Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Demandante CECILIA PERCIA MOLINA Y OTROS Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema Reconocimiento de pensión post mortem o sobreviviente.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede esta Sala de Decisión No. 0041, a dictar sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia, iniciado por Cecilia Del Carmen Percia Molina, Dilia Cecilia Macea Percia y Luis Eduver Macea Percia, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.1.
Cuestión previa: En la actualidad, el Despacho tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009 en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.
En el presente caso, el objeto de debate se refiere al reconocimiento de una pensión post-mortem de docente, tema respecto del cual el Consejo de Estado ha unificado su jurisprudencia, definiendo las reglas para su estudio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, se procede a resolver el presente asunto de manera anticipada. 1En aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020 del CSJ que autorizó a los Tribunales del país para hacer reuniones de trabajo y sesiones virtuales. 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 III.- ANTECEDENTES 3.1.
LA DEMANDA2 3.1.1. Pretensiones3. En la demanda se solicita que se accedan a las siguientes peticiones:
PRIMERO: Se declare la existencia del acto presunto negativo y la correspondiente nulidad, originado en virtud de la petición radicada ante la demandada el 11 de agosto de 2015, bajo el No. 2015PENS036869, por el cual se niega el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión Post- Mortem de que trata el Decreto 224 de 1972 y la Ley 12 de 1975 en concordancia con la Ley 33 de 1985 y Decreto 1045 de 1978; y también, se niega la pretensión subsidiaria encaminada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003.
SEGUNDO: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condenase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) - al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión post- portem, con efectividad a partir del fallecimiento del docente de conformidad con lo establecido en el Decreto 224 de 1972 en concordancia con la Ley 12 de 1975.
TERCERO: Se condene a la demandada a reconocer la sustitución de la prestación económica indicada, en favor de la señora Cecilia Del Carmen Percia Molina, en su condición de cónyuge supérstite, en un porcentaje igual al 50% de la mesada pensional que llegare a resultar, con efectividad a partir del 05 de marzo de 2015.
CUARTO: Se condene a la demandada a reconocer la prestación económica en favor Luis Eduver Macea Percia (representado por su madre Cecilia Del Carmen Percia Molina) y a la señorita Dilia Cecilia Macea Percia, en un porcentaje igual al 25% de la mesada pensional, para cada uno, con efectividad a partir del 05 de marzo de 2015.
QUINTO: Se ordene a la demandada a reconocer y cancelar el retroactivo de las mesadas dejadas de reconocer, liquidar y pagar desde la fecha en que falleció el docente, es decir a partir del 05 de marzo de 2015. 2 Folio 1-13 cdno 1 3 Fols. 2-3 cdno 1 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEXTO: Que se ordene actualizar el valor de las sumas de dinero dejadas de pagar.
Se ordene igualmente a la entidad encartada, al reconocimiento, liquidación y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 192 del OPACA Inciso 2 y 3, por el retardo injustificado en el que se encuentra la demandada.
SÉPTIMO: Se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA: En subsidio, solicito SE CONDENE a la demandada a reconocer la pensión de Sobrevivientes contenida en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, bajo el principio de la condición más beneficiosa y principio de favorabilidad, en favor de mis poderdantes y en las proporciones anteriormente señaladas, con efectividad a partir del 05 de marzo de 2015.
Los anteriores pedimentos se sustentan en los siguientes 3.1.2. Hechos4. La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha de sintetizar así: El docente Luis Eduver Macea De Oro Q.E.P.D. fue vinculado a la educación oficial a partir del mes de marzo de 1992, nombrado en propiedad mediante Decreto 032 del 23 de abril de 1997, con tipo de vinculación municipal.
Durante su permanencia en la educación oficial, logró completar un tiempo total de servicio de 21 años 3 meses y 25 días entre el Municipio de San Juan Nepomuceno y el Departamento de Bolívar. El docente mencionado falleció el 05 de marzo del 2015, teniendo por causa de la muerte una enfermedad de origen común, razón por la cual fue retirado definitivamente del servicio oficial, a través del acto administrativo contenido en el Decreto N° 0140 del 17 de marzo de 2015, expedido por el Señor Secretario de Educación Departamental de Bolívar.
Para el momento del fallecimiento, el finado se encontraba escalafonado en-el Grado 14 de la carrera y afiliado al Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El docente Luis Eduver Macea De Oro Q.E.P.D., contrajo matrimonio por el rito católico con la señora Cecilia Del Carmen Percia Molina, el 18 de diciembre de 1993, conviviendo con la misma hasta la fecha de la defunción ocurrida el 4 Fols. 3-4 cdno 1 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 05 de marzo de 2015; teniendo como último domicilio la Cra. 12 No. 14 - 65 Barrio arriba del Municipio de San Juan Nepomuceno. De dicha unión procrearon 2 hijos de nombres Luis Eduver Macea Percia (menor de edad) y Dilia Cecilia Macea Percia (mayor de edad- estudiante universitaria), ambos dependientes económicamente de su padre.
Adicionalmente, el señor tuvo un hijo de nombre Neiber Enrique Macea Pérez, quien es mayor de edad y labora como miembro de la Policía Nacional. La Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, mediante las Resoluciones No. 0160 del 15 de febrero de 2016 y No. 0361 del 03 de marzo de 2016, reconoció en favor de los demandantes un seguro por muerte y unas cesantías definitivas respectivamente Mediante petición radicada bajo el No. 2015PENS036869 del 11 de agosto de 2015, se radicó ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar la solicitud de pensión sin que se haya resuelto a la fecha decisión alguna, configurándose por ello el silencio administrativo negativo. 3.1.3 Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante considera que con la expedición del acto acusado se violan las siguientes normas: Constitucionales: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 y demás concordantes.
Decreto 224 de 1972, Ley 12 de 1975, Ley 33 de 1973, Ley 1 13 de 1985, Código Sustantivo del Trabajo, Ley 6" de 1945 art. 17 Lit. b. Ley 4" de 1966 art. 4°. Decreto reglamentario 1743 de 1966 art. 5° modificado por el Decreto 2025 de la misma anualidad art. 1°, Decreto 3135 de 1968 art 27, Ley 5" de 1969 art. 1°, Decreto 1848 de 1969 art. 52 y SS, Ley 29 de 1982, Decreto 1045 de 1978 Arts. 43 y SS, Decretó 1042 de 1978 art. 42 y SS, Ley 44 de 1980 modificada por la Ley 1204 de 2008, Ley 33 modificada por ley 62 de 1985, Decreto 1160 de 1989.
Art. 10, Ley 91 de 1989, Ley 100 de 1993 artículos 46, 47 y 279, Decreto 244 de 1993, Ley 60 de 1993, Decreto 1158 de 1994, Decreto 196 de 1995, Ley 797 de 2003 artículo 12 y SS, Acto Legislativo 01 de 2005, Ley 1071 de 2Ó06, Ley 1395 de 2010 art. 114, Decreto 019 de 2012, Ley 1437 de 2011, art. 83, Constitución Nacional, Ley 446 de 1998, Ley 1285 de 2009, Ley 1367 de 2009, Ley 1395 de 2011, C.G. del P. y las demás normas aplicables al caso sub-examine.
Sostiene que, esta Nación está organizada como un Estado Social de Derecho, lo que obliga a las autoridades a adelantar sus actuaciones dentro de los términos establecidos en la Constitución y la ley, por lo tanto, al verse inmersa en el denominado silencio administrativo negativo, se están violando 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 estos principios, pues se está negando el Derecho de los actores a disfrutar de la Pensión vitalicia, por el actuar negligente y omisivo Alega que, aunque el docente no haya cumplido con el requisito de la edad en el momento de su muerte, para la obtención de la pensión de jubilación, solo bastaba que el causante hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, tal y como se encuentra demostrado en este caso; o, en su defecto, se de aplicación al régimen general por ser más favorable. 3.2 ACTUACIÓN PROCESAL La demanda en comento fue presentada el día 17 de abril de 2017, conforme se verifica en el acta de reparto visible a folio 61 del expediente.
El 01 de diciembre 2017, la misma fue inadmitida (fl. 66); siendo corregida el 18 de diciembre de 2018 (fol. 68-70). Por medio de auto del 24 de julio de 2018, se admitió la demanda (fl. 72-73) siendo notificada a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Defensa Jurídica del Estado, mediante correo electrónico del 20 de noviembre de 2018 (folio 77-81).
El 10 de junio de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial en la cual se decretaron pruebas; al finalizar la misma se ordenó la vinculación del Municipio de San Juan Nepomuceno toda vez que existían tiempos laborados con el municipio y era necesario que este ente territorial ejerciera su derecho de defensa (fl. 87-90). El Municipio de San Juan Nepomuceno fue notificado de la existencia de esta demanda, por correo electrónico del 3 de julio de 2019 (fl. 97-98), pero no contestó. El 23 de septiembre de 2020, se reanudó realizó la audiencia de pruebas en la que se recepcionarón testimonios (fl. 112-114); el 24 de noviembre de 2020 se cerró el debate probatorio y se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito (fl. 133).
El proceso ingresó al Despacho para sentencia el 15 de enero de 2021 (fl. 162). 3.3 NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Esta entidad no presentó contestación de la demanda. 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.4 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1 La parte demandante presentó alegatos de conclusión ratificándose en los hechos5. 3.6.2 La Nación - Ministerio De Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio presentó sus alegatos6 manifestando que, en el caso bajo estudio, no se configura ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos proferidos y por el contrario las actuaciones realizadas por el Ministerio de Educación- FOMAG se ajustan a las normas vigentes aplicables a los docentes.
Alega que, el acto administrativo demandado y contenido en la Resolución objeto de la presente controversia, se profirió en estricto seguimiento de las normas legales vigentes, sin que se encuentre viciado de nulidad alguna, toda vez que el no reconocimiento de la pensión de POST-MORTEM se debe a que el educador no ingreso al FOMAG bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003, sino con el régimen anterior, al haber ingresado en el mes de marzo de 1992 conforme con la Ley 91 de 1989 y el Decreto 224 de 1972.
Que, el régimen pensional de los docentes los hace beneficiarios de la pensión post mortem, a los familiares de los docentes fallecidos que no lograron completar el total del tiempo de servicio necesario para adquirir su derecho pensional (Ley 33/85); pero, para acceder a ese derecho, el causante debe haber laborado en planteles oficiales durante un periodo de 18 años continuos o discontinuos.
En ese sentido, la entidad ha obrado bajo el principio de la buena fe, pues no se puede reconocer una prestación y afectar el gasto público con ellas, si las mismas carecen de fundamento legal y requisitos mínimos exigidos para su reconocimiento. 3.6.3 El Municipio de San Juan Nepomuceno no presentó alegatos. 3.6.4. El Ministerio Público no presentó concepto. 5 Fl. 137-140 cdno 1 6 Fl 143-147 cdno 1 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del artículo 152.2 del CCA. 5.2. Problema jurídico De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que se debe determinar si: ¿Tienen derecho los demandantes al reconocimiento de una pensión post-mortem con base en el 75% del promedio del total de todas las prestaciones sociales devengadas en el último año de servicios; o en su defecto de la pensión de sobreviviente en la condición más beneficiosa? 5.3.
Tesis de la Sala La Sala sostendrá como tesis que los demandantes no tienen derecho al reconocimiento de una pensión post-mortem, con base en las previsiones establecidas en el Decreto 224 de 1972, es decir, con base en el 75% del promedio del total de todas las prestaciones sociales devengadas en el último año de servicios del señor Luis Eduver Macea De Oro; por cuanto no se demostró que el mismo hubiera laborado para el magisterio por el término de los 18 años mínimos que exige la norma.
A pesar de lo anterior, esta Corporación procederá a ordenar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a los demandantes, con base en las disposiciones de la Ley 100/93, aplicable por favorabilidad en este caso, según la jurisprudencia del Consejo de Estado. 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1 Del derecho a la pensión post mortem – Régimen Docente. El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que, como el causante no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso: “ARTÍCULO 7.
En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público.
Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva.
En ese sentido, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem, solo cuando estos hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su muerte.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada «pensión de sobrevivientes» que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.
La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante. La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los Artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…)
PARÁGRAFO 1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el Artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este Artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. (…)
ARTÍCULO 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 7 (Resalta la Sala).
ARTÍCULO 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el Artículo 35 de la presente Ley.
Conforme a las anteriores disposiciones, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este se encontrara registrado en el sistema y hubiere cotizado por lo menos 50 semanas al momento de la muerte. En lo que tiene que ver con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el Artículo 47 de la Ley 100 de 1993 dispone que lo son: de manera vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que se encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que dependan económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependen económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
La citada disposición prevé que, en caso de faltar el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los padres del causante si dependían económicamente de la persona fallecida. Y a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 Como se observa, los Artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 extendieron el beneficio de la pensión de sobrevivientes a todo el núcleo familiar del causante, mientras que el Artículo 7 del Decreto 224 de 1972 solo protege a los hijos menores y al cónyuge.
Quiere decir lo anterior, que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, pues mientras este último prevé como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de 18 años, la Ley 100 de 1993, contentiva del régimen general, tan solo exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, resultando de esta manera más beneficioso.
Así las cosas, si bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios.
Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 que contiene el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos sin cumplir con los requisitos para percibir pensión de jubilación, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tacita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos relevantes probados: 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 Las pruebas relevantes aportadas al proceso son las siguiente: Petición elevada el 11 de agosto de 2015, por los demandantes ante el FOMAG, a través de la cual solicitan el reconocimiento y pago de una pensión post mortem, por el fallecimiento del docente Luis Eduver Macea Percia7. Registro civil de nacimiento del joven Luis Eduver Macea Percia en el que se indica que nació el 9 de diciembre de 2000, y es hijo de Cecilia del Carmen Percia y Luis Eduver Macea de Oro8. Registro civil de nacimiento de la joven Dilia Cecilia Macea Percia en el que se indica que nació el 30 de agosto de 1994, y es hija de Cecilia del Carmen Percia y Luis Eduver Macea de Oro9. Registro civil de matrimonio en el que se hace constar que el 18 de diciembre de 1993, la señora Cecilia del Carmen Percia y Luis Eduver Macea de Oro contrajeron nupcias10. Registro civil de defunción del señor Luis Eduver Macea de Oro, en el que se hace constar que este falleció el 5 de marzo de 201511. Certificado emitido por la Universidad San Buenaventura de Cartagena, emitido el 28 de abril de 2015, en el que consta que la joven Dilia Cecilia Macea Percia cursaba cuarto semestre de Bacteriología12. Certificado emitido por la Universidad San Buenaventura de Cartagena, emitido el 30 de noviembre de 2016, en el que consta que la joven Dilia Cecilia Macea Percia cursaba séptimo semestre de Bacteriología13. Certificado emitido por la Institución Educativa Normal Superior “Montes de María”, emitido el 29 de abril de 2015, en el que consta que el joven Luis Eduver Macea Percia cursaba el grado noveno de bachillerato14. Declaraciones extraproceso rendidas ante la Notaria Única del Circulo de San Juan Nepomuceno, de fecha 22 de junio de 2015, por las señoras Dina 7 Folio 15-19 8 Folio 26 9 Folio 27 10 Folio 28 11 Folio 29 12 Folio 30 13 Folio 31 14 Folio 32 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 Luz Ospino Álvarez, Cecilia del Carmen Percia Molina y Dilia Cecilia Macea15 Decreto 032 del 23 de abril de 1997, expedido por el Municipio de San Juan Nepomuceno, en el que se nombra al señor Luis Eduver Macea de Oro, como docente en propiedad para dictar clases en las escuelas del municipio16. Acta de posesión en el cargo de fecha 19 de septiembre de 1997, del señor Luis Eduver Macea de Oro, en el cargo de profesor de biología, con fundamento ene l Decreto 1637 del 15 de septiembre de 199717 Certificado de tiempos de servicios del FOMAG, ene l que se indica que el docente Luis Eduver Macea de Oro se vinculó con el Estado por el Decreto 032 del 23 de abril de 1997, el Decreto 0488 del 25 de febrero de 2011 y el Decreto 1072 del 28 de septiembre de 2012, para un total de 14 años, 8 meses y 17 días; de igual forma indica que el señor Luis Eduver Macea de Oro estuvo vinculado al Fondo de Prestaciones del Magisterio desde el año 1999 al 5 de marzo de 201518. Certificado expedido por la Alcaldía del Municipio de San Juan Nepomuceno, en el que se indica lo siguiente19: Certificado de factores salariales devengados por el causante en los años 2013-201520. 15 Folio 33-35 16 Folio 36-37 17 Folio 38 18 Folio 39-40 19 Folio 41 y 105 20 Folio 42-44 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 Resolución 0361 del 3 de marzo de 2016, por medio de la cual se reconoce a los beneficiarios del señor Luis Eduver Macea de Oro, las cesantías definitivas de este último; en dicho acto se indica que el causante de la prestación, sirvió al Estado como docente por 17 años, 8 meses y 14 días, desde el 20 de junio de 1997 hasta el 5 de marzo de 201521. Certificado emitido por la Policía Nacional de fecha 13 de enero de 2017, en el que consta que el señor Neiber Enrique Macea Pérez (otro hijo del causante) labora para dicha entidad desde hace más 5 años22. Resolución No. 2614 del 27 de julio de 2017, por medio de la cual el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, niega la pensión post mortem a los actores, aduciendo que el causante no cumple con el requisito de los 18 años de servicios, pues su hoja de vida solo acreditó 17 años, 8 meses y 14 días23. Testimonio de los señores Wilson Javier Buelvas Carmona y Juan Carlos Sánchez Ballestas24. 5.5.2.
Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. 5.5.2.1 Asunto previo A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los accionantes demandaron el acto presunto negativo originado en virtud de la petición radicada por ellos, ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el 11 de agosto de 2015, bajo el No. 2015PENS036869, por medio del cual esa entidad les niega el reconocimiento y pago de una pensión Post- Mortem causada por el señor Luis Eduver Macea De Oro.
Advierte este Tribunal que, conforme con el artículo 83 del CPACA, existe silencio administrativo cuando transcurrido 3 meses contados a partir de la presentación de una petición, la administración no notifique al interesado la respuesta a la misma. Ahora bien, la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime a las autoridades de dar respuesta a la petición, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. 21 Folio 48-49 22 Folio 50 23 Folio 107 24 Folio 112-114 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 En el caso de marras se tiene que, la entidad accionada – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – profirió la Resolución No. 2614 del 27 de julio de 2017, a través de la cual negó, de manera expresa, la pensión post mortem en mención25.
La decisión anterior, se notificó a los interesados el 3 de agosto de 2017 y fue aportada al proceso con posterioridad a la audiencia inicial- el 12 de junio de 201926. Ahora bien, verificada la demanda, se tiene que la misma fue presentada el 17 de abril de 2017, admitida el 24 de julio de 2018 y notificada el 20 de noviembre de la misma anualidad.
De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no había perdido competencia para pronunciarse sobre la petición de los accionantes, por lo que, en audiencia del 23 de septiembre de 2020, se saneó el asunto incorporándose dicho documento en el proceso y teniéndose como acto administrativo demandado. 5.5.2.2 Del fondo del asunto Mediante Resolución No. 2614 del 27 de julio de 2017 la Secretaria de Educación del Departamento de Bolivar negó la pensión post mortem solicitada por los demandantes, alegando que el causante de la misma no cumplía con los requisitos para que sus beneficiarios la obtuvieran, como quiera que solo prestó sus servicios por 17 años, 8 meses y 15 días, cuando la Ley exige el cumplimiento de 18 años de servicios27.
De lo probado en el proceso, se tiene que, el señor Luis Eduver Macea de Oro falleció el 5 de marzo de 201528; y, en vida estuvo vinculado con el Estado, ejerciendo la labor docente conforme se certifica en el documento anexo a folio 39-40 de este proceso. En lo que se refiere al periodo laborado, se tiene que, la Alcaldía del Municipio de San Juan Nepomuceno certificó que el señor Macea De Oro primeramente prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios desde el año 1992 hasta 1997, por un tiempo de 3 años y 11 meses29 aproximadamente, posterior a ello, se vinculó por nombramiento en propiedad del mismo año 1997.
Ahora bien, debe resaltarse que durante ese periodo de 1992 a febrero de 1997, en el cual la vinculación se dio por contrato de prestación de 25 Folio 107 26 Folio 106-107 27 Folio 107 28 Folio 29 29 Folio 41 y 105 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 servicios, no existe prueba de la cotización del actor en pensiones o al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por lo que ese tiempo de servicio no puede ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión. Adicionalmente, se tiene que, no es posible en esta etapa declara probada la existencia de un contrato realidad, como lo solicitó el apoderado de los actores en los alegatos, toda vez que ese no fue el objeto de la demanda, no se solicitó en las pretensiones, ni las entidades demandadas tuvieron la oportunidad de defenderse frente a ello y, mucho menos, se adelantaron pruebas tendientes a demostrar tal situación. Por otra parte, se cuenta con un certificado de tiempo de servicios en el que se hace constar que, el señor Macea De Oro ingresó al servicio docente en propiedad mediante Resolución 032 del 23 de abril de 1997, y que había laborado por un término de 14 años, 8 meses y 17 días30, hasta el año 2012.
También se cuenta con el certificado de factores salariales del señor Luis Eduver Macea De Oro, en el que se hace constar lo devengado en vida por este en los años 2013, 2014 y hasta el 5 de marzo de 2015. Adicionalmente, se tiene que, con la Resolución 00361 del 03 de marzo de 2016, la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar reconoció a los beneficiarios del señor Luis Eduver Macea de Oro, las cesantías definitivas de este último; en dicho acto se indicó, que el causante de la prestación, sirvió al Estado como docente por 17 años, 8 meses y 14 días, desde el 20 de junio de 1997 hasta el 5 de marzo de 201531.
De todo lo antes mencionado, se puede concluir, que el señor Macea De Oro (q.e.p.d) al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio, como docente, igual a 18 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de sus esposa e hijos, en los términos del Decreto 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973, toda vez que, desde el momento en que inició sus cotizaciones en el FOMAG como docente y hasta su muerte, trascurrieron 17 años, 8 meses y 14 días.
Ahora bien, conforme con lo explicado en el marco normativo de esta providencia, se tiene que, por favorabilidad, el Consejo de Estado ha optado por aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 a los docentes, pues las condiciones planteadas en esta norma son más beneficiosas. Al respecto, el Máximo Tribunal Contencioso ha expuesto: 30 Folio 39-40 31 Folio 48-49 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 “[L]os requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto Ley 224 de 1972, en concordancia con la Ley 33 de 1973, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 18 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los docentes.
En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los docentes y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones.(…) Teniendo en cuenta lo anterior, es posible afirmar que, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que la aplicación del régimen especial previsto para los docentes en el caso concreto, Decreto Ley 224 de 1972 y Ley 33 de 1973, da lugar a un trato desfavorable a las pretensiones de la demandante, la Sala estima acertada la decisión del a-quo en cuanto por vía de excepción aplicó las disposiciones previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, las cuales resultan más beneficiosas a su situación particular, en cuanto logra satisfacer los requisitos exigidos por el citado artículo 46.”32.
En relación con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la citada prestación pensional, debe decirse que el artículo 46 ibídem, además de exigir como requisito la muerte del afiliado, como resulta obvio, requiere un mínimo de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones que ascienden a 50 semanas, dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del causante.
En efecto, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente Luis Eduver Macea de Oro (q.e.p.d) laboró como docente al servicio del Departamento de Bolívar desde el 23 de abril de 199733 al 5 de marzo de 201534, lo que permite a la Sala dar por probado que dentro de los 3 años anteriores a su muerte esto es, entre el 5 de marzo de 2012 al 5 de marzo de 2015, cotizó más de cincuenta semanas por concepto de pensión y, en consecuencia da lugar, al reconocimiento de una pensión de sobreviviente a quienes demuestren ser sus beneficiarios.
Ahora bien, para efectos de lo anterior, es decir, de demostrar quienes son los beneficiarios del causante de la pensión, en la demanda se aportó un registro 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 18001-23-40-000-2016-00203-01(1025-19) 33 Nombramiento y posesión en propiedad visible a folio 36-38 34 Según consta en certificado de factores salariales visible a folio 44 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 civil de matrimonio, en el que se hace constar que la señora Cecilia del Carmen Percia y Luis Eduver Macea de Oro contrajeron nupcias el 18 de diciembre de 199335.
También se tiene por demostrado que, de dicha unión nació la joven Dilia Cecilia Macea Percia quien nació el 30 de agosto de 199436, lo que quiere decir que a la fecha de la muerte de su padre contaba con 20 años de edad y se encontraba estudiando cuarto semestre de Bacteriología en la Universidad San Buenaventura de Cartagena, según consta en el certificado emitido el 28 de abril de 201537.
De la unión en mención, también nació el joven Luis Eduver Macea Percia, el 9 de diciembre de 200038, por lo que a la fecha de la muerte de su padre, tenía la edad de 14 años y estudiaba bachillerato en la Institución Educativa Normal Superior “Montes de María”39. Por otra parte, en la demanda se informa que el señor Luis Eduver Macea de Oro tuvo otro hijo de nombre Neiber Enrique Macea Pérez; sin embargo, el mismo, para la fecha de fallecimiento del causante no dependía económicamente de este, pues según consta en el certificado emitido por la Policía Nacional, de fecha 13 de enero de 2017, el señor Macea Pérez laboraba para dicha entidad desde hacía más 5 años40.
También se recibieron las declaraciones Wilson Javier Buelvas Carmona y Juan Carlos Sánchez Ballestas41, quienes fueron consistentes en afirmar lo siguiente: Wilson Javier Buelvas Carmona: Manifestó que conocía a los demandantes y al señor Luis Eduver Macea toda vez que son vecinos de él en el barrio donde vive desde hace más o menos 15 años; además el señor Luis Eduver Macea fue profesor de él en el colegio.
Expuso que la pareja compuesta por Cecilia Percia y Luis Eduver Macea era muy estable, tenían más o menos 22 años de convivencia y 2 hijos. Que su esposa dependía económicamente de él y al morir este, los profesores, para ayudarla, la contrataron en la institución para que administrara la cafetería del colegio, como quiera que con la muerte del profesor ella se quedó sin sustento.
Expuso que, antes de vivir con la señora Cecilia 35 Folio 28 36 Folio 27 37 Folio 30 38 Folio 26 39 Folio 32 40 Folio 50 41 Folio 112-114 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 Percia, el profesor Luis Eduver Macea tuvo otra relación de la cual nació un niño que fue criado por la madre del señor Luis Eduver Macea; su nombre es Neiber Macea. Juan Carlos Sánchez Ballestas: Manifiesta Que desde hace mucho tiempo conocía a la pareja conformada por Cecilia Percia y Luis Macea, que conoce que convivieron como 26 años.
Expone que conoció al maestro hace más de 40 años, pues se criaron en el mismo barrio. Que a la señora Cecilia la conoció cuando inició su relación de pareja con el profesor Macea, primero tuvieron una etapa de noviazgo y luego el matrimonio. En los últimos 5 años convivió con la señora Cecilia Percia. Que ella era ama de casa y el profesor Macea era quien trabajaba por lo que él era quien cubría los gastos del hogar.
Que en unión libre el profesor Macea tuvo otra relación previa a la de la señora Cecilia, de la cual nació un hijo que actualmente es policía, él fue criado por el señor Macea. La señora Cecilia Percia ha sobrevivido, después de la muerte de su esposo, con un negocio de tienda, de frito, vendiendo empanadas. Así las cosas, conforme a los testimonios recepcionados, se encuentra probado que entre los señores Luis Eduver Macea y Cecilia Percia: (i) existió una convivencia mayor a dos (2) años continuos con anterioridad a la muerte de la causante;
(ii) procrearon dos hijos y (iii) se demostró que el docente fallecido era quien proporcionaba el aporte económico a su hogar. Finalmente, se concluye que a los demandantes le son aplicables los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 (régimen general), por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad para acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte del docente Luis Eduver Macea, en aras de evitar un trato discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues dichas disposiciones son más favorables que las contenidas en el Decreto 224 de 1972.
Por lo anterior, esta Sala declarará la nulidad de la Resolución No. 2614 del 27 de julio de 2017 proferida por la Secretaria de Educación del Departamento de Bolivar, en el sentido que negó la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes, toda vez que no se ajustó a las disposiciones de rango constitucional y legal previstas para la materia, así como la jurisprudencia reiterada de las distintas altas cortes. 5.5.2.3 Monto de la pensión de sobreviviente 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 Con relación al porcentaje en que se debe reconocer la pensión, la entidad demandada pagará la prestación reconocida, conforme lo establece el artículo 48 de la Ley 100/1993, en un monto equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500 semanas, sin que éste exceda el 75% del ingreso base de liquidación del causante, incluyendo las mesadas adicionales que se hayan causado de la misma fecha y aplicando los reajustes anuales de la pensión, en la forma prevista en la parte motiva de esta providencia, con los reajustes previstos en la ley.
La pensión será reconocida en una proporción igual al 50% para la señora Cecilia Del Carmen Percia Molina y un 25% para cada uno de los hijos del causante, señores Dilia Cecilia Macea Percia y Luis Eduver Macea Percia, hasta que cumplan la edad de 25 años y acrediten seguir estudiando. En el evento en que alguno de ellos pierda su derecho, acrecienta el derecho del restante beneficiario. 5.5.2.4 Prescripción En lo que respecta a la prescripción de los derechos reclamados, conforme a las pruebas allegadas al plenario, se puede concluir que el caso concreto no operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que el señor Luis Eduver Macea, falleció el 5 de marzo de 201542; por lo que el derecho a reclamar la pensión de sobreviviente se causó a partir del día siguiente, esto es, el 6 de marzo de 2015, presentándose por parte de la señora Cecilia Percia la petición de reconocimiento de pensión el 11 de agosto de 201543.
Ahora bien, la demanda se presentó el 17 de abril de 2017, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la causación del derecho por lo que debe entenderse que el fenómeno de la prescripción aun no se ha hecho efectivo. 5.6 De la condena en costa. Conforme con lo estipulado en el art. 188 del CPACA, establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
A su turno los art. 365 y 366 del CGP determina que, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. 42 Folio 29 43 Folio 15-19 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 Ahora bien, considera esta Corporación que no debe condenarse en constas en este evento a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (entidad que resultó vencida en el proceso), como quiera que ésta actuó en concordancia de las normas que rigen al Magisterio, es decir, bajo el amparo del Decreto 224/72; y, en este evento se reconoció la pensión, por la interpretación jurisprudencial que sobre la materia ha hecho el Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 2614 del 27 de julio de 2017 proferida por la Secretaria de Educación del Departamento de Bolivar, por medio de la cual se le niega la pensión de sobreviviente a los señores Cecilia Del Carmen Percia Molina, Dilia Cecilia Macea Percia y Luis Eduver Macea Percia, en su calidad de cónyuge supérstite e hijos, respectivamente, del señor Luis Eduver Macea de Oro, por lo aquí expuesto.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes a favor de los señores Del Carmen Percia Molina, Dilia Cecilia Macea Percia y Luis Eduver Macea Percia, en su calidad de cónyuge supérstite e hijos, respectivamente, del señor Luis Eduver Macea de Oro, por lo aquí expuesto, a partir de la causación del derecho el 6 de marzo de 2015, de conformidad a lo establecido en los artículos 46, 47, 48 y siguientes de la Ley 100 de 1993, esto es, en monto equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500 semanas, sin que éste exceda el 75% del ingreso base de liquidación del causante, incluyendo las mesadas adicionales que se hayan causado de la misma fecha y aplicando los reajustes anuales de la pensión, en la forma prevista en la parte motiva de esta providencia, con los reajustes previstos en la ley.
TERCERO: las sumas que resulten a favor de los acciones, por concepto de retroactivo pensionales, deberán ser indexadas, aplicando la siguiente fórmula: 13-001-23-33-000-2017-00347-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 137/2021 SALA DE DECISIÓN No. 004 R = Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante a título de diferencia pensional, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el "DANE", vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada de reajuste pensiona!, teniendo en cuenta que índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.
CUARTO: DECLARAR que en este caso no ha aperado la prescripción de mesadas.
QUINTO: NO CONDENAR en costas según lo aquí motivado.
SEXTO: Si esta providencia no fuere apelada, una vez en firme, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones de ley en los libros y sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual No. 045 de la fecha. LOS MAGISTRADOS