TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Corporación para el Desarrollo y Gestión Empresarial y Social - CODEMPRESAS Demandado: Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 por el Juez Quinto Administrativo de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La persona jurídica de la referencia, mediante apoderado judicial, ha presentado demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., con base en los siguientes: I.
HECHOS: Se resumen de la siguiente manera (Doc. 005 pág. 30 y ss.): 1.1. La Corporación para el Desarrollo y Gestión Empresarial y Social – CODEMPRESAS presentó ante la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., una Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 2 oferta para la instalación del alumbrado navideño del año 2012 en la ciudad de Pereira. 1.2.
La empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., celebró el contrato No. 024 del 20 de noviembre de 2012 con CODEMPRESAS, con un término de duración de dos meses y cuyo objeto era la «construcción, instalación, puesta en marcha y desmonte de las obras necesarias para el montaje de la iluminación navideña en la ciudad de Pereira», de conformidad con la propuesta presentada por el contratista y aceptada por la empresa. 1.3.
La cláusula segunda del contrato señaló que las actividades propias del mismo serían desarrolladas inicialmente de acuerdo con el plan y metodología de trabajo propuesto por el contratista y podía ser modificado durante la ejecución, previo acuerdo entre las partes. 1.4. El valor del contrato se determinó en la suma de $999.939.786, monto que incluía el IVA y los costos directos e indirectos imputables al diseño, suministro de material, montaje, mantenimiento durante la temporada, desmonte y empaque, según las especificaciones del alcance del proyecto y en la cláusula quinta se indicó que la empresa entregaría al contratista un anticipo y en calidad de préstamo una suma equivalente al 50% del valor total del contrato, un 25% una vez legalizado el mismo y aprobadas las pólizas para el buen manejo del anticipo y el otro 25% cuando se corroborara y certificara por la interventora delegada que el 50% ya se encuentra listo para su instalación. La suma entregada como anticipo debía ser reintegrada por el contratista a la entidad demandada. 1.5.
En la cláusula novena se estipuló que el contratista aceptaba que durante la vigencia del contrato, la entidad efectuara sin perjuicio de la facultad de dar por terminado el contrato frente al incumplimiento, los descuentos que allí se describen cuando se configurara alguno de los eventos indicados y en el parágrafo segundo se fijó un límite a los descuentos hasta el 10% del valor del acta sin IVA, pero en ninguna parte se reservó la facultad de descontar los elementos utilizados en el contrato y que a su unilateral criterio se podría determinar que no fueron parte del contrato.
Con esta cláusula se estableció una inferioridad jurídica para el contratista y cuya única garantía es el debido proceso. 1.6. El 21 de noviembre de 2012 se suscribió el acta de inicio y al día siguiente se entregó a CODEMPRESAS el 25% del valor del contrato como primera parte del Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 3 anticipo y a pesar de que para esa fecha la mayoría de motivos navideños estaban construidos y superaban el 50% de acuerdo con el contrato, la entidad no canceló el restante anticipo sino hasta el 13 de diciembre de 2012 cuando ya estaba instalado y funcionando el alumbrado. 1.7.
Una vez suscrito el contrato, el ingeniero Cesar González Villegas inició labores de interventoría, para lo cual acudía permanentemente a la bodega donde se realizó la construcción y ensamble de los motivos navideños que se instalarían y en ese momento no se presentaron objeciones, llegando a un acuerdo sobre cambios constructivos y de materiales de algunos de los elementos. 1.8.
El 1° de diciembre de 2012, CODEMPRESAS empezó la instalación del alumbrado navideño con excepción del viaducto por no contar con el permiso del INVIAS, y a partir del 5 de diciembre se hicieron pruebas de encendido sin objeciones de la interventoría. 1.9. El 7 de diciembre se encendió el alumbrado navideño y a pesar de las pruebas antecedentes, se presentaron fallas menores en algunos elementos que fueron solucionadas de manera inmediata y solo hasta el 21 de diciembre se presentó una comunicación del interventor señalando algunas fallas diferentes a las evidenciadas el 7 de diciembre que obedecían a actos de vandalismo, robo de material y al tránsito de vehículos con altura mayor a 4 metros por las carreras 7 y 8, observaciones que se respondieron de manera directa al interventor señalando que como lo pudo constatar durante los diversos recorridos, los eventos habían sido superados íntegramente. 1.10.
El 30 de diciembre de 2012, se recibe nuevamente comunicación en la que el interventor informa las novedades encontradas en los recorridos, incluyendo las del 19, 21 y 27 de diciembre y todas referidas de las carreras 7 y 8 de donde se desprende que las demás novedades relacionadas en la comunicación del 21 de diciembre se encontraban superadas. 1.11.
De todas las observaciones se dio respuesta al interventor, quien constató en los diversos recorridos que los elementos que por cualquier causa hubieran fallado, se habían reparado y continuaban encendidos cumpliendo el objeto del contrato. Además, se manifestó que se habían presentado denuncias por robo de materiales. 1.12. El 24 de diciembre de 2012 se recibió vía correo electrónico no registrado para Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 4 recibir notificaciones, un documento denominado observaciones por parte de la EEP previas al acta de recibo de la instalación de energización de la totalidad de los motivos ofertados el 7 de diciembre de 2012 en desarrollo del contrato 024 de 2012 que se constituye en la base para el ejercicio de la posición abusiva por parte de la entidad demandada. 1.13.
La Empresa de Energía de Pereira interpretó de manera errada y absurda el parágrafo de la cláusula tercera y asume que como en el recorrido de inspección el elemento no funcionó, entonces dicho elemento no fue parte del contrato y descuenta de manera unilateral su valor y todo lo correspondiente a ese elemento como energía, instalación y desmonte, siendo un claro abuso de posición dominante, del principio de la buena fe contractual y del procedimiento sancionatorio contractual. 1.14.
El 21 de enero de 2013, fecha en la que se hace pliego de cargos con fines de descuento al contratista, el alumbrado ya había sido retirado y sus elementos recibidos por la entidad contratante, por lo que era imposible corroborar si los elementos fueron o no instalados. 1.15. Posteriormente, el 21 de febrero de 2013 la empresa contratante mediante un documento sin pruebas técnicas ni rebatibles, aplica descuentos y penalizaciones con fundamento en el informe de la empresa contratista y no de unos descargos a un pliego por cuanto no existía tal, a lo que la contratista respondió mediante descargos el 26 del mismo mes y año. Sobre esta respuesta hizo pronunciamiento la entidad contratante el 1 de marzo de 2013 en el que desconoce los argumentos esbozados por el contratista, lo que demuestra violación al procedimiento sancionatorio contractual. 1.16.
La entidad contratante desconoce las cantidades de obra ejecutada, asumiendo que no se instalaron algunos elementos, descontando la totalidad de su valor; sin embargo, son elementos que en el encendido fallaron momentáneamente por diversas circunstancias, en especial por vandalismo, hurto de materiales y tránsito de vehículos de altura superior a la permitida, hechos de lo que tuvo pleno conocimiento la entidad contratante. 1.17.
La Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. liquidó el contrato unilateralmente el 21 de abril de 2013, y en ese acto realizó una serie de descuentos y penalizaciones, impuso sanciones y se declaró a paz y salvo por las obligaciones Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 5 derivadas del contrato 024 de 2012.
La entidad contratante procede a liquidar ítem por ítem diferenciando 4 zonas específicas como en la cláusula segunda y al liquidarlas desconoce ciertos valores en cuanto a motivos que no prendieron en el primer alumbrado, infiriendo que no estuvieron instalados y que nunca funcionaron durante la vigencia del contrato, por lo que además decidió descontar todo lo relacionado con costos de materiales, mano de obra, montaje, vigilancia, suministro de energía y desmonte de alumbrado.
También asume que no existieron algunos elementos que fueron debidamente instalados pero que debieron ser modificados en relación con lo ofertado por hurto de sus materiales ni reconoce mayores valores de obra. 1.17. En la liquidación unilateral del contrato, la empresa demandada aplica doblemente las sanciones a la empresa demandante acudiendo a sus propias razones, y sanciona con descuentos por $45.278.731 que corresponde al 10% de la factura pendiente, pero para ello asume el total de la factura sin los descuentos unilaterales por $102.660.435, que de hecho hizo sobre la misma para inflar el monto de la sanción y luego procede a realizar los descuentos de los elementos cuya existencia desconoce en un manifiesto abuso de su posición dominante. 1.18.
En el contrato 024 de 2012, la empresa contratante estableció las condiciones para la ejecución y cumplimiento del contrato, asumió el control y se reservó la facultad de imponer sanciones, lo que generó un desequilibrio contractual al obrar como juez y parte y hacer descuentos unilateralmente respecto de los elementos que a su criterio no fueron parte del contrato e imponer sanciones pecuniarias, lo que constituye una violación del principio de la buena fe contractual y un abuso de su posición dominante. 1.19.
El 16 de mayo de 2013, el contratista remitió la factura No. 059 por valor de $455.439,786 que fue rechazada por la Empresa de Energía de Pereira con fundamento en las razones aducidas en documentos del 21 de enero y 23 de marzo de 2013, y al efecto señaló que el saldo a favor del contratista era la suma de $308.020.619, suma que fue cancelada en el mes de julio de 2013, quedando sin cancelar la suma de $147.919.166 y que corresponden a los elementos descontados por valor de $102.660.435 y sanciones por $45.258.731, ambos arbitrarios e ilegales, generando un enriquecimiento sin causa de la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. 1.20.
El proceder de la contratante hoy demandada al momento de liquidar el Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 6 contrato, es una violación al debido proceso, al principio de la buena fe contractual y un abuso de la posición dominante del contratante frente al contratista. 1.21.
Conforme lo establecido en la Ley 1437 de 2011, CODEMPRESAS nunca autorizó de manera expresa o verbal, notificaciones por correo electrónico. 1.22. Los descuentos de presuntas irregularidades evidenciadas por el interventor fueron aplicados el 6 de diciembre; luego, como se observa de las pruebas aportadas, el acto de nombramiento del interventor del contrato fue del 12 de diciembre de 2012, por lo que la interventoría no estaba facultada ni era posible en el espacio ni tiempo que una persona pudiera realizar recorridos o verificaciones del alumbrado de manera oficial el 06 de diciembre de 2012.
II. PRETENSIONES Solicita la parte actora (Ib., 005 pág. 41-42): «1- Que se decrete la nulidad, por violación al debido proceso y al principio de la buena fe contractual, del Acto Administrativo del 21 de febrero de 2013 denominado “aplicación de descuentos y penalizaciones del contrato 024 de 2012” por medio del cual la contratante el (sic) impuso, sin formula (sic) de juicio y unilateralmente descuentos y penalizaciones a la contratante CODEMPRESAS, actuado (sic) la contratante en calidad de Juez y Parte y declarando por sí misma el incumplimiento e imponiendo descuentos y multas a la contratista CODEMPRESAS. 2- Que se decrete la nulidad, por violación al debido proceso y al principio de la buena fe contractual, del Acto Administrativo del 1 de marzo de 2013 denominado “Respuesta oficio de 21 de mayo de 2013(Contrato 024-12)” por medio del cual la contratante le impuso, sin formula (sic) de juicio y unilateralmente, descuentos y penalizaciones a la contratante CODEMPRESAS, actuado (sic) la contratante en calidad de Juez y Parte y declarando por sí misma el incumplimiento e imponiendo descuentos y multas a la contratista CODEMPRESAS. 3- Que se decrete la nulidad, por violación al debido proceso y al principio de la buena fe contractual, del Acto Administrativo de terminación unilateral de contrato de fecha 22 de abril de 2013, por medio de la cual la contratante liquidó el contrato 024 de 2013 celebrado entre Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. como contratante y CODEMPRESAS como contratista, actuado (sic) la contratante en calidad de Juez y Parte y declarar por sí misma sin argumentos el incumplimiento e imponer multas la contratista CODEMPRESAS. 4- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene el restablecimiento de la ecuación contractual, por cuanto operó un enriquecimiento sin causa, a favor de la Contratante EEP, al liquidar unilateralmente el contrato 024 de 2012.
Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 7 5- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la demandada Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., a pagar la suma de $102.660.435,00, determinada unilateralmente como valor del contrato no ejecutado e indebidamente descontada a la contratista. 6- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la demandada Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., a pagar la suma de $45.258.731.00, determinada unilateralmente como sanciones por presuntos incumplimientos contractuales e indebidamente descontadas a la contratista. 7- Que las sumas de dinero que debe restituir la demandada según las pretensiones 5 y 6, deben ser indexadas desde el día 22 de abril de 2013 y hasta el día en que efectivamente se realice el pago. 8- Que se condene al pago de intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida, sobre la suma de $102.660.435.00 desde el 22 de abril de 2013, fecha de liquidación unilateral del contrato y hasta que se realice el pago efectivo. 9- Que se condene al pago de intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida, sobre la suma de $45.258.731.00, desde el 22 de abril de 2013, fecha de liquidación unilateral del contrato y hasta que se realice el pago efectivo. 10-Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.» III.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y LA LLAMADA EN GARANTÍA La entidad demandada, a través de apoderada judicial, allegó escrito visible en el documento 005 pág. 91 y ss., oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que, en el caso de marras, la Junta Directiva de la entidad autorizó contratar la ejecución de obras necesarias para la iluminación navideña en algunos lugares de la ciudad de Pereira en el mes de diciembre de 2012 con la Corporación para el Desarrollo y Gestión Empresarial y Social – CODEMPRESAS.
Señala sobre los procedimientos aplicados por la entidad demandada al momento de realizar labores de interventoría y al efectuar los descuentos y liquidación final del contrato, que el marco legal y jurisprudencial de la teoría del incumplimiento del contrato indica que para que una parte pueda solicitar al juez esa declaratoria es indispensable acreditar que haya satisfecho todas y cada uno de sus obligaciones contractuales, y en el caso de la ejecución del contrato se avizoran unas irregularidades que fueron comunicadas y notificadas a la empresa contratista por parte del interventor, tales como el incumplimiento del plazo contractual, pues como se estipuló en el contrato, el contratista tenía la obligación de entregar en funcionamiento a más tardar el 7 de diciembre de 2012 las cantidades de obra a Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 8 que se obligó, en perfecto funcionamiento, pero en el recorrido realizado ese día por la interventoría se encontraron diferencias entre lo ejecutado y lo ofertado, aunado a que los motivos navideños debían estar en perfecto funcionamiento, para esa fecha no debían presentar anomalías.
Que el diseño de la obra de iluminación navideña ofertado fue elaborado por expertos profesionales en la materia, quienes se prevé realizaron un análisis técnico, económico, jurídico y financiero para estructurar la propuesta y por tanto, tenían pleno conocimiento de los requisitos de orden técnico, permisos, autorizaciones y demás circunstancias necesarias para ejecutar a cabalidad todos los servicios ofertados, máxime, afirma, cuando acreditaban experiencia en la ejecución de los mismos en otras ciudades; en consecuencia, CODEMPRESAS debía asumir y gestionar los permisos y licencias necesarias para desarrollar en forma adecuada los servicios que estaba ofertando a sabiendas que realizaría intervenciones en bienes de uso público que su titularidad no radica en la Empresa de Energía de Pereira.
Conforme lo anterior, precisa que la cláusula segunda del contrato indicaba que se debían utilizar materiales nuevos, originales y de primera calidad, por lo que si los elementos no funcionaron adecuadamente se infiere que el material no fue de primera calidad. De otro lado expone que los eventos presentados se dieron por deficiencias en la calidad del personal encargado de supervisar las obras, máxime que se hicieron requerimientos verbales previos realizados por la interventoría como lo era la forma de instalación de los pasacalles, altura mínima y retraso en los mantenimientos.
Que la interventoría había realizado requerimiento al contratista para que efectuara los correctivos para instalar los motivos a una altura de 4,52 metros y al haberse instalado en su gran mayoría a una altura inferior, ello conllevó a los eventos ocurridos y no informados oportunamente a la contratante y expone que de conformidad con la cláusula sexta del contrato, el contratista debía mantener informado al contratante de la ejecución de las actividades contratadas e informar las incidencias y observaciones que surjan durante el desarrollo de las mismas.
De igual manera señala que durante el encendido del alumbrado navideño que estaba previsto para el día 07 de diciembre de 2012, sí se presentaron objeciones por parte de la interventoría, Gerente Técnico y Gerencia General de la Compañía a las obras que había ejecutado CODEMPRESAS, puesto que el día y la hora Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 9 estipulada para la entrega y encendido, algunas iluminaciones no encendían, en otros sitios no había culminado la instalación y adicional a ello, la Empresa contratante tuvo que facilitar personal técnico dispuesto para otras labores, hasta altas horas de la noche, para ayudar al personal de CODEMPRESAS en la instalación del alumbrado navideño con el fin de cumplirle a la ciudadanía. Manifiesta que la Empresa de Energía nunca abusó de una posición dominante frente al contratista, por el contrario, las partes de forma autónoma, libre y espontánea en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, aceptaron las obligaciones de las cláusulas contractuales sin que se realizara alguna objeción por parte del contratista a estas.
Formuló las excepciones de i) ineptitud de la demanda por ausencia del requisito de procedibilidad, ii) demandante no prueba el cumplimiento a satisfacción de las obligaciones contenidas en el contrato, vulnera el principio de lex contractus, pacta sunt servanda; iii) falta de causa e inexistencia de la obligación, y iv) buena fe. La Previsora S.A. Compañía de Seguros allegó escrito por medio de apoderado judicial (Doc. 006), mediante el cual señala que acoge la defensa presentada por la Empresa de Energía de Pereira, argumentando que todas las actuaciones adelantadas por la entidad contratante están ajustadas a las regulaciones contractuales.
Frente al llamamiento en garantía presenta oposición por cuanto el contrato de seguro que le sirve de sustento no ampara el restablecimiento de la ecuación contractual ni la restitución de las sumas determinadas como valor del contrato no ejecutado y las sanciones por incumplimiento. Precisa que en el caso sub examine no se está promoviendo una acción de responsabilidad social por algún acto incorrecto del gerente técnico, del subgerente de expansión y del primer suplente del gerente, por lo que en este caso de encontrarse comprometida la responsabilidad contractual de la entidad demandada, debe declararse que la compañía aseguradora no está obligada a reembolsar suma alguna producto de una condena al no configurarse ninguno de los supuestos objeto de aseguramiento respecto de la responsabilidad de directores y administradores de la entidad.
Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 10 V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, por medio de sentencia calendada 21 de mayo de 2020, luego de efectuar un análisis del material probatorio obrante en el dosier, negó las súplicas de la demanda al concluir que de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia y el contenido de la cláusula novena del contrato No. 024 de 2012, no es de recibo el argumento de la parte demandante en relación con la carencia de competencia de la Empresa de Energía para imponer las sanciones por los incumplimientos presentados en la ejecución del contrato, toda vez que las cláusulas en las que se fijan sanciones y las que permiten dar por terminado unilateralmente el contrato se constituyen en garantías y mecanismos de presión para que las partes cumplan sus obligaciones contractuales de manera debida sin que pueda predicarse que la entidad demandada está actuando en calidad de juez y parte del contrato, dado que el establecimiento de dichas cláusulas se hace en ejercicio de la autonomía negocial que le asiste para la estructuración de los contratos que celebre bajo el régimen jurídico del derecho privado y por tanto, considera el a quo que la entidad contratante estaba facultada para contemplar los descuentos al contratista por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo e imponerlos en caso de que se configurara alguna de las situaciones allí planteadas.
Sobre la imposición de los descuentos, consideró el Juez de primera instancia que la mencionada cláusula novena del contrato, fue establecida en virtud de la autonomía negocial que le asiste a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., y al no estar sometida al régimen contractual administrativo no debe ceñirse a los trámites y procedimientos propios del derecho administrativo, por lo que a su juicio la entidad estaba facultada para establecer la forma en que debía procederse en caso de advertir la configuración de la conducta que daba lugar al respectivo descuento, pues si bien tales descuentos tenían elementos de carácter sancionatorio, constituían mecanismos de presión para que el contratista cumpliera a cabalidad con sus obligaciones contractuales en garantía de la satisfacción de los intereses negociales de la entidad, razón por la cual consideró el a quo que el procedimiento contemplado en la cláusula novena podía ser fijado por las partes del contrato como en efecto se hizo, pues el mismo fue señalado por la parte contratante y aceptado con la suscripción del contrato por parte de la empresa contratista sin que se elevara reproche alguno. Finalmente consideró el a quo que, analizadas las pruebas obrantes en el dosier, Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 11 se advierte que la empresa contratista no logró acreditar que hubiere cumplido con todas las obligaciones contractuales que le asistían y que por tanto no había lugar a la imposición de las penalidades contempladas en la cláusula novena del Contrato No. 024 de 2012.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito visible en el documento 007 pág. 84 y ss., el demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial proferida en primera instancia, argumentando que el Juez de instancia no identificó en el proceso de descubrimiento normativo las reglas de tipo jurídico y jurisprudencial vigentes que regulan el caso concreto; yerro que a juicio del apelante llevó a fallar de manera contraria a derecho, pues el Juez de instancia en su fallo observó que el contrato celebrado entre las partes es un contrato que se rige por el derecho privado conforme lo establecido en la Ley 142 de 1994, empero lo cierto es que en dicha codificación también se le impone el deber a las empresas de servicios públicos de respetar los principios de la función pública, al igual que las salvedades en cuanto a la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, situación que según el apelante, no se debe perder de vista, máxime cuando el objeto social de la Empresa de Energía es prestar un servicio público.
Que correspondía al a quo, previa la identificación característica de la exorbitancia, verificar si los elementos fundamentales o esenciales de dicho concepto encajaban o no en los hechos enjuiciados, y determinar si estaba o no en presencia del mismo para proceder a dar, o no, el alcance que la misma norma establece. Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado para señalar que, conforme la posición dominante del mencionado Órgano, es evidente que las multas y descuentos impuestos en la cláusula novena del contrato No. 024 de 2012, suscrito entre la Empresa de Energía de Pereira y CODEMPRESAS, son exorbitantes.
Que las multas como exorbitancia administrativa derivan de la capacidad que tiene la administración contratante frente al contratista privado y no en contrario. Refiere que la Empresa de Energía realiza una manifestación unilateral derivada del contrato (imposición de una multa) que terminó por afectar el patrimonio de CODEMPRESAS al descontarse sumas de dinero que mermaron el patrimonio de esta; luego que, si se lee el clausulado, esta prerrogativa no está instituida para la firma CODEMPRESAS, lo que hace que la cláusula de imposición de multas Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 12 impuesta por la Empresa de Energía de Pereira se configure una cláusula exorbitante que desde el punto de vista jurídico tiene un tratamiento diferente al establecido por el Juez de instancia. Hace énfasis en que yerra el a quo al afirmar que la cláusula de imposición de multas no puede calificarse como ineficaz y violatoria del debido proceso toda vez que la entidad estaba facultada para contemplar los descuentos e imponerlos, es decir, el juez le está otorgando facultades a la Empresa de Energía de Pereira para imponer multas, cuando dicha facultad es reglada.
Menciona el apelante que son dos las situaciones de ilegalidad en las actuaciones realizadas por la Empresa de Energía, esto es, que si bien la ley le otorga la potestad para incluir dentro de los contratos las cláusulas para imposición de multas a título de sanción, la aplicación de estas y los descuentos es reglada, y por tal motivo debe someterse a las reglas de tipo legal que las facultan, y que por el alcance de que tienen las multas, las mismas tienen un límite temporal para ser ejercidas.
Acorde con lo anterior, el recurrente insiste en que el estudio del caso debió ser valorado desde la capacidad que tiene la entidad de establecer cláusulas exorbitantes como las multas en los contratos estatales y civiles y la capacidad de imponer las multas por las mismas entidades contratantes, ya que son dos competencias diferentes, pues una permite a la entidad fijar desde su autonomía de la voluntad la posibilidad de contemplar descuentos por multas y por otro lado la facultad de imponerlas.
Señala que uno de los hechos ciertos y demostrados dentro del proceso, es que la empresa contratista CODEMPRESAS, cumplió con las estipulaciones contractuales, pues de no haber sido así, la Empresa de Energía debió haber declarado el incumplimiento con el fin de resarcir o indemnizar los daños, situación que no ocurrió y que se puede evidenciar en todos los documentos que hacen parte del dosier, lo que a juicio del apelante «tácitamente indica el cumplimiento del contrato».
Por lo que aduce que no se encuentra en discusión la declaración de incumplimiento de parte de la empresa contratista pues ello no está en juicio no ha sido materia de debate probatorio, sino que, lo que el Juez debía verificar en juicio era si las actuaciones por medio de las cuales se impusieron multas y se realizaron descuentos fueron o no nulas; que el problema jurídico le indicaba al Juez estudiar el concepto de multa y sus finalidades, que solo son conminatorias y que según la Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 13 jurisprudencia del Consejo de Estado, solo operan dentro del término de ejecución del contrato y antes de vencerse el término pactado para su finalización. Hace mención a que el contrato suscrito entre las partes tenía un término de ejecución de 2 meses comprendido entre el 21 de noviembre de 2012 y el 21 de enero de 2013; luego que, con el material probatorio se demuestra que el acta de liquidación unilateral e imposición de multas y descuentos es del 22 de abril de 2013, es decir, 2 meses después de finalizada la ejecución del contrato, lo que arroja como conclusión necesaria que las multas ya no podían cumplir con sus finalidades conminatorias, afectándose la medida adoptada por la Empresa de Energía de incompetencia ratione temporis.
Concluye en que, al haberse realizado multas, penalizaciones y descuentos por parte de la Empresa de Energía en una liquidación unilateral del contrato, después de vencido el plazo de ejecución contractual, no se honró la finalidad de la cláusula novena del contrato No. 024 de 2012 que no era otra que la de apremiar a la empresa contratista para que cumpliera.
Al no satisfacer esta finalidad, la Empresa de Energía perdió competencia para su imposición. De otro lado menciona que es evidente la incongruencia de la providencia atacada por cuanto el a quo dejó claro que la contestación de la demanda no tenía excepciones, y en tal sentido no existieron oposiciones a las pretensiones de la demanda, lo que a juicio del recurrente deja sin determinación exclusiva la fundamentación fáctica y jurídica de la defensa, por lo que la conclusión necesaria es la declaración de las pretensiones incoadas ya que no tienen oposición alguna.
Finalmente aduce como reproche al fallo de primera instancia, que por imposición contractual y de manera unilateral, en el contrato No. 024 de 2012 se impuso en la cláusula novena por parte de la Empresa de Energía de Pereira, la posibilidad de realizar descuentos, empero si se observa, dichos descuentos obedecen a sanciones por situaciones determinadas, eventos identificados por letras (A a F), otorgándole a cada evento un valor de descuento en salarios mínimos legales mensuales vigentes que son las denominadas multas.
Luego que, lo que no se evidencia en el citado contrato es la justificación clausular para realizar de manera unilateral, penalizaciones por presuntos valores no ejecutados, cuando lo que se ejecutó no fueron valores sino una obra de iluminación navideña. Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 14 Así, aclara en la alzada que, no existiendo cláusula en el contrato en la que se discrimine entre los descuentos por ejecución y descuentos por sanciones, la única cláusula en la que se fundamentó para realizar descuentos la Empresa de Energía de Pereira por concepto de valores no ejecutados y sanciones, fue la cláusula novena que no distingue entre descuentos por ejecución y descuentos por sanción, por ello, señala como extraño que el Juez de primera instancia sí realice dicha discriminación, pues tales descuentos, si se fundamentan en la cláusula novena, esta debe ser aplicada en forma integral, por lo que entre descuentos y sanciones que se tienen como penalizaciones, solo se podía descontar máximo un 10% del valor total del acta correspondiente del contrato sin IVA, es decir, 45 millones, cifra que a su juicio supera con creces, pues los descuentos fueron por $147.919.166 millones.
Por lo expuesto, solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda. VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Ante la convocatoria debida que se dio mediante auto del 08 de octubre de 2020 (Doc. 06) acudieron las partes así: La parte demandante acudió a través de escrito visible en el documento 08 del expediente digital, haciendo un resumen de los argumentos expuestos en la demanda y a manera de conclusión cuestiona que los descuentos (multas), fueron impuestos por fuera del término de ejecutoria del contrato; hace mención a las cantidades de obra descontadas por parte de la Empresa de Energía de Pereira; finaliza analizando la controversia contractual suscitada entre las partes.
La parte demandada compareció mediante escrito visible en el documento 09 del expediente digital, solicitando se confirme el fallo de primera instancia por encontrarse ajustado a derecho. La llamada en garantía La Previsora S.A., alegó de conclusión mediante escrito en el que sostiene que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada por cuanto ninguno de los cargos formulados por el apelante logra desvirtuar los razonamientos que llevaron a negar las súplicas de la demanda.
Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 15 VIII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibidem.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para establecer si resulta procedente decretar la nulidad del acto administrativo calendado 21 de febrero de 2013, denominado «aplicación de descuentos y penalizaciones del contrato 024 de 2012», por violación al debido proceso y al principio de la buena fe contractual.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio a los aspectos materia de la impugnación formulada por la parte demandante, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 328 del Código General del Proceso. De acuerdo con el escrito contentivo del recurso de apelación incoado por la parte demandante frente a la sentencia de primera instancia, la inconformidad radica en que, a juicio del apelante, el a quo no identificó en el proceso de descubrimiento normativo las reglas de tipo jurídico y jurisprudencial vigente que regulan el caso concreto, yerro que lo llevó a fallar de manera contraria a derecho.
Además, en concepto de la parte recurrente las multas y descuentos impuestos en la cláusula novena del contrato Número 024 de 2012 son exorbitantes. Afirma que, de la autonomía de la voluntad propia de los contratos privados, está sustraída la facultad de regular tales situaciones. Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 16 Sostiene la parte recurrente que quedó demostrado dentro del proceso que CODEMPRESAS cumplió con las estipulaciones contractuales, pues de no haber sido así la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. debió haber declarado el incumplimiento.
Afirmando que la declaración de incumplimiento por parte de CODEMPRESAS no estaba en juicio, ni fue materia de debate probatorio. Que la decisión de primer grado es incongruente, pues al haber dejado establecido que las excepciones propuestas en la contestación de la demanda por la Empresa de Energía de Pereira no se dirigían a atacar la pretensión sino que se limitaban a negar o desconocer la existencia de la obligación pretendida, no constituían excepciones propiamente dichas, el a quo debió concluir que la demanda no tenía oposición alguna, dejando sin piso la fundamentación fáctica y jurídica de la defensa y despachando favorablemente las pretensiones de la demanda.
Aunado a lo anterior, para el recurrente la cláusula novena del contrato debió ser aplicada en forma integral, por lo que, entre descuentos y sanciones, que se tienen como penalizaciones, solo se podía descontar máximo un 10% del valor total del acta correspondiente del contrato sin IVA, es decir, $ 45.000.000.00, cifra que fue superada con creces, pues, como se demostró, los descuentos fueron por $147.919.166.00.
Frente a tales reproches, la Sala analizará las reglas de tipo jurídico y jurisprudencial vigentes que regulan el caso concreto, a efectos de dilucidar si, como lo advierte la parte actora recurrente, la errada identificación del sistema normativo condujo al a quo a fallar de manera contraria a derecho. Sea lo primero recordar que el régimen aplicable en la celebración de contratos cuyo objeto sea la prestación de servicios por parte de las personas prestadoras de servicios públicos, es el del derecho privado, con las salvedades que dispone la Ley 142 de 1994, respecto del contrato de concesión en cuya celebración puede acogerse a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 en los términos y condiciones analizados.
En ese sentido, la Ley 142 de 1994 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», señala expresamente que, los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que hace referencia dicha ley, no estarán sujetos a las Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 17 disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (arts. 15 y 31).
Por su parte la Ley 143 de 1994, en su artículo 8o, señala: «Artículo 8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria. “Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del orden territorial serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participación de otras autoridades.
“Parágrafo. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía v Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.» (Negrilla y subraya fuera de texto).
Frente al tema, el Consejo de Estado mediante Concepto 704 de 1995 de su Sala de Consulta y Servicio Civil, concretamente del 19 de julio de 1995, señaló: «El régimen aplicable en la celebración de contratos cuyo objeto sea la prestación de servicios por parte de las personas prestadoras de servicios públicos, es el del derecho privado, con las salvedades que dispone la Ley 142 de 1994, respecto del contrato de concesión en cuya celebración puede acogerse a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 en los términos y condiciones analizados.» Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado1, ha sostenido que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, pues es procedente considerar como contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participen de esa misma naturaleza (pública), bajo tal tenor dicha Corporación sostuvo: «Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza.
En este sentido, ha dicho la Sala: “De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015) dentro del proceso con radicación número: 76001-23-31-000-2001-01009-01(31683) A. Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 18 objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”2 (negrilla fuera del texto).
De conformidad con lo anterior, se tiene que, en el marco del ordenamiento jurídico vigente, la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”3.
Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 que, a su vez, fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.
En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2006, define el objeto de esta jurisdicción, en los siguientes términos: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. “Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. “La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente 2 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, auto de 20 de agosto de 1998.
Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en sentencias como la del 20 de abril de 2005 (Exp: 14519) y en auto del 7 de octubre de 2004 (Exp. 2675). 3 Según este artículo, son contratos estatales los celebrados por las entidades enunciadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: «Para los solos efectos de esta ley: “1o.
Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…).» Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 19 por la ley.
Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto). La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.
Respecto de su alcance se pronunció la Sala, mediante auto del 8 de febrero de 2007 (radicación 30.903), en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, se señaló: “A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera: “(…) “i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo».
(Negrillas fuera del texto original) Lo acotado en el extracto jurisprudencial ratifica que el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa con posterioridad a las Leyes 1107 de 2006 y 1150 de 2007, ha venido clarificando lo que se entiende por contrato estatal y qué gozará de esa naturaleza, precisando que es aquél que es celebrado por una entidad que según las normas que rigen la Administración Pública es considerada como pública en razón a su composición, aplicando para ello el criterio organicista y dejando atrás aquellas posiciones de la jurisprudencia, doctrina y profesionales del derecho, que en algún momento consideraron que contrato estatal solamente era el regido por el Estatuto General de Contratación. En estas condiciones, queda dilucidado que la expresión contrato estatal comprende tanto los regidos por la Ley 80 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias, modificatorias y complementarias, como aquellos que son celebrados por entidades públicas de régimen de derecho privado.
Así, de conformidad con lo expuesto, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el derecho privado; y solo proceden las disposiciones de derecho público cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 o una disposición constitucional.
De otro lado, cabe recordar que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispone que las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 20 contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente, según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
Ahora bien, entre las excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran las cláusulas exorbitantes reguladas en la Ley 80 de 1993, específicamente el régimen aplicable a la excepción contemplada en el artículo 31 de la Ley 142 de 1993, se encuentra en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que regula los medios que pueden utilizar las entidades para el cumplimiento del objeto contractual, mediante prerrogativas como i) la terminación, interpretación y modificación unilaterales de los contratos; ii) el sometimiento a leyes nacionales; iii) la caducidad de los contratos y iv) la cláusula de reversión en los contratos de explotación y concesión de bienes estatales (…).
De lo expuesto, difiere la Corporación de los señalamientos realizados por el apelante respecto a las reglas de tipo jurídico y jurisprudencial vigente que, dice, regulan el caso concreto, pues se observa que el a quo identificó de manera acertada el régimen jurídico propio para los actos y contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, luego que, en cuanto a la posibilidad de que un contrato celebrado por las mencionadas empresas se puedan estipular ciertos elementos de carácter sancionatorio, también resulta acertado como quedó esbozado y analizado por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en distintas oportunidades así: «Al respecto, se discute dentro del Derecho privado la posibilidad de pactar cláusulas tales como la terminación unilateral por incumplimiento del contrato, sin que ello implique la existencia de una parte más fuerte dentro de la relación jurídica, la ruptura de la igualdad entre los contratantes o el ejercicio de una potestad arbitraria o exorbitante propia del Derecho administrativo o contractual público.
Sobre el tema ha dicho el profesor Felipe Navia Arroyo que “[a] primera vista el ejercicio de cualquiera de estas facultades, pero desde luego en mayor medida la resolución convencional por incumplimiento, podría ser analizado como la atribución de un poder exorbitante a una de las partes y, por esta vía, como la consagración de una desigualdad, tanto más pronunciada, cuanto que aquí la justificación ya no se encuentra en el interés superior de la colectividad, sino en el privado de una de las Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 21 partes, generalmente de la que está en condiciones de imponer el contenido del contrato a la otra”4 Sin embargo, la Sala considera que la ruptura unilateral de un contrato de derecho privado per se no supone una desigualdad o privilegio a favor de una de las partes, pues la terminación unilateral no comporta necesariamente el beneficio exclusivo de la parte cumplida, ya que, incluso, ésta puede resultar perjudicada, verse frustrada ante la ejecución del negocio y, seguramente, coaccionada a la celebración de uno nuevo.
Contrario sensu, el incumplido puede salir favorecido toda vez que será librado del cumplimiento de las prestaciones o del objeto del contrato en cuya ejecución se ha visto imposibilitado. De manera que, aunque el pacto de estas figuras puede aparecer como un elemento de carácter sancionatorio, ello por sí mismo no las ubica en el ámbito de la exorbitancia o arbitrariedad y, mucho menos, en el terreno del derecho contractual administrativo, porque su fuente es el de la autónoma regulación de las relaciones negociables que cada una de las partes contratantes tiene conforme a los principios del Derecho privado para la estructuración de sus negocios jurídicos.
Esta configura la diferencia básica y primordial frente a las llamadas clausulas excepcionales propias de la contratación pública, cuyo fundamento se haya básicamente en la prevalencia del interés colectivo de la administración, entre tanto que quienes se desempeñan al amparo del derecho privado ejercen la autonomía de su voluntad en aras del interés particular del negocio y de cada uno de los contratantes.
Ahora, la viabilidad de estas estipulaciones es tan evidente, que a la luz del Derecho privado existen tipos contractuales que encuentran la fuente de la terminación unilateral por incumplimiento en las previsiones legales que gobiernan la materia. Tal es el caso, entre otros, de los contratos de compraventa (art. 1882 del C.C.), arrendamiento de cosas (arts. 1983 y 1984 del C.C.), contrato de suministro (art. 973 del C.Co.), agencia comercial (art. 1325 del C.Co.), mandato (art. 2185 del C.C. y 1279 del C.Co.) y cajillas de seguridad (art. 1420 del C.Co.).
Ahora bien, lo propio ocurre en el derecho comparado donde la tendencia actual es la de ampliar el ámbito de aplicación de la terminación unilateral del contrato. Así por ejemplo países como Alemania, Italia, Reino Unido, Grecia, Dinamarca y Suiza, entre otros, prevén facultades de ruptura unilateral en caso de incumplimiento y los modernos códigos de Holanda, Brasil y Quebec son de la misma tendencia5.
La jurisprudencia francesa ha admitido la ruptura unilateral del contrato en ausencia de disposición legal o cláusula convencional, cuando el interés de uno de los contratantes lo exige urgentemente o por la preminencia del riesgo de incumplimiento6. Del mismo modo los instrumentos de Derecho internacional prevén esta facultad. La Convención de Viena sobre compraventa internacional (artículos 49 a 64) autoriza a ambas partes para declarar resuelto el contrato en caso de incumplimiento esencial; el artículo 7.3.1 de los principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales da derecho a una parte para resolver el contrato si la falta de 4 NAVIA ARROYO Felipe, Terminación Unilateral del Contrato de Derecho Privado - Revista de Derecho Privado No. 14 -2008 Universidad Externado de Colombia, pág. 36. 5MOLINA MORALES Ranfer, con cita de Christophe Paulin.
La clause résolutoire, París, lgdj, 1996, 6. 6 MOLINA MORALES Ranfer, con cita de Cécile Chabas. L´inexecution licite du contrat, París, lgdj, 2002, 158: “La gravedad del comportamiento de una de las partes puede justificar que la otra parte ponga fin de manera unilateral al contrato por su cuenta y riesgo (á ses risques et périls), un derecho de hacerse justicia y de defenderse a posteriori.
El derecho positivo permite en efecto algunas veces a una de las partes prevenir la ocurrencia de un daño o anticiparse al comportamiento de su contratante. La ruptura es necesaria. No se trata de hacerse justicia puesto que ninguna falta ha sido todavía cometida” Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 22 cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial y el artículo 9:304 de los Principios Europeos de Derecho de los Contratos, sobre el “incumplimiento previsible”, señala que “[c]uando con carácter previo al vencimiento resulta evidente que una parte incumplirá su obligación de manera esencial, la otra parte tiene derecho a resolver el contrato”.
Entonces, si la ley nacional e internacional, civil y comercial, establecen la terminación unilateral por incumplimiento como un elemento natural de determinados contratos, ya sean estos de ejecución instantánea o de tracto sucesivo; por qué no podrían contemplarla las partes como un elemento accidental de su negociación, que atienda el interés particular del contrato y de los intervinientes.
Por el contrario, la Sala considera absolutamente viable que los contratantes, en el ejercicio de su autonomía negocial y en aras de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, establezcan cláusulas como la terminación unilateral del contrato, entre otras, para proveerlo de herramientas jurídicas que propendan por el bienestar negocial.
Sobre el particular la doctrina sostiene “En efecto, por medio de una cláusula es posible pactar que el incumplimiento de cualquiera de los contratantes generará la terminación de pleno derecho del contrato. O lo que es más exacto: que el incumplimiento de una de las partes facultará a la otra para dar por terminado el contrato. A estas cláusulas se les conoce comúnmente como cláusulas resolutorias expresas (…).
La denominación “cláusula resolutoria” es apropiada puesto que el término “resolución”, en su acepción amplia, define la pérdida de efectos por incumplimiento de contratos tanto de tracto sucesivo como de ejecución instantánea, si bien en su acepción restringida se usa para referirse a estos últimos”7. Adicionalmente, para explicar la viabilidad del pacto de terminación unilateral deben preverse los efectos que de él se desprenden, pues además de las consecuencias que genere en cada caso concreto sobre el objeto contractual, este tipo de cláusulas, por regla general, permiten poner fin a un negocio que como corolario del incumplimiento grave ha sido desprovisto de utilidad, en razón a lo cual puede requerirse la celebración de un nuevo contrato a fin de alcanzar el objetivo económico esperado, lo que configura otro resultado favorable al interés negocial.
Adicionalmente el pacto de este tipo de estipulaciones, dentro de las cuales se encuentran la cláusula penal, la multa y las garantías de cumplimiento, actúan como mecanismo de presión en los contratantes que se verán impulsados a la debida ejecución de las obligaciones a su cargo y abren la puerta de la solución directa de los conflictos suscitados con ocasión del contrato, de manera que puede favorecer a la descongestión de la administración de justicia. Dicho lo anterior, la Sala encuentra fundamento suficiente para la validez de las cláusulas de terminación unilateral por incumplimiento dentro de los contratos que se rigen por el derecho privado, por supuesto, siempre que ellas no conlleven un abuso del derecho o el ejercicio de una posición dominante y siempre que su configuración encuentre sustento en razones sustanciales, preferiblemente de tipo objetivo, y no de poca importancia. Sobre este aspecto, se encuentra que “en los sistemas jurídicos en los que se ha admitido que la resolución convencional de pleno derecho pueda operar sin necesidad de un pronunciamiento judicial previo, como es el caso en Francia, la jurisprudencia se muestra particularmente rigurosa cuando de poner en práctica la cláusula respectiva se trata.
En primer término se exige absoluta precisión en su redacción, en el sentido de que ella no puede apuntar al incumplimiento por parte del deudor de cualquiera de las obligaciones a su cargo. La cláusula debe referirse concretamente 7 MOLINA MORALES Ranfer, artículo citado, pág. 88. Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 23 al incumplimiento de una o varias de las estipulaciones expresas del contrato, lo que significa, según lo anotan Ghestin, Jamin y Billiau, “que el contrato no puede ser resuelto por el incumplimiento de las obligaciones que él engendra, a menos que hayan sido mencionadas en la cláusula8”9.
Ahora bien, asimismo debe tenerse en cuenta que la parte que unilateralmente finaliza el contrato como consecuencia del incumplimiento puede verse sometida al control judicial, ya no para que el juez haga efectiva la cláusula sino para que verifique su correcta aplicación, evento en el cual corresponde al juzgador, en primer lugar, verificar si ha habido incumplimiento y, adicionalmente, que la consagración contractual estipule el rompimiento del contrato por dicho incumplimiento.
(…) Así las cosas, la estipulación de cláusulas de terminación unilateral por incumplimiento son absolutamente viables, a partir de la autonomía de las partes para estructurar el contenido del negocio, siempre que en ellas se especifique la prestación esencial cuyo incumplimiento priva sustancialmente al contrato de la debida ejecución del objeto pactado.
Asimismo, los contratos suscritos por entidades públicas o sociedades que actúen en el mercado sujetas al Derecho privado, dada la autonomía de estructuración del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos propios de los contratos de la administración. En síntesis, para la validez de las cláusulas de terminación unilateral del contrato por incumplimiento se requiere: 1.
Que la cláusula se pacte expresamente. 2. Que la cláusula recaiga sobre una prestación principal y sustancial, en cuyo incumplimiento se imposibilita la ejecución del objeto contractual. 3. Que la estipulación no aparezca bajo el ejercicio de una posición dominante o arbitraria»10. En otra oportunidad, el alto Tribunal señaló11: «2.
El régimen contractual de derecho privado y la inclusión de cláusulas accidentales que regulen el incumplimiento contractual. Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se definieron para los servicios públicos unas especiales y particulares bases normativas tendientes a la estructuración de un régimen jurídico sujeto a los principios de la libertad del mercado y la competencia, con estricta sujeción al derecho privado que, como se sabe, encuentra su fundamento en la autonomía de la disposición negocial o del querer de las partes, que, a su vez, es dotada por el ordenamiento de la eficacia suficiente para generar efectos jurídicos, esto es, adquirir, crear, modificar y extinguir obligaciones bajo una regulación propia, por supuesto, siempre que dicha regulación no desconozca normas imperativas, se aparte de las buenas costumbres o desencadenen en el ejercicio abusivo de derecho.
Ahora bien, frente al contenido de los contratos debe preverse que en todo contrato, y en general en todo negocio jurídico, se distinguen “las cosas que son de su esencia, 8 Ghestin, Jamin, Billiau, Traité de Droit Civil sous la direction de Jacques Ghestin. Les effets du contrat, l.g.d.j., 3e édition, Paris, 2001, p. 659. 9 NAVIA ARROYO Felipe, artículo citado, Pág. 56. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 24 de agosto de 2016, Exp. 41.783, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E) 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C, veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Rad. No.: 050012331000200304466 02 (56.562). Actor: Ariel Aguirre Ocampo – Seguros Generales Suramericana S.A. Demandados: Empresas Públicas de Medellín - EPM. Asunto: Acción Contractual (Sentencia).
Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 24 las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”, éstas últimas, dispuestas por las partes en ejercicio de su autonomía negocial, y según lo prevé el artículo 1602 del Código Civil todo contrato legalmente celebrado se constituye en ley para las partes contratantes y no podrá ser invalidado sino por mutuo consentimiento y por las causales previstas en la ley para ello.
Así las cosas, los particulares se encuentran investidos de la facultad de regular sus propias relaciones jurídicas mediante la inclusión de cláusulas accidentales o especiales que convengan a sus intereses negóciales y a las que el ordenamiento jurídico considera la ley del contrato. De manera que a la luz del ius private corresponde a las partes contratantes determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus negocios jurídicos.
Pero, se insiste, la facultad reconocida a los particulares no es absoluta. La capacidad de crear derechos y contraer obligaciones mediante manifestaciones espontáneas de la voluntad encuentra verdaderos límites en las normas de orden público, es decir en aquellas disposiciones que el legislador les ha dado el valor de imperativas. Por tanto, la libertad de contratación no es absoluta, encuentra restricciones derivadas de razones que obedecen a motivos de utilidad pública, como ocurre con los derechos que constitucionalmente soportan el modelo económico, (propiedad privada – trabajo y libertad de empresa) a los que es consustancial una función social.
Así las cosas, en la negociación de un contrato de los que se regulan por el régimen civil y comercial, las partes se encuentran facultadas para determinar las condiciones que regirán su relación contractual y en desarrollo de este derecho pueden acudir a las figuras jurídicas que consideren pertinentes para asegurar y proteger el cumplimiento del objeto contractual, así como para garantizar la satisfacción de los intereses negociales que, en tratándose de las empresas prestadoras de servicios públicos, no es otro que la prestación del servicio legalmente asignado.
Entonces, es absolutamente posible que las partes, dentro de la regulación propia de su contrato, acudan a las figuras tales como la cláusula penal, la multa, la liquidación del contrato, ya sea esta bilateral o unilateral, o a la suscripción de pólizas de cumplimiento que aseguren la debida ejecución del contrato, a la vez que lo dotan de mecanismos eficientes para exigir el cumplimiento de las prestaciones contractuales.» De igual manera, en la mencionada providencia, el Consejo de Estado aclaró que la estipulación de las figuras jurídicas antes enunciadas no se clasifica dentro de las denominadas cláusulas excepcionales, principalmente, en razón a su naturaleza convencional, ya que se originan en la autonomía negocial de las partes y no en la ley, y adicionalmente porque con ellas no se otorga a la administración el ejercicio de un poder exorbitante, por el contrario, su finalidad no es otra que la de regular una relación contractual de carácter civil y comercial, dotándola de mecanismos eficaces para la consecución del interés negocial.
En ese sentido manifestó: «(…) debe preverse que aunque el contrato establezca la posibilidad de ejercer de manera unilateral algunas de las facultades allí otorgadas o, incluso, prevea la posibilidad de hacerlas efectivas directamente, bien sea mediante la compensación u Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 25 otros mecanismos legales, ello no conlleva la concesión de un poder anormal para la entidad contratante, quien en el ejercicio de sus derechos convencionales está obligada a observar las formas contractuales so pena de incurrir en un incumplimiento del contrato, que a su turno conllevará la indemnización de los perjuicios causados al contratista.
Bajo este escenario, debe igualmente anotarse que los actos emitidos por la entidad contratante, con fundamento en las facultades otorgadas por el pacto negocial, cuyo régimen corresponde al derecho privado, esto es, a la autonomía negocial particular, configuran un mero acto contractual que no administrativo, de manera que su control judicial debe darse por vía de incumplimiento contractual y no por vía de nulidad.
En otras palabras, la demanda contra los actos contractuales proferidos en ejercicio de sus facultades convencionales por una entidad pública que se rige por el derecho privado, debe incoarse por incumplimiento del contrato y no por nulidad del acto, ya que con su expedición se habrá vulnerado una norma convencional que no legal, aunque la jurisdicción competente para conocer el ligio seguirá siendo la contenciosa administrativa, en atención a la naturaleza pública de la entidad contratante (criterio orgánico).» Visto lo anterior, contrario a lo que sostiene la parte demandante en el recurso de apelación, el aspecto relativo al cumplimiento del contrato por parte de CODEMPRESAS sí estaba inexorablemente vinculado a la controversia, pues de no otro modo podía pretenderse las pretensiones consecuenciales.
Ahora, en cuanto al cumplimiento del contrato, se observa dentro de las pruebas que reposan en el dosier, declaración rendida por el interventor del contrato No. 024 de 2012 (Doc. 002), quien manifestó que la empresa contratista incumplió con sus compromisos contractuales desde el inicio, dado que no tenía el personal capacitado suficiente para desarrollar los trabajos.
Que el 7 de diciembre de 2012 se hizo la inauguración del alumbrado y la interventoría ese mismo día hizo una evaluación de lo que se había construido hasta ese momento, para lo cual se realizó un recorrido en el que se encontró que no se había montado todo lo que se había contratado, además, que lo que se había montado no funcionaba; los motivos navideños instalados prendían a medias o no prendían, o ya estaban deteriorados por haberse instalado a muy baja altura y los carros de tamaño mediano con su paso los deterioraron.
Aunado a lo anterior, el ingeniero César González Villegas en su declaración manifestó que en el Parque Guadalupe Zapata de Cuba se instalaron motivos interactivos para los niños empero que no se habían abierto al público. Señaló que de las anomalías encontradas en la interventoría se dejaron registros fotográficos, identificando lo que se cumplió y lo que no por parte del contratista.
Que casi a diario se hacían recorridos y se informaban los problemas a la empresa Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 26 contratista, afirmando en su relato que estos no eran atendidos o lo eran de forma tardía. En su declaración, el interventor aseveró que hasta el 7 de diciembre de 2012 se ejecutó un 90% de lo contratado, lo que está detallado por cada uno de los sectores en el informe que elaboró para la empresa, y que los descuentos al contratista se efectuaron de conformidad con lo establecido en la cláusula novena del contrato, que aceptaron las partes y que consagraba multas por incumplimiento.
De igual manera refirió que en la liquidación que efectuó la empresa no se desconocieron motivos que al 7 de diciembre no encendieron, y que los valores no reconocidos fueron sobre elementos no instalados. Ahora, observa la Sala que reposan en el dosier correos electrónicos enviados por el interventor del contrato No. 024 de 2012 en diferentes fechas a la representante legal de la sociedad contratista, en lo que se relacionaron novedades encontradas en los recorridos antes señalados; de los correos electrónicos se resaltan observaciones sobre el alumbrado navideño encontradas en los recorridos (Doc. 002 pág. 67, 86).
Aunado a lo anterior, se encuentra que mediante escrito calendado 24 de diciembre de 2012 (Doc. 002 pág. 71), la Empresa de Energía de Pereira puso en conocimiento de la empresa contratista algunas observaciones previas al acta de recibo de la instalación y energización de la totalidad de los motivos ofertados al 7 de diciembre de 2012 en desarrollo del contrato No. 024, entre las que se resaltan las siguientes novedades e inconformidades en los siguientes recorridos: - Entre las carreras 7ª y 8ª se encontraron diferencias entre la cantidad de motivos ofertada (105) y la cantidad ejecutada (66), también se advirtió que algunos motivos no prendían o prendían parcialmente y que en la ejecución del contrato el personal no hizo uso de uniforme ni portaba carné que los identificara.
En esta observación se establecieron descuentos a efectuar por la suma equivalente a 24 SMMLV que para la fecha de ejecución del contrato correspondían a $13.600.800. - En la plaza Ciudad Victoria se encontraron diferencias entre lo ofertado y ejecutado al observar que se cambiaron materiales de iluminación de uno de los motivos navideños sin previa autorización y se repite la conducta del personal no identificado en obra.
En esta observación se establecieron descuentos a efectuar por la suma Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 27 equivalente a 18 SMMLV que para la fecha de ejecución del contrato correspondían a $10.200.600. - En el Parque Guadalupe Zapata se encontraron diferencias entre los motivos ofertados y ejecutados, reiterando la conducta del personal no identificado en obra.
En esta observación se establecieron descuentos a efectuar por la suma equivalente a 16 SMMLV que para la fecha de ejecución del contrato correspondían a $9.067.200. - En el viaducto César Gaviria Trujillo también se encontraron diferencias entre los motivos ofertados y lo ejecutado, por lo que se establecieron descuentos a efectuar por la suma equivalente a 24 SMMLV que para la fecha de ejecución del contrato correspondían a $13.600.800.
Sobre los descuentos relacionados, obra en el expediente oficio calendado 21 de febrero de 2013 suscrito por el Gerente Técnico de la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., así como por el Interventor del contrato No. 024 de 2012, en donde se pone en conocimiento de la representante legal de la empresa CODEMPRESAS, las observaciones encontradas en los recorridos del alumbrado navideño. En este documento se establecen los eventos encontrados en la ejecución del contrato objeto de descuento por la entidad contratante así: i) Utilizar material o equipo en mal estado.
Se detectaron varios motivos apagados o con deficiencia en su funcionamiento en diferentes zonas el día de su entrega. ii) No se mantuvo informado al contratante sobre la ejecución, eventos o incidencias ocurridas en la ejecución del contrato de conformidad con lo establecido en la cláusula sexta numeral 13. CODEMPRESAS solo hasta el requerimiento realizado por la interventoría del contrato 024 de 2012, informó a la empresa contratante sobre las incidencias que supuestamente se presentaron en la ejecución del contrato y en forma inmediata. iii) Deficiencias de supervisión. Los eventos que se presentaron durante la ejecución del contrato se presentaron por deficiencias en el perfil del personal encargado de supervisar las obras de parte de CODEMPRESAS, resaltando los requerimientos verbales previos a la ejecución de las obras realizadas como lo fue la forma de instalación de los pasacalles, cuidado en la altura mínima y retrasos en los mantenimientos requeridos.
Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 28 iv) Los empleados del contratista no hicieron uso de uniforme ni carnet que los identificara incurriendo en la eventualidad tipo C descrita en la cláusula novena del contrato 024 de 2012, de lo cual se conserva el registro fotográfico. v) Concurrir con personal insuficiente.
Ante la falta de vigilancia de las zonas, el día 12 de diciembre se informó al contratista dicha anomalía y se relacionó el tipo de descuento que se podría aplicar. En esta observación se precisó «no puede el contratista alegar que no tenía conocimiento de dicha situación, cuando el mismo remitió dos oficios a esta entidad en donde argumentaba que requería personal de vigilancia, sustentó su solicitud en una adición al valor del contrato y la supuesta inexistencia de su obligación de proporcionar vigilancia a los mismos.» vi) Lote o servicio o lote rechazado según procedimiento.
Anomalías relacionadas por el interventor que presentaban algunos motivos navideños, desde su instalación por lo que su mal funcionamiento era atribuible a defectos de fábrica, dentro de ellos los motivos que no encendieron el día 7 de diciembre de 2012 y que el mismo contratista relacionó en el correo electrónico enviado a la contratante. vii) Faltas en prevención de riesgos.
En las observaciones se precisó que en supervisión permanente realizada por la interventoría, se encontró que algunas de las personas que trabajaban para CODEMPRESAS no portaban casco dieléctrico con su respectivo barboquejo, guantes, botas dieléctricas ni gafas de protección. Sumado a ello reitera que durante la ejecución del contrato la mayoría del personal de la empresa contratista no hizo uso de uniforme ni carné que los identificara. viii) No cumplir los plazos de trabajo previamente establecidos (Diaria tipo E).
El contratista no cumplió con el plazo máximo contractual establecido para la instalación de los motivos, y menos con el cronograma de obra relacionado dentro de su oferta. ix) Entrega de información no veraz. En esta observación se señaló «Este evento se encuentra demostrado dentro del informe ejecutivo presentado por el contratista el cual, como ya se expuso contiene información que se aleja totalmente de la realidad y que por tanto genera una causal de incumplimiento para el contratista (…)».
Visto lo anterior, se observa que en efecto se presentaron incumplimientos por parte de la empresa contratista que de acuerdo con las cláusulas estipuladas por las Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 29 partes del contrato No. 024 de 2012, daban lugar a la terminación unilateral del contrato y a imponer multas y descuentos a quien hoy demanda, sin que de dicha actividad se evidencie el ejercicio de la posición dominante por parte de la empresa de energía contratante, dado que, como quedó analizado en la jurisprudencia relacionada en párrafos anteriores, la estipulación de cláusulas accidentales o especiales, no se clasifica dentro de las denominadas cláusulas exorbitantes, principalmente, en razón a su naturaleza convencional, ya que se originan en la autonomía negocial de las partes y no en la ley, y adicionalmente porque con ellas no se otorga a la administración el ejercicio de un poder exorbitante, por el contrario, su finalidad no es otra que la de regular una relación contractual de carácter civil y comercial, dotándola de mecanismos eficaces para la consecución del interés negocial, sin que sea de recibo que se exija a la entidad contratante se inhiba de vigilar la ejecución de un contrato que envuelve un interés público y, lo que es peor, que con recursos públicos se deba sufragar el valor total del contrato, pese a incumplimientos comprobados del contratista.
Así las cosas, se advierte que en el expediente se encuentra plenamente demostrado que la sociedad contratista no solo presentó incumplimiento en el plazo contractual, sino también en entregar los motivos navideños en perfecto funcionamiento, en mantener informada a la entidad contratante, en la seguridad – vigilancia – del alumbrado, deficiencias en la supervisión de las obras contratadas, personal sin uniforme ni carné que los identificara, al igual que faltas en la prevención de riesgos.
Lo que generó que el cruce de correspondencia en torno a dichas irregularidades y el no cumplimiento de lo pactado ameritaran los descuentos aplicados por la entidad contratista, a la que no es posible exigir que pagará un valor no causado para después reclamar su devolución al juez del contrato, ya que esto último no lo dispone la ley ni emerge como equitativo.
La parte demandante, aunque alegó la violación del debido proceso en los descuentos aplicados, nada probó en contra de lo verificado por la entidad contratante en cuanto a las irregularidades advertidas en el desarrollo y ejecución del contrato y que sirvieron de soporte a los descuentos aplicados. De igual manera, cabe precisar que en la cláusula novena del contrato No. 024 de 2012 a la que se opone la empresa demandante por considerar que uno de los hechos ciertos y demostrados dentro del proceso, es que la empresa contratista CODEMPRESAS, cumplió con las estipulaciones contractuales, pues de no haber sido así, la Empresa de Energía debió haber declarado el incumplimiento con el fin Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 30 de resarcir o indemnizar los daños, lo que a juicio del apelante «tácitamente indica el cumplimiento del contrato».
Por lo que aduce que el Juez debía verificar en juicio era si las actuaciones por medio de las cuales se impusieron multas y se realizaron descuentos fueron o no nulas; dispone que sin perjuicio de la facultad que le asiste a la entidad contratante de dar por terminado el contrato por el incumplimiento del contratista, puede efectuar descuentos en la ejecución del mismo y para ello señala varias situaciones referentes a las faltas administrativas y jurídico laborales, de calidad en la operación y de prevención de riesgos y dependiendo del tipo de evento, a cada una le asigna un valor de descuento en salarios mínimos legales mensuales, lo que, acorde con la jurisprudencia que ha sido citada en párrafos anteriores, deja sin argumento la inconformidad presentada por la parte actora recurrente por cuanto del análisis efectuado por el Consejo de Estado es dable concluir que las cláusulas en las que se fijan sanciones y las que permiten dar por terminado unilateralmente el contrato se constituyen en garantías y en mecanismos de presión para que las partes cumplan sus obligaciones contractuales; luego considera la Sala que dicha cláusula no resulta ineficaz o violatoria del debido proceso por cuanto no solo se pactó por las partes en ejercicio de la autonomía negocial sino además por cuanto la empresa contratante estaba facultada para hacer efectivos los descuentos al contratista por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, sin límite temporal alguno por cuanto este no surge de las cláusulas contractuales.
Como lo dejó establecido el Juez de instancia, la totalidad de los descuentos practicados a la sociedad contratista no obedecieron a penalidades, sino que buena parte de ellos ($102.660.435.00), correspondieron a valores no ejecutados, y por penalidades el excedente ($45.258.731,00). Ahora, en cuanto a los valores no ejecutados la parte actora en momento alguno probó que lo hayan sido siendo esa la carga probatoria que tenía a su cargo.
Para el recurrente, como ya se advirtió, la cláusula novena del contrato debió ser aplicada en forma integral, por lo que, entre descuentos y sanciones, que según su criterio deben tenerse como penalizaciones, solo se podía descontar máximo un 10% del valor total del acta correspondiente del contrato sin IVA, es decir, $ 45.000.000.00, cifra que fue superada con creces, pues los descuentos fueron por $147.919.166.00.
Para la Sala, dicho planteamiento pone de presente que el aspecto relativo al cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de CODEMPRESAS, era una cuestión sustancial y trascendente en el presente medio de control. Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 31 Luego no sobra advertir que la parte actora no deprecó la nulidad de la cláusula novena del contrato y los actos acusados no son sino desarrollo de la misma, por lo que mientras la cláusula correspondiente no sea enervada judicialmente los desarrollos que se hagan de la misma estarán amparados por la presunción de legalidad.
Ahora, pretender, como lo sugiere el apelante, que los valores no ejecutados del contrato y las multas estipuladas, deben asimilarse a penalidades, para efectos de aplicar el 10% del valor total del acta correspondiente del contrato sin IVA, desconoce el contenido de los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, de los que emergen los principios y reglas aplicables en materia de interpretación de los contratos, conforme lo ha precisado el Consejo de Estado, así12: «3.2.
De los principios y las reglas de interpretación de los contratos Del contenido de los artículos 1618 a 1624 del Código Civil emergen los principios y reglas aplicables en materia de interpretación de los contratos. Según la doctrina especializada, son dos los principios rectores que se desprenden de tales disposiciones, esto es, (i) la búsqueda de la común intención de las partes — communis intentio o voluntas spectanda— y (ii) la buena fe contractual.
Las reglas, por su parte, son cinco: (i) la especificidad, (ii) la interpretación efectiva, útil o conservatoria (iii) la interpretación naturalista o fundada en la naturaleza del contrato, y de la interpretación usual; (iv) la interpretación contextual, extensiva y auténtica; (v) la interpretación incluyente o explicativa y (vi) la interpretación de cláusulas ambiguas en favor del deudor y en contra del estipulante o predisponente.
(…) La doctrina (local y foránea) y la jurisprudencia nacional reconocen que existe jerarquía entre los criterios de interpretación del contrato y, en esa medida, han señalado que el subjetivo prevalece sobre el objetivo, a partir de la idea de que el principio de la búsqueda de la real voluntad de los contratantes es fundamental dentro de la labor hermenéutica y que los demás principios y reglas son subsidiarios.
(…) Por su parte, en sentencia del 19 de diciembre de 2008, la Corte Suprema de Justicia dijo: [D]ebe reiterarse también, como está suficientemente decantado, que en el derecho privado nacional en materia de interpretación contractual rige el principio básico según el cual “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (artículo 1618 del Código Civil).
Desde antiguo, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que este principio es el fundamental dentro de la labor interpretativa, al lado del cual los demás criterios y reglas establecidos en el Código Civil toman 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 13001-23-31-000-2003-01681-01(40353). Actor: Inversiones Murra Ramírez y otros. Demandado: Nación – Instituto Nacional de Adecuación de Tierras – en liquidación. Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 32 un carácter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijación del contenido contractual.
Como se ve, la búsqueda de la común intención de las partes se erige como punto de partida de la labor interpretativa de los contratos. De ahí que un adecuado ejercicio hermenéutico contractual deba empezar siempre por determinar cuál era la communis intentio a la que alude el artículo 1618 del Código Civil, y solo en caso de que esa labor resulte infructuosa es posible aplicar las pautas objetivas de interpretación que ya fueron reseñadas, como las previstas en los artículos 1619, 1620, 1621, 1623 y 1624 de esa misma codificación.» Así, a juicio de la Sala, no le asiste razón a la parte actora recurrente por cuanto se itera, los descuentos practicados a la empresa contratista no obedecieron a penalidades, sino que buena parte de ellos ($102.660.435.00), correspondieron a valores no ejecutados, sin que sea de recibo exigir que se sufraguen cantidades contratadas no ejecutadas para que, quien se vio sorprendido por el incumplimiento, a su vez tenga la carga adicional de acudir al juez del contrato para reclamar su reembolso.
Ahora, en relación con la afirmación que hace el apelante en el sentido que el contrato suscrito entre las partes tenía un término de ejecución de 2 meses comprendido entre el 21 de noviembre de 2012 y el 21 de enero de 2013; además que, con el material probatorio se demuestra que el acta de liquidación unilateral e imposición de multas y descuentos es del 22 de abril de 2013, es decir, 2 meses después de finalizada la ejecución del contrato, lo que arroja como conclusión necesaria que las multas ya no podían cumplir con sus finalidades conminatorias, afectándose la medida adoptada por la Empresa de Energía de incompetencia ratione temporis, debe recordar la Sala que en los términos del artículo 1602 del Código Civil «Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.», lo que supone el carácter obligatorio para las partes y con efectos frente a terceros, de un contrato debidamente celebrado que no esté afectado por vicio de invalidez alguno (lex contractus, pacta sunt servanda).
Conforme lo anterior, el artículo 1603 de la misma norma señala que «Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.». Ahora bien, en el caso de marras, al celebrar el contrato No. 024 de 2012, las partes Empresa de Energía de Pereira (contratante) y CODEMPRESAS (contratista), acordaron las siguientes cláusulas que resultan relevantes para el estudio de la Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 33 competencia de la entidad demandada en dar por terminado y liquidar unilateralmente el contrato, así: «Cláusula novena: Descuentos: El contratista acepta que durante la ejecución del contrato la empresa efectúe, sin perjuicio de la facultad de dar por terminado el contrato frente al incumplimiento, los descuentos que se describen a continuación, cuando se configuren los eventos indicados (…).
(…) Cláusula décima primera: Terminación del contrato.- El contrato podrá darse por terminado por las siguientes causas: (…) 4. Por incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones contractuales (…) Cláusula décima segunda. Liquidación.- Terminado el plazo indicado en el literal c) de la cláusula tercera y dentro de los dos (2) meses siguientes las partes suscribirán una acta denominada de liquidación, que surtirá los efectos de su declaración de paz y salvo por todo concepto frente al contrato.
Dentro de ese periodo de los dos (2) meses, las partes podrán acordar los ajustes y reconocimientos a que haya lugar, antes de la suscripción del acta de liquidación final, mediante la suscripción de un acta de liquidación parcial suscrita solamente por el interventor y el contratista. (…)» Sobre la cláusula que prevé la terminación unilateral, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de agosto de 2011 señaló13: «En cuanto respecta al pacto de terminación unilateral del contrato cuando la ley, costumbre o los usos y prácticas negociales no la establecen, de antaño suele cuestionarse, ya por oponerse a la noción o fuerza normativa del contrato (artículos 1494, 1535, 1602 y 1603, Código Civil; 864 y 871, Código de Comercio), ora por invalidez e ilicitud al someterlo a la condición potestativa consistente en el simple arbitrio o mera voluntad de un contratante (artículo 1535, Código Civil), bien al no enunciarse dentro de las causas legales extintivas, formarse y terminar por acuerdo mutuo de las partes, nunca por decisión de una (artículo 1602, in fine, Código Civil), preverse en forma excepcional, exclusiva y circunscrita a los contratos estatales sin admitir analogía legis o iuris ni aplicación extensiva (artículos 14, 15, 16 y 17, Ley 80 de 1993), resultar abusiva en los restantes (artículo 133.2, Ley 142 de 1994) o, convertirse en mecanismo de ʻjusticia privadaʼ, derogatorio de la jurisdicción del Estado autorizada para terminar el contrato.
En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa. El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso, casos hay, 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de agosto de 2011, magistrado ponente William Namén-Vargas, ref. 11001-3103-012-1999-01957-01.
Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 34 donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en este (Cas. Civ. sentencia de 12 de marzo de 2004). El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y solo hacia el futuro.
Además, cumplimiento y terminación son distintos. Aquel no queda al simple arbitrio o mera voluntad de una parte, la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones cumplidas. La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación plausible para descartar la terminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir solo a los estatales.
Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la locución, pues utiliza el vocablo ʻterminaciónʼ (artículo 870, C. de Co), ʻdar por terminado el contratoʼ (art. 973, C. de Co), justas causas ʻpara dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercialʼ (art. 1325, C. de Co).
Tampoco es admisible sostener prima facie, ante sí y por sí, su naturaleza abusiva, extender la presunción al respecto circunscrita a los contratos de servicios públicos bajo condiciones generales (artículo 133.2, Ley 142 de 1994), esta sí destierra la analogía legis, ajena a los paritarios y susceptible de desvanecerse, sin resultar lógica la supuesta configuración antelada de un abuso de derecho ulterior, el cual podrá presentarse al ejercerse en ciertas condiciones, o tenerla a priori como expresión abusiva de la libertad contractual, por contradecir las reglas de experiencia (Cas.
Civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230). En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.» Acorde con lo anterior, en el caso de marras las partes acordaron la terminación unilateral del contrato por incumplimiento del mismo sin estipular un término para realizar dicho acto, por lo que, a la luz de los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, de los que emergen los principios y reglas aplicables en materia de interpretación de los contratos conforme la jurisprudencia citada ut supra14, no se estableció un límite temporal y por tanto no hay lugar a señalar que la Empresa de Energía perdió competencia para adoptar la medida de terminar y liquidar unilateralmente el contrato y en ese sentido no le asiste razón al apelante en los argumentos expuestos sobre la incompetencia de la empresa contratista.
La parte actora debió enfilar su demanda en enervar el alegado incumplimiento aducido por la Empresa de Energía de Pereira y no concentrarse en el carácter 14 Ibidem, pie de oág. 12. Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 35 abusivo de una cláusula contractual sobre terminación unilateral del contrato, de la que tampoco se deprecó y menos se probó su nulidad, y como ya se dijo no hay prueba del cumplimiento cabal del contrato por el contratista aquí demandante.
Como ya se vio las potestades unilaterales existen en el ámbito privado y ellas per se no son ilegales. Caso distinto sería su uso abusivo y en tal evento es el juez del contrato el llamado a determinarlo, pero en este caso no se avizora por lado alguno un ejercicio arbitrario de la cláusula bajo cuya égida se ejerció la potestad contractual de la que se duele el sujeto procesal accionante.
De otro lado, si bien el a quo consideró que ninguno de los medios exceptivos propuestos por la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. atacaban las pretensiones, ello no determina per se la responsabilidad de la entidad demandada, o que todo lo afirmado en la demanda deba considerarse probado, pues la carga de la prueba está en quien alega los hechos a su favor, para el caso de marras, en la parte demandante.
De otro lado, la exégesis que hace la parte actora en el sentido que si no se proponen excepciones equivale a aceptar los hechos y pretensiones de la demanda, es desacertada por cuanto no consulta el verdadero espíritu del artículo 175 del CPACA relativo a la contestación de la demanda, dado que en primer lugar dicho precepto enseña que el demandado tendrá la «facultad» de contestar la demanda por lo que no hacerlo no podría traerle consecuencia alguna, pues de otra manera no se trataría de una facultad sino de un deber, y en segundo término, la defensa del demandado no se limita a las excepciones dado que estas están enlistadas en su numeral 3° como uno de los elementos que puede incorporar el accionado, ya que las excepciones desde luego tienen una plataforma fáctica que les dan sustento, sin embargo la defensa puede anclarse en la simple negación de los hechos y pretensiones del actor por lo que en tal evento no habría lugar a formular excepción alguna, lo que se reitera es un legítimo mecanismo defensivo, de recibo en este asunto por cuanto las pretensiones no salieron airosas.
Así las cosas, los cargos concretos contra la decisión de primera instancia no tienen vocación de prosperidad, dejando intactas sus conclusiones, pues como lo dejó establecido el a quo, la parte actora no logró acreditar la ilegalidad de los actos por medio de los cuales se realizaron descuentos y se impusieron penalizaciones de manera unilateral, sin que haya lugar, en consecuencia, al restablecimiento de la ecuación contractual ni a ordenar el pago de los valores que fueron descontados al contratista.
Por lo expuesto, se impone confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 36 demanda. 5. COSTAS Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas. Además de lo anterior, se precisa que no se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias15 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Bogotá, 17 de octubre de 2018. Rad.: 66001-23- 31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; sentencia del 19 de abril de 2018, Rad.: 66001- 23-33-000-2013-0334-01. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; sentencia del 26 de abril de 2018.
Rad.: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; sentencia del 21 de junio de 2018. Rad.: 66001-23-33-000- 2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicado: 66001-33-33-005-2016-00277-01 (J-0663-2020) Medio de Control: Controversias Contractuales 37 concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 2.
Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO (Ausente con Permiso) FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»