TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La persona de la referencia, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (Doc. 01 pág. 4-5): 1. La señora Gladis Usma Valencia labora como docente al servicio público de educación del municipio de Dosquebradas, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ha prestado sus servicios con varias interrupciones desde el 03 de octubre de 1986 hasta el 30 de noviembre de 1992 en el municipio de Salamina y desde el 01/01/1995 hasta el 12 de marzo de 2020 para el municipio de Dosquebradas. 2.
La señora Gladis Usma Valencia ingresó al servicio público de educación antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la que incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993, excluyendo únicamente la edad, por lo que se tenía una expectativa pensional que se debe respetar como lo establece Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 el Consejo de Estado. 3.
La pensión de la demandante debe ser reconocida según lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, así como por la Ley 91 de 1989, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados, y recuperar la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. 4.
La señora Usma Valencia adquirió su status pensional el 17 de junio de 2018. 5. la entidad demandada negó el reconocimiento pensional de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 desconociendo las leyes vigentes y la jurisprudencia del Consejo de Estado, por pertenecer al régimen especial docente y por tener un derecho adquirido al haber trabajado antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.
II. PRETENSIONES Se solicita (Ib., págs. 3 y 4): 1. Que se declare la nulidad del Oficio SEAF-No. 884-263 del 6 de septiembre de 2018, mediante el cual la Secretaría de Educación de Dosquebradas, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, denegó a la señora Gladis Usma Valencia la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 2.
Que se ordene a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar a la señora Gladis Usma Valencia, la pensión de jubilación a la que tiene derecho según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985. 3. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación desde el momento de su status pensional (55 años de edad y 20 años de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 4. Que se ordene a la entidad demandada reconocer la compatibilidad entre la pensión y el sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 5. Que se condene a la entidad demandada a cumplir la sentencia conforme lo dispuesto por los artículos 189 y 192 del CPACA. 6.
Que se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas conforme lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 7. Que se condene a la entidad demandada a reconocer sobre las mesadas adeudadas los ajustes de valor conforme al IPC. 8. Que se condene en costas a la entidad demandada.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes (Ibidem págs. 5 y ss.): - Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 - Decreto 2277 de 1979 - Decreto 2285 de 1995 - Decreto 224 de 1972 - Ley 33 de 1985 - Decretos 1042 y 1045 de 1978 - Ley 100 de 1993: artículo 279 - Acto legislativo 01 de 2005 - Ley 91 de 1989 - Ley 812 de 2003 Como concepto de la alegada violación, señaló que el acto administrativo vulnera la Constitución Política y la Ley por cuanto lo que hizo la Ley 812 de 2003 fue incluir a los docentes en el régimen de la Ley 100 de 1993 de la que fueron excluidos por mandato del artículo 279, dejando claro que solo se aplica a los que se vinculen Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 posterior al 27 de junio de 2003, por consiguiente los docentes vinculados con anterioridad a esta fecha se les debe respetar la expectativa pensional establecida en la Ley 33 de 62 de 1985.
Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para concluir que, si bien es cierto que la demandante se encontraba escalafonada en el Decreto Ley 1278 de 2002, no es menos cierto que estuvo vinculada y escalafonada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se hace acreedora al régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha ley ya que se crea y debe respetar la expectativa pensional.
Dice, que al tener derecho a los beneficios pensional también le causa el derecho a recuperar la compatibilidad de la pensión. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del término legal concedido, presentó escrito (Doc. 09) oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando que la entidad obró de acuerdo a la ley y por lo tanto se deben negar las súplicas de la demanda.
Hace un recuento del marco normativo sobre el régimen de pensión de jubilación, así como del régimen de prima media de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyendo que la vinculación de la docente se efectuó el 13 de julio de 2006, por lo que se le deben aplicar las disposiciones establecidas en la Ley 812 de 2003.
Formuló la excepción de inexistencia de la obligación. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó escrito (Doc. 18) a través del cual efectúa un estudio de las normas aplicables al caso para solicitar se nieguen las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado fue expedido conforme con la normatividad pensional aplicable a la accionante, lo que dice descarta en principio la inclusión de otros conceptos prestacionales, ya que la Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 distinción entre elementos salariales y factores salariales implica que la sumatoria de los primeros corresponde al salario, y que los segundos concretan por disposición expresa del legislador los elementos salariales que deben tenerse en cuenta para calcular una determinada prestación social lo anterior de conformidad con cada régimen prestacional, aplicables los descuentos de Ley efectuados.
La parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión (Doc. 19) reiterando las circunstancias fácticas y jurídicas esbozadas en el libelo para señalar que a la demandante le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida según lo disponen las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados, y recuperar la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, concerniente al estudio de legalidad del oficio SEAF No. 0884-263 del 6 de septiembre de 2018, mediante el cual se niega una pensión de vejez a la actora, y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la mencionada pensión tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados.
Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares1. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. 3.
EXCEPCIONES Respecto a la denominada excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la entidad demandada, se precisa que ningún pronunciamiento hará el Tribunal por considerar que las mismas no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar las pretensiones mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a la contradicción o negación de los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho pensional invocado por la parte actora, sin oponer hechos nuevos que exijan un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dichas pretensiones, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos, conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia.
4. ACERVO PROBATORIO Reposan en el expediente los documentos que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: - Copia del oficio SEAF No. 884-263 calendado 06 de septiembre de 2018, mediante el cual la Secretaría de Educación de Dosquebradas informa a la señora Gladis Usma Valencia que esta presenta nombramiento mediante Decreto 084 del 02-02- 2004; que el tipo de vinculación es Ley 100/812; que aporta 14 años, 5 meses y 22 días y que el 17 de junio de 2018 cumplió 55 años, por lo que según lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, requiere 1350 semanas y 57 años de edad para optar por la pensión de jubilación (Doc. 01 pág. 19). 1 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.
Sala Segunda de Decisión. Magistrada ponente: Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 07 de febrero de 2019. Referencia Rad: 66001-23-33-000-2017- 00122-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Dagnober Enrique Toro Palacio. Demandado: UGPP. Sentencia del 15 de marzo de 2019, Sala Cuarta de Decisión, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado No. 66001-23-33-000-2017-00706-00, demandante Oscar Hurtado Gallego, demandado FOMAG; sentencia del 15 de febrero de 2019, Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, proceso radicado 66001-23-33-000-2017-00470-00, demandante: Heriberto de Jesús Grajales Oyuela, demandado: FOMAG; sentencia del 27 de septiembre de 2018, Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, proceso radicado 66001-23-33-000-2016-00339-00, demandante: María Rubiela Osorio Cardona, demandado: FOMAG Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 - Certificación expedida por la Directora de la escuela rural Guayabal, mediante la cual hace constar que la señora Gladis Usma Valencia laboró para dicho centro educativo cubriendo una licencia de maternidad desde el 14 de octubre hasta el 28 de noviembre de 1986 (Ib., pág. 21). - Certificación expedida por la Directora del centro educativo La Divisa, de Salamina (Caldas), mediante la cual hace constar que la señora Gladis Usma Valencia laboró para dicho centro educativo cubriendo una licencia de maternidad desde el 4 de marzo hasta el 10 de abril de 1987 (Íd., pág. 23). - Certificación expedida por la Directora de la escuela La Frisolera, de Salamina (Caldas), mediante la cual hace constar que la señora Gladis Usma Valencia laboró para dicho centro educativo cubriendo una licencia de maternidad desde el 21 de enero hasta el 13 de marzo de 1988 (Íd., pág. 25). - Certificación expedida por el Director de la escuela rural Álvaro Serna B., vereda La Unión, de Salamina (Caldas), mediante la cual hace constar que la señora Gladis Usma Valencia laboró para dicho centro educativo desde el 8 de agosto al 15 de diciembre de 1989 y del 16 de febrero al 6 de diciembre de 1990 (Íd., pág. 27). - Certificación expedida por el Director del Núcleo de Desarrollo Educativo 43 A, de Salamina (Caldas), mediante la cual hace constar que la señora Gladis Usma Valencia «prestó sus servicios como docente por contrato municipal en el Colegio Oficial SARA OSPINA GRISALES, de este municipio durante el período comprendido entre el 11 de febrero y el 30 de noviembre de 1992 (Íd., pág. 29). - Certificación expedida por la Directora del Núcleo de Desarrollo Educativo No. 17, de Dosquebradas (Rda.), mediante la cual hace constar que la señora Gladis Usma Valencia laboró para el instituto docente Cartagena zona rural «a partir de 1995 hasta la fecha (03-12-96)» (Íd., pág. 31). - Certificación expedida por la Directora del Núcleo de Desarrollo Educativo No. 16, de Dosquebradas (Rda.), mediante la cual hace constar que la señora Gladis Usma «trabaja como Directiva Docente en el INSTITUTO LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, vinculada a esta institución por contrato con la Asociación de Profesionales de la Educación del Risaralda – APER, y como tal asiste a su trabajo desde 1999 hasta la fecha.» (Íd., pág. 33).
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 - Certificación expedida por el Director del Núcleo de Desarrollo Educativo 44 B, de Salamina (Caldas), mediante la cual hace constar que la señora Gladis Usma Valencia laboró para el centro educativo La Flora como profesora de tiempo completo en el año 1991 (Íd., pág. 35). - Certificado de tiempo de servicio expedido por la Secretaría de Educación de Dosquebradas donde se hace constar que la señora Gladis Usma Valencia prestó sus servicios así (Íd., pág. 39).: «1.
Contrato con el colegio Colombo Británico del 5 de febrero al 5 de diciembre de 1996. 2. Contrato con el colegio Colombo Británico del 12 de febrero al 30 de noviembre de 1997. 3. Contrato con la ONG APER del 10 de marzo al 30 de noviembre de 2000. 4. Contrato con la ONG APER del 19 de febrero al 30 de noviembre de 2001. 5. Orden de prestación de servicio suscrita con la Administración Municipal de Dosquebradas #024, para prestar el servicio de Docente, en el periodo comprendido entre el día 4 de marzo hasta el día 03 de junio de 2002.» - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la Secretaría de Educación de Dosquebradas, en el que se observa que la señora Gladis Usma Valencia fue nombrada mediante Decretos No. 084 del 30 de enero de 2004, 394 del 01 de julio de 2005, 42 del 16 de enero de 2008, 079 del 20 de octubre de 2012 y 1193 del 9 de septiembre de 2019 (Íd., pág. 41-42 y 47).
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el problema jurídico planteado, analizará la Sala de Decisión los siguientes puntos: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales; (ii) el derecho pensional reclamado. 5.1. Régimen Pensional de los Docentes Estatales. Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.
Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.» Con relación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
La Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma2-, es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de 2 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las contenidas en la Ley 91 de 1989; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.
Dicha norma dispuso: «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».
(Negrillas y subrayas de la Sala). A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: • Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 1985; y • Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. 5.2.
Derecho pensional reclamado. La parte demandante pretende se le reconozca la pensión de jubilación a la que estima tiene derecho, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, la Ley 33 de 1985 consagra el derecho pensional pretendido en los siguientes términos: «Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)» No obstante, y atendiendo lo que ha quedado expuesto en el acápite anterior, para efectos de establecer el régimen pensional que resulta aplicable a los docentes, se impone determinar la fecha de vinculación del mismo, bajo el entendido de que si lo fue antes del 27 de junio de 2003 le serán aplicables las Leyes 91 de 1989 y Ley 33 de1985, y si fue posterior, quedará sujeto a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como es el caso de la demandante, toda vez que, si bien había sido vinculada desde el 14 de octubre de 1974 al servicio docente estatal, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es lo cierto que su desvinculación y posterior vinculación como docente oficial el día 30 de enero de 2004, produjo efectos de solución de continuidad en dicha vinculación laboral, lo cual impone la aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Esta última norma, que modificó algunas disposiciones de la ley 100 de 1993, consagró: «Artículo 9°. Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003 El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
(…)» (Negrillas de la Sala) Para este último evento, se precisa y reitera que por disposición expresa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 antes transcrito, la edad para acceder a la pensión de vejez se consolidó en 57 años para hombres y mujeres. La señora Gladis Usma Valencia laboró como docente al servicio de varias Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 instituciones educativas del municipio de Salamina (Caldas), así como al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas desde el 14 de octubre hasta el 28 de noviembre de 1986; desde el 4 de marzo hasta el 10 de abril de 1987; desde el 21 de enero hasta el 13 de marzo de 1988; desde el 8 de agosto al 15 de diciembre de 1989, del 16 de febrero al 6 de diciembre de 1990; durante el año 1991; entre el 11 de febrero y el 30 de noviembre de 1992; a partir de 1995 hasta el 03 de diciembre de 1996; año 1999; del 5 de febrero al 5 de diciembre de 1996; del 12 de febrero al 30 de noviembre de 1997; del 10 de marzo al 30 de noviembre de 2000; del 19 de febrero al 30 de noviembre de 2001, y del 4 de marzo al 03 de junio de 2002 (Doc. 01 pág. 21 y ss.), esto es vinculaciones anteriores a la citada Ley 812 de 2003.
Posteriormente, a través del Decreto 084 de 2004 expedido por la Alcaldía de Dosquebradas, se nombró en propiedad a la demandante como docente, cargo del que tomó posesión el 02 de febrero de 2004 (Doc. 01 pág. 41). Se observa entonces que la demandante se vinculó en dos oportunidades distintas como docente con una interrupción de un (1) año y seis (6) meses: antes del 27 de junio de 2003 y después de dicha fecha.
Se reitera el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en este punto: «Artículo 81. Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
(Negrillas y subrayas de la Sala) Conforme lo anterior, observa la Sala de Decisión que en el caso de marras la última vinculación de la docente demandante determina el régimen pensional que le resulta aplicable, que no es otro que el de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto si bien es claro estuvo incorporada al servicio educativo antes de la vigencia de la multicitada Ley 812 de 2003, lo cierto es que la aludida vinculación sufrió solución de continuidad, es decir, no fue continua, y en Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 ese sentido no resulta aplicable la normatividad anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, sino la contemplada en esta última norma para la nueva vinculación, la que supone una nueva afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que el inciso 2° del referido artículo 81 de la Ley 812 es claro al disponer que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, y es tan nueva la vinculación de quienes se nombraban por primera vez como la de quienes tuvieron tiempo atrás relación con el servicio educativo y regresan a este, toda vez que la vinculación a los regímenes pensionales no puede ser presunta sino real precisamente para su correcta financiación y sostenibilidad financiera (art. 48 C.P.).
Corrobora lo anterior, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 no contempla la hipótesis fáctica planteada en la demanda, esto es, haber estado vinculado o haber sido docente en cualquier época anterior sin conservar la vinculación al entrar en vigencia la mencionada norma, para eximirse de la aplicación de dicho precepto, especialmente de su inciso segundo, ni estaba vinculada la actora como docente al entrar en vigencia la misma, para conservar la expectativa pensional con la normativa anterior a la Ley 812 de 2003.
Así las cosas, considera este Tribunal que en el sub examine es aplicable a la actora el régimen pensional contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo expresamente la Ley 812 de 2003, con excepción, se reitera, de la edad para acceder a la pensión (57 años). Bajo ese entendido, la señora Gladis Usma Valencia cumplió los 57 años de edad el 17 de junio de 2020 (nació el 17 de junio de 1963 – doc. 01 pág. 17).
En cuanto al tiempo de cotización, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, para el año 2018, fecha en que se negó la pensión de jubilación reclamada (Oficio SEAF No. 884-263), la demandante debía acreditar 1350 semanas cotizadas que equivalen a 9450 días, encontrándose conforme los dos períodos laborados y antes relacionados, que acumula 8.334 días, es decir, no cumple con el requisito del Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 tiempo de cotización previsto en la norma, razón por la cual no le asiste derecho a la pensión solicitada, lo que deviene en la negativa de las pretensiones formuladas en la demanda.
Con fundamento en lo que ha quedado expuesto, estima este Tribunal que no le asiste derecho a la demandante el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en las Leyes 33 y 62 de 1986 ni 91 de 1989, en cuanto resulta destinataria del régimen pensional contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo expresamente la Ley 812 de 2003. 6.
COSTAS. En punto a la condena en costas, el Tribunal conserva la posición según la cual, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes. Así las cosas, en esta instancia estima la Sala abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con el contenido del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el contenido de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que en su numeral octavo del artículo 365 dispone, «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, razonamientos estos que coinciden con la actual postura de las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto de las costas procesales, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que en este caso, no es procedente dicha condena. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16
1. NIÉGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. 2. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva. 3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»