TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinte de enero de dos mil veintidós Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luis Fernando Toro Orrego Demandado: Instituto de Movilidad de Pereira Temas: ➢ Vinculación en provisionalidad ➢ Motivación en el acto de insubsistencia ➢ Competencia para determinar la organización administrativa de la entidad, la creación y supresión de los cargos.
Decisión de primera instancia Niega Decisión de segunda instancia Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado de instancia, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda. Fueron planteadas como fundamentos de la causa, las siguientes: 1.
PRETENSIONES Según fue indicado en la sentencia de primera instancia, se advierte: 1.1. Declarar nulo el Acuerdo de Junta Directiva del Instituto de Movilidad de Pereira número 001 de fecha enero 23 de 2017, así como el oficio sin número 26 de enero de 2017, mediante el cual el Director del Instituto de Movilidad le comunica la supresión del empleo. 1.2 Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Instituto de Movilidad de Pereira, reintegrar a título de restablecimiento del derecho al señor Luis Fernando Toro Orrego al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 07 que venía desempeñando en provisionalidad, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su desvinculación, o en otro igual o superior categoría. 1.3.
Que se condene al Instituto de Movilidad de Pereira al pago de los salarios, sueldos, prestaciones, reajustes, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir en el tiempo comprendido entre la fecha de retiro y aquella en la que sea efectivamente reintegrado al cargo. 1.4. Para efectos de prestaciones sociales en general y demás efectos legales, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante, desde cuando fue Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 1.5.
Que el Instituto de Movilidad de Pereira haga los pagos respectivos a la seguridad social a que tiene derecho el demandante (salud, pensión y riesgos profesionales), así como el reconocimiento del pago de la seguridad social que tuvo que cancelar durante el periodo de desvinculación para acceder a los servicios de salud y hasta la fecha efectiva de reintegro. 1.6.
Las condenas impuestas deberán actualizarse con base en el IPC. 2.
HECHOS Se pueden resumir en los siguientes términos: 2.1. El señor Luis Fernando Toro Orrego ingresó al Instituto Municipal de Tránsito de Pereira hoy Instituto de Movilidad de Pereira, el día 12 de agosto de 2015, desempañando el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 07, nombrado mediante la resolución número 000533, la cual fue notificada mediante oficio de fecha 12 de agosto de 2015, siendo asignado al área de Tesorería para desempeñar las funciones de cajero, que comprendían recaudar pago de trámites y comparendos.
Mediante la resolución número 000689 del 05 de octubre de 2015, la Directora General del Instituto procede a reubicar al actor como apoyo en el proceso de Sanciones y Procedimientos, para desempeñar las funciones de sustanciador y apoyo en la dependencia de la Inspección Municipal de Tránsito. Con asignación de funciones de cajero, mediante la resolución número 000811 del 23 de diciembre de 2016, para cubrir las vacaciones del señor Ramón Botero, en el área de tesorería para el cargo de cajero, hasta el día 16 de enero de 2017, fecha en la cual retornó nuevamente a sus funciones de sustanciador en la Inspección. 2.2.
Manifiesta que aparte de las funciones que debía realizar, desde el 01 de octubre de 2015 hasta el día 27 de enero de 2017, prestó apoyo en la ventanilla de entrega de autorizaciones de vehículos inmovilizados, en horario del medio día, mientras la encargada de dicha ventanilla estaba en su hora de almuerzo, toda vez que el Instituto funcionaba en horario continuo. 2.3.
Para la fecha de la declaratoria de supresión del empleo, el demandante devengaba un sueldo básico mensual de $1.593.535.oo, según constancia emanada de la profesional Especializada de Gestión Talento Humano del Instituto de Movilidad de Pereira. 2.4. El demandante fue separado del cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 07, el día 27 de enero de 2017, fecha en la cual se le comunicó a través de oficio suscrito por el Director General del Instituto, que su cargo había sido suprimido conforme a lo decidido en el Acuerdo No. 001 del 23 de enero de 2017 expedido por la Junta Directiva del Instituto de Movilidad de Pereira.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas quebrantadas: Constitución Política: artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 122, 124, 125 y 209. Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 -Ley 1437 de 2011: artículos 3°, 36, 84, 67, 137 y 138. -Decreto 662 de 2006: artículos 10 y 13 numeral 4º modificado parcialmente por el Decreto 838 de 2016.
Como concepto de la violación indica que la Junta Directiva del Instituto de Movilidad desconoció el trámite para suprimir el cargo de la demandante, al tomar la decisión sin que existiera acto administrativo que lo soportara, circunstancia por la cual el acto administrativo es arbitrario e ilegal por parte del funcionario. De acuerdo con el artículo 10 del Decreto 662 de 2006, la competente para determinar la organización administrativa de la entidad, la creación y supresión de los cargos, este último a iniciativa del Director, es la Junta Directiva, previo cumplimiento del trámite que implica citación, “quórum”, aprobación y suscripción del acta, los cuales fueron omitidos.
Afirma que la decisión administrativa fue expedida con falsa motivación, porque si bien en el estudio técnico realizado por la Escuela Superior de Administración Pública se estableció la falta de recursos para el pago de los salarios y prestaciones sociales de los empleos suprimidos, en razón a que el municipio no transfirió al Instituto los recursos presupuestales para el año 2016, lo cierto es que para este año el Instituto presentó un superávit de más de $3.000.000.000, suficiente para cubrir dichos pagos.
Agrega que a la demandante se le negó la posibilidad de controvertir la decisión, ante una indebida notificación, puesto que no se le entregó copia del acto administrativo, vulnerándose así los derechos de defensa y debido proceso. La decisión afectó a los usuarios del servicio, dado que se desmejoró por la falta de empleados, sumado a que no se realizó una selección transparente y objetiva de quienes debían permanecer en el cargo en provisionalidad, pues lo ideal era dejar a quienes realmente aportaran un beneficio por su experiencia e idoneidad; sin embargo, no se tuvieron en cuenta parámetros como estudios, calificaciones, llamados de atención, capacitaciones, reconocimientos, entre otros.
Aunque el Instituto contrató a la ESAP y a una persona natural para realizar el estudio técnico y el de cargas laborales, este último no se realizó o, si se hizo, no cumple con la objetividad, razonabilidad y realidad fáctica requeridas, pues ninguno de los empleados que desempeñaban funciones en provisionalidad y que fueron retirados del cargo fue consultado sobre sus funciones y cargas laborales.
Concluye que, como lo establece el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 y los artículos 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005, el retiro de los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa así sea en provisionalidad deben motivarse expresamente y la creación de empleos debe tener sustento en la necesidad del servicio o razones de reorganización administrativa que propendan por la modernización de la institución y se debe contar con un estudio técnico basado en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo, evaluación de la Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 prestación de los servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, no obstante, en el caso se puede afirmar que el estudio técnico efectuado por la ESAP no cumple con la objetividad y realidad fáctica ya que ninguno de los empleados retirados del cargo fue consultado de manera personal para saber cuáles eran sus funciones y cargas laborales, por ende, no se ajustó a los requerimientos de la entidad pues se aconsejó suprimir unos empleos que eran necesarios para la entidad, sin ellos, el servicio actualmente prestado se ha visto gravemente afectado, por lo cual se han recibido quejas ante la Procuraduría Provincial de Pereira y si bien se sostuvo que no existía presupuesto, se paga una nómina paralela como se demuestra con la cantidad de contratistas vinculados por la entidad con posterioridad al retiro de los empleados vinculados en provisionalidad.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA 4.1. El Instituto de Movilidad de Pereira dio contestación a través de apoderado, en el que se opone a la prosperidad de las pretensiones dado que la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, conlleva su conformidad al ordenamiento jurídico, lo que les da eficacia y obligatoriedad.
Sostiene que la entidad ha cumplido íntegramente con la legalidad preestablecida en la expedición del acto, de lo que se desprende la ejecutoriedad del mismo. Se discute por el demandante que el acuerdo N° 001 del 23 de enero de 2017, de la Junta Directiva del Instituto, no fue expedido con la formalidad debida, sin embargo, es perfectamente válido pues fue suscrito por quien ejerce las funciones de presidencia de la Junta Directiva, debidamente soportado en las actas respectivas.
Adicional a ello el acuerdo está respaldado por un estudio técnico realizado por la autoridad competente, la Escuela Superior de Administración Pública, por lo que no es dado afirmar que no consideró razones como estudios, calificaciones, capacitaciones, reconocimientos, cuando quienes adelantan los estudios lo hace reflejando la situación general de una entidad con miras a la modernización de la administración pública, como se colige de las investigaciones realizadas por la ESAP.
El estudio técnico es un requisito esencial y constituye el fundamento fáctico y jurídico para la expedición del acto administrativo que materializa la reestructuración, sin que sea necesario su transcripción en el mismo. Existe vaguedad de los fundamentos expuestos para controvertir el estudio técnico, cuando se afirma que debía contener condiciones atribuibles a patrones subjetivos y no a los que la ley consagra en caso de la modernización de la administración pública.
Precisa que el Consejo de Estado ha sido enfático en afirmar que el nombramiento en provisionalidad permite retirar del servicio a una persona por la supresión del cargo, sin necesidad de reconocer indemnización, pues el fin de ésta es Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 compensar la pérdida del fuero de relativa estabilidad laboral de los trabajadores de carrera.
La supresión de cargos es una causal legal de retiro de los empleados del sector público, justificada en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades a los requerimientos del servicio, con el propósito de hacer más ágil y eficaz su función. De manera que ni los derechos de los funcionarios inscritos en el escalafón de la carrera administrativa ni la vinculación de los nombrados en provisionalidad son oponibles a la supresión. La Corte Constitucional ha desarrollado la teoría de la estabilidad relativa o intermedia, ya que el nombramiento en provisionalidad no genera las mismas garantías de los empleados inscritos en carrera administrativa, sin embargo, el retiro, la terminación del nombramiento provisional y en este caso la supresión del cargo, debe motivarse, lo que efectivamente sucedió, pues la misma obedeció a un estudio técnico que así lo concluyó. Tampoco logra la parte demandante comprobar los argumentos que devienen en su sentir en una falsa motivación cuando el estudio técnico llevado a cabo por la ESAP contiene consideraciones de hecho y de derecho aplicables al Instituto. 4.2.
La llamada en garantía Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) manifestó que en el marco del proceso de acompañamiento al Instituto de Movilidad de Pereira, realizó actividades de apoyo que concluyeron con la elaboración de un estudio técnico, que se considera un documento de diagnóstico y presentación de sugerencias que la Junta Directiva de la entidad, y el Director de la misma, tomarían o no, como base para la toma de decisiones que les corresponda.
Señala que la autoridad competente para la supresión de los empleos es la Junta Directiva de la entidad respectiva, con fundamento en el estudio técnico, como se desprende de sus estatutos y así lo estableció el Acuerdo 001 del 23 de enero de 2017, por lo que ninguna otra autoridad cuenta con competencia para ello. Manifiesta que la supresión de cargos de carrera administrativa que ostentan el carácter de “vacancia definitiva”, cuyo titular esta en calidad de “encargo”, no generan derecho de estabilidad para quien lo ocupa, por cuanto la figura de “encargo” se refiera a una situación temporal excepcional de “provisión transitoria de empleo” mientras es provisto de forma definitiva por quien ocupe el primer lugar en la lista de elegibles de un concurso abierto y público. 4.3 La señora Julieta Giraldo Guarín, Elva Anurt Peña Marín y Luz Elena Torres Ortiz (terceros vinculados), aseguraron que han desempeñado sus funciones con intachable conducta de manera eficiente por más de 22 años, con características distintas a las del demandante, toda vez que se encuentran nombrados en propiedad (fl. 141 s.s.; 180 s.s. y 219 s.s.) Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira denegó las súplicas de la demanda; así quedó definida la parte resolutiva del fallo: “PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante por lo expuesto en esta providencia.
TERCERO. En firme, procédase por Secretaría a entregar copia íntegra y auténtica de la sentencia a costa de la parte interesada. (…)” Como parte de las consideraciones que fueron tenidas en cuenta por la juez de instancia, se tiene: “Descendiendo al caso bajo estudio, el señor Toro Orrego acusa (i) el acuerdo No. 001 de 23 de enero de 2017 por medio del cual la Junta Directiva del Instituto de Movilidad de Pereira crea y suprime unos empleos y aprueba la planta de personal del servicios; y (ii) el Oficio sin número de fecha 26 de enero de 2017 mediante el cual el Director del Instituto de Movilidad le comunica la supresión del empleo; señalando como causales de nulidad una falsa motivación, falta de competencia para expedir el acto de supresión y una indebida notificación. Es plausible reiterar, que ante la realización de un estudio técnico, el cual se presume orientado por razones de la necesidad y el mejoramiento del servicio, incumbe a la parte quien aduzca el incumplimiento de requisitos legales y/o técnicos que conllevaron a la reestructuración o reforma de la planta de personal de la entidad estatal, sustenta y acreditar dentro del proceso contencioso administrativo, los fundamentos de sus argumentos, con el fin de demostrar que evidentemente el estudio incumple los requisitos que le son exigibles; carga que desde la óptica de esta juzgadora, no cumplió el demandante, pues si bien hace una serie de objeciones al estudio técnico, como el hecho de refutar la decisión de suprimir cargo por el recorte de transferencias que desde el nivel central se harían al Instituto, toda vez que en la vigencia de 2017 había un superávit que lograba solventar con creces lo dejado de percibir; no acredita técnicamente tales aseveraciones, quedando todo ello solo en el plano de lo especulativo, sin que tenga dichas afirmaciones la virtualidad de invalidar el contenido del estudio técnico realizado por la ESAP.
(…) Ahora bien, frente al empleo y cargo que ostentaba el señor Luis Fernando Toro Orrego, que era el de Auxiliar Administrativo Código 407 en provisionalidad, debe decirse que éste fue otorgado en virtud a que la titular del cargo, esto es, la señora Julieta Giraldo Guarín, fue nombrada en encargo como Técnico Administrativo Código 367 Grado 04, señalando el acto administrativo de nombramiento que el mismo tendría como duración el tiempo que la titular estuviera en dicha situación administrativa, es decir, en encargo.
Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Frente a los nombramientos en provisionalidad, el Consejo de Estado ha señalado que quienes los ostentan no tiene un fuero de estabilidad similar al de las personas que se encuentran en carrera administrativa; así lo expresó: (…) De esta forma puede colegirse que las personas vinculadas en provisionalidad no gozan de fuero de estabilidad absoluto, pero al momento de desvincularlos si se debe indicar de forma específica las razones de la declaración de insubsistencia. Teniendo en cuenta lo brevemente expuesto en precedencia, se tiene que la entidad demandada de conformidad con las recomendaciones efectuadas por la ESAP, profirió el acuerdo No. 001 de 2017 mediante el cual tuvo que suprimir algunos cargos, entre ellos, el de Técnico Administrativo Código 367 grado 04, ocupado en encargo por la señora Julieta Giraldo Guarín, quien como consecuencia de la situación regresó a su cargo de Auxiliar Administrativo, Grado 407 Grado 07; produciendo como consecuencia la salida del señor Toro Orrego quien lo ocupaba provisionalmente.”
6. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado actor, interpuso recurso de apelación visible a folio 409 y siguientes del expediente, en contra de la sentencia proferida por el juzgado de instancia, aduciendo que los motivos de inconformidad radican en que al hacer la revisión legal de las actuaciones adelantadas por el Instituto de Movilidad las consideró legales y ajustadas a la ley, lo cual desconoce las pruebas obrantes y practicadas de manera oportuna, por cuanto no es cierto que el estudio técnico realizado por la ESAP haya sido elaborado con base en lo preceptuado en el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.12.3, por cuanto, la entidad no cumplió con el requisito establecido en el numeral 3º relacionado con la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, pues a pesar de haberse suscrito un contrato con la ESAP, las personas que tuvieron la responsabilidad de adelantar el supuesto estudio no lo hicieron de la manera correcta y así se expuso en el trámite del proceso, pues no se revisó y analizó cargo por cargo para establecer de manera real cuáles eran las funciones realizadas, el cual era de vital importancia. Que al revisar los cargos suprimidos, no se observa que se ajusten a lo sustentado en el análisis de la estructura organizacional existente, donde se expresaba que existía dentro de la Entidad una alta carga de dependencia interna que elevaba los gastos de funcionamiento, así las cosas, si bien se propuso no tocar los cargos misionales en el presente caso sucedió todo lo contrario y en cambio se decidió suprimir cargos que sí se necesitaban.
No comparte el criterio del Juez respecto de la legalidad del acto administrativo demandado, esto es, el Acuerdo no. 001 del 23 de enero de 2017, pues como quedó debidamente demostrado en el proceso, este acto no fue firmado por quienes conformaban la junta directiva del instituto, se trataba de un documento en blanco sin firmas para la fecha en que se le comunicó a la demandante, por lo Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 tanto, era una decisión basada en un acto administrativo inexistente que no había nacido a la vida jurídica, se dio validez a un documento aprobado y firmado meses después de la supresión de los cargos, reitera que Movilidad no desvirtuó o aportó prueba del Acta de Junta Directiva 002 de 2017 ya que fue en esta donde se aprueba realmente la decisión, o sea lo consignado en el Acta 001 de 2017.
En cuanto a la irregularidad de la notificación del acto acusado, cuestiona lo señalado por el juzgado de primera instancia, pues indica que no hubo una notificación personal del acto que suprimió el cargo de la demandante, ni tampoco se entregó a la interesada copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente procedían, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo, se trató de una simple y escueta comunicación basada en un acto administrativo inexistente para la fecha de su comunicación. Sostiene que al no habérsele entregado al actor la copia íntegra del Acuerdo No. 001 del 23 de enero de 2017 el cual contenía el fundamento de la supresión del cargo, al momento de la comunicación, no le permitió conocer a la interesado las razones por las cuales el Instituto a través de su Junta Directiva adoptó la decisión de separar del cargo, no se le permitió apreciar las razones de la decisión que afectó en sus derechos fundamentales, para efectos de la eventual interposición de los recursos de la vía administrativa o de las acciones judiciales a que haya lugar, garantizándole así el ejercicio del derecho de defensa consagrado en el artículo 29 Superior.
Considera que existió una falsa motivación del acto, en razón a que si la supresión del empleo del actor se basó supuestamente en un estudio contratado con la ESAP que determinaba la viabilidad de suprimir unos empleos y este no reunía los requisitos del Decreto 1083 de 2015 articulo 2.2.12.3 relacionado específicamente con el estudio de cargas laborales que no fue realizado de la manera como lo exige la ley, pues entonces no se puede hablar de acto administrativo motivado o con motivación real y la consecuencia de ello es que se tomó una decisión soportada en una motivación que no es real.
Finalmente, manifestó su inconformidad en la valoración del material probatorio obrante en el expediente las que soportan los hechos y pretensiones de la demanda y que permiten determinar que por el a quo no se aplicó lo dispuesto en el artículo 176 del C.G.P, llamó la atención en relación con la prueba testimonial, que afirma no fue valorada por el juez de instancia.
7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 03 de diciembre de 2020 (fl.432 C.1-1), mismo en el que se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para sus alegaciones finales. La apoderada de la parte actora se reiteró en los argumentos expuestos en el recurso de apelación; la apoderada de la ESAP y las terceras vinculadas reiteraron los términos de la contestación. Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. Competencia Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
8.2. OBJETO DEL LITIGIO 8.2.1. Problema Jurídico 8.2.1.1. Principal: ¿Está incurso en causal de nulidad el acto administrativo que ordena la supresión de cargos de una entidad pública, cuando la decisión afecta a una persona vinculada en provisionalidad? ¿Ostenta el personal vinculado en provisionalidad fuero de estabilidad respecto a actos que ordenan supresión de cargos? 8.2.2.
Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para determinar si la señora Luis Fernando Toro Orrego debe ser reintegrado al cargo de técnico administrativo, código 407, grado 07, que venía desempeñando en provisionalidad en el Instituto de Movilidad de Pereira al haber sido desvinculada de dicho cargo con ocasión de la expedición del Acuerdo No. 001 de fecha enero 23 de 2017, expedido por la Junta Directiva del Instituto de Movilidad de Pereira; o si por el contrario, el acto acusado no adolece de nulidad por falsa motivación e indebida notificación, tal y como lo estimó el juez de primera instancia. 8.3.
Análisis Jurídico Normativo y Jurisprudencial. Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia 1. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. 1 Ver entre otras: Tribunal De Lo Contencioso Administrativo De Risaralda.
Sala Primera de Decisión. Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN. Sentencia 28 de octubre de 2021. Referencia: Radicación: 66001-33-33-005-2017-00239-01 (F-0632-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: José Luis Tangarife Gallego Demandado: Instituto de Movilidad de Pereira. Tribunal De Lo Contencioso Administrativo De Risaralda.
Sala Primera de Decisión. Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN. Sentencia 16 de diciembre de 2020. Referencia: Radicación: 66001-33-33-003-2017-00220-01 (F-0508-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: José Ariel Calderón Rendón Demandado: Instituto de Movilidad de Pereira. Tribunal De Lo Contencioso Administrativo De Risaralda.
Sala Tercera de Decisión. Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA. Sentencia 11 de noviembre de 2021. Referencia: Radicación: 66001-33- 33-002-2017-00202-01 (J-0693-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Olga Liliana García Montoya; Demandado: Instituto de Movilidad de Pereira. Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 8.3.1.
De la vinculación laboral del demandante. A través de la Resolución No. 000533 del 12 de agosto de 2015, el señor Luis Fernando Toro Orrego fue nombrado provisionalmente en el Instituto de Movilidad de Pereira en el cargo de técnico administrativo código 407, grado 07, por el tiempo que durara el encargo de su titular. Posteriormente, mediante resolución No. 00689 del 05 de octubre de 2015, fue reubicado al señor Luis Fernando Toro apoyando el proceso de sanciones y procedimiento.
Por medio de la resolución No. 000811 del 23 de diciembre de 2016 se realiza una designación para apoyar unas funciones al señor Luis Fernando Toro Orrego, para desempeñar las funciones de cajero hasta el término de las vacaciones del señor Ramón Antonio Botero Herrera. 8.3.2. Del proceso de supresión. Entre el Instituto Municipal de Tránsito de Pereira y la Escuela Superior de Administración Pública “ESAP” se suscribió el convenio interadministrativo N° 112 de 2016, con el objeto de “aunar esfuerzos para el direccionamiento y asesoramiento técnico jurídico al equipo de trabajo que, bajo la orientación sobre los perfiles y competencias de los integrantes de dicho equipo suministre la ESAP, contrate el Instituto Municipal de Transito de Pereira, para realizar el proceso de rediseño y modernización de la estructura administrativa, planta de personal, escalas salariales y manual específico de funciones y de competencias laborales del Instituto Municipal de Tránsito de Pereira”2.
Con ocasión de lo anterior, la ESAP elaboró el estudio técnico de reorganización de la entidad presentado en enero de 2017, en el cual se propone el Rediseño del Modelo de Operación, así como de la estructura general de la entidad, de las escalas de la planta de empleados y del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales (Pag 121 y s.s. C1).
El 23 de enero de 2017 el Instituto de Movilidad de Pereira expidió el Acuerdo N° 001 “Por el cual se suprimen y se crean unos empleos y se aprueba la planta de personal al servicio del Instituto de Movilidad de Pereira, así como las escalas de remuneración correspondientes”, el cual es suscrito por el presidente y el secretario de la junta directiva3.
En el artículo 1º del citado Acuerdo se dispuso suprimir de la planta de personal del Instituto de Movilidad, 1 empleo de «AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 07», previéndose en el parágrafo primero del artículo 2º de dicho 2 Fl. 116 y s.s. C.1 3 Fls. 11 y s.s. C.1 Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Acuerdo que “Los empleados asignados a los grados 03, 04, 05 y 06 del nivel técnico y 06 y 07 del Nivel Asistencial deberá suprimirse a partir del momento de la desvinculación definitiva de su titular, por cualquiera de las causales previstas en la ley”.
El demandante fue desvinculado del servicio y tal decisión fue comunicada mediante oficio sin número de fecha enero 26 de 2017, suscrito por el Director General del Instituto de Movilidad de Pereira, en el que se consignó4: «REF: Comunicación supresión de empleo y notificación del retiro del servicio. Por la presente me permito informarle que mediante Acuerdo No. 001 del 23 de enero de 2017 expedido por la Junta Directiva del Instituto de Movilidad de Pereira, el empleo TÉCNICO ADMINISTRATIVO, Código 367, Grado 04, ha sido suprimido de la Planta de Empleos de la Entidad.
Como quiera que la supresión hace necesario el retorno de la cadena de encargos, conforme a lo establecido en las normas de carrera administrativa, me permito notificarle que al empleo que usted ocupa en calidad de Provisional de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, Código 407, Grado 07 regresará su titular que ostenta derechos de carrera administrativa por lo que produce su necesaria desvinculación del servicio.…» En ese orden de ideas, se tiene que el cargo de Técnico Administrativo código 367 grado 04 fue suprimido a través Acuerdo 001, por lo que, debido a esa supresión, se hizo necesario que la titular del cargo ocupado por el aquí demandante, auxiliar administrativo Código 407 Grado 07, retornara al mismo, lo que generó la desvinculación del señor Toro Orrego del servicio, a partir del 27 de enero de 2017.
Razón por la cual, se procederá a analizar el problema jurídico planteado en esta instancia. 8.3.3. De la falsa motivación En primer lugar, ha de precisarse que, en relación con el proceso de reestructuración administrativa de una entidad del orden nacional o territorial, el Decreto 0019 de 2012, «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública», ha previsto: “ARTICULO 228.
REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará así: "ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-. 4 Fl. 17 C.1 Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.
Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública” Por su parte el Decreto 1083 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», en su artículo 2.2.12.2 establece: “ARTÍCULO 2.2.12.2.
Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 1.
Fusión, supresión o escisión de entidades. 2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios 6.
Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 7. Introducción de cambios tecnológicos. 8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 9. Racionalización del gasto público. 10.
Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.” A tono con las disposiciones legales citadas, las reformas de plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, habrán de ser motivadas, así como fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.
Se entenderá que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de fusión, supresión o escisión de entidades; cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad; traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones; mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios; redistribución de funciones y cargas de trabajo; introducción de cambios tecnológicos; culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad; racionalización del gasto público; mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
El citado artículo señala que la elaboración de estudios técnicos de justificación es un requisito que solo se exige para garantizar la preservación de los derechos de empleados de carrera, empero la supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para los empleados públicos indistintamente si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa que encuentra justificación en que el interés particular de los empleados públicos está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio.
Ciertamente el tenor literal del artículo 49 de la Ley 909 de 2004 permite la modificación de una planta de personal siempre y cuando esté fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico del mismo deriven en la creación o supresión de empleos como lo ocurrido en la reestructuración administrativa del Instituto de Movilidad de Pereira, que estuvo basada en un estudio técnico elaborado por la ESAP como lo prevé la norma.
En relación con los estudios que sirven de soporte a la modificación de la planta de personal, el artículo 2.2.12.3. del citado decreto impone que los mismos deben contener el análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y una evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”; consagra la disposición señalada lo siguiente: «ARTÍCULO 2.2.12.3.
Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3.
Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.» En el sub examine, se cuestiona en el recurso de apelación que el estudio técnico elaborado por la ESAP no cumple con lo preceptuado en el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.12.3, por cuanto la entidad no acató el requisito establecido en el numeral tercero, relacionado con la “evaluación de las funciones, los perfiles y las Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 cargas de trabajo de los empleos”, ya que no se revisó y analizó cargo por cargo para establecer de manera real cuáles eran las funciones realizadas.
En relación con lo indicado, obra en el plenario el Estudio Técnico de Rediseño y Reorganización Administrativa del Instituto de Movilidad de Pereira adelantado por la ESAP, que sirvió de sustento a la expedición del acto acusado, por el cual se propone el Rediseño del Modelo de Operación, así como de la estructura general de la entidad, de las escalas de la planta de empleados y del manual específico de funciones y competencias laborales.
En el citado estudio, en relación con el punto que echa de menos la parte actora se evidencia5, un acápite correspondiente al análisis de cargas de trabajo en los siguientes términos: «4.5.7. Análisis de Cargas de Trabajo. Las cargas de trabajo pueden entenderse como la cuantificación sistemática de las horas dedicadas por las personas en las actividades laborales, al interior de los procesos que se desarrolla en una entidad o empresa.
Entonces, el estudio de las cargas de trabajo permite establecer el número correcto de funcionarios que requiere una entidad, por cada proceso y por cada dependencia, para cumplir con las funciones asignadas a esa entidad. El objetivo general de las cargas laborales es determinar de manera técnica el volumen de trabajo que se deriva del desarrollo de los diferentes procesos y procedimientos propios de cada una de las dependencias o unidades que conforman la estructura organizacional.
En ese sentido, en el levantamiento de las cargas se identifican simultáneamente aquellos empleos que se requieren y los que no, teniendo en cuenta el perfil o la calidad de los empleos identificados como necesarios. A manera de conclusión, podemos decir que el estudio de cargas de trabajo corresponde a la aplicación de técnicas para la medición de trabajos administrativos que determina la cantidad de servidores públicos necesarios para la eficiente realización de las tareas que se originan de las funciones asignadas a cada dependencia. En el siguiente cuadro se muestra el resumen del estudio de cargas de trabajo que arrojó como resultado que existe una adecuada carga laboral en la mayoría de los empleos actuales de la entidad con pocos casos de sobrecarga laboral que deberá permitir una evaluación más detallada para reubicar actividades de los procesos y sus correspondientes procedimientos y evitar que la función administrativa se torne lenta y tardía en perjuicio de los usuarios de los trámites y servicios de la entidad.
CONSOLIDADO CARGAS LABORALES-INSTITUTO DE MOVILIDAD DE PEREIRA Empleos a suprimir DENOMINACIÓN DEL EMPLEO COD GRADO CLAS CANT. Profesional Especializado 222 05 CA 1 Profesional Universitario 219 02 CA 2
57. ESTUDIO TÉCNICO REDISEÑO Y REORGANIZACION ADMINISTRATIVA INSTITUTO DE MOVILIDAD DE PEREIRA. Fl. 62 CD Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Técnico Administrativo 367 05 CA 2 Técnico Administrativo 367 04 CA 3 Técnico Administrativo 367 02 CA 1 Técnico Administrativo 407 07 CA 1 Técnico Administrativo 407 04 CA 1 TOTAL EMPLEOS SUPRIMIDOS 11 …».
Así mismo en el numeral 4.3.5. se efectuó la “Evaluación de las funciones actuales», la cual quedó plasmada en una tabla en la que se discrimina el cargo, la dependencia de asignación del empleo, la clasificación del cargo, el análisis ocupacional según ubicación real, empleo función principal, de igual forma en el numeral 4.3.6. del estudio se abordó el análisis de los perfiles de los empleos y empleados del instituto, así mismo en el numeral 4.5.4 se analizó la planta de empleos actual.
Igualmente, en el mismo se dejó indicado como motivación del Rediseño de la Planta de empleos propuesta, lo siguiente: «La planta de empleos que se propone, está sustentada en la necesidad de obtener una respuesta rápida al problema estructural identificado de reducir en por lo menos $600 millones de pesos los gastos de personal y por ende de funcionamiento de la entidad.
Adicionalmente se fundamenta en la propuesta de modelo de operación por procesos o cadena de valor, en la propuesta de labores. Para establecer dónde se hacen los recortes en la planta de personal sin afectar la prestación del servicio, sin generar indemnizaciones por supresión de empleos del personal que ostenta derechos de carrera administrativa, se plantearon los siguientes criterios: - Eliminar las vacantes definitivas, aun cuando estén ocupadas en encargo, lo que ocasiona que los encargados regresen al empleo donde ostentan los derechos de carrera administrativa y se devuelva la cadena de encargos hasta el último de la cadena que es un Provisional Temporal que se retira del servicio. - Suprimir los empleos ocupados por provisionales que no sean indispensables para la prestación del servicio, de conformidad con el estudio de cargas laborales. - Darle cumplimiento al mandato de la Ley 87 de 1993, donde se señala que el empleo de Jefe de la Oficina de Control Interno pertenece al nivel Asesor y no al directivo como actualmente se encuentra definido, para lo cual se hace necesario suprimir el actual y crear el empleo en el nivel Asesor, Código 105 con la misma asignación salarial. - Disminuir la categoría salarial del Subdirector del Centro de Enseñanza Automovilística y reducir su asignación salarial a niveles proporcionales con las responsabilidades del cargo, para lo cual se hace necesario suprimir el empleo de Subdirector y crear el de Director Operativo, con menor asignación salarial. - El empleo de Jefe de la Oficina Jurídica, perteneciente al nivel Asesor, se encuentra sobredimensionado salarialmente por lo que se recomienda asignarle un salario equivalente al salario de los empleos directivos.
Con los anteriores criterios, se recomienda la supresión de los siguientes empleos: - Suprimir los empleos de quienes están en edad de retiro forzoso». Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 De acuerdo con lo anterior al verificar el estudio técnico elaborado por la ESAP, específicamente en lo que concierne al estudio de «Análisis de Cargas de Trabajo», se advierte que estuvo precedida de la evaluación de las funciones a cada cargo y cada dependencia, así como el perfil de cada uno de los cargos, y a la aplicación de técnicas para la medición de trabajos administrativos que determina la cantidad de servidores públicos necesarios para la eficiente realización de las tareas que se originan de las funciones asignadas a cada dependencia, conclusión que se reflejó en el cuadro resumen del estudio de cargas de trabajo, concluyéndose que se presenta una adecuada carga laboral en la mayoría de los empleos de la entidad.
En ese orden atendiendo que de acuerdo con el artículo 49 de la Ley 909 de 2004 la modificación de la planta de personal debe fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, de ahí que es precisamente este documento el que contiene todas las razones y motivos que imponen la necesidad de adelantar una reestructuración. En virtud del artículo 2.2.12.2 del Decreto 1083 de 2015, debe entenderse que la modificación de la planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras de los mejoramientos de eficacia, economía, eficiencia y celeridad de las entidades.
Aplicando lo anterior al sub judice, advierte la Sala que tales situaciones se encuentran satisfechas, pues se observa que el estudio técnico adelantado por la ESAP, puso de manifiesto, con base en criterios de racionalización del gasto público, redistribución de funciones y cargas de trabajo, la necesidad de llevar a cabo la supresión de empleos y, en general, de modificar la planta de personal del Instituto de Movilidad de Pereira; por lo tanto, no hay elemento de juicio alguno que permita desvirtuar el hecho de que el Acuerdo No. 001 del 23 de enero de 2017, se encontraba debidamente fundamentado en los resultados arrojados en el Estudio Técnico de Rediseño y Reorganización Administrativa, tanto que en dicho acto se acogió la recomendación de supresión de un cargo de Técnico administrativo código 367, grado 04, y por ende, y por ende, fue necesario el retorno de la cadena de encargos, regresa el titular al cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 07 –el cual ocupaba el señor Luis Fernando Toro Orrego.
En estas condiciones, resulta evidente que la motivación del acto acusado está inmersa en dicho estudio, por ello la Sala considera que con la referencia que se hace en el decreto demandado de su existencia, está incorporando a este los argumentos que se indicaron en él como justificantes de la supresión de unos cargos en el Instituto de Movilidad, por lo cual no resulta de recibo la falsa motivación que se alega por la libelista.
Acerca de la figura de la falsa motivación el Consejo de Estado dejó definido ese Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 vicio en los siguientes términos6: «Falsa motivación La falsa motivación es una causal de nulidad autónoma de impugnación de los actos administrativos.
De esta forma fue consagrada en el artículo 84 del C.C.A. al disponer que toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de las decisiones de la administración cuando “(..) infrinjan las normas en que deberían fundarse (..) cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. El control jurisdiccional de los actos administrativos permite detectar cuándo la administración, sin atender los fines que se le han encomendado y del contenido que debe dar a todas sus actuaciones, los expide sin que medie un motivo legal que los respalde o con fundamento en razones falsas o inexactas.
Cabe anotar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y de veracidad, de acuerdo con las cuales se entiende su sujeción al ordenamiento y la certeza de los hechos sobre los cuales descansan, presunción esta indispensable para su ejecución y que impone a quien pretende desconocerlos la carga de desvirtuar su obligatoriedad.
Esta Corporación ha definido el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad. Así, en sentencia de 8 de septiembre de 2005 precisó lo siguiente: (..) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquél que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad (..)7.
De igual forma se ha dicho por la jurisprudencia que la falsa motivación, (..) es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad8.
En sentencia de 19 de mayo de 1998 la Sección Segunda puntualizó lo siguiente en relación con la falsa motivación de los actos administrativos: (..) La falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la 6Sección Tercera – Subsección “B”.
Acción Contractual. Exp. Rad. 23-31-000-1999-00291-01 (19.483). Actor: Karina Cabrera Donado. Demandado: Municipio de Chimá (Córdoba). Sentencia del 6 de abril de 2011. CP: Stella Conto Díaz del Castillo. 7 Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, expediente 3644, M.P. Darío Quiñones. 8 Sección Cuarta, sentencia de 4 de marzo de 2000, Exp.1998-0503-01-9772, M.P. Daniel Manrique Guzmán. Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable (..)”9.
En conclusión, la falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas o porque el autor del acto le ha dado a los hechos un alcance que no tienen10. Por otro lado, habrá ausencia de motivación por falta de fundamentos de hecho en la manifestación de voluntad de la administración y violación directa de la ley cuando hay falta de aplicación o interpretación de la ley, indebida aplicación o interpretación errónea.» De conformidad con lo anterior, para que se evidencie una falsa motivación en el acto administrativo que se impugna, se requiere por parte de la actora acreditar que la administración invocó razones en realidad inexistentes, simuladas, o que dio a los supuestos invocados un alcance que en realidad no tienen, lo que no ocurrió en el presente caso, pues observa esta Corporación que el acto de desvinculación de la demandante tuvo su génesis en las conclusiones arrojadas en el estudio técnico y no se logró probar que la decisión de la administración hubiese obedecido a motivos distintos de los relacionados con estrictas necesidades del servicio. 8.3.4.
De la aprobación de la junta directiva a la supresión de cargos de la planta de personal de la entidad. Expone la parte actora como fundamento de impugnación que la decisión adoptada por la junta directiva en el Acuerdo 001 de 2017 se basó en un acto administrativo inexistente que no había nacido a la vida jurídica, ya que para la fecha en que se le comunicó la decisión al actor no había sido firmado por quienes conformaban la junta directiva, y pese a ello le fue comunicada a la demandante la decisión de supresión del cargo.
Respecto de este punto, el Acuerdo 001 del 23 de enero de 2017 expresa en la parte motiva lo siguiente: “La Junta Directiva, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confiere el artículo 13 numeral 4º del Decreto 662 de 2006 y
CONSIDERANDO
Que el Instituto de Movilidad de Pereira, celebró Convenio interadministrativo con la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, con el objeto de “Realizar alianza con el Instituto de Movilidad de Pereira, con el fin de acompañar el estudio técnico realizado por el equipo vinculado por la entidad a partir del análisis de los procesos de la entidad, para la medición de las cargas laborales, el ajuste de la planta de personal, el ajuste del manual de funciones y competencias, el análisis de las hojas de vida de los empleados de planta, la distribución de empleados por dependencias con el propósito de mejorar la gestión gerencial del Instituto de movilidad de Pereira” 9 Sección Segunda, sentencia de 19 de mayo de 1998, expediente 10051, M.P. Clara Forero de Castro. 10 Sobre la falsa motivación puede consultarse la sentencia de 25 de febrero de 2009, M.P. Miriam Guerrero de Escobar, Exp. 15797.
Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Que como resultado del estudio técnico realizado por el equipo vinculado por la entidad, el cual fundamenta técnicamente las decisiones administrativas a tomar, se hace necesario adoptar una nueva planta de personal y la correspondiente escala de remuneración para las distintas categorías de empleos de conformidad con los procesos y la cadena de valor de la organización, siguiendo los lineamientos del departamento (sic) Administrativo de la Función pública.
Que es competencia legal de la junta directiva aprobar la planta de personal al servicio del Instituto de Movilidad de Pereira, así como las escalas de remuneración correspondientes de conformidad con la facultad legal que le confiere el artículo 13º, numeral 4º del Decreto No.662 de 2006. (…)” Obra igualmente en el plenario Acta No. 001 de la reunión de junta directiva del 23 de enero de 2017 en la cual se consignó en el orden del día “3.
Socialización estudio reorganización Administrativa Instituto de Movilidad de Pereira” Ahora bien, el Decreto 662 de 2006 “Por el cual se modifica la razón social del Instituto Municipal de Transporte de Pereira y se establece su estatuto básico”, en lo que concierne a las funciones de la Junta Directiva del Instituto de Movilidad refiere, señala: “ARTÍCULO 13º.- Funciones de la Junta Directiva (..) 4.
Determinar la organización administrativa de la entidad, la creación y supresión de los cargos éste último a iniciativa del Director General.” Así mismo, el Acuerdo 01 de 1997 por el cual se adoptan los estatutos del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, previó en su artículo 13: “TRECE. DE LOS ACTOS DE LA JUNTA DIRECTIVA.
Los actos o decisiones de la junta directiva se denominarán Acuerdos, los cuales deberán llevar la firma de quien presida la reunión y del secretario de la misma, dichas decisiones se considerarán actos administrativos. De acuerdo con las disposiciones citadas, la Junta Directiva del Instituto de Movilidad de Pereira es la competente para determinar la estructura orgánica y funcional de la entidad y aprobar o modificar la planta de personal del instituto.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 01 de 1997 las decisiones de la junta directiva se materializan a través de Acuerdos, los cuales únicamente deberán contener la firma de quien presida la reunión y del secretario de la misma. En el sub examine, se advierte que el Acuerdo 001 del 23 de enero de 2017 por el cual se suprimen y se crean unos empleos y se aprueba la planta de personal al servicio del Instituto de Movilidad de Pereira, así como las escalas de remuneración, fue suscrito tanto por el presidente de la junta directiva como por el secretario de la misma, lo cual deja sin sustento las afirmaciones de la parte Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 actora, pues de acuerdo con los estatutos de la misma entidad, está claro que bastaba que el mismo fuera suscrito por ambos, sin que se requiriera de la firma de la totalidad de los miembros de dicho órgano. Adicional a lo anterior, del material probatorio allegado al plenario se concluye que la Junta Directiva del Instituto de Movilidad sí sometió a consideración y aprobación la reforma de la planta de cargos, pues del Acta No. 001 de la reunión de junta de la entidad, realizada el 23 de enero de 2017 se evidencia que en la misma se socializó la modificación de la planta de personal ante la totalidad de los integrantes de la junta directiva, por lo cual no prospera el cargo propuesto. 8.3.5.
De la notificación del Acuerdo No. 001 del 23 de enero de 2017 Refiere la parte demandante que se vulneran los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011, dado que no se surtió la notificación personal de la decisión de suprimir el cargo, ni tampoco se entregó al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del Acuerdo No. 001 del 23 de enero de 2017 el cual contenía el fundamento de la terminación de la provisionalidad, lo cual invalida la notificación. En relación con las actuaciones administrativas el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 3º dispone que se desarrollaran con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, trasparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad, más adelante señala que en virtud del principio de publicidad las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordene la ley.
De otra parte, los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011 invocados como vulnerados por la parte actora, consagran en relación con la notificación de los actos particulares lo siguiente: “ARTÍCULO
66. DEBER DE NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes.
ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1.
Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.” De acuerdo con las disposiciones en cita, en tratándose de actos administrativos de carácter particular y concreto, se debe surtir la notificación al interesado atendiendo las formalidades a que alude el artículo 67 de la ley 1437 de 202, esto es, entregando copia del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
Ahora bien, en relación con los actos administrativos de carácter general el artículo 65 ibídem prevé que “Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.” Al respecto, el Consejo de Estado precisó que la falta de publicación de los actos administrativos no conlleva su nulidad, en razón a que no es un requisito de validez sino de eficacia. Así, sostuvo: En relación con la publicación de los actos administrativos el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo dispone que los de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el diario oficial, gaceta o boletín destinado a ese objeto.
Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa serán notificadas personalmente de acuerdo con el artículo 44 del mismo estatuto. De otra parte el artículo 84 ibídem, dispone que la nulidad de los actos administrativos procederá cuando infrinjan las normas en que debieron fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos sin competencia para el efecto, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, con falsa motivación o desviación de las atribuciones propias de quien lo expidió. En este orden de ideas, la falta de publicidad de los actos demandados no genera la nulidad de los mismos, sino que conlleva como consecuencia su Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 inaplicación frente a terceros, en consideración a que la publicidad no es presupuesto para su validez sino para su eficacia.” Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido que la indebida notificación del acto administrativo no implica per se que la decisión administrativa sea contraria al ordenamiento jurídico, es decir, no afecta la validez sino su firmeza y ejecutoriedad: “Como se ve, ese concepto incluye los elementos que la mayoría de autores han señalado como esenciales en la integración del acto administrativo y que, por consiguiente, son indispensables para la plena validez y eficacia del mismo.
De manera que el acto administrativo se perfecciona cuando, cumplido el ciclo de formación, contiene tales elementos, sujeto, voluntad, objeto-motivo, fin-forma, pero puede aparecer afectado en su validez por contrariedad de cualquiera de ellos con los ordenamientos jurídicos positivos.” Adicionalmente, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, de manera reiterada, han precisado que la «no publicación de los (actos generales) no afecta su validez, ni eficacia de los mismos, también debe entenderse que su aplicación puede materializarse aún antes de efectuarse su promulgación sin afectar la validez de los actos de ejecución, y además, tal error queda subsanado con la comunicación de carácter personal que se hace del acto a quienes resultan afectados por el mismo, tal como ocurrió en el caso bajo estudio».
En ese orden de ideas, no le asiste razón a la parte actora cuando señala que el Acuerdo No. 001 de 2017 debió haber sido notificado conforme a lo dispuesto en el artículos 66 y 67, comoquiera que no se trata de un acto de carácter particular y concreto, sino de un acto de carácter general, respecto de lo cual procedía la comunicación respectiva tal como se indicó en el mismo acto, por lo tanto, no era necesario entregar copia del acto a la interesado, pues bastaba con comunicar la decisión adoptada mediante el acto administrativo objeto de demanda, puesto que la norma que se invoca como desconocida por la entidad aplica para la práctica de la notificación de los actos administrativos de carácter particular, y no generales.
En el presente asunto, tal como ya se refirió en líneas precedentes, la comunicación respectiva se surtió mediante el oficio del 26 de enero de 2017 en el cual se le informa al señor Luis Fernando Toro Orrego la decisión de supresión del cargo que desempeñaba en la entidad, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 001 del 23 de enero de 2017.
En consideración a lo anterior no hay lugar a afirmar que el Acuerdo No. 001 de 2017 no fuese oponible a la parte actora, pues le fue dado a conocer a través de comunicación personal recibida el 26 de enero de 2017 tal como se observa en el mismo oficio, lo cual desvirtúa lo sostenido por la demandante en cuanto a la falta de comunicación del acto acusado.
De conformidad con lo discurrido, esta Sala de decisión encuentra ajustada a derecho la argumentación esgrimida en la sentencia de primera instancia, para negar las súplicas de la demanda, y teniendo en cuenta que la actora no probó que la decisión de la administración hubiese obedecido a motivos distintos de los Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 relacionados con estrictas necesidades del servicio, este Tribunal procederá a confirmar la decisión desestimatoria recurrida.
En esas condiciones, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, luego las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, por ende, el proveído impugnado deberá ser confirmado.
9. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. No se condenará en costas a la parte actora vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-0002201(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 36»”, ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 66001-33-33-007-2017-00212-01 (L-0686-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 FALLA 1.
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en precedencia. 2. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»