TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinte de enero de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-004-2018-00371-01 (F-0816-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Benicio León Varela.
Demandado: Municipio de Pereira. Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Benicio León Varela, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I.PRETENSIONES Se resumen de la siguiente manera (fl.27 y ss.AE.001): 1º.- Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre el señor Benicio León Varela y el municipio de Pereira, dentro del periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2012 hasta el 16 de diciembre de 2015. 2.
Declarar la nulidad del acto administrativo No. 41222 del 30 de agosto del 2018 expedido por el municipio de Pereira mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación a favor del demandante por haber laborado en dicha entidad. 3. Que se condene a la entidad demandada a liquidar y pagar la totalidad de prestaciones sociales de ley al demandante, tales como prima de servicios, 2 prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y demás prestaciones, conforme a los devengados por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el periodo en que el demandante prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado e, indexado al momento en que se realice el pago. 4.
Que se condene a la entidad demandada a pagar al demandante a título de reparación integral del daño causado, los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo acreditado en los contratos, sumas que deberán ser indexadas conforme a la ley. 5. Declarar que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 6.
Que se condene al municipio de Pereira a pagar al demandante a título de reparación integral del daño causado, las cotizaciones de caja de compensación durante el periodo acreditado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados por el demandante. 7. Que se condene al municipio de Pereira a liquidar a favor del demandante las sumas dinerarias y ajustarlas en los términos del artículo 178 del C.C.A. 8.
Que se condene a la demandada a pagar las costas que se ocasionen en el proceso. II.
HECHOS Pueden abreviarse así: 1º.- El demandante laboró al servicio del Municipio de Pereira- Secretaría de Educación, por el período comprendido entre el 14 de noviembre de 2012 hasta el 15 de junio de 2015, mediante contratos de prestación de servicios; y se desempeñó como granjero de la Institución Educativa del Municipio de Pereira a la que estaba asignado 2º.- El demandante laboró al servicio del Municipio de Pereira- Secretaría de Infraestructura, por el período comprendido entre el 2 de julio de 2015 hasta el 16 de diciembre de 2015 y se desempeñó como obrero. 3º.- El Municipio de Pereira no le reconoció, ni pagó al demandante las prestaciones sociales de ley y convencionales a las que tenía derecho. 4º.- La Administración Municipal de Pereira, mediante acto enjuiciado le negó a la parte demandante la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de acreencias laborales adeudadas.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante considera como violadas las siguientes normas: 3 - Constitución Política: Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7. - Código Sustantivo del Trabajo: Artículos 23, 35 y 65. - Leyes: 100 de 1993 y 50 de 1990. - Decretos: 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1295 de 1994.
Como concepto de violación refiere que las labores para las cuales se contrató al señor Benicio León Varela encuadran dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues en su criterio, de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo norma aplicable para el sub lite.
Asimismo, refiere que se incurrió en una falsa motivación en el acto administrativo al denegarle el pago de las prestaciones causadas al demandante, pues en la determinación administrativa se sostuvo que las órdenes previas celebradas con la administración municipal no generaron ningún tipo de relación laboral, ni el pago de prestaciones sociales y ningún tipo de emolumentos distintos al valor acordado en los diferentes contratos u órdenes previas celebradas; así que el acto demandado confunde el contrato laboral con el de prestación de servicios, desconociendo los postulados jurisprudenciales de la sentencia C-154 de 1997 en la que se hace la diferenciación de esos tipos de contratos.
Aduce que, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, toda la relación contractual que el demandante tuvo con el Municipio de Pereira fue una vinculación de tipo laboral, pues se cumple con los requisitos exigidos para configurarse una verdadera relación laboral, en consecuencia, el demandante tiene derecho que le sean reconocidas todas las prestaciones sociales de Ley y convencionales durante el tiempo en el que laboró por contratos de prestación de servicios.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada (fl.65.id) se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que no existió subordinación, ya que esta no puede predicarse por el solo hecho de que el contratista tenga que cumplir y desempeñar las funciones para las cuales fue contratado, pues esa situación deviene del objeto mismo del contrato de prestación de servicios, a su vez, resulta lógico que la entidad contratante vigile el cumplimiento del contrato sin que por ello resulte subordinado el contratista, es tanto así, que en todo contrato que celebre una entidad estatal debe existir una supervisión 4 o interventoría para constatar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes, situación para la cual se pactó un precio y honorarios para que realizara la prestación de un servicio sin que en algún momento diera lugar a algún tipo de emolumentos.
Del mismo modo, adujo que en este asunto no se vislumbra el quebranto al principio de la igualdad, ya que, como se precisó con anterioridad una es la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales aquella no adquiere vida jurídica; elementos que se encuentran consagrados en el artículo 122 de la Constitución, que da origen al pago de las prestaciones que corresponden a este tipo de servidores públicos; otra muy distinta la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios, que no genera relación laboral ni prestaciones sociales; y otra, finalmente, a la que da lugar el contrato de trabajo, que con la administración no tiene ocurrencia sino sólo cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.
V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, en la sentencia recurrida dispuso: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del oficio 41222 del 30 de agosto del 2018, suscrito por Director Operativo del Talento Humano del municipio de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción, formulada por el municipio de Pereira, respecto de los períodos comprendidos entre el 14 de noviembre del 2012 y hasta el 15 de junio de 2015, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condena al municipio de Pereira a que durante los periodos comprendidos entre el 14 de noviembre del 2012 hasta el 31 de mayo del 2013 y desde el 16 de septiembre del 2013 hasta el 15 de junio del 2015, deberá tomar el ingreso base de cotización de acuerdo a los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Benicio León Varela como contratista y los que se debieron cotizar al respectivo fondo de pensiones, deberá consignar al fondo de pensiones la diferencia solo por concepto de aportes para pensión y únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual el señor León Varela, deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante los períodos que tuvo el vínculo contractual, en caso de no haber realizado las cotizaciones, o de existir una diferencia en su contra, el demandante deberá cancelar o completar el porcentaje que le corresponda como trabajador, por lo considerado.
CUARTO: Las sumas que resulten de la condena impuesta, serán actualizadas 5 conforme a la fórmula y los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, por lo considerado. (…)” Como fundamento de la decisión señaló el juez de instancia, que en el presente asunto se desfiguran claramente los elementos de un contrato estatal de prestación de servicios y, por el contrario, se encuentra marcada la subordinación y dependencia, características predicables de una relación laboral, que en este caso es de derecho público.
Así entonces, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el actor en su libelo introductorio, se itera que existió una verdadera relación laboral que impone la especial protección del Estado en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.
Seguidamente, señaló que en las funciones que cumplía la parte actora no existía autonomía ni independencia, además de la subordinación demostrada durante todo el tiempo en que se desempeñó. Abordó el estudio de fenómeno de la prescripción, frente al cual advirtió que se configuraba, pues el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2012 y el 31 de mayo del 2013, hubo una interrupción superior a tres meses ya que el siguiente contrato tuvo inicio el 16 de septiembre del 2013, lo que fuerza concluir que respecto de este periodo se presentó el fenómeno prescriptivo, y por haber transcurrido un período superior a los tres años desde la fecha de terminación del contrato hasta el momento de hacer la reclamación administrativa-9 de agosto de 2018.
Y en lo que respecta al período comprendido entre el 16 de septiembre del 2013 hasta el 15 de junio del 2015, atendiendo a que la reclamación de reconocimiento salarial y prestacional en sede administrativa fue elevada solo hasta el 09 de agosto del 2018, concluye que también acaeció el fenómeno prescriptivo puesto que la fecha límite para acudir ante la administración era el 15 de junio del 2018, lo cual implica declarar su ocurrencia. VI.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante (AE.006), formuló de manera oportuna recurso de apelación, manifestando en lo concerniente a la excepción de prescripción probada, sólo tiene 6 lugar con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal como lo estableció la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, donde una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena que el pago de las prestaciones que de ella se deriven de la relación laboral enmascarada prescriban y teniendo en cuenta que el vínculo laboral con el Municipio de Pereira terminó el 16 de diciembre de 2015, el tiempo para declararse la prescripción se cumplía el 15 de diciembre de 2018, sin embargo, con la presentación de la demanda de reconocimiento de la relación laboral, que se hizo el 23 de noviembre de 2018, dicho término se interrumpió. Arguye que, se debió condenar la compensacion por concepto de dotación, conforme a la Ley 70 de 1988 ya que a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, cuyas entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.
Insiste en que se debe reconocer el pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías durante la vigencia de la relación laboral con el señor BENICIO LEON VARELA habida cuenta de que no quedó acreditada su buena fe, todo lo contrario, aprovechándose del demandante le impuso un contrato que no encajaba en las condiciones en que debía ejecutarlo, con la única finalidad de ahorrarse el pago de prestaciones sociales a las que tenía derecho.
VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso se admitió mediante auto del 20 de octubre de 2021 (AE.004), y de conformidad con la constancia secretarial que antecede (AE.006) el término de ejecutoria transcurrió en silencio. 7 VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 2.
CUESTIÓN PREVIA. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 8
3. OBJETO DE CONTROVERSIA Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscribiendo el estudio únicamente al aspecto que es materia de la impugnación formulada por el demandante, que se circunscribe a establecer si en el presente asunto se configura la excepción de prescripción de las prestaciones reclamadas, por haber transcurrido más de tres años desde la terminación de vínculo contractual y la reclamación administrativa, o si como lo señala la parte recurrente a la sentencia debe dársele el carácter constitutiva, no habrá lugar a su declaración.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia2.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse 4.1. De la Prescripción. La a quo, abordó el estudio de fenómeno de la prescripción, frente al cual advirtió que se configuraba, pues el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2012 y el 31 de mayo del 2013, hubo una interrupción superior a tres meses ya que el siguiente contrato tuvo inicio el 16 de septiembre del 2013, lo que fuerza concluir que respecto de este periodo se presentó el fenómeno prescriptivo, y por haber transcurrido un período superior a los tres años desde la fecha de terminación del contrato hasta el momento de hacer la reclamación administrativa-9 de agosto de 2018.
Y en lo que respecta al período comprendido entre el 16 de septiembre del 2013 hasta el 15 de junio del 2015, atendiendo a que la reclamación de reconocimiento salarial y prestacional en sede administrativa fue elevada solo hasta 2 Ver entre otras, sentencias del 16 de mayo de 2019, radicación 2016-00797-00, demandante Diego Antonio Ocampo García y del 4 de junio de 2021, radicación 2014-00372-01 (J-1277-2016), demandante: Juan de Jesús Flórez Salazar, con ponencia del M.P Juan Carlos Hincapié Mejía. 9 el 09 de agosto del 2018, concluye que también acaeció el fenómeno prescriptivo puesto que la fecha límite para acudir ante la administración era el 15 de junio del 2018, lo cual implica su configuración. Inconforme vía alzada la parte actora recurrente, en lo concerniente a la excepción de prescripción probada, aduce que sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal como lo estableció la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, donde una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena que el pago de las prestaciones que de ella se deriven de la relación laboral enmascarada prescriban y teniendo en cuenta que el vínculo laboral con el Municipio de Pereira terminó el 16 de diciembre de 2015, el tiempo para declararse la prescripción se cumplía el 15 de diciembre de 2018, sin embargo, con la presentación de la demanda de reconocimiento de la relación laboral, que se hizo el 23 de noviembre de 2018, dicho término se interrumpió. Ahora bien, el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. 10 Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó3: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado4, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”. 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 11 (…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala).
La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 20165, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 20166, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado7 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: 5 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.
No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 6 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 12 “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo 13 de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 20218 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 14 136.
El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137. Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.9 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte10.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 11, «15 días hábiles»12 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive13. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 10 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 11 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 12 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001-23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados. En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.14 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes15. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,16 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece17 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso- administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: 14 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 15 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. 16 “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: 17 (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al 18 trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 4.1.1 Prescripción en el caso concreto. En el fallo objeto de alzada se declaró probada la prescripción extintiva del derecho frente a los períodos laborados por la parte demandante entre el 14 de noviembre de 2012 al 31 de mayo de 2013; y del 16 de septiembre de 2013 al 15 de junio de 2015, al considerar que según sentencia de unificación del Consejo de Estado, el reconocimiento de una relación laboral debe reclamarse en un término que no exceda de los tres años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, y que aquí transcurrió más de dicho tiempo respecto a la finalización de los contratos suscritos por la actora, y toda vez que el reclamo de tales acreencias fue formulado el 9 de agosto de 2018.
En el sub lite, la parte demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como operario-granjero en el municipio de Pereira- en los períodos comprendidos entre 14 de noviembre del 2012 hasta el 15 de junio de 2015 y del 2 de julio de 2015 hasta el 16 de diciembre del 2015, como obrero. Así, al hallarse acreditados los elementos propios para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios únicamente por la labor desempeñada como operario-granjero entre el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2012 al 31 de mayo de 2013; y del 16 de septiembre de 2013 al 15 de junio de 2015, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
Así: DESDE HASTA Interrupción 14 de noviembre de 2012 28 de diciembre de 2012 4 días 02 de enero del 2013 31 de mayo del 2013 3 meses y 15 días 16 de septiembre de 2013 15 de noviembre de 2013 -- 19 16 de noviembre de 2013 31 de diciembre de 2013 1 día 02 de enero del 2014 30 de abril del 2014 -- 01 de mayo del 2014 30 de junio de 2014 -- 01 de julio de 2014 31 de agosto de 2014 8 días 09 de septiembre de 2014 31 de diciembre de 2014 1 día 02 de enero del 2015 01 de abril de 2015 -- 02 de abril de 2015 15 de junio del 2015 Finalizó Así las cosas, las sentencias de unificación reseñadas, permiten concluir a esta Sala, sin hesitación alguna, que el término de 3 años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente la reiteración de la vinculación contractual de la demandante por parte de la entidad pública demandada lleva a considerar sin equívoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte del actor como fundamento de la existencia del contrato realidad.
La evidencia documental en el plenario permite afirmar que la fecha de terminación del primer vínculo laboral, fue el día 31 de mayo de 2013, de acuerdo con los períodos certificados en el expediente; en tal virtud, la actora debió haber presentado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento de dicho vínculo contractual- esto es, del 1° de junio de 2013 hasta el 1° de junio de 2016- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en precedencia; y comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho la demandante, fue elevada el 9 de agosto de 2018 la misma no fue solicitada dentro de los 3 años siguientes.
Igual consideración se tiene respecto del segundo periodo en que prestó continuamente sus servicios iniciado 16 de septiembre de 2013, toda vez que el último contrato finalizó el 15 de junio de 2015 momento a partir del cual la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento laboral ante la administración, esto es, del 16 de junio de 2015 hasta el 16 de junio de 2018-, y se itera la reclamación fue radicada el 9 de agosto de 2018.
En ese sentido, encuentra la Sala que operó el fenómeno prescriptivo, frente a las relaciones laborales referidas en los periodos reconocidos; dado que el demandante 20 presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual, tal como se explicó, por lo que, ocurrió el fenómeno prescriptivo del derecho frente a estas relaciones laborales y los derechos prestacionales y salariales derivados de ellas, tal y como lo indicó el a quo. 4.2.
De la Sanción Moratoria. En lo que concierne a la sanción Moratoria pretendida por la actora, y que insiste sea reconocida en el recurso de alzada, considera la Sala que no se torna procedente condenar a la entidad demandada por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, conforme a los lineamiento del Consejo de Estado, ya que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con la sentencia que es constitutiva del derecho, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera, sin que sea viable presumir desde ya su desidia respecto del pago de los derechos derivados con la presente sentencia, como erróneamente lo pretende la parte actora recurrente, ya que es precisamente ésta la vía judicial para desvirtuar la realidad -contractual o laboral- de su relación en los distintos periodos en que se sostiene el vínculo entre ambas partes.
Así lo ha sostenido el alto tribunal de lo contencioso administrativo en reiterada jurisprudencia18 en la que se ha indicado: «no se condenará a la entidad demandada a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, pues como se señaló anteriormente, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad».
Por su parte la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación SU 448/2016 frente a la temática en estudio dijo: «…El Consejo de Estado frente a la naturaleza y condena en contratos realidad manifestó que no solo es reiterada la posición del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto a los asuntos referentes al contrato realidad, sino que además ha sido asumida por la Sala Plena de esa Corporación, pues en los eventos en los cuales se logra demostrar la existencia de un contrato realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen 18 Consejo de Estado.
Sentencia (13) de junio de dos mil trece (2013), Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara, 21 a partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la providencia. (…) Ahora bien, no desconoce esta Sala que la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias relacionadas con vínculos laborales o legales y reglamentarios disfrazados mediante contratos de prestación de servicios, los cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a dichos vínculos.
Con base en lo anterior se ha sostenido que cuando los contratos de prestación de servicios resultan desvirtuados en sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, acerca de la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el propósito de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Es decir, que en asuntos como el que hoy ocupa la atención de la Sala al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, por el contrario lo que surge es una sanción a la entidad Estatal que se traduce en el pago de prestaciones sociales y seguridad social a la persona cuya contrato de prestación de servicios le fue desdibujado y convertido en un contrato de trabajo; es decir que mal haría el juez en sancionar doblemente al empleador por una misma situación fáctica, que como en el presente asunto genera la existencia de un contrato realidad.
Así las cosas, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad y se logre demostrar su existencia, no es viable ordenar como restablecimiento del derecho que la situación del contratista vuelva a su estado anterior o que se constituya en un empleado público, toda vez que dicho sujeto jamás ha ostentado tal calidad; es por ello que lo procedente en estos casos es que una vez demostrados los elementos propios de la relación laboral, surja el derecho a una reparación de los daños, reflejada en el reconocimiento y pago de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo esta la sentencia constitutiva de dicho derecho.
Así las cosas, en este aspecto conforme ha sido dilucidado por las altas Corporaciones los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara, que el contrato de prestación de servicios se convierta en un contrato realidad no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario 22 entre las partes, pues, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad.
En consecuencia, razón le asiste al Juez de primera en señalar que carece de prosperidad dicha pretensión. 4.3. Compensación por concepto de Dotación. Vía apelación la parte demandante insiste en el reconocimiento de la compensación por concepto de dotación, aduciendo que una vez demostrada la existencia de una relación laboral se debe reconocer esta prestación social a cargo del patrono que debió suministrar, pues de sus funciones se desprende que requería dotación de vestido y calzado, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario Nro. 1978 de 1989.
En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, señala la Sala que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.
Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en el criterio de la misma Corte Constitucional, corporación que específicamente indicó: «Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar. 23 Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen.
Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla. Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.
En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere» Ahora bien, resulta pertinente indicar que la Sección Segunda - Subsección B del H. Consejo de Estado, en providencia calendada el 11 de mayo de 201719, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 9 de junio de 2014 proferida por este Tribunal, revocando el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en favor de la persona que había prestado sus servicios de vigilante en el CECAM del municipio de La Virginia, señalando que ésta era una prestación laboral y no una prestación social a la cual no tienen derecho los contratistas.
No obstante, esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a “Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo” (Negrillas y subrayas fuera de texto) 19 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 24 Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de un verdadero contrato de trabajo, es decir, con calidad de contratistas que si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad, no se puede hacer alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, si se reconoce la existencia del contrato de trabajo con sus prestaciones sociales correspondientes y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado tendrían derecho.
De otro lado en el examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional20 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 “Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público” dicha Corporación dejó claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: “2.
El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral.
No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado. En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución”. (Negrillas y Subrayas fuera de texto) Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría ésta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.
En el sub lite se encuentra acreditado que la actora laboró en los períodos comprendidos desde el 14 de noviembre de 2012 al 15 de junio de 2015; devengando todo el tiempo una asignación mensual inferior a dos salarios mínimos, como consta en la constancia de cumplimiento de contratos, quedando así acreditado el presupuesto exigido por la normatividad citada en precedencia para acceder a la pretensión de reconocimiento de la dotación reclamada.
DESDE HASTA DOTACION 14 de noviembre de 2012 30 de diciembre de 2012 -- 20 Sentencia C-995 del 2000 25 2 de enero de 2013 30 de diciembre de 2013 3 dotaciones 2 de enero de 2014 30 de diciembre de 2014 3 dotaciones 2 de enero de 2014 15 de junio de 2015 1 dotaciones Así pues, se observa que fueron causadas las dotaciones de vestido y calzado de labor del período comprendido del 14 de noviembre de 2012 hasta el 15 de junio de 2015: 7 dotaciones; no obstante, tal y como se dejo anotado ut supra, frente a los derechos prestacionales y salariales en los periodos reconocidos operó el fenómeno prescriptivo.
5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013- 0002201(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso 26 Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto del Circuito de Pereira, de conformidad con las razones expuestas en la motiva de este proveído. 2.
Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co