, dentro de las diligencias impetradas por el señor ANTONIO JOSÉ LÓPEZ, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se ordena el reconocimiento de los efectos del Silencio Administrativo Positivo relacionado con la petición presentada por ANTONIO JOSPE LÓPEZ, objeto de la presente investigación, atendiendo a las consideraciones del presente acto administrativo ARTÍCULO TERCERO: REMITIR el expediente a la oficina de control interno disciplinario de la empresa EMPRESA (sic) DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP, para los fines a que haya lugar, conforme con lo señalado en el artículo 48 numera 35 de la Ley 734 de 2002.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR personalmente le contenido de esta resolución FRANCISCO FERNANDO VALENCIA LÓPEZ (sic) en calidad de REPRESENTANTE LEGAL de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. ESP o quien haga sus veces (…) (…)

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente resolución sólo procede el recurso de reposición ante la Directora General Territorial, el que deberá interponerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la presente Resolución.» 6. ANÁLISIS JURÍDICO. Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 10 La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 del 29 de julio de 1997, tiene como finalidad proporcionar a toda persona la oportunidad de exigir ante la jurisdicción contencioso administrativa que las autoridades públicas y los particulares que actúen en ejercicio de funciones públicas, ejecuten el mandato de la ley o lo previsto en los actos administrativos, para la concreción de la normatividad y para que su vigencia real y efectiva no quede supeditada a la voluntad de la autoridad o del particular encargado de su ejecución. El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunció respecto de la procedibilidad de la acción de cumplimiento en el siguiente sentido2: «El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos». «En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos».

Para determinar lo correspondiente en el asunto debatido, se hace necesario estudiar los requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, regulada por la Ley 393 de 1997, los que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la acción esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos. 2.

Que la consagración de tal deber se haya hecho en un mandato imperativo e inobjetable exigible a la autoridad a la cual se le esté reclamando el cumplimiento. 3. Que la administración haya incumplido el mandato legal o administrativo del caso. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 6 de mayo de 2004, radicación 2003-01277-01, Consejero ponente Darío Quiñonez Pinilla.

Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 11 4. Que la administración se encuentre renuente a cumplir y tal renuencia sea probada por el demandante. 5. Que el afectado no tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo en el caso en que de no proceder el juez de cumplimiento, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. Así, para que la acción de cumplimiento tenga vocación de prosperidad es necesario que concurra en el caso concreto la totalidad de los elementos que acaban de ser descritos, de manera que la ausencia de uno o varios de ellos impide una sentencia de fondo favorable a las pretensiones de la demanda.

6.1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO El Consejo de Estado de tiempo atrás ha avalado la procedencia de la acción de cumplimiento frente a los actos administrativos producto del silencio administrativo positivo provenientes de la inobservancia por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de resolver las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los usuarios o suscriptores de los mismos3, ante lo cual ha expresado: «Es necesario tener en cuenta que, a pesar de que el silencio administrativo positivo dé lugar al nacimiento de un acto presunto, procede la acción de cumplimiento pues éste es un verdadero acto administrativo y además, ni la norma constitucional (art. 87) ni la ley 393 de 1997 (art.1) excluyen este tipo de actos para la procedencia de la acción. (…) Por lo expresado, se puede concluir que en el presente caso es procedente la acción de cumplimiento, ya que el mismo artículo 158 de la Ley 142 de 1994, autoriza al actor para invocar el silencio positivo cuando la entidad prestadora del servicio público domiciliario no resuelve el recurso interpuesto, de lo que se deduce que el actor no ha vulnerado ningún precepto legal.» Posteriormente y en el mismo sentido, la misma Corporación manifestó4: «Se anota que esta sección ha aceptado que en los casos que se solicita el cumplimiento de un acto ficto originado en el silencio administrativo positivo la acción establecida en el artículo 87 de la Constitución Política es procedente. 3 Consejo de Estado, Sección quinta, sentencia del 28 de febrero de 2002, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Rad: 25000-23-26-000-2001-0454-01(ACU-1222). 4 Consejo de Estado, Sección quinta, sentencia del 06 de abril de 2011, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Rad: 63001-23-31-000-2010-00329-01(ACU) Acción de Cumplimiento.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 12 En efecto, en sentencia del 10 de marzo del 2006 la Sala consideró5 que la acción de cumplimiento es posible para pretender que se de a la administración la orden de acatar un acto administrativo ficto configurado por el silencio administrativo positivo, puesto que surge un acto administrativo que no requiere la intervención de la misma administración o del juez contencioso administrativo para que nazca a la vida jurídica.

Dicha tesis además encuentra respaldo en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A” del 14 de febrero del 2002 que dice: “En cuanto a la procedencia de la acción de cumplimiento en relación con los llamados actos fictos o presuntos, se precisa: El silencio administrativo es un fenómeno jurídico que puede definirse como “una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la administración y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá (o podrá entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones”.

(…) Por lo tanto, como los actos presuntos son verdaderos actos administrativos, su cumplimiento puede obtenerse, salvo la existencia de otro medio de defensa judicial (art. 9 ley 393 de 1997), a través del ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución, pues en dicha norma no se distingue el mecanismo mediante el cual surge el acto para determinar la procedencia de la acción.” 6 Bajo este contexto, la acción de cumplimiento resulta procedente en casos en los que la entidad no reconozca los efectos del acto presunto.

6.2. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Respecto de la figura del silencio administrativo positivo, configurado respecto de la inobservancia de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de resolver las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los usuarios o suscriptores de los mismos, el Consejo de Estado ha establecido que no es procedente aplicar el procedimiento administrativo general contenido en la Ley 1437 de 2011, ya que en este aspecto se cuenta con normas especiales tales como el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 9° del Decreto 2223 de 1996, así mismo ha indicado dicha Corporación que en ese caso específico dicho silencio opera ipso jure7; es decir, no es necesaria la protocolización de que trata el artículo 85 del CPACA. 5 Radicación numero: 73001-23-31-000-2004-02566-01(ACU) 6 Expediente.

ACU-1189 7 Consejo de Estado, Sección cuarta, sentencia del 19 de julio de 2002, C.P. Ligia López Díaz, Rad: 25000-23- 26-000-2001-0552-01(ACU-1223) Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 13 Pues bien, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 señala: «ARTÍCULO 123º.- Ámbito de la aplicación de la figura del silencio Administrativo Positivo, contenida en el artículo 185 de la Ley 142 de 1994.

De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.». Por su parte el artículo 9° del Decreto 2223 de 1996 consagra: «Artículo 9º. Reclamación. Ámbito de aplicación de los artículos 154,158 y 159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto-ley 2150 de 1995.

Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los Servicios Públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos dentro de un termino de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió de la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario “En relación con la operancia del silencio administrativo positivo en Servicios Públicos Domiciliarios, la Circular SSPD 008 del 11 de junio de 1999 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dejó en claro que: “a) Opera ipso jure el efecto, por cuanto por mandato legal, contenido en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 la empresa “reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo”, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de quince días.” En este orden de ideas, no resulta viable aplicar el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no existe vacío legislativo, toda vez que se encuentra regulado el procedimiento especial al amparo de la Ley 142 de 1994 y las demás normas citadas.” Igualmente: Consejo de Estado, Sección quinta, sentencia del 27 de noviembre de 2003, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad: 70001-23-31-000-2003-1231-01(ACU) Acción de Cumplimiento.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 14 reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que la Entidad Prestadora del Servicio adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

Parágrafo 1º. Para efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario. Parágrafo 2º. En ejercicio de la colaboración armónica entre entidades, todos los usuarios de los servicios públicos podrán radicar su reclamación dirigida a la Intendencia Regional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la Zona a que corresponda, por conducto de la Alcaldía o Personería de su Municipio, las cuales procederán a dar traslado inmediato a dicha entidad.

El Intendente regional exigirá, la efectiva solución de la reclamación presentada por el suscriptor o usuario, ante las empresas de servicio públicos.» Así las cosas, del contexto normativo en cita se advierte que, ante la omisión de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de responder dentro del lapso de 15 días los recursos, las quejas y las peticiones presentadas por los usuarios opera el silencio positivo y por tanto, se producen ipso jure actos administrativos presuntos generadores de derechos para sus titulares.

Así mismo, las normas referidas establecen la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para emitir sanciones y adoptar las decisiones administrativas pertinentes en los casos en que la entidad prestadora del servicio público domiciliario no reconozca al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo; es decir, para obligar a reconocer el precitado silencio pero no para declararlo, tal como expresamente lo precisó el Consejo de Estado en providencia del 11 de marzo de 20048, así: «Por tal razón, es inequívoco que, según el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, el deber de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo no se encuentra a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sino, en cabeza de las empresas prestadoras de tales servicios, siendo evidente la falta de legitimación por pasiva en este caso.

En consecuencia, no puede ordenarse al demandado la observancia de una norma que no le impone las obligaciones que alegan los actores, las cuales competen a entidades distintas. El deber de la Superintendencia, según se precisó, es actuar como órgano ad quem en su carácter de superior funcional de las empresas prestadoras de servicios públicos, en cuanto a la imposición de sanciones por incumplimiento de los deberes que la ley le ha asignado y como ente protector de los usuarios afectados por dicho incumplimiento. 8 Consejo de Estado, Sección quinta, sentencia del 11 de marzo de 2004, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad: 08001-23-31-000-2003-0030-01(ACU) Acción de Cumplimiento.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 15 Entonces, la falta de respuesta a un recurso por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos no tiene la virtualidad de conceder a favor de los actores los efectos del silencio administrativo positivo, porque dicha figura no fue consagrada por el legislador para ser reconocida por la mencionada entidad.»

6.3. CASO CONCRETO Pretende la parte actora en primer lugar se ordene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P. el cumplimiento del acto ficto producto del silencio administrativo positivo por falta de respuesta a la petición radicada el 29 de diciembre de 2016. Efectivamente, con el escrito introductorio fue aportada la petición del 29 de diciembre de 2016, elevada por el apoderado del Complejo Urbano Diario del Otún PH, dirigida a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P. (pág. 11 del archivo 002 del exp. dig.), petición que según se desprende del procedimiento administrativo seguido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quedó radicada bajo el numero 16214686 (pág. 20 íbidem), por lo que los 15 días hábiles con que contaba la empresa de servicios públicos domiciliarios para dar respuesta vencían el 19 de enero de 2018, sin embargo, ni en el trámite administrativo, ni en este trámite constitucional la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P. aportó medio de prueba alguno que diera cuenta de la efectiva contestación a la referida petición guardando silencio dentro de las oportunidades otorgadas.

Por lo tanto, conforme a lo regulado en las normas arriba transcritas, en el presente caso se dan todos los presupuestos necesarios que permiten tener como un verdadero acto administrativo positivo surgido por la omisión de responder y notificar dentro del término de ley la petición del 29 de diciembre de 2016, acto administrativo al cual la demandada Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P. debe reconocerle todos sus efectos jurídicos.

En tal virtud se ordenará a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P. que en el término máximo e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, proceda a reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en relación con la solicitud formulada por la parte actora el 29 de diciembre de 2016.

Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 16 Ahora, pretende igualmente la parte actora que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y de la Resolución SSPD-20188000025415 del 14 de marzo de 2018, por medio de la cual se impone una sanción a la mencionada Empresa de Servicios Públicos.

Frente a lo anterior es dable advertir en primer lugar que el procedimiento descrito en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, en el que se consagra que consagra que si la entidad prestadora del servicio público domiciliario no reconoce al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por petición del usuario podrá imponer las sanciones a que haya lugar, constituye un mecanismo administrativo para exigir que las empresas de servicios públicos reconozcan el silencio administrativo positivo, razón por la cual como el carácter subsidiario de la acción de cumplimiento se predica respecto de mecanismos judiciales para lograr el cumplimiento normas y no respecto de procedimientos administrativos, es evidente que el procedimiento señalado el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 no desplaza la acción de cumplimiento.

Advertido lo anterior, resulta oportuno indicar que dicho procedimiento administrativo regulado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, ya fue tramitado en los términos que la norma consagra, en el presente caso por parte de la SSDP, quien una vez recibió la petición elevada por el entonces apoderado del Complejo Urbano Diario del Otún procedió a proferir el acto administrativo No. 20178000068956 del 21 de noviembre de 2017 a través del cual dio apertura de investigación y formuló pliego de cargos frente a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP por la falta de respuesta oportuna respecto de la petición elevada el 29 de diciembre de 2016 (pág. 20 del archivo 002 del exp. dig.) Y posteriormente ante el silencio de la mencionada empresa, procedió a emitir la resolución No SSPD-20188000025415 del 14 de marzo de 2018, por medio de la cual se impone una sanción de amonestación a la misma y se exige a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP reconozca el silencio administrativo positivo (pág. 24 y s.s. del archivo 002 del exp. dig.), resolución que fue notificada a la empresa sancionada y frente a la cual afirma la SSDP no se Acción de Cumplimiento.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 17 interpuso recurso alguno, afirmación que no fue controvertida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP quien, se reitera, guardó silenció dentro del presente trámite constitucional. Por tanto, encuentra esta Sala que la SSDP ha dado cumplimiento a dicho procedimiento administrativo regulado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, pues contrario a lo pretendido por la parte actora la norma no señala la procedencia de un instrumento judicial para lograr el cumplimiento de actos de la administración sino que determina un mecanismo administrativo para exigir que las empresas de servicios públicos reconozcan el silencio administrativo positivo.

Al respecto es criterio jurisprudencial del Consejo de Estado que: «(…) acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del decreto-ley 2150 de 1995, no es un requisito previo a cargo del usuario para que la empresa prestadora del servicio público reconozca los efectos del silencio positivo, ya que a aquella sólo corresponde imponer las sanciones a que haya lugar, sin perjuicio tal como ya se indicó, de que sea un mecanismo de carácter administrativo a través del cual se puede lograr la efectividad del silencio positivo.»9 Por lo anterior, y al no encontrarse incumplimiento alguno por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se negarán las pretensiones elevadas en contra de dicha entidad. 7.

COSTAS De conformidad con el artículo 21 de la Ley 393 de 1997, habrá lugar a condena en costas si a ello hubiere lugar. En tal sentido este Tribunal mantendrá su postura en cuanto a no condenar en costas a la entidad demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que a su vez fue remitido por disposición expresa del artículo 30 de la Ley 393 de 1997, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ, Bogotá D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dos (2002), Radicación número: 25000-23-26-000-2001-0552-01(ACU-1223), Actor: ELECTROMANUFACTURAS S. A, Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ – E. T. B. – S. A. – E. S. P. Acción de Cumplimiento.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 18 valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. FALLA 1. Declárase no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de constitución en renuencia formuladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 2.

Se accede a la pretensión de cumplimiento formulada por el Complejo Urbano Diario del Otún PH en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. En consecuencia, ordenáse a dicha empresa que que en el término máximo e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00014-00 19 la notificación del presente proveído, proceda a reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en relación con la solicitud formulada por la parte actora el 29 de diciembre de 2016. 3.

DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. 4. Sin costas por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 4. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. 5. Expídanse copias de la presente decisión a costa de los interesados. 6. Se reconoce personería a la abogada Gressy Kareny Rojas Cardona, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.898.136 de Quibdó y Tarjeta Profesional No. 152.759 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos del poder que obra en la página 3 del documento 010 del expediente digital. 7.

En firme esta providencia archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»