TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez de febrero de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-001-2017-00103-01 (F-0904-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Asociación de Suscriptores de la Empresa de Servicio Públicos Córcega E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-.
Apelación de Sentencia Procede el Tribunal decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. I.
ANTECEDENTES La persona jurídica de la referencia, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en procura de las siguientes: II.
PRETENSIONES Pueden abreviarse así (fl. 36 y ss C.1-1): 2 “1. Que se declare la nulidad de las resoluciones números SSDP 20168300013815 de 19 de mayo de 2016, mediante la cual se impuso sanción por silencio administrativo positivo; y, de la SSPD 20168300032885 del 28 de septiembre de 2016 que confirma la decisión anterior. 2.
Que se declare que la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Tribunas Córcega E.S.P., no está obligada a pagar la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante los actos impugnados. 3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se disponga que la Asociación se encuentra libre de sanción y/o antecedente por el silencio administrativo positivo. 4.
Que se disponga la devolución del dinero pagado como sanción con sus respectivos intereses. 5. Que se condene en costas a la demandada.” III.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fl. 35 y ss): 1. El 16 de abril de 2015, la señora Olga Lucía Rodríguez Moreno como representante legal de la Fundación Años Dorados presentó una petición ante la Empresa de Servicios Públicos Tribunas Córcega E.S.P., la cual fue atendida a través de la Resolución No. 062 del 8 de mayo de 2015, reconociendo los efectos del silencio administrativo positivo para la solicitud mencionada, a tono con las previsiones del artículo 123 del Decreto 2150 de 1995. 2.
El 12 de mayo de 2015, nuevamente la señora Rodríguez Moreno radica solicitud que se atiende a través del acto administrativo expedido el 28 de mayo del mismo año, negando la solicitud presentada, por lo que la peticionaria presenta recurso de reposición que se resuelve de manera desfavorable mediante la resolución número 083 del 4 de junio de 2015, por lo que se concedió el recurso de apelación ante la Dirección Territorial de Occidente. 3.
El 18 de noviembre de ese año, el Director Territorial de Occidente da apertura a la investigación y formula el pliego de cargos número 20158300010306 en contra de la Asociación por la presunta atención extemporánea e indebida notificación de las peticiones relacionadas en precedencia y a través de la resolución número SSDP 20158300013815 del 19 de mayo de 2016, se sanciona a la Asociación. 4.
Contra ese acto administrativo y mediante misiva del 8 de junio de 2016, se interpone recurso de reposición, el cual es resuelto con el acto administrativo número SSDP 20168300032885 del 28 de septiembre de 2016, que confirma la sanción y que es notificado el 13 de octubre de 2014. 3 IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas infringidas: > Decreto 2150 de 199: artículo 123. > Ley 1437 de 2011: artículo 72.
Como concepto de violación, aduce lo que se sintetiza así: Expone la parte actora que, con la petición presentada por la señora Olga Lucía Rodríguez no se configuró el silencio administrativo positivo ya que presentó el recurso de reposición y en subsidio de apelación el primer día hábil que se tenía para el envío de la citación que dispone el artículo 68 de la Ley 1437 de 211, esto es, el 3 de junio de 2015, lo que impuso la notificación, se reitera, por conducta concluyente.
Añadió que tal como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios lo ha indicado en conceptos como el CTO_SSPD_OJU_2016-31 de 2016, no se puede reprochar un presunto incumplimiento respecto de una obligación cuyo término no ha vencido, por lo que aduce, que la sanción impuesta por la entidad demandada desconoce las normas en las que deberían fundarse, comoquiera que se castiga el hecho de que las empresas de servicios públicos domiciliarios no reconozcan los efectos del silencio administrativo positivo, situación que no se dio en el caso de marras, cuando la Asociación sí reconoció tales efectos y lo declaró. En cuanto a lo contemplado en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, precisó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizó una interpretación inadecuada de la norma, pues entendió que se efectuó una indebida notificación sin tener en cuenta que la Resolución del 28 de mayo de 2015, si bien no se notificó conforme las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sí se hizo mediante la notificación por conducta concluyente, lo que impidió la configuración del silencio administrativo positivo.
V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De conformidad con la constancia secretaria visible a folio 51 del expediente, dentro del término otorgado para dar contestación a la demanda, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, guardó silencio. 4 VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las súplicas de la demanda, bajo el siguiente tenor: “1.
DECLARAR LA NULIDAD de las resoluciones números SSDP 20168300013815 de 19 de mayo de 2016, mediante la cual se impuso sanción por silencio administrativo positivo; y, de la SSPD 20168300032885 del 28 de septiembre de 2016 que confirma la decisión anterior, proferidas por el director Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reintegrar a la Asociación de Suscriptores de la Empresa de Servicios Públicos Tribunas Córcega E.S.P., la suma de un millón quinientos mil ochocientos cincuenta y siete pesos ($1.500.857.oo). 3. CONDENAR a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la asociación demandante, según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2.011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 4.
La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia y pagará los intereses a partir de la ejecutoria de la misma, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para el efecto, remítase copia de esta providencia a la entidad demandada. 5.
Sin condena en costas por lo advertido. (…)” Como fundamento a lo anterior, indicó que la petición radicada por la señora Olga Lucía Rodríguez Moreno el 16 de abril de 2015 no fue atendida dentro del término descrito en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995-15 días-, pues como obra a folios 8 y 9 del cuaderno 1, que la misma se atendió a través de la resolución número 062 del 8 de mayo de 2015, esto es, un día después de que venciera el término parar emitir la respuesta correspondiente situación que oportunamente se hubiera dado el 7 del mismo mes y año, sin que haya duda alguna de que en efecto se configuró el silencio administrativo positivo consagrado en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y bajo las previsiones del artículo 123 del Decreto 2150 de 1995.
Ahora bien, arguye que la Ley facultó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer sanciones cuando opera el silencio administrativo positivo, y contempló que procedería ésta a reconocerlo cuando la prestadora del servicio no lo hiciere y de hacerlo debe proceder a expedir el acto dentro de las 72 horas siguientes.
Al respecto, en el caso de marras, señaló que la Asociación de Suscriptores de la Empresa de Servicios Públicos Tribunas Córcega el 9 de mayo 5 de 2015, emitió la Resolución No. 065, mediante la cual reconoce los efectos del silencio administrativo positivo, encontrando que la entidad demandante sí profirió el acto de reconocimiento del silencio en el término legal, infiriéndose fácilmente que si la resolución extemporánea que atendió la petición 089 fue proferida el 8 de mayo de 2015, las 72 horas fenecían el 11 del mismo mes y año; y, el acto administrativo mediante el que se reconocieron los efectos del silencio administrativo positivo se expidió el 9 de mayo de 2015.
De allí que no se ajuste a derecho que se haya impuesto una sanción a la Asociación de Suscriptores de la Empresa de Servicios Públicos Tribunas Córcega E.S.P., pues a tono con las disposiciones normativas reseñadas en precedencia, puntualmente el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, tipificó como sancionable el hecho de que la prestadora del servicio no procediera al reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término para atender oportunamente la petición inicial.
De igual forma, señaló que de la petición radicada el 12 de mayo de 2015 y del escrito contentivo de los recursos del 3 de junio de la misma anualidad, se infiere que las decisiones adoptadas por la Asociación fueron puestas en conocimiento de la señora Rodríguez Moreno, de allí que incluso haya recurrido el acto administrativo No. 076 del 28 de mayo de 2015, acaeciendo como lo advirtió la demandante, la figura consagrada en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, es decir, la notificación por conducta concluyente, situación que no exonera a la Administración de sus deberes y que busca corregir los defectos en los que haya incurrido, es decir, es la forma en que el ordenamiento jurídico corrige una actuación defectuosa, mas no es una justificación para evadir las obligaciones legales.
Así pues aunque la notificación es el acto indispensable para que una decisión administrativa adquiera eficacia y no puede evadirse por las autoridades administrativas, lo cierto es que en el caso de marras la Asociación de Suscriptores de la Empresa de Servicios Públicos Tribunas Córcega, actuó como lo indicaban las normas que regulan la materia, siendo acertado indicar que la señora Olga Lucía Rodríguez Moreno, se notificó por conducta concluyente de la decisión que resolvió su petición No. 118, radicada el 12 de mayo de 2015, pues presentó recurso de reposición y apelación el 3 de junio de 2014, con lo cual se da por sentado que 6 conocía la decisión, tanto así, que se repite, recurrió la misma.
Esa situación descarta los argumentos que conllevaron a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a imponer sanción a la empresa demandante, pues desconoció que la decisión de la empresa de servicios públicos domiciliarios fue conocida por la usuaria por conducta concluyente. Aunado a lo anterior, precisa el Despacho que lo que las normas sobre servicios públicos domiciliarios buscan conjurar es que se presente el silencio administrativo positivo, conminando a las empresas a atender oportunamente las peticiones de sus usuarios e incluso regula la manera como éstas deben reconocer esos efectos, tipificándose como conducta sancionable que la prestadora del servicio no reconozca los efectos del silencio administrativo positivo, mas no que se efectúe una indebida notificación. VII.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (AE.005) formula recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, aduciendo que se está desconociendo por completo lo enunciado en el artículo 68 CPACA, en lo referente a que si no hay otro medio más eficaz para informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección y que de dicha diligencia se dejara constancia en el expediente, queriendo decir lo anterior que para desvirtuar el acaecimiento de un Silencio Administrativo Positivo -SAP-, debe existir una guía de correo (certificado o especializado), que den cuenta que efectivamente la citación fue enviada al predio y/o domicilio de la usuaria.
Por lo tanto, aduce que no se encontró por parte de esta Superintendencia, prueba alguna que demuestre, que la prestadora ASOCIACION DE SUSCRIPTORES DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS TRIBUNAS CÓRCEGA E.S.P., notificó algunas de las decisiones que dan respuesta de las peticiones ni mucho menos de las que da respuesta al recurso de reposición en debida forma como lo estipula el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia no obró en el mismo, ni citaciones para notificación personal, ni el aviso, ni las guías de correo que pudieren acreditar él envió de estas.
La misma prestadora manifiesta en su escrito de demanda, que “(…), si bien la notificación no se llevó a cabo conforme lo dispuesto por los artículos 67 y 68 CPACA, sí hubo 7 notificación por conducta concluyente, (…)”, amparándose en lo diligente de la usuaria para interponer recursos de Ley, para justificar la omisión incurrida, respecto a la indebida notificación. En consecuencia, por el hecho de que la usuaria peticionaria y recurrente, haya interpuestos los recursos de Ley, en contra de lo resuelto por la prestadora, no le quita a ella la omisión incurrida de indebida notificación, y ser premiada por el A quo, con la decisión adoptada en el sentido de su fallo, a la empresa prestadora de servicios públicos, con el argumento de que al presentar la usuaria los recursos esta se estaba notificando por conducta concluyente, incumplimiendo con su proceder la prestadora, los artículos 67, 68, 69 CPACA.
VIII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Frente a la convocatoria que se dio mediante auto del 17 de noviembre de 2020 (AE.005) la parte demandada (AE.006), alegó en conclusión reiterando los argumentos vertidos en el recurso de alzada. IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede este Tribunal a analizar en la presente instancia el derecho pretendido, circunscrito al aspecto que es materia de apelación por la parte demandada, para determinar si la Asociación de Suscriptores de la Empresa de Servicios Públicos Tribunas Córcega E.S.P. incurrió en una indebida notificación de su decisión, 8 incumpliendo con los parámetros señalados en los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011; o si por el contrario, la usuaria Olga Lucía Rodríguez tuvo conocimiento de la decisión por conducta concluyente, y por ende, no se configura el silencio administrativo positivo que se sanciona, tal y como lo estimó el a quo. 3.
ACERVO PROBATORIO. - A folios 5 y 7 del cuaderno 1, se encuentra el derecho de petición presentado por la señora Olga Lucía Rodríguez Moreno, radicado bajo el número 89, presentado el 16 de abril de 2015. - De folios 8 a 9, reposa la Resolución No. 062 del 8 de mayo de 2015, por medio de la cual, el gerente de la Asociación de Suscriptores Empresa de Servicios Públicos Tribunas Córcega E.P.S. resuelve la petición No. 089 del 16 de abril de 2015. - De folios 10 a 11 del cuaderno 1, obra la Resolución No. 065 del 9 de mayo de 2015, por la cual, se reconoce los efectos del silencio administrativo para la petición número 089. - De folios 12 a 13 del cuaderno 1, se encuentra otra petición No. 118 del 12 de mayo de 2015, elevada por la señora Rodríguez Moreno en la que solicita el no pago de la factura de servicios para el periodo de abril de 2015, al haber operado el silencio administrativo positivo en su favor. - De folios 14 a 16 del cuaderno 1, se encuentra la Resolución No. 076 del 28 de mayo de 2015, mediante la cual se niega la petición anterior. - A folio 17 del cuaderno 1, obra el recurso de reposición y en subsidio apelación, formulado por la peticionaria el 3 de junio de 2015 y radicado bajo el número 141, mismo que se atendió a través de la Resolución No. 083 del 4 de junio de 2015, que resolvió el recurso de reposición. - A folio 20 del cuaderno 1, obra la notificación por aviso efectuada al representante legal de la Asociación de suscriptores de la Empresa de Servicios Públicos Tribunas Córcega E.S.P. de la apertura de investigación y pliego de cargos en su contra. - De folios, 69 a 128 130 a 184 del cuaderno 1, reposa copias de las actuaciones surtidas dentro del proceso de cobro coactivo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios adelantó en contra de la Asociación de Suscriptores de la Empresa de Servicios Públicos Tribunas Córcega E.S.P., para el obtener el pago de la sanción impuesta. - De folios 192 a 270 de cuaderno 1-1, reposan los antecedentes administrativos que dieron lugar a las actuaciones demandadas en este asunto.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el Sub lite la juez de primera instancia consideró que los actos administrativos enjuiciados se encuentran viciados de nulidad al haberse motivado falsamente pues se sancionó a la Asociación porque la petición 089 del 16 de abril de 2015, no fue atendida oportunamente por lo que surgió el silencio administrativo positivo; empero no observó la Superintendencia que la misma Asociación 9 reconoció los efectos del acto administrativo y por ello no era procedente la imposición de la sanción, dado que el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, puntualiza que ello sucede cuando la prestadora de servicios público no procede a reconocer tales efectos y acude ante la Superintendencia para que sea quien los reconozca, lo que no aconteció con la petición elevada por la señora Olga Lucía Rodríguez Moreno, reiterando, que fue la misma empresa quien expidió la Resolución No. 065 del 9 de mayo de 2015 (fls. 10-11, cdno. 1).
Vía apelación la Asociación demandante insiste que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció las normas en las cuales debía fundamentarse su decisión, pues a lo largo de los actos administrativos enjuiciados manifiesta que la Asociación no cumplió con la obligación de notificar en debida forma la respuesta a las peticiones presentadas por la señora Olga Lucía Rodríguez; puesto que en el trámite no hay prueba alguna que la Asociación de Suscriptores de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Tribunas Córcega E.S.P. haya dado aplicación a lo dispuesto en los artículos 68 y 69 del C.P.A.C.A., para notificar en debida forma los actos administrativos.
Ahora bien, respecto de la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para sancionar a las empresas prestadoras de servicios públicos, se tiene que la Ley 142 de 1994, establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y estatuye en su artículo 79 las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entre las que se encuentran: “ARTÍCULO
79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Son funciones de esta las siguientes: 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
(..).. 25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios. (..)..” 10 Es así como, la imposición de sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas es competencia del Superintendente, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994; verbi gracia, la sanción de multa de conformidad con la mentada disposición, que a la letra reza: “ARTÍCULO 81.
SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.1. Amonestación. 81.2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.
Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.
Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución...(..)..” El legislador previó el surgimiento del acto administrativo ficto o presunto, como consecuencia de la falta de respuesta de la Administración a las peticiones que le son elevadas, en los términos previstos para cada eventualidad; siendo la regla general la configuración del acto ficto negativo y de manera excepcional, por disposición legal que así lo contemple, se entenderá que vencido el término dispuesto para su contestación sin que la entidad se pronuncie al respecto, surge el acto ficto positivo.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A.-, en sus artículos 83 y 84 se ocupa de esta figura jurídica de acto administrativo ficto o presunto, en los términos siguientes: “ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. 11 En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.
Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.” “ARTÍCULO 84. SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.
Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. (…) ” Sobre el surgimiento del silencio administrativo positivo, contenido en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto – Ley 2150 de 1995, el honorable Consejo de Estado – Sección Quinta, en providencia de 10 de mayo de 2018, señaló:23 “(…) La existencia de un término perentorio para resolver las peticiones, quejas y recursos, constituye una garantía para el usuario, la cual se ve fortalecida en el sentido de imponer a la empresa prestadora la obligación de reconocer el acto ficto “(d)entro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles”.
En este punto, resulta pertinente indicar, que la falta de respuesta en tiempo genera el silencio positivo con sus efectos, sin que la norma objeto de análisis prevea para que se reconozca tanto el silencio como sus consecuencias un trámite o condición adicional, ya que la preceptiva es clara al indicar que vencido el término se habilita al peticionario para que acuda a la SSPD, con el fin de que ésta adopte las decisiones que correspondan e imponga las sanciones correspondientes.
Como lo señaló esta Sala, en reciente pronunciamiento, de configurarse el silencio administrativo positivo, debe entenderse que la administración accedió a lo solicitado, por lo que la misma pierde competencia para pronunciarse sobre el asunto, lo que no ocurre cuando el silencio administrativo es negativo, de manera tal que el análisis que se efectúa sobre la configuración de aquél debe ser riguroso, lo que implica tener presenten (i) las particularidades de la norma que consagra el silencio administrativo positivo, por ejemplo, en cuanto el plazo concedido y qué exige que se haga en el mismo (decidir, resolver, notificar, pronunciarse), (ii) así como las disposiciones aplicables para la notificación correspondiente, y por ende, evaluar si las exigencias hechas a la administración frente a la solicitud elevada resulta razonable..” (Negrillas fuera del texto original). 12 En materia de servicios públicos, la Ley 142 de 1994, contempla la configuración del silencio administrativo positivo, cuando la empresa prestadora del servicio no da respuesta a la petición o recurso del usuario, en el término comprendido entre los 15 días siguientes a su presentación. Disposición que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 158.
DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO. <Subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 cuyo texto es el siguiente:> ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” De conformidad con la norma citada, las empresas prestadoras de servicios públicos deben expedir las respuestas a las peticiones, quejas y recursos que les presenten sus suscriptores o usuarios, dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación; en consideración a que una vez transcurrido dicho término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió la práctica de pruebas, se entenderá que la respuesta a la petición o recurso se resolvió de manera favorable.
De igual forma, resulta diáfano para esta Corporación que para efectos del reconocimiento de los efectos del silencio positivo no hay que seguir el procedimiento del artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, esto es, no se 13 requiere elevar a escritura pública la petición o el recurso, habida cuenta el silencio opera de manera automática y por ende, el prestador deberá, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, reconocer los efectos del silencio administrativo positivo.
Si el prestador no lo hace, el peticionario o recurrente podrá solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos la aplicación de las sanciones correspondientes. Igualmente, la Superintendencia puede adoptar las medidas del caso para hacer efectivo el silencio. En torno la notificación de las decisiones que resuelven peticiones o recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, el artículo 159 de la ley 142 de 1994, remite al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, que regula la notificación de los actos administrativos particulares de la siguiente manera: “ARTÍCULO 67.
NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. (..).. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1.
Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.
ARTÍCULO
68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.
ARTÍCULO
69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la 14 notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.” De lo expuesto resulta diáfano para esta Corporación que el prestador debe expedir la respuesta a la petición, queja o recurso que le formule el usuario dentro de los 15 días siguientes contabilizados desde el mismo día en que tal solicitud se presente y una vez proferida la respuesta, cuenta con un plazo de 5 días para enviar la comunicación mediante la cual cite al usuario para notificarle la decisión. Lo anterior, sin perjuicio de que el prestador decida utilizar un mecanismo más eficaz para lograr tal cometido, como lo dispone el artículo 68 del C.P.A.C.A, esto es, usar mecanismos como el fax, o el correo electrónico mientras resulte eficaz para hacer comparecer al usuario a notificarse personalmente dentro del término establecido para el efecto.
Si no aparece acreditado que el suscriptor o usuario efectivamente se notificó dentro de los cinco días siguientes, deberá en todo caso el prestador anexar al expediente, como prueba efectiva de su diligencia, copia del correo certificado o de envío mediante mensajería especializada, enviado dentro de dicho término. En esa medida, el silencio administrativo positivo se configura cuando la empresa no emite la respuesta dentro del plazo de los 15 días o, cuando dicta la respuesta en ese plazo pero no inicia el trámite de notificación al usuario dentro de los 5 días siguientes.
Corresponde ahora determinar si en el caso concreto se incurrió en una indebida notificación para tener como configurado el silencio administrativo positivo, concretamente la respuesta de la misma dentro del término de 15 días que prevé la 15 ley, incluyendo la que la empresa considera una debida comunicación de la decisión al peticionario que en este asunto no compareció para la notificación personal, debiendo acudir la empresa a la notificación por edicto.
Al respecto, revisado el plenario encuentra esta Colegiatura que en el sub lite no se acreditan la entrega al interesado de copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo, pues se avizora que las resoluciones 062 del 8 de mayo de 2015 (fl. 9, cdno. 1) y 076 del 28 de mayo de 2015 (fl. 16, cdno. 1), fueron recibidas por “Leidy Montoya”, persona frente a la que no hay autorización para recibir notificaciones.
En torno a la irregularidad de las notificaciones los artículos 67 y 72 de la Ley 1437 de 2011, disponen: “ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. (…)” “ARTÍCULO 72.
FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.” (NFT) Significa lo anterior, que la notificación personal es la forma de informar al interesado la decisión que pone fin a una actuación, su falta, al tenor de las normas en mención, claramente hace predicable que la notificación no se tiene por hecha y carece de efectos al no haberse surtido en la forma prevista por la norma procedimental aplicable, y en ese sentido, podría configurar una de las causales del silencio administrativo positivo que origina el acto ficto o presunto.
No obstante lo anterior, para determinar la ocurrencia del silencio administrativo positivo corresponde analizar cada caso concreto en orden a establecer que el 16 usuario no se haya notificado por conducta concluyente con anterioridad a la actuación u omisión que configura la causal del Silencio Administrativo Positivo. Descendiendo al caso concreto, se observa que la petición radicada el 12 de mayo de 2015 y del escrito contentivo de los recursos del 3 de junio de la misma anualidad, fueron puestas en conocimiento de la señora Rodríguez Moreno, por lo que, en un principio la notificación deviene ineficaz al no surtirse con sus formalidades y en consecuencia se entiende que si bien el acto nació a la vida jurídica, no conlleva su inexistencia o invalidez, de conformidad con lo establecido 72 de la Ley 1437 de 2011; no obstante, aun cuando la notificación formal nunca haya sucedido, o se haya hecho irregularmente como en el presente caso, si la usuaria se entera del acto administrativo, se entiende notificado por conducta concluyente, forma subsidiaria de notificación, que suple la notificación formal de los actos administrativos en los términos que señala la Ley.
En ese orden de ideas, la señora Olga Lucía Rodríguez Moreno se notificó por conducta concluyente de la decisión que resolvió su petición No. 118, radicada el 12 de mayo de 2015, pues presentó recurso de reposición y apelación el 3 de junio de 2014, con lo cual se da por sentado que conocía la decisión, tanto así, que se repite, recurrió la misma, y por ende, si bien no se le notificó personalmente la decisión, aún así interpone un recurso contra él, razón por la cual, se entiende conocía de algún modo su existencia, lo que configura la notificación por conducta concluyente, pues de su conducta (interponer el recurso), se concluye lo conocía, y ésta forma de notificación tiene plena validez.
De este modo, le asiste razón al juez de primera instancia así se alegue que hubo irregularidades en la notificación personal, existe notificación por conducta concluyente, ya que en esencia lo importante es que el administrado se entere de la decisión para que la recurra, la demande o la acate, según el caso, y se presenta cuando el interesado actúa y presenta un recurso, formula una solicitud o acepta la decisión, dando por hecho que conoce la decisión administrativa, esto es, el acto administrativo.
Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que carecen de prosperidad los reparos esgrimidos en el recurso de alzada, y por lo tanto, esta Sala 17 de Decisión confirmará la sentencia apelada, conforme a los argumentos que preceden.
5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A1 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a ésta por ser la parte vencida al considerar que “(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.” Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03- 15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo. 18 X. FALLA 1.
CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»