63001-2333-000-2021-00108-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 ASUNTO A RESOLVER Agotadas las etapas previas y sin que se vislumbre nulidad alguna, el Tribunal procede en primera instancia a proferir sentencia anticipada conforme lo indica el artículo 182 A del CPACA, esto es, por tratarse de un asunto de puro derecho y que no existen pruebas por practicar.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN Objeto Se interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, con el fin de que se resuelvan las siguientes pretensiones: 1 En adelante FOMAG. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 a) Declarar la nulidad de la Resolución No. 0301 del 19 de febrero de 2021 expedida por la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, (Q), por la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación Ley 33/1985 por los servicios prestados como docente municipal. b) Que se declare la nulidad total del acto ficto configurado el 15 de junio de 2021 frente al recurso de reposición presentado el día 15 de marzo de 2021, que denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. c) Declarar que la parte actora tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus de pensionada, a partir del 22 de octubre de 2019 momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial de conformidad con la Ley 33 de 1985. d) Se declare que la demandante tiene derecho a que una vez se produzca el retiro, sea voluntario o forzoso, se reliquide su pensión de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y 9 de la Ley 71 de 1988. e) Que se ordene al FOMAG a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. f) Condenar en costas a la demandada y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se ejecute el pago de los valores adeudados, así como la inclusión en nómina de pensionados.

Razón, causa o fundamento de la pretensión. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 Expuso que la docente MARIA ELENA NIETO OSPINA ha laborado al servicio de la docencia oficial antes y durante de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, que nació el 10 de febrero de 1964 y en la actualidad tiene 57 años de edad.

Indicó que el día 25 de septiembre de 2020 cumplió 55 años de edad y los 20 años de servicio en la docencia oficial y solicitó ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. La Secretaria de Educación Municipal de Armenia por medio del acto administrativo demandado negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación Ley 33/1985 por los servicios prestados como docente municipal exigiéndole 1.300 semanas de cotización y el retiro del cargo de docente oficial para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, circunstancia que se estima contraria a la legalidad, pues una vez se decrete la nulidad de los actos administrativos demandados debe reconocerse la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario de docente oficial de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Frente a la anterior decisión administrativa se interpuso recurso de reposición el día 15 de marzo de 2021, el cual no ha sido resuelto configurándose el acto ficto negativo el 15 de junio de 2021. Normas violadas y concepto de violación - Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°. - Ley 71 de 1988, art. 1. - Ley 91 de 1989, art. 15. - Ley 60 de 1993, art. 6. - Ley 115 de 1994, art. 115. - Lay 100 de 1993, art. 279.

Adujo que la parte actora se encuentra vinculada con anterioridad al 26 de junio de 2003 y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003. En este sentido, los actos administrativos son vulneratorios de las disposiciones legales en que deberían haberse fundado, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado antes del 2003, que estaban vinculados a la docencia. Así se hubiese vinculado después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 1278 de 2002, en cuanto a escalafón Docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de los docentes que fueron vinculados antes del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que la demandante fue vinculada al FNPSM mediante resolución No. 0402 de 25 de mayo 2006 a partir del 5 de junio de 2006, lo cual implica que la docente deba cumplir la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones conforme al art. 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 4 de la Ley 797 de 2003; la demandante no cumple con el número de semanas requerido para realizar dicho reconocimiento, el cual es de 1300 semanas de cotización. Por ende, sostuvo que su caso no lo cubre el régimen de transición de la Ley 812 de 2003.

Como excepciones de fondo, propuso las siguientes: - Falta de legitimación en la causa por pasiva. Las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG-, tienen establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 Decreto 2831 de 2005.

Este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y prestaciones sociales y pensionales de los docentes, que involucra la participación de las entidades territoriales -secretarias de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. - Inaplicabilidad de los intereses de mora. - Prescripción de mesadas.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - De la parte demandante Ratificó los argumentos expuestos en la demanda. Destacó que la parte demandante tiene derecho a que sin exigirle el retiro definitivo del servicio sea reconocida la pensión de jubilación, ya que cuenta con más de 1.000 semanas de cotización, más de 55 años de edad y aportes realizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio antes del 26 de junio de 2003.

Sostuvo que el requisito del tiempo en la Ley 33 de 1985, sólo puede acreditarse en el sector público, así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, razón por la cual, una persona puede acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos y acceder a la pensión bajo el régimen del artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación al momento de completar su status pensional (1.000 semanas de aportes y 55 años edad). - De la parte accionada Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 Expresó que la actora se vinculó como docente el 5 de junio de 2006, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ya señalada Ley 812 de 2003.

Por consiguiente, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por tanto, no le es aplicable lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, es decir a la actora no le asiste el derecho que reclama y su pensión de jubilación no puede ser reconocida bajo los parámetros del artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Adicionalmente, la demandante no cumple con el número de semanas requerido para realizar dicho reconocimiento el cual es de 1300 semanas de cotización. - Ministerio Público No emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para resolver el fondo de la presente Litis de acuerdo con el numeral 2º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos conforme la fijación del litigio determinada en auto proferido el 25 de octubre de 2021: - ¿Se debe declarar la nulidad de la Resolución No 0301 del 19 de febrero de 2021, mediante la cual el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por la señora María Elena Nieto Ospina? Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 Para dar respuesta al problema jurídico principal, se hace necesario que en la fundamentación de la decisión se encuentre respuesta a los siguientes problemas jurídicos asociados: 1) ¿Se presentó en tiempo el recurso de reposición en contra de la Resolución No. 0301 del 19 de febrero de 2021 para inferir la configuración de un silencio administrativo? 2) ¿La señora María Elena Nieto Ospina tiene derecho a que el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, todo conforme el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003 y Ley 71 de 1988, equivalente al 75% del promedio de los factores de salario devengados en el año anterior al cumplimiento del status de pensionada? 3) ¿La demandante acreditó haber estado vinculada como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? 4) ¿De reconocerse la pensión solicitada, existe compatibilidad en percibir de forma simultánea la pensión reconocida y el salario ordinario como docente oficial?, o ¿es necesario el retiro definitivo del cargo para poder disfrutar de la pensión? 5) De reconocerse el derecho, ¿existe o no prescripción de mesadas pensionales?

3. TESIS DE LA SALA El Tribunal sostendrá que, a la parte actora en su condición de docente oficial, le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, en tanto se acreditó que está cubierta por la transitoriedad consagrada en la Ley 812 de 2003, ya que, de acuerdo con las Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 pruebas aportadas, su vinculación como docente oficial se dio en fecha anterior a la expedición de dicha normativa.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO - FÁCTICO La tesis expuesta encuentra sustento en los siguientes argumentos, que han sido reiterados por esta Corporación2 para resolver casos similares, por lo que es pertinente traerlos a colación para resolver el caso concreto, previo señalamiento de los hechos probados: 4.1. Hechos probados A partir del material probatorio aportado por las partes y para los fines que interesan a la Litis se tiene probado lo siguiente: o Se acreditó que mediante Resolución No. 301 de 2021, el FNPSM denegó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la accionante, acto administrativo notificado el día 2 de marzo de 2021, y el día 15 de marzo de 2021 se presentó recurso de reposición frente al anterior acto administrativo, sin que a la fecha de interposición de la demanda (6 de julio de 2021) se hubiese emitido una respuesta por parte de la entidad accionada (archivo - anexos de la demanda).

Es decir, transcurrido el plazo de dos (2) meses contados a partir de la interposición del recurso como lo estipula el artículo 86 del CPACA, es dable estimar configurado el silencio negativo frente a dicho recurso facultativo. o Que, según registro civil de nacimiento, la señora María Elena Nieto Ospina nació el 10 de febrero de 1964, por lo que al 01 de abril de 1994 NO tenía más de 35 años de edad y actualmente tiene 57 años de edad (pág. 5 carpeta anexos). 2 Sala Segunda de Decisión. Sentencias del 05 de julio de 2019 y 03 de diciembre de 2020.

Rad. 63001-2333-000-2018-0184-00 y 63001-3333-006-2018-0313-00, respectivamente. MP. Juan Carlos Botina Gómez y sentencia de la Sala Tercera de Decisión proferida el 30 de mayo de 2019. Rad. 63001-2333-000-2018-00188-00. MP. Alejandro Londoño Jaramillo. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 o Que, según certificados de tiempos de servicios y/o órdenes de servicios que obran en el plenario, la señora María Elena tuvo las siguientes vinculaciones:  Docencia oficial al servicio de la secretaria de educación del Departamento del Casanare, Colegio José Celestino Mutis del Municipio de Trinidad, por medio de la Resolución No. 040-0753 del 23 de marzo de 1999, por el periodo comprendido del 23 de marzo al 30 de diciembre de 1999, para un total de nueve (9) meses y ocho (8) días; los aportes a pensión fueron cotizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (pág. 33 carpeta anexos).  Mediante la Resolución No. 0240 del 27 de marzo de 2000 la docente accionante se vinculó provisionalmente para ejercer el cargo de Docente en el Instituto Educativo Rafael García Herreros, corregimiento Bocas del Pauto, área rural del Municipio de Trinidad, por el periodo comprendido del 30 de marzo al 30 de diciembre de 2000 para un total de nueve (9) meses; sus aportes a pensión fueron cotizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (pág. 35 carpeta anexos).  Por medio de la Resolución No. 212 del 4 de abril de 2001 la accionante se vinculó provisionalmente para ejercer el cargo de Docente en el Instituto Educativo Pozo Petrolero, área rural del Municipio de Trinidad, por el periodo comprendido del 4 de abril de 2001 al 30 de diciembre de 2005, para un total de cuatro (4) años ocho (8) meses y veintisiete (27) días; sus aportes a pensión fueron cotizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (pág. 39 carpeta anexos).  Resolución No. 0035 del 16 de enero de 2006, por la cual se vinculó en periodo de prueba a la docente accionante por el periodo comprendido del 16 de enero de 2006 al 26 de mayo de 2006 para un total de cuatro (4) meses, once (11) días; sus aportes a pensión fueron cotizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (pág. 45 carpeta anexos).

Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00  Por medio del Decreto No. 0402 del 23 de mayo de 2006, la accionante fue nombrada al servicio de la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, para desempeñar el cargo de docente en la Escuela Celmira Piedrahita del Municipio de Mistrató por el periodo comprendido del 5 de junio de 2006 al 1 de marzo de 2020 para un total de trece (13) años, ocho (8) meses y veintiséis (26) días; sus aportes a pensión fueron cotizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (pág. 57 carpeta anexos).  La docente accionante estuvo vinculada al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, por medio de la Resolución No 0424 del 17 de febrero del 2020, desde 2 de marzo de 2020 y hasta la fecha.

Se desempeña como docente oficial en la Institución Educativa Empresarial Cuyabra sede principal; sus aportes a pensión fueron cotizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (pág. 62 carpeta anexos). 4.2. Régimen pensional del sector docente En relación con la normatividad aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose las condiciones bajo las cuales la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

Precisamente el artículo 15 de la señalada Ley consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 1º.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en la respectiva entidad territorial.

Se debe acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración del personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Igualmente, se tiene que los docentes oficiales han disfrutado de prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, Decreto 224 de 1972 (Art. 5°) y algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones éstas reiteradas en las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993 (Art. 279) y 115 de 1994 (Art.115), lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, conforme se desprende de las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 determinar en cada caso concreto el régimen pensional aplicable al docente y dilucidar sí era el establecido en la misma o en el régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa3.

Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 20034, consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6. En este mismo sentido el parágrafo transitorio 1º Acto Legislativo 01 de 20057, consagró lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. 3 Al respecto consultar sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Rad: 76001233100020040119501. 4 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 5 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 6 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, CP Luis Rafael Vergara Quintero.

Exp. acumulados Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 7 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Ahora, en relación con los efectos de dicho Acto sobre el régimen pensional docente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 10 de septiembre de 20098, aclaró: “…Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general9] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son:  La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho;  La continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio;  La conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: 8 Exp. 1857. CP Enrique José Arboleda Perdomo 9 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: - El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; - El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. - Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.

De igual forma, en el citado concepto se indicó lo siguiente sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo: “…El legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general…”10 Así las cosas, conforme al concepto transcrito y los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema11, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de acuerdo a la Ley 812 de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se 10 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 de 1993. 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda.

CP: Luis Rafael Vergara Quintero. 06 de abril de 2011. Rad: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001- 0325-000-2005-00234-00(9906-05) y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 11001-03-15-000-2015-00805-00. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 vinculó con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 199312.

Al respecto, en reciente sentencia de unificación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “(…)  Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social13, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.  Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.  El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.  De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo 12 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013. 13 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627- 01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 199314 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00  Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200315, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres16.17 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, conclusión que surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que es de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior, se itera, conforme a la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

De acuerdo con lo señalado se concluyó que a los servidores de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, 15 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 16 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 17 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE- S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente:680012333000201500569-01, N.° Interno:0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 indicándose que les son atribuibles a estos, las Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.

Al respecto la Sala debe precisar que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 de enero 29 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, norma aplicable dentro del régimen especial docente para el reconocimiento de la pensión de jubilación señala: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)”.

De lo anterior se concluye que a los empleados públicos que acrediten un total de 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad, se rigen por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y por tanto se les debe liquidar su pensión de jubilación con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

Factores estos que taxativamente se encuentran enlistados dentro de la referida Ley 33 de 1985. En conclusión, para tener derecho a la pensión de jubilación ordinaria de que trata la Ley 33 de 1985, por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1 es procedente reconocerla en favor de los docentes oficiales siempre que se acredite que existió alguna vinculación como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003.

Caso contrario, el régimen pensional sobre el cual debe versar el reconocimiento, si lo hubiere y así fue solicitado, deberá verificarse bajo el marco normativo de la Ley 100 de 1993. 4.3 Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 Al respecto el Consejo de Estado18 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6419 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 se han establecido limitaciones en este tema, es así que esta norma dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el aludido precepto constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199220, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: (…) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”. En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199621, indicó que 18 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990- 2016. 19 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 20 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.

CP. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.

Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.

La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993” 2223 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199324, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para concluir que el docente pensionado, indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo esa misma línea interpretativa posteriormente se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, CP.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811- 01 (2527-07). 24 “Artículo 6º.- Administración del personal.

(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo (…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199225 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados (…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados …” 26 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y se contemplaron las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad de que estos servidores, devengaran al amparo de la ley, sueldo y pensión. En este orden de ideas, se tiene que en dichas decisiones, primó Ley 60 de 1993 en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió después del desarrollo legal de la prohibición constitucional, que señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. 25 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, CP.

Bertha Lucía Ramírez De Páez. Radicación No. 05001-23-31-0002004- 03824-01 (2170-08) Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014, sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 27 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200228, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia29 y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario, siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física30. 4.4.

Caso concreto La parte demandante arguye su vinculación como docente oficial con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, laborando por más de 20 años y realizado los aportes correspondientes a FOMAG, razón por la cual, precisa le sea reconocido el derecho a una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 de manera compatible con su salario, es decir, sin que le sea exigido el retiro del cargo. 27 CP.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación No. 68001-23-31-000-2011-00276-01 (4268- 13). 28 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 29 Ley 114 de 1913. 30 Decreto 224 de 1972. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 Bajo el anterior panorama legislativo como jurisprudencial, la Sala determina que la demandante se encuentra cubierta por la transitoriedad del régimen pensional del sector docente consagrado en la Ley 812 de 2003, conforme a su fecha de ingreso al sector docente oficial y la acreditación de los tiempos necesarios para configurar el derecho pensional, así: Vinculación Cargo/ establecimiento Educativo Periodo Periodo Días Semanas Resolución No. 040-0753 del 23 de marzo de 1999 Departamento del Casanare, Colegio José Celestino Mutis del Municipio de Trinidad 23 de marzo al 30 de diciembre de 1999 23/03/1999 30/12/1999 277 39,57 Resolución No. 0240 del 27 de marzo de 2000 Instituto Educativo Rafael García Herreros, corregimiento Bocas del Pauto, área rural del Municipio de Trinidad 30 de marzo al 30 de diciembre de 2000 30/03/2000 30/12/2000 270 38,57 Resolución No. 212 del 4 de abril de 2001 Instituto Educativo Pozo Petrolero, área rural del Municipio de Trinidad 4 de abril de 2001 al 30 de diciembre de 2005 4/04/2001 30/12/2005 1706 243,71 Resolución No. 0035 del 16 de enero de 2006 Instituto Técnico Integrado de Trinidad 16 de enero de 2006 al 26 de mayo de 2006 16/01/2006 26/05/2006 130 18,57 Decreto No. 0402 del 23 de mayo de 2006 Secretaria de Educación Departamental de Caldas, Escuela Celmira Piedrahita del Municipio de Mistrato. 5 de junio de 2006 al 1 de marzo de 2020 5/06/2006 1/03/2020 4946 706,57 Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 Resolución No, 0424 del 17 de febrero del 2020 Secretaria de Educación Municipal de Armenia, Institución Educativa Empresarial Cuyabra. 2 de marzo de 2020 y hasta la fecha 2/03/2020 22/08/2020 170 24,29 Acumulados días 7.499,0 1071,3 Acumulado semanas 1.071,3 Acumulados años 20,8 Fecha status 31/10/2019 20 Estas vinculaciones fueron reconocidas por FOMAG y reposan en el plenario las certificaciones laborales pertinentes, en donde indicaron que con anterioridad al año 2003 la señora María Elena Nieto Ospina, tuvo vinculaciones con esas secretarías del municipio de Trinidad (Casanare), Mistrató (Caldas) y Armenia (Quindío).

Dichas probanzas fueron incorporadas al proceso como prueba y no fueron controvertidos, desvirtuados, ni tachados de falsos por la entidad demandada. De acuerdo a lo probado en el plenario, la señora María Elena Nieto Ospina, es beneficiaria del régimen transitorio pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto se acreditó que la demandante tuvo su primer vinculó como docente oficial el 23 de marzo de 1999, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, así: a) Edad: Se tiene que, el 10 de febrero de 2019, la actora cumplió los 55 años de edad. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 b) Tiempo de servicio: 20 años, 8 meses de servicios públicos.

Según las vinculaciones al servicio público, tiene un total de 7.499 días que equivalen a 1.071,3 semanas. En ese orden, la actora cumplió el requisito de la edad y el tiempo de servicios para acceder a la pensión ordinaria de jubilación el día 31 de octubre de 2019. Así las cosas, resultan demostrados los cargos de violación formulados en contra de los actos administrativos acusados, en tanto, la docente María Elena Nieto Ospina al haber tenido una vinculación como empleada pública y como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003 no le es aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 33 de 1985 que consagra la pensión ordinaria de jubilación, aplicable por virtud de la transitoriedad de que trata la Ley 812 de 2003.

Es así como la parte actora demostró tener más de 20 años de servicio público y 55 años de edad. Por consiguiente, habrá lugar a decretarse la nulidad de los actos demandados y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 31 de octubre de 2019, siendo compatible el sueldo y la mesada pensional.

Ahora, la suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el debió hacerse el pago.

Por tratarse de Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes.

De otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad. Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción cuando se hace dentro del tiempo previsto en la ley, y en el presente asunto el derecho se causó a partir del día 31 de octubre de 2019 y la solicitud pensional se realizó el día 25 de septiembre de 2020 (véase archivo - anexos), por lo que no ha operado este fenómeno jurídico.

Por último y conforme lo explicado, se reconoce el derecho de la demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, lo anterior hasta la subsistencia de dicho vínculo, es decir, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente. En consecuencia, a la parte actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, en tanto, se acreditó que la cubre el régimen transitorio consagrado en la Ley 812 de 2003, razones suficientes para ACCEDER a las pretensiones de la demanda.

En el mismo sentido y con base en los mismos argumentos se declararán no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada en el escrito de contestación denominadas como: legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inaplicabilidad de los intereses de mora y prescripción de mesadas.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia en atención a que no existe prueba de su causación. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 0301 del 19 de febrero de 2021 expedida por la Secretaria de Educación Municipal de Armenia, (Q) en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33/1985, así como el acto ficto negativo configurado el 15 de junio de 2021 frente al recurso de reposición presentado el día 15 de marzo de 2021 ante la misma dependencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar una pensión ordinaria de jubilación a la señora María Elena Nieto Ospina, teniendo como fecha de estatus pensional el día 31 de octubre de 2019.

El monto pensional será equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional. La mesada pensional reconocida será efectiva desde el día 31 de octubre de 2019 y quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley.

CUARTO: Las sumas reconocidas como debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 QUINTO: RECONOCER el derecho de la demandante como docente oficial a percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial.

Lo anterior, hasta la subsistencia de dicho vínculo, es decir, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente, conforme a lo previamente considerado.

SEXTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocerá intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SÉPTIMO: Sin condena en costas por lo antes expuesto.

OCTAVO: En firme la sentencia se autoriza la expedición de copias de la presente providencia con destino a las partes y a su costa, las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

NOVENO: Por Secretaría devuélvase a la parte actora el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

DÉCIMO: Se reconoce personería adjetiva a la abogada ESPERANZA JULIETH VARGAS GARCÍA portadora de la T.P. No. 267.625 del C. S. de la J. para representar los intereses de la entidad accionada conforme al memorial de sustitución de poder visible en carpeta digitalizada 019.2 pronunciamientos. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 02 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Asunto: Sentencia primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Elena Nieto Ospina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 63001-2333-000-2021-00108-00 Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9b3bcd0e5a33b3221224fe1882ac32246625f7bd082f5943eef64c60a0fb16e6 Documento generado en 27/01/2022 01:29:12 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica