SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO CON FUNCIÓN DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL APELACIÓN DE SENTENCIA (REPARACIÓN DIRECTA) Agotado el iter procesal de ley sin que se observen causales de nulidad que vicien la actuación, la Sala1 procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte accionada y actora frente a la sentencia proferida el 12 de febrero de 2018, por medio de la cual el Juzgado No 42 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Cuarta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN El proceso fue instaurado por los señores (as): LAURA HERMINIA MARTÍNEZ DE MESA; CRUZ NAZARENA MESA MARTÍNEZ; LAURA DE JESÚS MESA MARTÍNEZ; MARÍA ROSARIO MESA MARTÍNEZ; GLORIA STELLA MESA MARTÍNEZ; JAIME CLAVER MESA MARTÍNEZ; FRANCISCO ELADIO MESA MARTÍNEZ; MIGUEL ÁNGEL MESA MARTÍNEZ; JUAN BAUTISTA MESA MARTÍNEZ;

OLGA CECILIA TORRES MESA; GLORIA HELENA TORRES MESA; 1 En función de descongestión al Tribunal Administrativo de Antioquia, conforme lo dispuso el Acuerdo PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021 del Consejo Superior de la Judicatura. Page 2 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL NATALIA MARÍA TORRES MESA;

JUAN BAUTISTA TORRES MESA; LINA MARCELA TORRES MESA; CLAUDIA STELLA TORRES MESA; YANCELI MARÍA CARDONA URIBE; MATEO TORRES MESA, menor de edad representado por su madre CLAUDIA STELLA TORRES MESA; ADRIÁN ESTEBAN TORRES MESA. JUAN JOSÉ TORRES ROJAS, menor de edad representado por su padre ADRIAN ESTEBAN TORRES MESA; PILAR ELIANA TORRES MESA;

VALENTINA OLARTE TORRES, menor de edad representada por su madre PILAR ELIANA TORRES MESA; LAURA MÓNICA TORRES MESA; LUISA MARÍA LONDOÑO TORRES, menor de edad representada por su madre LAURA MÓNICA TORRES MESA; DIEGO ALEJANDRO LONDOÑO TORRES, menor de edad representada por su madre LAURA MÓNICA TORRES MESA; ALEXANDRA PATRICIA TOBON PEÑATE;

ALEJANDRA MARCELA TORRES TOBON, menor de edad representada por su madre ALEXANDRA PATRICIA TOBON PEÑATE por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL OBJETO La parte actora formuló las siguientes pretensiones: a) Se declare a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes por las graves lesiones y posterior muerte de la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, como consecuencia del accidente de tránsito -colisión- con una motocicleta de la Policía Nacional conducida por un agente de esa institución ocurrida el día 10 de mayo de 2010, en la carrera 22 con calle 15 y 14 del municipio de Yarumal - Antioquia. b) Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago de: i) los perjuicios morales a todos los demandantes y la sucesión de la señora MARÍA OLGA MESA MARTINEZ; ii) daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia a todos los demandantes y la sucesión aludida; iii) perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a NATALIA MARIA TORRES MESA y a GLORIA HELENA TORRES MESA Page 3 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL a causa de un préstamo asumido para gastos de cuidado a la persona accidentada; elementos de cuidado personal para la paciente que quedó en estado vegetativo; iv) a CLAUDIA STELLA TORRES MESA y PILAR ELIANA TORRES MESA por los gastos que incurrieron para pagar el cuidado de sus hijos, ya que quien cuidaba de ellos era MARIA OLGA MESA MARTINEZ la persona accidentada.

Posteriormente, se vieron obligadas a contratar una persona que cumpliera dicha labor. c) Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA. RAZON, CAUSA O FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÒN Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 7 de julio de 2011 (fol. 607 C. 2)2, la parte actora formuló pretensiones de reparación directa con fundamento en los hechos que a continuación se relacionan: a) El día 10 de mayo de 2010 a las 7.15 pm, la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ salió de su residencia en Yarumal (Antioquia) rumbo a un establecimiento de comercio. b) Cuando la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ cruzaba la vía, fue arrollada por una motocicleta de propiedad de la Policía Nacional YAMAHA XTZ-250, placa 380104, conducida por el agente JAIRO ALONSO ARAQUE TOBAR, quien se encontraba acompañado por el agente VILLEGAS ARROYAVE, en ejercicio de sus funciones.

El accidente se presentó en la carrera 22 con calles 15 y 14 del municipio de Yarumal (Antioquia), hecho registrado en la cámara de seguridad de la carrera 22. 2 Remitido por competencia ante los Juzgados Administrativos. Page 4 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL c) La demanda indica que, por causas técnicas, la cámara de seguridad del sitio no tenía bien programada la hora, por tal razón, el hecho quedó registrado a las 21.14 horas de la noche. d) La señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ fue conducida a la ESE Hospital San Juan de Dios del municipio de Yarumal. e) Según la demanda, una vez ingresó al hospital, la nota de urgencias fue la siguiente: “fecha llegada 10 de mayo de 2010, hora 19.20, "Dx consulta: atropellaron, E. Actual: paciente con clínica de 5 minutos aproximadamente caracterizado por sufrir accidente en moto al ser atropellada por esta y recibir golpe en cráneo quedando inconsciente”. f) El día 11 de mayo, a las 3.32 am, el neurocirujano consignó en el cuadro clínico de la paciente, lo siguiente: "paciente con TEC severo, contusiones hemorrágicas extensas, edema cerebral moderado, contusiones de tallo y hemorragia subaracnoidea que implican un pobre pronóstico neurológico y alta probabilidad de muerte". g) La señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ desde el día 11 hasta el 28 de mayo, permaneció en la unidad de cuidados intensivos del hospital de San Vicente de Paúl, en donde le realizaron un procedimiento quirúrgico de craneotomía descomprensiva y se indicó: "paciente con deterioro de su estado e imagen tomográfica con signos inminentes de herniación. Plan de evolución. Se decide programar urgente para cirugía". h) El día 31 de mayo de 2010, se consignó en la historia clínica como diagnóstico el siguiente: "TEC severo, contusiones hemorrágicas de predominio izquierdo, edema cerebral, HSAT, POP, neumotórax", en esa misma fecha se realiza capacitación a familiar de la paciente sobre alimentación al alta, procedimientos que correspondían como se expresó a "entrenamiento para el manejo en casa de la paciente".

Page 5 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL i) Las hijas de la paciente, ante la imposibilidad económica de contratar los servicios de una enfermera para el cuidado de su madre, asumieron dicha responsabilidad, para lo cual recibieron capacitación del hospital. j) El día 3 de junio de 2010, la paciente MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, fue dada de alta del hospital San Vicente de Paúl, según fue narrado en la demanda, en estado de coma. k) El día 3 de junio de 2010, la paciente llegó a su casa.

Los primeros días evolucionó bien, pero el día 5 siguiente presentó vómito y fue internada en el hospital municipal San Juan de Dios, en el cual, debido a su complicación, se decidió trasladarla al hospital San Vicente de Paúl de Medellín el día 7 de junio de 2010. l) En agosto del año 2010, los familiares consultaron sobre su recuperación o mejoría, a lo cual el Dr. DÍAZ CORRALES determinó: “paciente con TEC severo, secuelas, en el momento desconectada de la relación con el medio externo"; y para el día 24 de septiembre de 2010, el Dr. ZULUAGA VILLEGAS dictaminó: "no hay tratamiento que mejore las secuelas, solo resta rehabilitación física". m) La paciente el 5 de septiembre de 2010 fue trasladada a su hogar en el municipio de Yarumal (Antioquia), en donde tuvo episodios de vómito y deposiciones de sangre, debido a ello, ingresó al hospital municipal San Juan de Dios, fue remitida al hospital General de Medellín, en donde permaneció desde el 17 hasta el 26 de septiembre de 2010, cuando le dieron de alta y regresó a su casa en Yarumal, una vez ahí, inmediatamente tuvo que ser trasladada al hospital desde el día 26 hasta el 29 de septiembre de 2010, hasta que falleció. n) La señora LINA MARCELA TORRES MESA, hija de MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, interpuso querella ante la Fiscalía General de la Nación. El fiscal encargado solicitó la valoración médico legal, la cual se realizó por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencia Forenses el día 7 de julio Page 6 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL de 2010 y concluyó: "Incapacidad médico legal: definitiva, secuelas médico legales: deformidad física que afecta el cuerpo, pérdida funcional del órgano del sistema nervioso central, pérdida funcional del órgano de locomoción, perturbación funcional del órgano de la excreción urinaria de carácter permanente y perturbación funcional del órgano de la excreción fecal de carácter permanente". o) La necropsia de la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, según la demanda, registró lo siguiente: "femenina ( ) quien fallece a causa directa de choque séptico secundario a neumonía complicada asociada a cuadriplejia, daño axonal difuso como consecuencia de accidente de tránsito". p) Después de fallecida la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, su hija LINA MARCELA TORRES MESA, puso en conocimiento del hecho a la Fiscalía que llevaba el proceso para que cursara indagación por homicidio. q) Como consecuencia del accidente del día 10 de mayo de 2010, la Secretaría de Transporte y Tránsito del municipio de Yarumal realizó el informe de accidente de tránsito No 0521778.

Con fecha del 2 de junio de 2010, se inició el proceso contravencional con No. C 00044, en donde se dejó constancia sobre el propietario de la motocicleta que atropelló a la víctima, así: "el comandante del Escuadrón Motorizado Antioquia Segura (EMAS) hace constar que la motocicleta marca Yamaha XTZ-250 ( ) es de propiedad de la Policía Nacional de Colombia, destinada al Departamento de Policía Antioquia y asignada al grupo EMAS del municipio de Yarumal". r) Narra la demanda que, según el estudio técnico, la motocicleta excedía la velocidad de 30 kilómetros por hora, velocidad máxima permitida en zonas residenciales, según relata "el agente de policía (…), se desplazaba a gran velocidad en el momento en que atropelló ( ), y sumado a ello que no llevaba las luces encendidas".

Page 7 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL s) El patrullero JAIRO ALONSO ARAQUE TOBAR rindió versión de los hechos, asegurando no haber divisado a la señora María Olga Mesa MARTÍNEZ cuando cruzaba la calle: "yo venía conduciendo la motocicleta ( ) al lado derecho se encontraba una turbo NPR estacionada y una señora que andaba por ese sector no se fijó que la motocicleta venía y se atravesó, y por la ubicación del camión yo tampoco la vi, la golpeé con el espejo y luego con el hombro por lo que perdí estabilidad y colisioné". t) El proceso contravencional de tránsito, adelantado por el secretario de Tránsito y Transporte, fue resuelto mediante Resolución 479 de 2010 por medio de la cual se declaró contraventor a JAIRO ALONSO ARAQUE TOBAR, agente de policía nacional, por conducir el vehículo a velocidad superior permitida. u) En la misma resolución 479 de 2010, sostiene la demanda en relación a la conducta de MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, que: "estaba cruzando la vía sin ninguna precaución, ( ) no observa para verificar que su maniobra no le ofrecía peligro en caso de que vehículos estuvieran circulando por esta carretera o avenida, lo cual es contrario a las normas legales", a lo cual se opone resaltando que esa "aseveración no es cierta, pues en dicha vía, sí tienen prelación los peatones al punto que hay un resalto o policía acostado con el único fin de que se reduzca la velocidad". v) Como consecuencia del hecho, la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ fue hospitalizada por varios días, requería compañía día y noche, sus hijas CLAUDIA STELLA TORRES MESA y YANCELI MARÍA CARDONA URIBE se hicieron responsables de su cuidado, la primera tuvo que suspender sus estudios en Yarumal, desplazarse a Medellín. w) En el cuidado de la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, también participó su hija OLGA CECILIA TORRES MESA, quien vive en Medellín y a pesar de encontrarse laborando, todo momento libre o permiso que lograba lo dedicaba a su madre.

Page 8 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL x) Argumenta la parte demandante que la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, "siempre cuidó a sus nietos MATEO TORRES MESA y VALENTINA OLARTE TORRES, en aras a que sus hijas trabajaron y/o estudiaran". y) Refiere la demanda que LAURA HERMINIA MARTÍNEZ, madre de MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, de 97 años de edad, la muerte de su hija ha causado "daños y perjuicios, pues, aunque no vivían bajo el mismo techo, era MARÍA OLGA quien permanentemente estaba al cuidado de su madre" tanto en el aspecto social como económico. z) A nivel económico la familia de la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ tuvo que comprar todo lo que la EPS no les suministró para el cuidado de la paciente, como pañales, ensure, etc.

Erogaciones que se pueden apreciar en las facturas que se anexan a la demanda y que no corresponden a todos los gastos causados. Ante la necesidad de sufragar los gastos, las hijas de la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ decidieron gestionar un préstamo de libre inversión ante la Cooperativa de Yarumal. Aprobaron $ 5.000.000, a nombre de la señora NATALIA MARÍA TORRES MESA y como codeudora GLORÍA HELENA TORRES MESA.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Mencionó que de los hechos solo conoce lo narrado en la demanda. Adujo que era menester analizar las circunstancias que rodearon los hechos y “que se debe contar con suma precaución para evitar situaciones como a la que hace referencia esta demanda”.

El escrito de contestación de la demanda no agregó más.

2. LA SENTENCIA APELADA4 3 Fls. 625-628 C. 2 4 Págs. 37 a 74 C. 3, Tomo III Page 9 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL El juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; consideró esencialmente que el daño suplicado se encuentra acreditado dentro del proceso con los registros de la historia clínica de la persona accidentada, y el hecho de indicarse en el informe pericial de necropsia de fecha 29 de septiembre de 2010, que la: "fémina ( ) fallece a causa directa de choque séptico secundario a neumonía complicada asociada a cuadriplejia, causa básica de muerte choque séptico, manera de muerte violenta".

Así mismo, el hecho dañino generador, esto es, aceptarse por parte del agente de policía conductor de la motocicleta implicada, que el día de los hechos golpeó con su vehículo a la peatona que refiere la demanda. En ese sentido, el juzgado de instancia resaltó que, pese a que en el caso se configuró la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional debido a la actividad riesgosa desplegada, era importante resaltar las circunstancias que rodearon el accidente de tránsito.

Estimó que la Fiscalía General de la Nación, grupo de física forense con informe de 10 de septiembre de 2010 concluyó que la velocidad con la que circulaba la moto causante del accidente era 14.36 (metros por segundo), lo que equivale a 51.7 (kilómetros por hora), en una vía en donde el máximo permitido es dec30 km p h, contraviniendo normas de tránsito.

Igualmente, dicha actividad fue ejecutada con las luces apagadas, tal como lo ratificó el testimonio del señor JONNY ESTEBAN PÉREZ LUJAN y el dictamen pericial que obra en el proceso. Sin embargo, el juzgado indicó que de lo probado era posible concluir que el accidente ocurrió cuando la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ estaba cruzando la calle, y tanto de testimonios como de video, también puede sostenerse que su comportamiento no respetó las normas de tránsito impuestas a los transeúntes, debido a que según el testimonio de la señora CLAUDIA PATRICIA MARTÍNEZ CUARTAS, la señora MESA MARTÍNEZ "iba a cruzar no de frente sino diagonal, pero ella iba mirando lo que llevaba en la mano. Ella dio como tres pasos, digo yo que ella se asustó cuando vio la moto encima, ella como que intentó parar y siguió como del susto pienso yo", es decir, no observó acciones de prevención o precaución antes de cruzar la calle.

Page 10 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL En consecuencia, la primera instancia estimó la configuración de una “concurrencia de culpas”, esto es, la conducta antijurídica de la entidad demandada aludida, como el comportamiento imprudente de la víctima, lo cual, en criterio del juzgado, determinó la ocurrencia del fatal accidente, razón por la cual, declaró la responsabilidad concurrente entre el Estado y la fallecida, en una indemnización del 70% correspondiente a la entidad demandada y 30% imputable a la propia víctima.

En los siguientes términos se condenó al ente demandado: “PRIMERO: DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por la muerte violenta en accidente de tránsito de la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, por los hechos ocurridos el 10 de mayo de 2010, en donde fue atropellada por un agente de policía con un vehículo oficial, hecho que desencadenó su posterior muerte el día 29 de septiembre de 2010.

SEGUNDO: ORDENAR a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales el SETENTA POR CIENTO (70%) del total de los valores que son (sic) reconocidos a continuación: 1) LAURA HERMINIA MARTÍNEZ DE MESA (madre) 100 SMLMV 2) CRUZ NAZARENA MESA MARTÍNEZ (hermana) 50 SMLMV 3) LAURA DE JESÚS MESA MARTÍNEZ (hermana) 50 SMLMV 4) MARÍA ROSARIO MESA MARTÍNEZ (hermana) 50 SMLMV 5) GLORIA STELLA MESA MARTÍNEZ (hermana) 50 SMLMV 6) JAIME CLAVER MESA MARTÍNEZ (hermano) 50 SMLMV 7) FRANCISCO ELADIO MESA MARTÍNEZ (hermano) 50 SMLMV 8) MIGUEL ÁNGEL MESA MARTÍNEZ (hermano) 50 SMLMV 9) JUAN BAUTISTA MESA MARTÍNEZ (hermano) 50 SMLMV 10) OLGA CECILIA TORRES MESA (hija) 100 SMLMV 11) GLORIA HELENA TORRES MESA (hija) 100 SMLMV 12) NATALIA MARÍA TORRES MESA (hija) 100 SMLMV 13) JUAN BAUTISTA TORRES MESA (hijo) 100 SMLMV 14) LINA MARCELA TORRES MESA (hija) 100 SMLMV 15) CLAUDIA STELLA TORRES MESA (hija) 100 SMLMV 16) YANCELI MARÍA CARDONA URIBE (hija de crianza) 100 SMLMV 17) ADRIÁN ESTEBAN TORRES MESA (hijo) 100 SMLMV 18) LAURA MÓNICA TORRES MESA (hija) 100 SMLMV 19) PILAR ELIANA TORRES MESA (hija) 100 SMLMV 20) MATEO TORRES MESA (nieto) 50 SMLMV 21) JUAN JOSÉ TORRES ROJAS (nieto) 50 SMLMV 22) VALENTINA OLARTE TORRES (nieta) 50 SMLMV 23) LUISA MARÍA LONDOÑO TORRES (nieta) 50 SMLMV 24) DIEGO ALEJANDRO LONDOÑO TORRES (nieto) 50 SMLMV 25) ALEJANDRA MARCELA TORRES TOBON (nieta) 50 SMLMV 26) ALEXANDRA PATRICIA TOBON PEÑATE (nuera) 15 SMLMV No obstante, del material probatorio se estableció que la causa del accidente sufrido por la Señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ fue también su conducta imprudente, al desatender los deberes que como peatona debía cumplir, de Page 11 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL manera que el fatal resultado le es atribuidle, en mayor proporción -70%-, a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, y en un menor grado -30%-, a la conducta de la propia víctima, en tanto que coadyuvó a desencadenar el daño por el cual se reclama una indemnización. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2357 del Código Civil, se descontará del quantum indemnizatorio un 30% en favor de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL a pagar a las demandantes NATALIA MARÍA TORRES MESA y GLORIA HELENA TORRES MESA por concepto de daño emergente la siguiente suma $4.731.375.

CUARTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.”

3. RECURSOS DE APELACIÓN 3.1. La entidad accionada5: a) Señaló que “no existe título de imputación a cargo de la institución accionada”, no puede argüirse riesgo excepcional por conducción de vehículos. b) SOBRE EL QUANTUM INDEMNIZATORIO DEL 30% GENERADO DEL COMPORTAMIENTO DE LA VÍCTIMA CONFIGURÁNDOSE UNA “CONCURRENCIA DE CULPAS”.

Expresó que, debido al comportamiento de la víctima en el accidente de tránsito, debería imputársele un 50% a efectos de determinar la condena, porque la misma cruzó la vía sin tomar las precauciones debidas como peatón y, en su sentir, dicho comportamiento imprudente fue determinante para la producción del lamentable resultado, aunado que, por su edad, de 69 años, también debería estar en compañía de otra persona que la auxiliaría, pues iba distraída mirando lo que llevaba en su mano, como lo afirmó la señora CLAUDIA PATRICIA MARTINEZ CUARTAS, sin desconocer la responsabilidad del uniformado al conducir su motocicleta sin las precauciones debidas para transitar sobre la vía. 5 Págs. 77 -83 C. 3 tomo III Page 12 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL c) RESPECTO DE LOS RECONOCIMIENTOS DE LOS PERJUCIOS MORALES RECONOCIDOS EN FAVOR DE LOS NIETOS LUISA MARIA LONDOÑO TORRES Y DIEGO ALEJANDRO LONDOÑO TORRES hijos de LAURA MONICA TORRES MESA.

Arguyó que no está probado del todo si los menores de edad tuvieron relaciones de cercanía con la fallecida, dado que, en un testimonio se dijo que no estuvieron en el sepelio. Por ende, solicitó revocar o modificar en el sentido indicado la sentencia apelada. 3.2. La parte actora expuso las siguientes discrepancias con la sentencia de instancia6: a) Arguyó que la responsabilidad del ente demandado emerge de la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. b) Frente a la “concurrencia de culpas” expuesta en primera instancia, sostuvo que el testimonio de la señora CLAUDIA PATRICIA MARTÍNEZ CUARTAS sirvió para determinar dicha concurrencia. Sin embargo, en su sentir, el video muestra que la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ iba a cruzar justo detrás del vehículo camión Turbo, lo que indica su precaución al momento de cruzar la calle, ya que, de haberlo hecho por el frente, imposibilitaba ser observada por cualquier automotor que viniera por la vía. Cuando supera la parte trasera del camión, se encuentra con una persona a quien al parecer saluda y es ahí cuando mira a los lados, incluyendo el costado izquierdo, es decir, en la dirección en que circulan los vehículos, pero al ir la moto sin luces era imposible que la advirtiera.

Señaló que en el video no se observa que la señora fuese mirando un papel que llevara en la mano. La accidentada continuó caminando, porque no vio la moto que se desplazaba por la vía, lo que era lógico ya que venía sin luces y estaba oscuro como se observa en el video; de estos hechos dan cuenta los testigos presenciales y no comparte que no se tuvieran en cuenta.

Además, afirmó que la víctima tenía una prelación porque se encontraba a escasos pasos para acabar de cruzar la vía cuando fue atropellada por la motocicleta. Por 6 Págs. 92-112 C. 3 tomo III Page 13 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL ende, estimó que no se dieron los supuestos para estimar una concurrencia de culpas. c) Frente a la condena por perjuicios morales: Solicitó que no se realice ninguna reducción en el porcentaje del reconocimiento y que los mismos sean aumentados hasta el monto solicitado en las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta la grave afectación que sufrieron todos los demandantes. d) En cuanto a la negativa del reconocimiento para la sucesión de los perjuicios o daños inmateriales que sufrió la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, durante el tiempo en que estuvo reducida a la cama en estado de coma o vegetativo, como consecuencia del accidente que finalmente le causó la muerte.

Expuso que no comparte su falta de reconocimiento en la sentencia apelada por la misma condición vegetativa, de la cual estima que, sí se generó un daño moral para la paciente en esas condiciones. e) Frente a la negativa del reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente a CLAUDIA STELLA TORRES MESA y a PILAR ELIANA TORRES MESA, toda vez que incurrieron en el pago de una persona que cuide de sus hijos;

MATEO TORRES MESA y VALENTINA OLARTE TORRES, respectivamente, ya que quien atendía y cuidaba de los menores de edad, para que éstas pudieran estudiar y trabajar, considera que sí está probado que a la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ se le pagaba por el cuidado de sus nietos. f) Frente a la negativa de reconocimiento por el perjuicio ocasionado en su modalidad de ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA o DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN hoy denominado VULNERACIÓN A DERECHOS CONSTITUCIONALES, solicitó su reconocimiento para cada uno de los demandantes y para la persona fallecida.

Page 14 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL En consecuencia, solicitó la modificación de la sentencia apelada en los aspectos anteriormente mencionados y se acogieran integralmente las pretensiones de la demanda.

4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA  Parte demandante: Reiteró sus inconformidades descritas en el recurso de apelación7.  Parte demandada: Replicó los argumentos de la alzada8.  El agente del Ministerio Público: No rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 133 del CCA, en razón a que se trata de un proceso instaurado antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011 -2 de julio de 2012- (art. 308 del CPACA), los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, razón por la cual, asiste competencia a esta Corporación para desatar los recursos interpuestos.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos de apelación, al Tribunal le corresponde definir los siguientes ítems: - ¿En el accidente tránsito sufrido por la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ (qepd) con una motocicleta de la Policía Nacional, se acreditaron comportamientos activos u omisivos imprudentes y/o negligentes del motociclista, así como de la peatona involucrada, determinantes en la 7 Págs. 136- 148 C. 3 tomo III 8 Págs. 125 -131 C. 3 tomo III Page 15 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL producción del daño alegado en la demanda configurativos del fenómeno de concausa? - De existir participación de la víctima en la producción del daño, ¿Hay lugar a modificar los porcentajes de incidencia causal que el juez de primera instancia razonó en la providencia apelada para disminuir la condena, esto es, 70% a las conductas y omisiones del motociclista involucrado -agente de Policía- y 30% al actuar de la propia víctima? - ¿Fue adecuado el reconocimiento de perjuicios morales en favor de los nietos de la fallecida? - ¿Hay lugar a reconocer perjuicios morales y daño a la salud en favor de la sucesión de la fallecida señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ? - ¿Fue adecuada la negativa de reconocimiento a perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a CLAUDIA STELLA TORRES MESA y PILAR ELIANA TORRES MESA, porque la fallecida era quien cuidaba de sus hijos y las mismas tuvieron que contratar una persona que solventara dicha labor? - ¿Hay lugar al reconocimiento de perjuicios de raigambre constitucional?

3. TESIS DE LA CORPORACIÓN Para la Sala la decisión de primera instancia alusiva a la configuración del fenómeno de concausa en la producción del hecho dañino objeto de la litis merece ser confirmada, teniendo en cuenta la relevancia causal de cada conducta imprudente y/o negligente atribuida a la entidad accionada y propia víctima, así como su posición fáctica y jurídica en los hechos materia de la litis.

Se examinará el reconocimiento o no de los perjuicios respecto de los cuales las partes recurrentes esgrimieron alguna inconformidad.

4. FUNDAMENTO JURIDICO - FÁCTICO Page 16 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL 4.1. Hechos probados: - Que la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ falleció el 29 de septiembre de 2010 según registro civil de defunción No. 08045036 de (fl.46 C.1). - Que el informe pericial de necropsia del Instituto de Medicina Legal y Ciencia Forenses de 29 de septiembre de 2010, concluyó: "fémina ( ) fallece a causa directa de choque séptico secundario a neumonía complicada asociada a cuadraplejia, causa básica de muerte choque séptico, manera de muerte violenta" (fl. 475-477 C.6). - Historia clínica de la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, Hospital Universitario San Vicente de Paul, Medellín - Colombia, ingreso de fecha 11 de mayo de 2010, motivo de consulta: "TEC severo" y como enfermedad actual "paciente que el día de ayer sufre accidente de tránsito al ser arroyada por motocicleta, sufriendo TEC, ingresa al hospital con GLASGOW de 8/15 con posterior deterioro ( )" se menciona como resultado del examen físico "estado de conciencia en coma" (fl. 50 C. 1). - La historia clínica de la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, el 27 de mayo de 2010 registró (Fol.

Reverso 1284 C. 3): “PACIENTE DE 69 AÑOS DE EDAD CON DIAGNOSTICOS: - HEMORRAGIA SUBARACNOIDEA TRAUMATICA, POSOPERATORIO DE CRANIECTOMIA DESCOMPRESIVA. (14/5). - NEUMOTORAX DERECHO. POSTOPERATORIO DE TORACOSTOMIA A DRENAJE CERRADO DERECHO (14/05) – INTUBACION OROTRAQUEAL PROLONGADA. POSTOPERATORIO DE TRAQUEOSTOMIA PERCUTANEA 21/05.

INFECCION TRACTO URINARIO. FRACTURA ESTABLE DE PELVIS. DEPENDENCIA TOTAL EN ACTIVIDADES DE VIDA DIARIA. (…) SE INICIA MANEJO POR REHABILITACIÓN EN EL LECHO” (Destaca la Sala) - Certificado de la Unidad Seccional de Fiscalía ante los Juzgados Penales de Yarumal Antioquia, consta que la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, falleció después de permanecer en estado de coma desde Page 17 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL el día 10 de mayo de 2010 cuando fue atropellada en accidente de tránsito por una motocicleta de servicio oficial conducida por el patrullero JAIRO ALONSO ARAQUE TOBAR, motocicleta de la Policía Nacional, YAMAHA XTZ-250, PLACA 380104, MODELO 2008, COLOR VERDE Y BLANCO (fl.470 C. 1). - El Ministerio de Defensa Nacional, Policial Nacional, en oficio No 1036/DIYAR- ESYAR- 29 de 10 de mayo de 2013, hizo constar que el señor JAIRO ALONSO ARAQUE TOBAR, patrullero de la Policía Nacional, al momento de los hechos ocurridos el día 10 de mayo de 2010, a las 19.15 horas donde resultó lesionada la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, se encontraba realizando laborales policiales en el cuadrante de prevención No 2.

(fl.735 C. 2., ver folio 395 C. 1, tomo II). - Informe de accidente No. 0521778 de 10 de mayo de 2010, municipio de Yarumal, Secretaría de Transportes y Tránsito (Antioquia), reporta los hechos a las 7.10 pm, carrera 22 calles 15-14, conductor de la motocicleta JAIRO ALONSO ARAQUE miembro del comando de Policía, PLACA 380104, vehículo del comando de departamento de Policía Antioquia: choque y atropello, vía recta, doble sentido, dos calzadas, con iluminación, impacto de frente, victima un peatón MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, se diagrama el accidente en punto más adelante de la cebra o cruce de peatones, el lugar del accidente es diagramado cercano a un poste, cuando el peatón ya iba a terminar de cruzar la vía, sin posibles causas (fol. 11-12 c. respuesta exhorto). - Dictamen Clínico de Embriaguez de 10 de mayo de 2010 del patrullero JAIRO ALONSO ARAQUE TOBAR, el cual concluyó con resultado negativo (fl. 391 C. 1, tomo II). - Municipio de Yarumal, Secretaría de Transportes y Tránsito, diligencia de audiencia pública de fecha 8 de junio de 2010, se recibió relato del señor ALONSO ARAQUE: "una ciudadana que caminaba en el mismo sentido en que yo voy, por la mitad de la vía vehicular al llegar donde se encontraba el Page 18 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL camión parqueado de momento improvisto y sin visualizar hacia ambos lados si pasaban vehículos o se acercaban trata de pasar la vía, yo alcanzo a frenar y a esquivarla pero ya como estaban tan cerca a la señora no la alcanzo a esquivar totalmente y con el retrovisor la golpeo" (fl.786-790 C. 2). - Testimonio del 17 de junio de 2010 de la señora CLAUDIA PATRICIA MARTÍNEZ CUARTAS, observó el accidente y lo describió así (estaba parada de frente a los hechos, porque funciona su negocio y observó el momento en que iba cruzar): "iba a cruzar no de frente sino diagonal, pero ella iba mirando lo que llevaba en la mano, ella dio como tres pasos, digo yo que ella se asustó cuando vio la moto encima, ella como que intentó parar y siguió como del susto pienso yo, le dio en el hombro (…) y el golpe lo recibió la cabeza (…) yo me puse a gritar y mi mamá salió a recogerla" (fl.422 C. 1). - Dictamen: Fiscalía General de la Nación, grupo de física forense de fecha 10 de septiembre de 2010, resultado del estudio solicitado: determinar la velocidad de la motocicleta que aparece en el video, concluyó que la velocidad en la que viajaba la moto era 14.36 m p s (metros por segundo), lo QUE EQUIVALE A 51.7 (KILÓMETROS POR HORA) (fl.440-449 C. 1). - Resolución 479 de 2010, "por medio del cual se resuelve una contravención de tránsito", en donde se resolvió el proceso de investigación adelantado por el secretario de Tránsito y Transporte.

En sus consideraciones estableció que la velocidad del vehículo fue de 51.7 KMS por hora, lo cual era contrario a la norma legal, porque "de acuerdo con el art. 106 de la ley 769 de 2002, la velocidad en las zonas residenciales será de hasta 30 KMS. por hora" y el lugar de los hechos es una zona residencial, en tal sentido la resolución declaró como contraventor a JAIRO ALONSO ARAQUE TOBAR (fl.450-456). - Resolución 479 de 2010, en relación con la conducta de OLGA MARÍA MESA MARTÍNEZ.

Sostuvo que la señora "estaba cruzando la vía sin ninguna precaución, ( ) no observa para verificar que su maniobra no le Page 19 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL ofrecía peligro en caso de que vehículos estuvieran circulando por esta carretera o avenida, lo cual es contrario a las normas legales" (fl.450-456 C. 1.). - Dictamen Pericial rendido en el proceso por LEONEL RAMÍREZ MAYA ingeniero mecánico.

En el concluyó que la "motocicleta iba o se desplazaba a una velocidad de 17.8969 metros por segundo equivalentes a 64.429 kilómetros por hora; para recorrer los 43.06 metros de distancia en un lapso de tiempo de 2.406 segundos" de igual forma se estableció, "desde el instante que aparece la motocicleta en el video (a las 21.14.17) sus luces, tanto las delanteras como traseras estaban apagadas, solo se enciende la luz trasera en el instante de la colisión con la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ (a las 21.14.19.406) y esto obedece a la aplicación de los frenos de la motocicleta" (fl. 1573- 1580 C. 3 con DVD). - Video muestra el accidente de tránsito que trata el proceso, el mismo se presenta cuando la peatona -afectada- IBA A TERMINAR DE CRUZAR LA VÍA, en una zona NO delineada para cruces peatonales y sin la mayor cautela, motocicleta oficial sin luces y a una velocidad apreciable si se compara con los demás vehículos que circulaban en la zona (video folio 400 C. 1). - Testimonio del señor JONNY ESTEBAN PÉREZ LUJÁN: “Indíquele al Despacho observó que dicha vía había sido cruzada por otras personas antes del accidente.

RESPONDE: Si varias personas habían cruzado la vía PREGUNTADO: Recuerda Usted si la señora miró a los lados al momento de cruzar la vía RESPONDE: Si, ella miró hacia los lados antes de cruzar, ella volteó a mirar, cuando ahí mismo pasaron los policías (…) Había varias personas cruzando la vía. Recuerda usted por qué lugares cruzaban. RESPONDE: ellos cruzaban por cualquier parte.

(…) ella miró hacia los lados antes de cruzar, ella volteó a mirar, cuando ahí mismo pasaron los policías.” (fls. 1192-1194) Page 20 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL - Testimonio del señor JOHN FREDY PÉREZ PELÁEZ PREGUNTADO: “Infórmele al despacho teniendo en cuenta que usted en respuesta anterior afirmó que observó a la señora desde que empezó a cruzar la vía, si ésta en algún momento cuando iba cruzando detuvo la marcha o no lo hizo.

RESPONDE: Si, la señora fue a cruzar, ella cruzó por detrás del turbo y apenas como que va iba a cruzar el turbo miró para los dos lados y ya se dignó a seguir cruzando cuando la atropellaron los agentes que ya venían como encima, no les dio reacción de nada y la arroyaron”. (fls. 1192-1194) 4.2. La responsabilidad objetiva por -riesgo excepcional- en el ejercicio de actividades peligrosas.

Sobre el tema, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos: “4. El título jurídico de imputación aplicable a los eventos en los cuales se examina la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la producción de daños derivados de las actividades peligrosas. Al respecto resulta pertinente reiterar lo que se afirmó por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 19 de abril de 20129, en torno a la aplicación de los títulos de imputación decantados por la jurisprudencia; en la providencia en comentó se consideró: “En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”.

En este orden de ideas, si bien de conformidad con la causa petendi se alegó que en el presente caso el daño antijurídico se produjo como consecuencia de una falla en el servicio, lo cierto es que, de conformidad la jurisprudencia 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, Exp. 21515. Page 21 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL reiterada de la Corporación y la realidad probatoria, considera la Sala que el título de imputación que resulta aplicable al presente caso es aquél que se fundamenta en el riesgo excepcional.

Respecto del referido título de imputación, la jurisprudencia reiterada de la Corporación ha sostenido que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se conduce un vehículo automotor, aquél a quien corresponda jurídicamente la guarda de la actividad quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado10, con fundamento en el título del régimen objetivo, identificado como riesgo excepcional; así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que: “[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa.

Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”.11 La misma providencia, advirtió: “Ciertamente, el régimen de responsabilidad de naturaleza objetivo consistente en el riesgo excepcional por el ejercicio de una actividad peligrosa, más aún cuando dicha actuación la realiza una entidad pública, se fundamenta en la consagración constitucional según la cual el Estado debe responder en aquellos eventos en los cuales se causa un daño antijurídico por la acción u omisión de las autoridades públicas (artículo 90 de la Constitución Política), en especial cuando la actuación que despliega la Administración es considerada como generadora de un riesgo cuya materialización no tiene por qué soportarla quien no ha intervenido en su producción.” En síntesis, cuando se debate la ocurrencia de un daño proveniente del ejercicio de la actividad peligrosa, como es la conducción de vehículos automotores de propiedad del Estado o al servicio de éste, la jurisprudencia ha entendido que el régimen preponderantemente aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional12. 10 Sentencia del 30 de noviembre de 2006, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2.007, exp. 16.827. 11 Sentencia de 14 de junio de 2001, exp. 12.696;

C.P. Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de abril 27 de 2006, exp. 27.520; C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de junio de 2013, exp. (25712), M.P. Enrique Gil Botero, En esta providencia se dijo: “Es menester destacar que, en los casos de daños ocasionados por la materialización de los riesgos propios de la actividad peligrosa, en la que sufre un menoscabo quien no tiene la guarda material sobre una actividad, la reparación debe ser adoptada bajo el régimen de responsabilidad objetivo, cuando no está probada la falla en el servicio”.

Más recientemente, la Subsección precisó: “Así, queda claro que, el daño causado como consecuencia de una actividad peligrosa, como lo es la conducción de cualquier medio de transporte, es imputable al Estado, salvo cuando se trata del conductor o de la tripulación… porque el riesgo Page 22 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL 4.3.

El deber objetivo de cuidado. El deber objetivo de cuidado es una figura jurídica que permite desentrañar que, a cada persona, por mandato constitucional contenido en el art. 95 superior13, le corresponde el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Deber que tiene naturaleza objetiva, en el sentido que se asigna a cada persona dependiendo el rol que despliegue en la comunidad.

De tal suerte que, dentro del rol de usuario de la vía, le asiste a la persona el deber de respetar las señales de tránsito y los reglamentos viales, no solo en procura de auto protegerse sino de garantizar la protección de los demás. Lo anterior es tan cierto que el artículo 2314 del Código Penal sanciona penalmente la conducta culposa cuando la persona infringe ese deber.

Para la Sala esa concepción de todas maneras responde a la obligación de ejercer las actividades con la prudencia y diligencia debidas. El Consejo de Estado sobre el punto ha señalado: “No basta con que la conducta de la víctima concurra a la producción del daño, es necesario que ésta sea factor decisivo, determinante y exclusivo en su producción, es decir que la propia conducta de la víctima haya dado lugar a que éste se materializara (…) más que una circunstancia imprevisible, lo que se presentó fue el incumplimiento de un deber de cuidado, que tuvo una alta implicación en la ocurrencia del accidente, sobre todo si se tiene en cuenta el carácter peligroso de esta actividad.

(…)”15 (Resalta la Sala) creado por tales actividades es una carga que excede las que de ordinario deben asumir las personas ajenas al servicio. Así, bastará con demostrar (i) la existencia del daño, (ii) la ejecución de la actividad por el Estado y (iii) la relación de causalidad entre el daño y la actividad, para declarar la responsabilidad del Estado y, por tanto, acceder a las pretensiones de reparación. A su turno, para exonerarse de responsabilidad, la administración deberá acreditar la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor”.

En: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 21205, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de agosto de 2016, exp. 35.803, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 13 “ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.

Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; (…). “ 14 “Artículo 23: La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.” 15 CE, Sección Tercera.

Sentencia de 22 de enero de 2014, C.P. OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ, Exp. 2002-01687. Page 23 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Al respecto, la jurisprudencia recientemente ha ilustrado: “En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene la obligación de probar el daño y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la Administración para que se pueda deducir su responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud de la conducta del Estado, que resulta en este caso irrelevante.

A su vez, la Administración, para excluir su responsabilidad deberá acreditar la presencia de una causa extraña como: el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. De otro lado - ha señalado la Sección -, si se observa que el daño no fue accidental, sino que tuvo su causa en una falla del servicio, será precisamente bajo éste título subjetivo de imputación que deba resolverse el respectivo caso, en virtud de que, a través del análisis que el juez contencioso administrativo lleva a cabo en el proceso de reparación, cumple una labor de pedagogía hacia la Administración, dirigida a que ésta adopte medidas encaminadas a que su conducta falente no se repita y, además, porque en ese caso, la Administración podrá repetir contra sus agentes o ex agentes, si éstos actuaron con culpa grave o dolo.

Respecto de la falla del servicio probada ha de decirse que surge a partir de la comprobación de haberse producido el hecho como consecuencia de una violación –conducta activa u omisiva- del contenido obligacional a cargo del Estado determinado en la Constitución Política y en la ley, lo cual, como ya se dijo, supone una labor de diagnóstico por parte del juez de las falencias en las que incurrió la Administración, e implica –por su puesto- un juicio de reproche.

Por su parte, la entidad pública demandada solo podrá exonerarse de la declaratoria de responsabilidad en tales casos si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada –positivos o negativos- o, si demuestra que medió una causa extraña como fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero.16 (Resalta la Sala) 4.4.

El fenómeno de concausa Ahora bien, en dichos escenarios de responsabilidad objetiva en la producción del daño antijurídico, es factible también que se configure el fenómeno de concausa, es decir, que, en la generación del daño deprecado, la participación o intervención de la víctima sea relevante y, en tal virtud, el juzgador queda habilitado para disminuir la condena que fuese procedente por la contribución de la propia víctima en el daño. 16 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA SUB.

A, C.P. HERNAN ANDRADE RINCON, 8 de junio de 2011. Rad. 19001-23-31-000-1998-05110-01(20328) Page 24 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Al respecto, la jurisprudencia ha precisado: “(…) cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual 'La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente'”.

De ahí que en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la Administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa eficiente del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquélla o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción. Por lo tanto, cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización que deba pagar la entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y NO LA INTENSIDAD DE LA CULPA en la que aquélla hubiera incurrido”17.

(Destaca la Sala) En el mismo sentido, se ha profundizado: “Sobre el tema de la concausa, la Sección ha sostenido que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio es aquel que contribuye, de manera cierta y eficaz, en la producción del hecho dañino, es decir, es el que se da cuando la conducta de la persona agraviada participa en el desenlace del resultado, habida consideración de que contribuyó realmente a la causación de su propio daño. En esa medida, la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica: la víctima contribuyó realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídico y, por ende, no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable.”18 (Destaca la Sala) 4.5.

El juicio de responsabilidad De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales anteriormente recapitulados y lo probado en el proceso, la Sala estima que está debidamente razonada la decisión de primera instancia en la que se determinó la ocurrencia de un fenómeno de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, expediente 17957.

En el mismo sentido, sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17179. 18 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUB. A, C.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, 11 de julio de 2012, Rad. 76001-23-31-000-1999-00096-01(24445) Page 25 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL concausa en la producción del hecho dañino; los porcentajes de incidencia causal de acciones y omisiones de la entidad accionada (70%) y víctima (30%) asignadas por el juzgador de instancia están apropiadamente valorados, teniendo en cuenta la contribución o incidencia cierta y eficaz que tuvieron en la generación del daño (lesión inicial que produjo en principio un estado vegetativo y posterior muerte de la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ), así como la posición jurídica de los implicados en el caso.

En efecto, no cabe duda, bajo la teoría del riesgo que, en el manejo de vehículos, como lo era en este caso la conducción de una motocicleta, el daño preponderantemente se le atribuye al sujeto guardián de la cosa peligrosa, a quien se le exige realizar acciones preventivas con el fin de evitar los riesgos inherentes a la actividad peligrosa que desarrolla, y en ese orden de ideas, está acreditado en el plenario mediante pruebas técnicas coincidentes con las testimoniales y documentales referenciadas, que el agente de la Policía Nacional implicado el día del accidente de tránsito en el que resultó arrollada la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ, actuó indudablemente de manera imprudente y negligente al conducir por una zona residencial del municipio de Yarumal (Antioquia) en tareas de patrullaje con exceso de velocidad19 y en horas de la noche sin llevar las luces encendidas; máxime, tratándose de un vehículo de vigilancia policial dispuesto al cuidado de los residentes de la zona, lo cual, generó que la transeúnte fuera sorprendida y arrollada cuando decidió cruzar por una vía recta del municipio ubicada en la carrera 22 calles 14-15, razón por la cual, la imputación de incidencia causal de dichas conductas imprudentes, omisivas y graves en un porcentaje del 70%, resulta razonable dada la importancia fáctica20 y jurídica para generación del 19 LEY 769 DE 2002: “ARTÍCULO

74. REDUCCIÓN DE VELOCIDAD. Los conductores deben reducir la velocidad a treinta (30) kilómetros por hora en los siguientes casos: En lugares de concentración de personas y en zonas residenciales. En las zonas escolares. Cuando se reduzcan las condiciones de visibilidad. Cuando las señales de tránsito así lo ordenen. En proximidad a una intersección.” 20 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C., C.P. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, 24 de mayo de 2018, Rad. 19001-23-00-000-2004-02558-00 (44746): “Más recientemente precisó la Corte Suprema de Justicia20 que, bajo la teoría del riesgo, el daño es atribuible a un sujeto determinado en atención a la posibilidad de evitar el riesgo de realización del perjuicio, lo que a su vez conlleva el deber jurídico de evitarlo.

Bajo esta perspectiva –aclaró la Corte– “[el]l juicio de desvalor no radica en la antijuridicidad de la conducta per se, sino en que suceda o no un daño a partir de la creación del riesgo (per accidens)”. Page 26 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL daño21.

Tanto es así, que el conductor de la motocicleta oficial resultó sancionado contravencionlamente por la oficina de tránsito competente, como se indicó en los hechos probados. Sin embargo, tampoco es dable obviar, que la peatona participó con su conducta en la generación de su propio daño al decidir cruzar la vía mencionada por una zona no demarcada para tal efecto, como se constata en el croquis del accidente (no se demarca zona de cruce peatonal), en el video del accidente y también de todos los testimonios, sin que constituya excusa el hecho de que todos los residentes de la zona lo hacían, pues al peatón sin perjuicio de su posición natural de vulnerabilidad ante los automotores, le asiste deberes de prudencia, como era cruzar por una zona demarcada22 (según croquis se hallaba un poco más adelante).

El testimonio de la señora CLAUDIA PATRICIA MARTÍNEZ CUARTAS que mencionó cierta distracción de la peatona al cruzar la vía, goza de credibilidad por su coincidencia con el video del accidente que obra en el expediente, puesto que, la peatona como ella lo refirió, estaba a punto de terminar de cruzar la vía, la testigo presencial observó de frente el accidente; notó que la accidentada no estaba del todo atenta sobre la existencia de peligros y sin compañía, como correspondía; dichas desatenciones contribuyeron también en la generación de su propio daño, de modo que se justifica la reducción del quantum indemnizatorio en un 30%, como lo razonó la primera instancia jurídicamente por el fenómeno de concausa.

En consecuencia, la Sala estima que el fenómeno de concausa está configurado porque existieron comportamientos de la víctima que contribuyeron también de forma eficaz en su producción. Dicha parte del perjuicio no deviene en antijurídica, razón por la cual, no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de la entidad 21 LEY 769 DE 2002: “ARTÍCULO 63.

RESPETO A LOS DERECHOS DE LOS PEATONES. Los conductores de vehículos deberán respetar los derechos e integridad de los peatones.” 22 LEY 769 DE 2002: “ARTÍCULO 57. CIRCULACIÓN PEATONAL. El tránsito de peatones por las vías públicas se hará por fuera de las zonas destinadas al tránsito de vehículos. Cuando un peatón requiera cruzar una vía vehicular, lo hará respetando las señales de tránsito y cerciorándose de que no existe peligro para hacerlo.” “ARTÍCULO 59.

LIMITACIONES A PEATONES ESPECIALES. Los peatones que se enuncian a continuación deberán ser acompañados, al cruzar las vías, por personas mayores de dieciséis años: Las personas que padezcan de trastornos mentales permanentes o transitorios. Las personas que se encuentren bajo el influjo de alcohol, drogas alucinógenas y de medicamentos o sustancias que disminuyan sus reflejos.

Los invidentes, los sordomudos, salvo que su capacitación o entrenamiento o la utilización de ayudas o aparatos ortopédicos los habiliten para cruzar las vías por sí mismos. Los menores de seis (6) años. Los ancianos.” Page 27 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL accionada.

Los porcentajes establecidos de incidencia o intervención están debidamente justificados, de acuerdo a las condiciones particulares en que se desenvolvieron los hechos. Por ende, el Tribunal los ratificará y los tendrá en cuenta al momento de verificar la condena dispuesta en primera instancia, según los ítems y perjuicios respecto de los cuales hubo discrepancia por las partes recurrentes. 4.6.

Reconocimiento y liquidación de perjuicios: 4.6.1. Perjuicios morales. Ahora bien, la parte actora solicitó en el petitum el reconocimiento y pago de perjuicios morales para todos lo accionantes en razón a las graves lesiones y posterior muerte de la señora MARIA OLGA MESA MARTINEZ -qepd- (fol. 23 C. 1, nacida 11 de octubre de 1940); frente a lo cual, la primera instancia accedió teniendo en cuenta los grados de parentesco y cercanía de conformidad con el precedente jurisprudencial vigente sobre la materia, con la reducción del 30% en el quantum indemnizatorio, atribuible a la propia víctima por el fenómeno de concausa.

Respecto de dicho ítem, la entidad accionada se opuso únicamente a “LOS PERJUCIOS MORALES RECONOCIDOS EN FAVOR DE LOS NIETOS LUISA MARIA LONDOÑO TORRES Y DIEGO ALEJANDRO LONDOÑO TORRES hijos de LAURA MONICA TORRES MESA”. Arguyó que no están del “todo probados” y que según un testimonio no asistieron al sepelio de su abuela. Al respecto, cabe rememorar: NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.

Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 GRAFICO No. 1 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE Page 28 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL En primera instancia, los perjuicios morales se liquidaron a favor de todos los accionantes de la siguiente manera, ordenándose solamente el 70% de los siguientes valores determinados en SMLMV: No Nombre Parentesco Quantum en SMLMV 1 LAURA HERMINIA MARTÍNEZ DE MESA (madre) Fol. 23 100 SMLMV 2 CRUZ NAZARENA MESA MARTÍNEZ (hermana) Fol. 15 50 SMLMV 3 LAURA DE JESÚS MESA MARTÍNEZ (hermana) Fol. 16 50 SMLMV 4 MARÍA ROSARIO MESA MARTÍNEZ (hermana) Fol. 17 50 SMLMV 5 GLORIA STELLA MESA MARTÍNEZ (hermana) Fol. 18 50 SMLMV 6 JAIME CLAVER MESA MARTÍNEZ (hermano) Fol. 19 50 SMLMV 7 FRANCISCO ELADIO MESA MARTÍNEZ (hermano) Fol. 20 50 SMLMV 8 MIGUEL ÁNGEL MESA MARTÍNEZ (hermano) Fol. 21 50 SMLMV 9 JUAN BAUTISTA MESA MARTÍNEZ (hermano) Fol. 22 50 SMLMV 10 OLGA CECILIA TORRES MESA (hija) Fol. 25 100 SMLMV 11 GLORIA HELENA TORRES MESA (hija) Fol. 26 100 SMLMV 12 NATALIA MARÍA TORRES MESA (hija) Fol. 27 100 SMLMV 13 JUAN BAUTISTA TORRES MESA (hijo) Fol. 28 100 SMLMV 14 LINA MARCELA TORRES MESA (hija) Fol. 29 100 SMLMV 15 CLAUDIA STELLA TORRES MESA (hija) Fol. 30 100 SMLMV Page 29 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL 16 YANCELI MARÍA CARDONA URIBE (hija de crianza) Prueba testimonial Fls. 1146 a 1170 - 1212-1214 100 SMLMV 17 ADRIÁN ESTEBAN TORRES MESA (hijo) Fol. 33 100 SMLMV 18 LAURA MÓNICA TORRES MESA (hija) Fol. 32 100 SMLMV 19 PILAR ELIANA TORRES MESA (hija) Fol. 31 100 SMLMV 20 MATEO TORRES MESA (nieto) Fol. 36 50 SMLMV 21 JUAN JOSÉ TORRES ROJAS (nieto) Fol. 38 50 SMLMV 22 VALENTINA OLARTE TORRES (nieta) Fol. 37 50 SMLMV 23 LUISA MARÍA LONDOÑO TORRES (nieta) Fol. 40 50 SMLMV 24 DIEGO ALEJANDRO LONDOÑO TORRES (nieto) Fol. 41 50 SMLMV 25 ALEJANDRA MARCELA TORRES TOBON (nieta) Fol. 45 50 SMLMV 26 ALEXANDRA PATRICIA TOBON PEÑATE (nuera) Fol. 44 15 SMLMV TOTAL, DE LA CONDENA 1,815 Conforme al precedente jurisprudencial, para el segundo nivel de consanguinidad o cercanía, en el que precisamente se encuentran los nietos de la difunta, LUISA MARIA LONDOÑO TORRES y DIEGO ALEJANDRO LONDOÑO TORRES, es factible aplicar la presunción de congoja o aflicción moral en caso de muerte de parientes cercanos derivada de los lazos de solidaridad, hermandad, ayuda y afecto constante constatables entre los seres humanos23. 23 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA SUBSECCION C, C.P. ENRIQUE GIL BOTERO, veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-25-000-1993-01854- 01(22163): “En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Page 30 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL En efecto, la alta Corporación ha considerado que el hecho de que esté acreditado el parentesco representa un indicio para la configuración de ese daño en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos e hijos del afectado y de su cónyuge o compañera permanente, así como los nietos.

La circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (artículo 42 de la C.P.).

En el sub lite no existe probanza alguna que desvanezca el lazo afectivo que se presume en este tipo de relaciones. El testimonio del señor CONSTANTINO GUTIERREZ que aludió la entidad recurrente, por el contrario, reafirma que fue notable la aflicción o congoja en todos los accionantes; recalcó que en los nietos de la difunta se apreció con mayor notoriedad por la alegría característica que producía la abuela en la familia (ver folios 1212-1214 C. 3).

Por tanto, la presunción de congoja sobre dichos parientes no está desvirtuada con algún medio probatorio, razón por la cual, se confirmará el reconocimiento del daño moral examinado en primera instancia para estos demandantes. 4.6.2. Por último, sobre la negativa al reconocimiento de perjuicios morales a favor de la sucesión de la señora MARIA OLGA MESA MARTINEZ por la lesión cerebral que sufrió y el periodo de aflicción, se estima ajustada a derecho la decisión recurrida, ya que el concepto propio del perjuicio reclamado lo impide.

En efecto, el estado vegetativo en que quedó clínicamente la accidentada -no cuestionado en el plenario-, supuso que la persona no tuviese conciencia o pudiese evidenciar signos de sufrimiento o congoja que caracteriza el daño solicitado; no Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral.

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de padres y hermanos del lesionado (…)”. Page 31 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL obra en el plenario prueba científica indicativa de que ello existió, por el contrario, la historia clínica referenció en todo momento, afectación total al sistema nervioso y la necesidad de ayuda total para la realización de actividades diarias, todo ello mientras estuvo en dicho estado hasta el deceso, razón por la cual, no es dable acceder a dicha pretensión, así lo ha precisado en casos similares la jurisprudencia del Consejo de Estado24. 4.6.2.

Daño a la salud: La parte demandante también solicitó indemnización por concepto de daño a la vida de relación; sobre tal aspecto es menester indicar que dicho concepto quedó inmerso en el denominado daño a la salud analizado por la actual jurisprudencia25: El Consejo de Estado en precedente judicial del 28 de agosto de 2014, señaló que el juez para la indemnización de dicho perjuicio de índole inmaterial, debía determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano y en tal sentido, considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.

En la referida providencia también precisó: “(…) En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso 24 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUB. B, C.P. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, 1 de agosto de 2016.

Rad. 13001-23-31-000-2001-01592-01(34578): “En cambio, no se reconocerá indemnización por perjuicios morales a la menor Edith Johana Bohórquez Herrera por cuanto no se acreditó que esta tuviera algún grado de sensibilidad y o conciencia durante el tiempo que permaneció en estado de vigilia no voluntaria.” 25 Sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031 y 38222, proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa.

M.P. Enrique Gil Botero. “(…)Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud (…).

Page 32 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.

La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: (…)”. De acuerdo con lo expuesto, no es dable conceder indemnización de perjuicios por daño a la salud a todos los accionantes del presente asunto, como lo arguye la parte recurrente.

Este tipo de perjuicio se predica únicamente de la persona directamente afectada con el hecho dañino MARIA OLGA MESA MARTINEZ - victima directa-. Observa la Sala que el Juez de instancia negó dicha solicitud sin fundamento. La Alta Corporación para el resarcimiento o reparación del daño a la salud, dispuso de manera exclusiva para la víctima directa los siguientes quantums indemnizatorios, a saber: REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD REGLA GENERAL Gravedad de la lesión Víctima directa S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 Atendiendo, pues, a estos criterios, y estando probado que la señora MARIA OLGA MESA MARTINEZ sufrió una incapacidad desde el momento de la lesión hasta su muerte, la Sala reconocerá una indemnización por cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor su sucesión, sin embargo, de este monto debe descontarse el 30% atribuible a la propia víctima, razón por la cual, se reconocerá exclusivamente el monto igual a 70 SMLMV.

4.6.3. DAÑOS MATERIALES Page 33 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL La primera instancia de conformidad con las pruebas referenciadas(facturas de entidades privadas, públicas y de establecimientos comerciales, fis.489-530), reconoció a favor de la señoras NATALIA MARÍA TORRES MESA y GLORIA HELENA TORRES MESA por daño emergente la suma de $ 4.731.375, relacionada con "los gastos en que incurrieron para cancelar todo aquello que necesitaba un cuidado especial, como los pañales de manera permanente, dieta alimentaria especial”; sin discrepancia alguna de la entidad accionada.

No obstante, es preciso que de dicho monto también se descuente el 30% imputable a la propia víctima por la generación de su propio daño, teniendo en cuenta que el fenómeno de concausa es confirmado en esta providencia. Es decir, la suma que corresponderá pagar con el descuento del 30% será: 3.357.318 – 30% = 2.350.122 Esta suma deberá ser actualizada desde mayo de 2010 a la fecha de proferirse la presente sentencia. Entonces: 2.350.122 x 111,4100 (IPC final dbre de 2021) 72,8666 (IPC inicial - mayo de 2010 -) = 3.868.343 Por ende, se modificará este ítem de la sentencia apelada. 4.6.4.

Finalmente, no hay lugar a reconocimiento alguno “por concepto de gastos sufragados en el cuidado de los niños”, porque según la demanda, las señoras: “CLAUDIA STELLA TORRES MESA y PILAR ELIANA TORRES MESA, incurrieron en el pago de una persona que cuide de sus hijos; MATEO TORRES MESA y VALENTINA OLARTE TORRES, respectivamente, ya que quien atendía y cuidaba de los menores, para que éstas pudieran estudiar y trabajar, era su madre MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ”.

Page 34 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Evidentemente, dicha pretensión debía ser denegada como lo hizo la primera instancia, dado que no obra prueba alguna que acredite que la difunta estuviese contratada y remunerada por las accionantes referenciadas para ejercer dichas labores y que su fallecimiento implicó un mayor gasto porque debieron contratar otra persona.

De lo que se deduce de aquella situación planteada, era que la difunta lo hacía como un apoyo familiar, de lo cual no es dable argüir que devino un gasto o erogación económica que como madres de sus hijos no les correspondía asumir. 4.6.5. Por último, no hay lugar a reparar daños a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, porque para la Sala el caso no comportó la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas, ni la causa del daño emanó de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales26.

EN CONCLUSIÓN, será confirmada la sentencia recurrida en lo atinente a la declaración de responsabilidad atribuida a la entidad accionada con sustento en el régimen objetivo indicado en esta providencia y con la configuración del fenómeno de concausa, como se detalló anteriormente, así como el reconocimiento de perjuicios morales con la reducción del 30% establecida en primera instancia. Se modificará el daño emergente reconocido en primera instancia para aplicar la reducción del 30% atribuible a la propia víctima y, se reconocerá el daño a la salud a favor de la sucesión de la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ con la misma reducción.

5. CONDENA EN COSTAS Finalmente, no se condenará en costas en aplicación del art. 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del art. 171 del C. C. A., porque no se demostró temeridad en el proceso27. 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA, SECCION TERCERA, C.P. RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO, veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

Rad. 05001-23-25-000-1999- 01063-01(32988) 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P Enrique Gil Botero, veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009) – Rad No. 18.460 – Actor. Martha Cecilia Rojas Mora y Otros. Page 35 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2018 por el Juzgado No 42 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Cuarta, en el sentido de incluir el reconocimiento y pago a la sucesión de la señora MARÍA OLGA MESA MARTÍNEZ por parte de la entidad condenada, la suma equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño a la salud.

SEGUNDO: MODIFICAR EL NUMERAL TERCERO de la sentencia apelada, y en su lugar, ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL a pagar a las demandantes NATALIA MARÍA TORRES MESA y/o GLORIA HELENA TORRES MESA por concepto de daño emergente, la suma ÚNICA de $ 3.868.343 pesos.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: La Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia se encargará de realizar las diligencias de notificación del presente proveído y todas las actuaciones que sean indispensables para el trámite normal del presente asunto.

QUINTO: Devolver al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiere, dejándose constancia de dicha entrega. Archívese el proceso.

SEXTO: Comunicar esta actuación al Consejo Seccional de la Judicatura de Armenia para los fines pertinentes. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala de Page 36 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Decisión Ordinaria según consta en Acta No. 01 de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3aee744b8074dff3d463ee4d6e52848131799e7870586d6aeb3d60f136e58dc0 Documento generado en 20/01/2022 10:14:10 AM Page 37 of 37 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA PROCESO: 05001-3331-010-2011-00399- 01 DEMANDANTE: LAURA HERMINIA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica