JurídicoESEN

SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

The official text of this decision is in Spanish and is shown as published by the Colombian authorities.

Case number: 63001-3333-003-2021-00261-01

Reporting judge: Luis Carlos Alzate Rios

Date: 2022-01-27

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 001 TEMAS: ACCIÓN DE TUTELA (GENERALIDADES) – PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN PARA RECLAMAR EL PAGO DE INCAPACIDADES MÉDICAS – REGIMEN DE INCAPACIDADES LABORALES, CLASIFICACIÓN, ORIGEN Y OBLIGACIÓN DE PAGO INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante COLPENSIONES) en contra de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se accedió a la solicitud de amparo constitucional presentado por el señor GUSTAVO AGUIRRE PARRA, para la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

I.

ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD DE TUTELA1 El señor GUSTAVO AGUIRRE PARRA, presentó acción de tutela en contra de COLPENSIONES y la EPS SANITAS por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna e igualdad; 1 Expediente digital, Carpeta: Cuaderno 1; Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa los cuales considera han sido vulnerados porque las incapacidades expedidas desde el 25 de enero de 2021 al 22 de agosto de 2021 debido a sus múltiples patologías no han sido pagadas ni por la EPS SANITAS quien le contestó que canceló los primeros 180 días de incapacidad laboral con origen de enfermedad común hasta el 14 de diciembre de 2020 y a partir de esa fecha le corresponde al fondo de pensiones responder por el pago de las incapacidades hasta el día 540, ni por COLPENSIONES quien negó el pago porque el concepto de rehabilitación es NO FAVORABLE.

Expuso el accionante como fundamentos fácticos que debido a varias enfermedades que afectan su salud (HIPERTENSIÓN ESENCIAL PRIMARIA, LUMBAGO NO ESPECIFICADO, TUMOR BENIGNO DEL CORAZÓN, SINDOME DEL TUNEL CARPIANO, TUMOR MALIGNO DEL TEJIDO CNJUNTIVO Y TEJIDO BLANDO, DOLOR CRONICO INTRATABLE ENTRE OTROS) se encuentra incapacitado desde el 30 de octubre de 2019, sin poder reintegrarse a la vida laboral y siendo calificado por la Junta Regional de Calificación del Quindío mediante Dictamen DML 7523877-1042 del 20 de agosto de 2021 que le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 39.11% frente a la cual interpuso recurso de reposición. En consecuencia, como pretensiones, solicita se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna e igualdad y a la seguridad social, y en consecuencia se ordene a la EPS SANITAS y/o COLPENSIONES reconocer y pagar las incapacidades otorgadas por EPS SANITAS en el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2021 y hasta el 22 de agosto de 2021, así como las emitidas entre el 23 de agosto de 2021 y el 21 de octubre de 2021, las cuales corresponden a: - Certificado No. 56745419 Del 25/01/2021 al 23/02/2021 - Certificado No. 56802180 Del 24/02/2021 al 25/03/2021 - Certificado No. 56846230 Del 26/03/2021 al 24/04/2021 - Certificado No. 56898170 Del 25/04/2021 al 24/05/2021 - Certificado No. 56974172 Del 25/05/2021 al 23/06/2021 - Certificado No. 57042671 Del 24/06/2021 al 23/07/2021 - Certificado No. 57125488 Del 24/07/2021 al 22/08/2021 - Certificado No. 57199197 Del 23/08/2021 al 21/09/2021 - Certificado No. 57251595 Del 22/09/2021 al 21/10/2021 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.

ACTUACIÓN PROCESAL. La acción de tutela fue presentada el día 24 de noviembre 20212, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia. Dentro del trámite se surtieron las siguientes etapas:  Auto admite la acción: 25 de noviembre de 20213  Notificación: 25 de noviembre de 20214  Contestación Colpensiones: 29 de noviembre de 20215  Contestación EPS Sanitas: 30 de noviembre de 20216  Sentencia primera instancia: 9 de diciembre de 20217  Notificación sentencia: 10 de diciembre de 20218  Impugnación Colpensiones: 15 de diciembre de 20219  Auto concede impugnación: 16 de diciembre de 202110

3. INFORMES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 3.1. COLPENSIONES Dentro del término para contestar la demanda, la entidad solicitó la declaratoria de nulidad del auto admisorio y se le concediera un nuevo término para pronunciarse acerca de la acción de tutela, debido a que no había podido acceder al contenido íntegro y completo de los documentos radicados por el accionante que le permitiera ejercer en debida forma el derecho de defensa y contradicción.

3.2. EPS SANITAS Dio respuesta a la acción constitucional indicando que la acción era temeraria debido a que ya había sido interpuesta y resuelta por el Juzgado Tercero Civil del 2 Expediente digital, Carpeta: Cuaderno 1; Archivo: 02 Acta de reparto.pdf y 03Correo recibe proceso oficina judicial.pdf 3 Ibidem, Carpeta: Cuaderno 1;

Archivo:05 admite tutela.pdf 4 Ibidem, Carpeta: Cuaderno 1; Archivo:06 Acuse notificación.pdf y Carpeta: 07 Acuse Recibido 5 Ibid., Carpeta: Cuaderno 1; Subcarpeta: 08 Contestación tutela Colpensiones, Archivo: 2 Caso respuesta 7523877.pdf 6 Ibid., Carpeta: Cuaderno 1; Subcarpeta: 09 Contestación Sanitas, Archivo: 02 RESPUESTA TUTELA GUSTAVO AGUIRRE PARRA.pdf 7 Ibid., Carpeta: Cuaderno 1;

Archivo: 10 sentencia.pdf 8 Ibid., Carpeta: Cuaderno 1; Archivo: 11 Acuse notificación.pdf y Carpeta: 07 Acuse Recibido 9 Ibid., Carpeta: Cuaderno 1; Subcarpeta: 13 Impugnación Colpensiones, Archivo:1 correo informa impuganación.pdf 10 Ibid., Carpeta: Cuaderno 1; Archivo: 14 CONCEDE IMPUGNACION.pdf República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa Circuito de Armenia y confirmada por el Tribunal Superior de Armenia – Sala Civil Familia Laboral dentro del radicado 2021-151 del mes de agosto de 2021, señalando que el escrito tenía las mismas peticiones hechas en cuanto a la solicitud del periodo del 25 de enero de 2021 al 25 de marzo de 2021.

Frente a los demás hechos y pretensiones de la tutela indicó que el actor se encuentra afiliado al sistema de salud a través de la EPS en calidad de independiente, a quien le ha tramitado incapacidades de la siguiente manera: - 109 días de incapacidad por enfermedad general comprendidos del 17 de diciembre de 2019 al 25 de abril de 2020 con diagnóstico de C445, M511, M519, M508, C493, la liquidación de estas incapacidades se realizó con base en el Decreto 780 de 2016 Artículo 3.2.1.10 y el código sustantivo del trabajo Artículo 227.

Con lo anterior se toma el IBC reportado para el mes de noviembre de 2019 por valor de $4.227.734, dichas incapacidades se autorizaron a favor del empleador CORPORACION AUTONOMA REGIONAL QUINDIO NIT 890000447. - El día 17 de julio de 2020 mediante el oficio LM1DG-99970, el caso del señor Gustavo Aguirre fue remitido ante la administradora de fondos de pensiones Colpensiones notificando el estado de incapacidad laboral prolongada, se anexó al mismo el concepto de rehabilitación Desfavorable expedido por médico de la EPS, dando cumplimiento a lo ordenado en el Decreto Ley 019 de 2012 para que con base en dicho dictamen la respectiva administradora asuma el subsidio temporal por incapacidad laboral a partir del día 181, o bien proceda a calificar la pérdida de capacidad laboral (PCL). - Posterior a esto se evidencia una interrupción de prórroga por incapacidad prolongada debido a que no existen incapacidades entre el 26 de abril de 2020 y el 16 de junio de 2020, por lo tanto se inicia un nuevo acumulado de 370 días de incapacidad por enfermedad general comprendidos del 17 de junio de 2020 al 23 de noviembre de 2021 con diagnóstico de C493 R522, la liquidación de estas incapacidades se realizó con base en el Decreto 780 de 2016 Artículo 3.2.1.10 y el código sustantivo del trabajo Artículo 227.

Con lo anterior se toma el IBC reportado para el mes de mayo de 2020 por valor de $3.209.696. - Las incapacidades No 56420783 comprendida del 18 de julio de 2020 al 01 de agosto de 2020 y No 56424897 comprendida del 02 de agosto de 2020 al 31 de agosto de 2020 fueron rechazadas por carecer de periodo mínimo de cotización, dado que la cobranza inicia el 24 de julio de 2020 es decir que el usuario tiene República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa derecho a reconocimiento de prestaciones económicas a partir del día 22 de agosto de 2020. - El día 09 de noviembre de 2020 mediante el oficio LM1DG-100345 fecha en la cual el afiliado se encontraba en el día 145 de incapacidad, el caso del señor Gustavo Aguirre fue remitido ante la administradora de fondos de pensiones Colpensiones notificando el estado de incapacidad laboral prolongada, se anexó al mismo el concepto de rehabilitación Desfavorable expedido por médico de la EPS, dando cumplimiento a lo ordenado en el Decreto Ley 019 de 2012 para que con base en dicho dictamen la respectiva administradora asuma el subsidio temporal por incapacidad laboral a partir del día 181 o bien proceda a calificar la pérdida de capacidad laboral (PCL). - Respecto a la Calificación de Pérdida de capacidad laboral tiene conocimiento que fue emitida por la Administradora de Fondo de Pensiones Colpensiones con fecha 05 de enero de 2021 mediante Dictamen DML – 4046185 con PCL de 38.79% y la calificación de PCL de la Regional de calificación de Invalidez del Quindío, mediante el Dictamen No 7523877 -1042 fue de 39,11%.

Concluyó que el pago de las incapacidades que se encuentran a cargo de la AFP comprende en el periodo del 15 de diciembre de 2020 al 23 de noviembre de 2021, en tanto, la EPS realizó el pago de incapacidades desde el día 01 de septiembre de 2020 al día 14 de diciembre de 2021 fecha en la cual se cumplió los 180 días de incapacidad continua.

Si el afiliado llega a sobrepasar el día 540, el pago lo hace la EPS y con recobro al ADRES, sin embargo su pago no es indefinido ni ilimitado, sino que va hasta cuando se efectúe la calificación de pérdida de capacidad laboral que otorgue el derecho a pensión de invalidez o hasta cuando el médico conceptúe que el trabajador es apto para reanudar sus labores (así sea con restricciones laborales, las cuales deben ser dadas por la empresa empleadora de conformidad con las normas del sistema obligatorio de salud y seguridad en el trabajo).

Por lo expuesto, solicita que se declare temeraria parcialmente la presente acción y la improcedencia al no evidenciarse vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante, quien cuenta con otro mecanismo de defensa ordinario. Así como, conminar a Colpensiones como aseguradora a asumir el riesgo en enfermedades de origen común, realizar en el término de 30 días definidos por el mismo artículo 29 del decreto 1352 de 2013 la calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional integral y determinar si tiene derecho a pensión de invalidez.

En subsidio, se condicione el pago de las incapacidades. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia proferida el 9 de diciembre de 2021 decidió (i) desestimar la solicitud de nulidad presentada por Colpensiones; (ii) tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de que es titular el señor GUSTAVO AGUIRRE PARRA, y en consecuencia, (iii) ordenó a COLPENSIONES que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a realizar el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales adeudadas al actor en el periodo de incapacidad que va de los 180 hasta los 540 días.

Lo anterior, por cuanto se trata de una persona que cuenta con múltiples diagnósticos que impiden el desarrollo de actividades productivas, y que existe una dilación injusta del pago del auxilio por incapacidad laboral de las incapacidades adeudadas, son únicamente las comprendidas entre el 25/01/2021 hasta el 21/10/2021; las cuales, conforme a la fecha de inicio del estado de incapacidad del actor, se ubican en el interregno de los 180 a 540 días, y en esa medida, su reconocimiento y pago corresponde a la AFP COLPENSIONES.

5. LA IMPUGNACIÓN DE COLPENSIONES Refiere que, revisado el histórico del accionante se evidencia que la EPS del accionante notificó a Colpensiones Certificado de Rehabilitación (CRE) con pronóstico DESFAVORABLE, por lo anterior no había lugar al reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad, pues lo que corresponde es la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Además, en este caso el actor pretende desnaturalizar la acción de tutela por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiaridad, de manera que se invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno, por lo que, considera que la presente acción de tutela debe ser declarada improcedente.

De conformidad con lo anterior, solicita se revoque el fallo de primera instancia. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA11 El Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos presentó su concepto en donde previo el estudio de los antecedentes procesales de la presente acción planteó como problema si es viable revocar la sentencia de primera instancia porque COLPENSIONES no le puede pagar incapacidades al actor dado que en el caso particular existe CRE desfavorable y lo que corresponde es la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Concluye que en el caso que nos ocupa, las pretensiones expuestas en la acción de tutela están llamadas a prosperar por las siguientes razones: • La acción de tutela es procedente porque el pago de incapacidades es un derecho fundamental reconocido a través de tutela, dado que en muchas ocasiones se constituye en el único ingreso para amparar el mínimo vital y móvil. • La tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en este caso, la afectación de la vida congrua del accionante, mientras la jurisdicción laboral determina de manera definitiva a quién corresponde el pago de las incapacidades, conforme al criterio temporal y de origen que contempla el ordenamiento jurídico superior. • En el sub judice el perjuicio irremediable no fue discutido, ni en sede de primera instancia, ni a través del medio de impugnación correspondiente.

Por ende, la recurrente debe asumir de manera transitoria el pago de las incapacidades, mientras se define por la justicia laboral lo pertinente, con capacidad de recobro si fuere el caso. Por lo anterior, conceptúa que debe confirmarse la sentencia impugnada, pero se debe agregar que las órdenes dadas son transitorias mientras se dilucida por la Justicia Laboral a quién le corresponde el pago de las incapacidades causadas y que se causen a futuro. 11 Carpeta: SegundaInstancia;

Subcarpeta: 006ConceptoMP, Archivo: CONCEPTO- TUTELA- 2021-261- incapacidades 23.pdf República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto Reglamentario 1983 de 201712 el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar, si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de las incapacidades temporales que reclama el accionante, respecto de las cuales aduce la EPS SANITAS que las incapacidades posteriores al día 180 corresponde cancelarlas a la Administradora de Fondo de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el accionante, negando COLPENSIONES su reconocimiento y pago debido a que el concepto de rehabilitación es desfavorable, el cual considera es una causal que impide acceder al reconocimiento del subsidio por incapacidad laboral.

Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará: i) Aspectos generales de la acción de tutela; ii) Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de auxilio por incapacidad laboral; iii) Régimen de incapacidades laborales: clasificación, origen y obligación de pago; y iv) El caso concreto.

3. ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable13, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello. 12 Decretos compilados en el Decreto 1069 de 2015 y sus modificatorios, como el Decreto 333 de 2021 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria14, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. Bajo esta premisa la Corte Constitucional15 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica.

4. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RECLAMAR EL PAGO DE AUXILIO POR INCAPACIDAD LABORAL: Antes de resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación debe hacer un análisis sobre la procedencia de la acción en particular, en cuanto al principio de subsidiariedad de la acción; este indica que la acción de tutela no siempre se torna procedente para ventilar controversias que pueden ser discutidas en otras jurisdicciones y bajo otros procedimientos previstos para ello.

Lo anterior, teniendo en cuenta que a pesar de existir otro trámite en el ordenamiento jurídico para reclamar el pago de incapacidades laborales, este debe i) ser el mecanismo 14 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 T-883-08; T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa idóneo y ii) debe tener la virtualidad de producir los efectos esperados oportunamente, de no ser así, la acción constitucional se convierte en el instrumento adecuado para decidir de fondo y definitivamente el asunto16.

Ha sido uniforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedibilidad de la acción de tutela en asuntos como el presente donde se pretende el reconocimiento y pago de prestaciones económicas laborales, según el cual “en principio, no es el juez constitucional el encargado de decidir estos asuntos pues el juez natural es, dependiendo del caso, la justicia laboral.

Pese a ello, en algunas circunstancias, obligar a las personas a acudir a estas jurisdicciones puede resultar desproporcionado y lesionar en mayor medida sus derechos.” Sobre este punto, el alto tribunal Constitucional ha manifestado que: “Este Tribunal también ha admitido, que excepcionalmente procede la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando con su falta de pago se pone en peligro o se vulnera por conexidad un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital del accionante y su familia y requieren, visto el caso concreto, de una protección inmediata, ya que no pude ser protegido de manera eficaz a través del mecanismo ordinario de defensa.”17 Así mismo, ha expresado en materia de incapacidades médicas que estas prestaciones se convierten en un sustituto del salario, de esa forma, su no pago puede generar afectaciones desproporcionadas al o la trabajadora, pues no solamente constituye una forma de remuneración sino en garantía del derecho a la salud y a la dignidad humana, en tanto, podrá recuperarse satisfactoriamente sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia18.

En providencias más recientes ha reiterado que la falta de pago de la incapacidad médica no solo puede representar el desconocimiento de un derecho laboral, además puede conducir a que se trasgreda derechos fundamentales como el derecho a la salud y al mínimo vital, y es en este contexto donde viabiliza la posibilidad de acudir a la acción de tutela, como la forma más expedita posible de remediar la situación de desamparo a que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente19. 16 Al respecto se puede consultar la Sentencia T-662 de 2013.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Sentencia T-112 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. 18 Ver Sentencias T-311 de 1996, reiterada entre otras por: T-972 de 2003, T-413 de 2004, T-855 de 2004, T-1059 de 2004, T-201 de 2005 y T-789 de 2005. 19 Sentencia T-333 de 2013. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa Así las cosas, la persona que solicita el amparo debe demostrar, sumariamente, que el no pago de esas acreencias laborales pone en peligro extremo su situación y/o el de su familia, de manera que requieren la intervención del juez de tutela para salvaguardar sus derechos.

En efecto, solo cuando eso suceda se entiende que la persona está imposibilitada para acudir a instancias laborales para reclamar los derechos solicitados vía tutela, superando el examen de subsidiariedad. En todo caso, el juez de tutela deberá verificar, según el caso, si la tutela se concede como mecanismo transitorio o definitivo. En Sentencia T-419 de 2015 la Corte resaltó esta regla, indicando que “En este orden de ideas, ante la falta de pago oportuno y completo de una incapacidad laboral, siendo ella una acreencia de naturaleza laboral, será procedente la acción de tutela para exigir su pago, en tanto con su ausencia se afecte el mínimo vital de una persona y el caso concreto exija de una protección urgente.

Lo anterior, en el entendido de que esta prestación constituye un factor determinante de estabilización de la situación económica del accionante en su periodo de recuperación, durante el cual, no puede desarrollar labores que le permitan recibir un ingreso”.

5. RÉGIMEN DE INCAPACIDADES LABORALES: CLASIFICACIÓN, ORIGEN Y OBLIGACIÓN DE PAGO. De conformidad con la sentencia T-920 de 2009, la Corte Constitucional señaló que las incapacidades laborales derivadas de un certificado, previo concepto médico que acredite la falta de capacidad del trabajador para desempeñar su labor, se pueden clasificar en: “(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología;

(ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%”. En cuanto al origen de las incapacidades laborales, y de acuerdo con la legislación laboral y de seguridad social vigente, tanto los accidentes como las enfermedades pueden ser clasificados como laboral o común. 5.1.

Incapacidades de origen laboral. La Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional.” En su artículo 4 dispone que República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa constituye una enfermedad laboral “la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar” y define al accidente de trabajo como “todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte (…)”.

Por oposición, de acuerdo con lo dispuesto del Decreto-Ley 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales” en el artículo 12: “Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común”.

Circunscribiéndonos al ámbito de las incapacidades médicas, se tiene que cuando una enfermedad o accidente es de origen laboral, las prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social estarán a cargo del Sistema General de Riesgos Laborales y serán asumidas por la Administradora de Riesgos Laborales a “la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación”20.

En la sentencia T-086 de 2009 se dijo: “A la Entidad Promotora de Salud –EPS- le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra un trabajador dependiente, por regla general, cuando la enfermedad que la ocasiona sea de origen común. Al empleador le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra su trabajador, cuando el accidente o la enfermedad que la ocasionan sea de origen común y no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas.

De modo que su responsabilidad, a este respecto, es excepcional. A la Administradora de Riesgos Profesionales le corresponde correr con las prestaciones económicas por incapacidad laboral causada por enfermedad o accidente de origen profesional. Esto significa que las Administradoras de Riesgos Profesionales sólo están llamadas a responder por las incapacidades laborales cuando haya un dictamen que califique el accidente o la enfermedad que las ocasiona como de origen profesional”.

En concordancia con lo anterior, y conforme el origen de la incapacidad laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 “Por el cual se modifica el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999” establece que las Administradoras de Riesgos Laborales serán las encargadas de asumir el pago con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico. 20 Ley 776 de 2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.”Artículo 1: “Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley”.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa Este pago se surtirá, por parte de la Administradora de Riesgos Laborales, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo;

(ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez.”21. 5.2. Incapacidades de origen común. En cuanto a las incapacidades de origen común, dependiendo del tiempo de duración, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada: (i) auxilio económico si se trata de los primeros 180 días de incapacidad, (ii) subsidio de incapacidad desde el día 181 en adelante.

La obligación del pago de incapacidades está distribuida de la siguiente manera:  Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013.  Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo Decreto.  Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 200522 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS23.

Desde un primer momento, el legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral. En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determinó que los mismos se ofrecerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional” y determinó tanto la cantidad por la que serían reconocidos como los sujetos obligados a otorgarlos.

Igualmente, el Decreto 2351 de 1965, aún vigente, prevé en su artículo 16 la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del trabajador. 21 Corte Constitucional, sentencia T-490 de 2015. 22 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 23 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. Sentencia T-200/17 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa Seguidamente el Decreto 770 de 1975 en su artículo 9° asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”24.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 reglamentó la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 200125 dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 201226, norma que actualmente regula la materia. Así, el lapso que hay entre el 1° y el 2° día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; respecto a las incapacidades expedidas del día 3° al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012.

Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente. Sobre la responsabilidad del pago de las incapacidades de origen común que superen los 181 días, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que corren a cargo de la Administradora de Fondos de 24 Tal reconocimiento dinerario iniciaba por virtud de dicha norma desde el cuarto día de incapacidad o desde el primer día de hospitalización si ello ocurría primero. 25 Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez. 26 Esta disposición modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y en lo pertinente establece: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. || Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa Pensiones a la que está afiliado el trabajador27, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.

Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Luego, cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación es desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

En relación con la calificación de pérdida de capacidad laboral, la Corte Constitucional28 ha señalado: “Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.

Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. 27 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 28Sentencia T-401 de 2017 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.

Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral29. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 200930 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones31.” (Negrilla fuera de texto original) Igualmente, la Corte Constitucional32 ha dejado claro las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1° hasta el día 540, siendo estas las siguientes: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente33.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación 29 Sentencia T-920 de 2009.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado.

En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 30 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 31 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 32 T- 401 de 2017 33 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.

Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.” En síntesis, en la eventualidad de que las incapacidades llegaren a superar los 180 días está en cabeza de las AFP su reconocimiento y pago, siendo también de su competencia tramitar la calificación de pérdida de capacidad laboral, pero una vez efectuada tal calificación pueden surgir eventualidades como, i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%, ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%, o iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Así las cosas, las personas que tengan una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud.

No obstante lo anterior, frente al empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial (inferior al 50%), sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo, y continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, que pudieren pasar los 540 días, ha sostenido la Corte Constitucional34 que en tal evento la persona cuenta con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de rehabilitación que le aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio, además que con fundamento en la Ley 1753 de 2015 -Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018-, se atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS), quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescribe su artículo 67, precisando igualmente que: 34 T-401 de 2017 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa “conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.” La Corte Constitucional con la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015 en el ordenamiento jurídico, ha aplicado tal disposición que con claridad asigna a las EPS la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las incapacidades que se prolonguen más de los 540 días.

De este modo, en la sentencia T-144 de 201635, la Corte Constitucional estudió el caso de una ciudadana que sufrió un grave accidente de tránsito, el cual ocasionó que fuera incapacitada por más de 540 días, y contaba con un dictamen de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, no cumpliendo por ello con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pero pese a que continuaba en incapacidad médica, la Corte Constitucional estableció que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015; determinando además tres reglas para la aplicación de este mandato que, en términos generales, son las siguientes: “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;

(ii) el deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y (iii) la referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad36.

Posteriormente, mediante la sentencia T-200 de 201737, la Corte Constitucional se pronunció en relación con dos procesos de tutela acumulados y amparó los derechos de cada uno de los accionantes. En ambos casos, se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, pues en el primer caso el porcentaje 35 Sentencia T-144 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 36 Sentencia T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Cabe anotar que la identificación de las tres reglas establecidas por la citada providencia fue llevada a cabo por la sentencia T-200 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amarís). 37 M.P. José Antonio Cepeda Amarís. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa de pérdida de capacidad laboral era inferior al 50% y en el segundo el actor ni siquiera había sido calificado38.

En el citado fallo, la Corte Constitucional entendió que “la regla actual de incapacidades que superan 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, es que deben asumirlas las EPS”39. Lo expuesto, respecto de quien debe asumir el pago de incapacidades, fue resumido por la Corte Constitucional40 en sentencia de reciente data, en el siguiente cuadro: Término Responsable Norma que reglamenta 2 primeros días Empleador Decreto 2943 de 2013 Del día 3 hasta el día 180 E.P.S. Decreto 2943 de 2013 Del día 181 al 540 Fondo de Pensiones Ley 962 de 200541 Del día 541 en adelante E.P.S. Ley 1753 de 2015 Reitera la Corte Constitucional en sentencia T-268 de 202042 como para este Tribunal que, “…no existe duda que es obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por lo que, en los casos en que se reclame el reconocimiento y pago de incapacidades superiores al día 540, las E.P.S. deberán asumir la carga prestacional.”; sin embargo, las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema.

El Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 1333 de 27 de julio de 201843. Dicho Decreto reguló el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1.

Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 38 Sentencia T-401 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 39 Ibídem. 40 Sentencia T-268 de 2020. M.P. Alberto Rojas Ríos. 41 Según la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la E.P.S. Sentencia T-401 de 2017: Se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la E.P.S. no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 42 Ibídem. 43 “Por medio del cual se sustituye el Título 3 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016”. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.

Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”. Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar,

6. EL CASO CONCRETO. En el fallo de primera instancia se determinó que el subsidio de incapacidad no cancelado al demandante corresponde al periodo comprendido entre el 25 de enero de 2021 hasta el 21 de octubre de 2021, las cuales, conforme a la fecha de inicio del estado de incapacidad del actor, se ubican en el interregno de los 180 a 540 días, y en esa medida, su reconocimiento y pago corresponde a la AFP COLPENSIONES.

De conformidad con los documentos allegados, se observa que: i) Conforme a la copia de la cédula de ciudadanía el actor tiene 65 años de edad. ii) De acuerdo a la historia clínica aportada, se tiene que el accionante se encuentra afiliado al Sistema General como cotizante44, en el mes de mayo de 2021 acudió para valoración médica por dolor en rodilla y lumbar, con diagnóstico de cáncer confirmado de tumor maligno del tejido conjuntivo y tejido blando del torax que recibió tratamiento quirúrgico y radioterapia local, en seguimiento y control periódico; además de los diagnósticos de Dolor crónico intratable;

Trastorno de ansiedad generalizada; Síndrome de túnel carpiano; Polineuropatía en enfermedad neoplásica y Enfermedad renal crónica, no especificada. iii) La EPS SANITAS ha expedido y autorizado incapacidades laborales y licencias a su afiliado GUSTAVO AGUIRRE PARRA de origen general desde el 30 de octubre de 2019, según certificación del 30 de noviembre de 202145, así: 44 Ibidem, archivo: 02PRUEBA_12_5_2021%2011_06_50.pdf, fol.: 5. 45 Expediente digital, Carpeta: Cuaderno 1;

Subcarpeta: 09 Contestación Sanitas; Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / pág. 45-51. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa AUTORIZACIÓN FECHA INICIO FECHA FIN DÍAS AUTORIZADOS DÍAS ACUMULADOS OBSERVACIÓN 56362686 30/10/2019 1/11/2019 1 3 LIQUIDADA 56362693 17/12/2019 28/12/2019 10 12 LIQUIDADA 56362735 17/01/2020 17/01/2020 1 13 LIQUIDADA 56362696 20/01/2020 22/01/2020 3 16 LIQUIDADA 56362698 23/01/2020 23/01/2020 1 17 LIQUIDADA 56362704 24/01/2020 2/02/2020 10 27 LIQUIDADA 56362708 3/02/2020 17/02/2020 15 42 LIQUIDADA 56362710 18/02/2020 27/02/2020 10 52 LIQUIDADA 56362716 28/02/2020 19/03/2020 21 73 LIQUIDADA 56362719 20/03/2020 05/04/2020 17 90 LIQUIDADA 56362725 6/04/2020 18/04/2020 13 103 LIQUIDADA 56362731 20/04/2020 25/04/2020 6 109 LIQUIDADA 56376548 17/06/2020 16/07/2020 28 30 LIQUIDADA 56420783 18/07/2020 1/08/2020 0 45 RECHAZADA 56424897 2/08/2020 31/08/2020 30 75 RECHAZADA 56459618 1/09/2020 25/09/2020 25 100 LIQUIDADA 56517168 26/09/2020 25/10/2020 30 130 LIQUIDADA 56595151 26/10/2020 24/11/2020 30 160 LIQUIDADA 56596107 25/11/2020 14/12/2020 20 180 LIQUIDADA 56652055 15/12/2020 24/12/2020 0 190 TRAMITAR ANTE AFP 56652060 25/12/2020 23/01/2021 0 220 TRAMITAR ANTE AFP 5674541946 25/01/2021 23/02/2021 0 250 TRAMITAR ANTE AFP 5680218047 24/02/2021 25/03/2021 0 280 TRAMITAR ANTE AFP 5684623048 26/03/2021 24/04/2021 0 310 TRAMITAR ANTE AFP 5689817049 25/04/2021 24/05/2021 0 340 TRAMITAR ANTE AFP 5697417250 25/05/2021 23/06/2021 0 370 TRAMITAR ANTE AFP 5704267151 24/06/2021 23/07/2021 0 400 TRAMITAR ANTE AFP 46 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 25. 47 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 26. 48 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 27. 49 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 28. 50 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 29. 51 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 30.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa 5712548852 24/07/2021 22/08/2021 0 430 TRAMITAR ANTE AFP 5719919753 23/08/2021 21/09/2021 0 460 TRAMITAR ANTE AFP 5725159554 22/09/2021 21/10/2021 0 490 TRAMITAR ANTE AFP 57309903 22/10/2021 24/10/2021 0 493 TRAMITAR ANTE AFP 57309904 25/10/2021 23/11/2021 0 523 TRAMITAR ANTE AFP iv) El día 15 de julio de 2020 Colpensiones recibió vía Canal Electrónico el Concepto de Rehabilitación Desfavorable expedido por la EPS Sanitas el 29 de junio de 2020 del accionante quien presentaba a la fecha. 55 v) El día 06 de noviembre de 2020 Colpensiones recibió vía Canal Electrónico el Concepto de Rehabilitación Desfavorable expedido por la EPS Sanitas el 26 de octubre de 2020 del accionante quien presentaba a la fecha: 56 “… Diagnóstico(s) y Fechas otro dolor cronico--tumor maligno del tejido conjuntivo y tejido blando del torax--tumor benigno lipomatoso de piel y de tejido subcutaneo del tronco--hipertension esencial (primaria-) -insuficiencia renal cronica, no especificada--lipoma en región escapular izquierda--dislipidemia--lumbago con ciatica- -trastornos de los discos intervertebrales, no especificado--trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatia-hipoacusia, no especificada-- Etiología (origen – Contingencia) Origen común … Terapéutica Posible rehabilitacion fisica -quirurgico-farmacologico …” vi) Colpensiones emitió el Dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral PCL número DML-4046185 del 5 de enero de 2021 donde el accionante fue valorado con una pérdida de la capacidad laboral y ocupacional de 38.79%, de origen común y con fecha de estructuración el 28 de diciembre de 2020.57 52 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 31. 53 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 32. 54 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 33. 55 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / páginas 36-37 y en Carpeta: Cuaderno 1;

Subcarpeta: 09 Contestación Sanitas; Archivo: 08 Remision AFP 17-07-2020.pdf 56 Expediente digital, Carpeta: Cuaderno 1; Subcarpeta: 09 Contestación Sanitas; Archivo: 07 Remision AFP 09-11-2020.pdf 57 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / páginas 38-42 y en Carpeta: Cuaderno 1; República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa vii) Según el Dictamen de Perdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional No. 7523877-1042 del 19 de agosto de 2021 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío58, fue calificado con 39.11% de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional con fecha de estructuración el 23 de julio de 2021; dictamen que fue notificado el 20 de agosto de 2021 diligencia en la cual recurrió la calificación, de acuerdo a lo manifestado por el actor. viii) El accionante radicó el 3 de septiembre de 2021 solicitud de determinación del subsidio por incapacidades para el reconocimiento y pago de las expedidas por el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2021 y hasta el 22 de agosto de 2021 ante Colpensiones59; quien negó la misma mediante Oficio BZ2021_10202222-2587996 del 13 de octubre de 202160 debido al concepto de rehabilitación desfavorable que le fue otorgado. ix) De la misma manera radicó el 3 de septiembre de 2021 solicitud de reconocimiento y pago de las incapacidades expedidas por el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2021 al 22 de agosto de 2021 ante la EPS SANITAS61; entidad que negó la misma mediante radicado No. S21-123505 del 22 de septiembre de 202162 indicando que canceló 180 días de incapacidad laboral con origen en enfermedad común hasta el día 14 de diciembre de 2020 y que a partir del día 15 de diciembre de 2020 hasta el día 540 el pago esta a cargo de la AFP.

Ahora bien, partiendo del día 17 de junio de 2020 fecha desde la cual el accionante viene siendo incapacitado laboralmente de manera ininterrumpida, se tiene que los 180 días de incapacidad se cumplieron el 14 de diciembre de 2020 y a partir de dicho momento la Administradora del Fondo de Pensiones debe asumir el pago del subsidio de incapacidad del actor hasta el día 540 de incapacidad, los cuales al 23 de noviembre de 2021 no se habían cumplido, como se puede observar en el certificado aportado por la EPS SANITAS, citado en el punto i).

De acuerdo a lo anterior, a partir del día 14 de diciembre de 2020 o día 181 de incapacidad y hasta el día 540 de incapacidad deben ser reconocidos y pagados por COLPENSIONES, pese a que el actor posee concepto desfavorable de Subcarpeta: 09 Contestación Sanitas; Archivo: 05 -PCL-7523877-GUSTAVO AGUIRE AFP.pdf 58 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / páginas 38-42 y en Carpeta: Cuaderno 1;

Subcarpeta: 09 Contestación Sanitas; Archivo: 06 -PCL-7523877-GUSTAVO AGUIRRE JUNTA REGIONAL.pdf 59 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 12-16. 60 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 17-18. 61 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 20-22. 62 Expediente digital, Archivo: 01 Demanda y anexos.pdf / página 24.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa rehabilitación y presenta una incapacidad inferior al 50%, que si bien no genera una condición de invalidez si es superior al 5%, esto es, del 39.11% por lo que se encuentra en una situación adversa pues sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo, y continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral.

Por tanto, conforme a la jurisprudencia traía a colación, mientras el trabajador se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad -se reitera- sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

De allí que de la negativa al reconocimiento y pago de las incapacidades por parte de COLPENSIOES la Sala advierta una afectación a los derechos fundamentales tutelados, como el de mínimo vital del señor Gustavo Aguirre Parra, en tanto el pago de las incapacidades constituyen la única fuente de ingresos para sobrellevar su estado actual de vulnerabilidad debido a las condiciones de salud en que se encuentra; lo cual hace que la acción de tutela se convierta en el medio principal, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que con tal situación resultan afectados.

Y si bien el actor no aportó pruebas de la precariedad de su situación, se tiene que en casos similares la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la presunción que aplica en los casos de ausencia de pagos por incapacidades laborales, al señalar que “se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario”63.

Además, en el trámite de la presente acción constitucional no se ha desvirtuado que el tutelante cuente con una fuente de ingresos económicos adicionales a los percibidos. Atendiendo a lo previsto por la jurisprudencia constitucional en la materia ya expuesta, en el caso sub-examine, COLPENSIONES está llamada a cancelar las incapacidades del señor GUSTAVO AGUIERRE PARRA, en los términos establecidos en el fallo de primera instancia; razón por la cual, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que declaró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del actor por parte de 63 Sentencia T-789 de 2005.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa COLPENSIONES, y que en consecuencia le ordenó proceder a realizar el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales adeudadas al actor en el periodo de incapacidad que va de los 180 hasta los 540 días de incapacidad laboral.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la providencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa "Justicia Siglo XXI". Esta Sentencia se aprobó en Sala de decisión, tal como consta en el Acta 01 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-003-2021-00261-01 ACCIONANTE: GUSTAVO AGUIRRE PARRA ACCIONADOS: COLPENSIONES Y EPS SANITAS Jurisdicción Contencioso Administrativa Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b21b3ae30ec024b5b59084fa722e5624dec51dd4dcdbcc5ae699ff55cdcbb741 Documento generado en 27/01/2022 07:03:47 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica