TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinte de enero de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Vicente Rodríguez Feo Demandado: UGPP Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, en relación con la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La parte actora, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se solicita lo que a continuación se extracta1: 1.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 047755 del 19 de diciembre de 2016 expedida por la Unidad Administrativa Especial de 1 Pág 4 archivo 006. Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por la cual se ordena dejar sin efectos la resolución Resolución No. 59768 de 20 de noviembre de 2006emitida por la extinta Cajanal que dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación en favor del señor Vicente Rodríguez Feo a partir del 1º de abril de 2006, día siguiente a la fecha del retiro definitivo del servicio. 2.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reintegrarle y pagarle al demandante la mesada pensional liquidada mediante Resolución No. 59768 de 20 de noviembre de 2006, a partir del 01 de enero de 2017 en cuantía equivalente a 25 s.m.m.l.v. para ese año y para cada año subsiguiente, incluidas las mesadas de junio y diciembre. 2.1 En subsidio de esta pretensión, solicita que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante a partir del 01 de abril de 2006 en la suma de $10.428.486, correspondiente al 75% de la asignación mensual más elevada que percibió como magistrado del Tribunal Superior de Risaralda, con imputación de una doceava parte de la bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones, de servicios y de navidad. 2.2 Declárese que la pensión de jubilación para el año 2006 supera los 25 smmlv, este monto equivalente debe mantenerse y pagarse a partir del 1º de enero de 2017 y para cada uno de los años subsiguientes, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre. 3.
Las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de reajuste de pensión de jubilación, deberá actualizarse desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha de la sentencia. II.
HECHOS 1.1. La parte demazzndante prestó sus servicios al departamento de Cundinamarca y a la Rama Judicial entre el 1 de enero de 1966 y 30 de marzo de 2006, ascendiendo a 10889 días como empleado público, de este tiempo, 10469 días fueron prestados a esta última entidad. Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.2.
Para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el demandante contaba con 18 años de servicio al Estado y, por lo tanto, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.3. El último cargo ocupado por el demandante, quien nació el 23 de noviembre de 1943 fue el de magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. 1.4.
El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 23 de septiembre de 2005, condenó a CAJANAL EICE reajustar la pensión del demandante a partir del 01 de junio de 2002 y en cuantía inicial de $ 6.607.884, para lo cual ordenó incluir el 100% de la bonificación por servicios prestados, orden que fue acatada por la entidad en mención mediante Resolución No. 2188 del 16 de marzo de 2006. 1.5.
El demandante se retiró del servicio oficial el 31 de marzo de 2006 y teniendo en cuenta que entre los años 2002 y 2006 su salario fue incrementado significativamente en virtud del Decreto 4040 de 2004, solicitó la reliquidación de su pensión. 1.6. Por Resolución No. 59768 del 20 de noviembre de 2006, expedida en cumplimiento de una acción de tutela, la entidad ordenó reliquidar la pensión de jubilación al actor a partir del 1 de abril de 2006 en cuantía de $11.564.887,66, para la cual tuvo en cuenta la asignación mensual más alta percibida durante el último año de servicios, la prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima especial y prima de gestión judicial. 1.7.
Afirma que dicho acto no fue expedido para cumplir la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, sino para reliquidar la pensión de jubilación del demandante por retiro definitivo del servicio. 1.8. Por acción de tutela promovida por la UGPP contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, se dispuso rehacer la sentencia del 23 de septiembre de 2005, indicando que para efectos de reliquidar la pensión de jubilación del demandante el factor salarial de “bonificación por servicios prestados” se debía tener en cuenta en una doceava parte y no en el 100%.
Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 1.9. En cumplimiento de la tutela, dicha corporación mediante sentencia del 22 de julio de 2015 rehace la sentencia y dispone que se debe reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante en cuantía de $ 6.607.884, a partir del 1 de junio de 2002, con efectos fiscales al retiro definitivo del servicio, contra esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, recurso que a la fecha se encuentra en el Consejo de Estado.
Por lo anterior, el demandante considera que la sentencia que dispone la reducción de la pensión de jubilación del accionante no se encuentra debidamente ejecutoriada. 1.10. Mediante Resolución No. RDP 047755 del 19 de diciembre de 2016 la entidad demandada declaró el decaimiento de la Resolución No. 2188 del 16 de marzo de 2006 y de la Resolución No. 59768 del 20 de noviembre de 2006. 1.11.
Considera el demandante que la Resolución No. 59768 del 20 de noviembre de 2006, no ha sido suspendida ni anulada por la jurisdicción contencioso administrativa, ya que no fue expedida por cumplir una sentencia, sino por retiro definitivo del servicio. 1.12. Contra la Resolución No. RDP 047755 del 19 de diciembre de 2016 no procedía recurso alguno, razón por la cual la parte actora mediante escrito del 23 de enero de 2017 solicitó su revocatoria directa o la inejecución debido a que no había sido objeto de debate judicial, ni la sentencia de reemplazo se hallaba en firme. 1.13.
Manifiesta el demandante que la conducta asumida por la parte demandada desconoce su derecho fundamental al debido proceso, al mínimo vital y derechos adquiridos, al reducirle la pensión que fue pagada en diciembre de 2016 de $17.236.375 a $8.076.516,79 en enero de 2017, en más del 50%. 1.14. Tal como se indicó en la Resolución No. 59768, CAJANAL para reliquidar la pensión, el demandante en el último año de servicios tuvo como asignación mensual más alta la suma de $15.419.836,88 que fue sobre el cual se aplicó el 75% para una mesada efectiva a partir del 01 de abril de 2006 de $11.564.877,66 y que en cumplimiento de la sentencia C- 258 de 2013 se había limitado a 25 s.m.m.l.v. y cuya cuantía se ordenó mantener para los años subsiguientes. 1.15.
El incremento salarial del demandante como magistrado del Tribunal Superior de Pereira se produjo desde principios del año 2005 en cumplimiento del Decreto 4040 de 2004, por lo que no es posible que la entidad accionada tome Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 salarios de 2002 que fueron tenidos en cuenta en la Resolución No. 1489 del 25 de febrero de 2004. 1.16.
Considera que, si se da aplicación a la sentencia de tutela por la que la entidad accionada dejó sin efectos la Resolución No. 59768, la pensión de jubilación del demandante no tendría variación en cuanto la misma quedaba limitada a 25 s.m.m.l.v., dado que, si bien no se toma como factor salarial el 100% de lo devengado por concepto de “bonificación de servicios prestados” sino la doceava parte tal y como se ordenó, el cálculo total sigue siendo superior a los 25 s.m.m.l.v. 1.17.
Mediante sentencia del 24 de febrero de 2017, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito tuteló los derechos fundamentales del demandante y se ordenó que de manera transitoria se inaplicara la Resolución No. 04775 del 19 de diciembre de 2016. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Considera como vulneradas las siguientes disposiciones: -Constitución Política Nacional: 29, 48 y 53 -Ley 1437 de 2011: artículos 80, 89, 97 y 138. -Ley 100 de 1993: artículos 36 y 142 -Ley 33 de 1985: artículo 1 parágrafo 2 - Decreto 546 de 1971: artículos 6 y 8 -Decreto 314 de 1994: artículo 2. -Ley 797 de 2003 artículo 5 Como concepto de violación indica que cuando la entidad demandada revoca un acto sin consentimiento expreso y escrito del titular del derecho que no ha sido suspendido ni anulado por la jurisdicción viola sus derechos fundamentales.
Sostiene que la Resolución No. 59768 del 20 de noviembre de 2006 no podía ser objeto de decaimiento en cumplimiento de una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, debido a que dicho acto no se deriva de la misma, sino que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor por retiro definitivo, afectando así lo preceptuado por el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989.
Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Refiere que se viola por la entidad demandada el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.P al revocarse sin el consentimiento del titular del derecho el acto mediante el cual se le reliquida la pensión, pues es claro que la resolución que surge del cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 23 de septiembre de 2005, es la 2188 del 16 de marzo de 2006, por tanto solo ésta podría ser objeto de declaratoria de decaimiento, por cuanto si bien si lo que se cuestionó fue la sentencia que originó y que posteriormente se corrige, no puede la entidad hacerla extensiva a otros actos administrativos y más exactamente a la resolución que ordena la reliquidación por causa del retiro del servicio y que fue expedida por voluntad de Cajanal.
Aclara que para la fecha de la sentencia el actor aún no se había retirado del servicio oficial, pues ello se da con posterioridad a la expedición de dicha sentencia, y que lo que fue cuestionado por la entidad demandada a través de la acción de tutela y que originó la sentencia que profirió el Consejo de Estado en la el 18 de junio de 2015, fue el hecho que la pensión se hubiera reliquidado tomando el 100% de la bonificación por servicios prestados en el último año, y no 1/12 parte de este factor.
Indica que de acuerdo con lo señalado en la sentencia de tutela lo que corresponde es tomar 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, la liquidación de la pensión teniendo en cuenta lo devengado por el actor en el último año de servicios (2005-2006) como asignación más alta correspondería a una mesada de $ 10.428.486, suma que como supera los 25 smmlv, la mesada debía limitarse a los 25 smmlv, siendo este equivalente es el que debe pagarse por los años subsiguientes, razón por la cual la mesada para el año 2017 no podía ser inferior a $ 18.422.925, suma que es la que debe pagar la entidad a partir del 1º de enero de 2017 y no $ 8.076.516.79 como fue reducida de manera injustificada e inconsulta, por lo tanto, lo justo es que se le continúe pagando la mesada equivalente a 28 smmlv.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada allegó escrito obrante a folios 626 y siguientes en el cual manifiesta en esencia que consideró que no era procedente acceder a la solicitud de revocatoria directa del acto acusado, comoquiera que la suspensión de los efectos legales de la Resoluciones No. 10515 del 25 de mayo de 2004, 2188 del Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 16 de marzo de 2006 y 59768 del 20 de noviembre de 2006, se encuentra soportada en el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado.
Propuso como excepciones la que denominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y prescripción. V. LA SENTENCIA APELADA El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, disponiendo lo siguiente: “ 1. Declarar no probada la excepción de prescripción. 2. Declarar la nulidad de la Resolución No. 047755 de 19 de diciembre de 2016 proferida la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –U.G.P.P. –. 3.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la U.G.P.P. a proferir un nuevo acto de reliquidación de pensión por retiro de definitivo teniendo en cuenta los lineamientos establecidos en la parte considerativa del proveído. 4. La entidad demandada vencida dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 5.
Negar las restantes súplicas de la demanda. 6. De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la Ley 1437 de 2011, por secretaría, se enviará copia de esta providencia a la entidad demandada condenada para lo de su competencia. 7. Condenar en costas a la parte demandada vencida en favor de Vicente Rodríguez Feo.
Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho la suma de $ 621.985, conforme a lo señalado en la parte motiva del presente proveído. (…)” Como fundamento de la decisión indica que realizando un análisis de la tutela presentada por la entidad demandada y del fallo proferido por el Consejo de Estado, se constata que la misma iba encaminada a que se corrigiera el porcentaje de aplicación de la bonificación por servicios prestados de Vicente Rodríguez Feo, situación que fue ordenada por el Consejo de Estado y posteriormente acatada por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
Por ende, siendo la orden de la sentencia en mención reliquidar la pensión del Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 demandante, teniendo en cuenta una doceava de la bonificación por servicios prestados y no el 100% como se había ordenado con antelación, manteniendo incólume las demás decisiones, las cuales se concretan en liquidar la pensión del demandante en un 75% de la asignación básica salarial más elevada y teniendo en cuenta la doceava de otros emolumentos devengados; no obstante, la entidad demandada supuestamente en cumplimiento de dicha orden dejó sin efectos la Resolución No. 2188 del 16 de marzo de 2006 mediante la cual se da cumplimiento a la sentencia del Tribunal, aplicando los lineamientos establecidos para la liquidación de la pensión y la Resolución No. 59768 de 2006 que reliquidó la pensión, tomando en cuenta lo devengado en el año anterior al retiro definitivo, situación que no se encuentra ajustada a la realidad, toda vez que si lo que se pretendía era dar cumplimiento efectivo al fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, el acto debía ceñirse a lo ordenado.
Sostuvo que contrario a esto, la entidad demandada de forma arbitraria en el mismo acto ordenó realizar el pago de la pensión de conformidad con lo preceptuado en la Resolución No 1489 del 25 de febrero de 2004, lo que modificó todo lo decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda (que no fue modificado por el Consejo de Estado) sin justificación alguna, ya que si en gracia de discusión lo que se pretendía era dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela, la entidad demandada únicamente estaba facultada para modificar lo concerniente a la bonificación por servicios prestados, cabe resaltar que la reliquidación ordenada de la aplicación del 75% de la asignación básica más alta devengada durante el último año y las doceavas de las prestaciones sociales, fueron situaciones jurídicas consolidadas y no podían verse afectadas, dado que ello contraviene los principios de confianza legítima y seguridad jurídica y, por tanto, se reitera ya existía una situación jurídica afianzada.
Concluyó el a quo que en la Resolución No. 047755 de 19 de diciembre de 2016 se incurrió en los vicios invocados en la demanda, debido a que los argumentos aducidos en el acto cuestionado no corresponden con la realidad procesalmente establecida, por no haberse presentado, como se dijo, una situación que modificara los fundamentos fácticos y jurídicos que sirvieron de soporte a la reliquidación de la pensión del demandante y la de retiro definitivo.
Por lo tanto consideró que había lugar a declarar la nulidad del acto enjuiciado y a ordenar ordena que la entidad demandada proceda a expedir un nuevo acto Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 dando cumplimiento a los lineamientos establecidos en la orden impartida en el Consejo de Estado, acatando lo establecido en la Resolución No. 59768 de 2006, modificándose únicamente lo correspondiente a la doceava de la bonificación por servicios prestados, sin que esta suma pueda sobrepasar el tope establecido para las pensiones en Colombia (25 s.m.m.l.v.).
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN -La parte actora, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, con escrito visible a folios 704 y s.s del cuaderno 1-3 digital, aduciendo que la misma debe modificarse o adicionarse para acceder a las pretensiones subsidiarias 2.1 y 2.2. Señala que comparte las apreciaciones fácticas y jurídicas señaladas por el juzgado para acoger las pretensión subsidiaria, pero difiere en que como la resolución 59768 del 20 de noviembre de 2006 goza de presunción de acierto por no haber sido suspendida ni anulada por esta jurisdicción continúa vigente y produciendo efectos jurídicos.
Sostiene que en gracia de discusión y en relación con la interpretación que hace el jugado para ordenar escindir la bonificación por servicios prestados en 1/12 parte, se hace necesario concretar la mesada a la que tiene derecho el demandante a partir del 1º de abril de 2006 y con los factores que fueron establecidos en la citada resolución 59768 del 20 de noviembre de 2006.
La entidad reliquidó la pensión en vía gubernativa con apoyo en doctrina vigente y probable por lo que, como bien lo definió el juzgado mal podría retrotraerse la última tesis expuesta y mas aun cuando lo único que se discute en el proceso que cursa en el Consejo de Estado es si la bonificación por servicio prestados debe o no escindirse, situación que conduce a que la pensión quede limitada en el equivalente a 25 smmlv, pues como se señaló en la demanda, incluso aplicando 1/12 de la bonificación por servicios prestados, la pensión se limitaría a en los 25 smmlv.
Precisa que como los $ 10.428.486 del año 2006 supera los 25 smmlv, la mesada en los términos expuestos en la sentencia C258-2013 debía limitarse, igualarse o mantenerse a los 25 smmlv siendo este monto el que debe pagarse por los años Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 subsiguientes, razón por la cual la mesada para los años posteriores, no podía ser inferior a los 25 smmlv, lo que corresponde a lo pretendido en el numeral 2.2. -La entidad demandada: impugnó la sentencia de primera instancia con escrito visible a folios 707 del cuaderno 1-3, en el que manifiesta que se opone a lo decidido por el juez de instancia, ya que el demandante no cumple con los requisitos legales para acceder a ella.
Precisa que la entidad consideró procedente dejar sin efectos legales no solo la resolución No.2188 del 16 de marzo de 2006 por medio de las cuales se dio cumplimiento al fallo proferido por esta Corporación, sino también las resoluciones que se expidieron con base en el mismo lineamiento dispuesto por el despacho judicial. Aclara que si bien es cierto la resolución No.59768 del 20 de noviembre de 2006 fue proferida con posterioridad a la resolución No.2188 del 16 de marzo de 2006, también lo es que la misma se encuentra directamente relacionada y afectada con el fallo objeto de debate pues en la parte motiva de la misma se estableció: “Para la reliquidación mi representada tuvo en cuenta los lineamientos aplicados en la resolución No.2188 del 16 de marzo de 2006, que dio cumplimiento a un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda a favor del interesado por el 75%, sobre el salario promedio de asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, las doceavas partes de las primas y la inclusión de todos los factores salariales se determina la cuantía de la pensión, así..” Afirma que la entidad consideró que no resultaba adecuado lo manifestado por el señor Rodríguez Feo al indicar que la UGPP vulneró el debido proceso al dejar sin efectos la resolución No.59768 del 20 de noviembre de 2006 y no agotar el procedimiento establecido en el artículo 97 del CPACA, pues insiste que la decisión de dejar sin efectos legales dicho acto administrativo surgió como consecuencia del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado que a su vez ordenó dejar sin efectos el No.3 de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda; en ese orden, todos los actos administrativos expedidos bajo el lineamiento de dicha sentencia perdieron su obligatoriedad, y por ende no podían continuar siendo ejecutados.
Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Afirma que la entidad concluyó que no era procedente acceder a la solicitud de revocatoria directa presentada por el demandante, ya que la suspensión de los efectos legales de las resoluciones No.10515 del 25 de mayo de 2004, y 2188 del 16 de marzo de 2006 y 59768 del 20 de noviembre de 2006, se encuentra soportada en al decisión del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado y por ende, la resolución RDP 047755 del 19 de diciembre de 2016 no se enmarca en las causales establecidas legalmente para proceder con la revocatoria.
Finalmente se opone a la condena en costas ordenada por el juez de instancia. VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada mediante auto del 30 de noviembre de 2020, acudieron las partes así: -La parte actora compareció con AD 008 en el que reitera que el acto acusado es contrario las disposiciones constitucionales y legales invocadas, ya que no había lugar a disponer el decaimiento de dicho acto, puesto que la situación fáctica nos e adecua a ninguna de las causales previstas en el artículo 91 del CPACA,por cuanto el acto no se expidió ni surgió del cumplimiento de la sentencia proferida por este tribunal, y pese a eso el funcionario abrogándose funciones reservadas para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, modifica o revoca la resolución 59868 del 20 de noviembre de 2006, que reconoce un derecho subjetivo particular y concreto, sin el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho y sin agotar el procedimiento establecido en el artículo 97 del CPACA, vulnerándose de manera grave el debido proceso.
Agrega que no se requiere en ese caso que se produzca la sentencia de segunda instancia que revisa el reconocimiento de la pensión para decidir el derecho, pues la resolución No.59868 del 20 de noviembre de 2006 decide conforme a la doctrina y jurisprudencia probable de la época la reliquidación de la pensión, y si la entidad considera que incurrió en violación del ordenamiento superior con la expedición de dicha resolución, debe primero intentar que se produzca el consentimiento del titular y si no se lograse proceder a demandar su propio acto.
Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Por último, sostiene que como la pensión fue reliquidada en favor del actor en el año 2006 con fundamento en sentencias vigentes tanto del Consejo de Estado de la Corte Constitucional, en virtud del principio de seguridad jurídica y de confianza legitima, no puede aplicarse la última sentencia de unificación. -La UGPP alegó de conclusión con el archivo digital “007”, en que insiste en que se debe revocar la sentencia de primera instancia conforme a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación; aunado a que existe carencia de objeto, toda vez que en virtud de la Resolución RDP 016063 del 19 de abril de 2017 adicionada por Resolución RDP 026002 del 22 de junio de 2017 y modificada por la Resolución RDP 038335 del 09 de octubre de 2017 se dio cumplimiento al fallo de tutela emitido por el Juzgado Quinto Laboral Del Circuito Judicial De Pereira de fecha 24 de febrero de 2017, ordenó inaplicar de manera transitoria la Resolución RDP 047755 del 19 de diciembre de 2016, y en consecuencia ordenó a la Subdirección de Nómina de la UGPP excluir de manera transitoria de la nómina de pensionados la Resolución RDP 047755 del 19 de diciembre de 2016, la cual declaró el decaimiento de las Resoluciones Nos. 10515 del 25 de mayo de 2004, 2188 del 16 de marzo de 2006 y 59768 del 20 de noviembre de 2006 dentro del expediente administrativo pensional del señor Vicente Rodríguez Feo, y normalizar el pago de las mesadas pensionales y devolver las mesadas sustraídas desde el mes de enero del 2017, conforme el fallo de tutela proferido por el Juzgado Quinto Laboral Del Circuito de Pereira de fecha 24 de febrero de 2017 hasta tanto se profiera la decisión de segunda instancia respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo De Risaralda.
Indica que de acuerdo con la información arrojada por la página web del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP el día 28 de agosto de 2017 se evidenció que el actor se encuentra activo recibiendo su mesada pensional conforme a la Resolución No. 59768 del 20 de noviembre de 2006 desde mayo de 2017 hasta la fecha, y en los meses de julio y noviembre de 2017 se cancelaron las mesadas sustraídas desde el mes de enero del 2017, por valor de $32.474.033,91 y $47.296.753,36 respectivamente, encontrando satisfechas las pretensiones de la demanda.
Finalmente, solicita tener en cuenta lo decidido por el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a través de sentencia de Unificación fechada el veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Expediente: Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 52001-23-33-000-2012-00143-01 y Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021- 20 de fecha once (11) de junio de dos mil veinte (2020), por la cual sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, disponiendo que: “1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. (..) 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” VIII.
INTERVENCIO DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino cuando el proceso se encontraba surtiendo su trámite en segunda instancia con escrito que obra en el archivo digital “01Intervenciaon ANDJ”, aduciendo que es necesaria la intervención de la ANDJE el presente asunto, por cuanto están en juego los intereses litigiosos de la Nación, esto es, de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales–UGPP, ya que la demanda interpuesta tiene como finalidad imponer cargas económicas al Estado, que pueden afectar gravemente el patrimonio público.
Solicita la entidad que en aplicación de las reglas fijadas en la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (Expediente 2012-00143), se profiera sentencia anticipada negando las pretensiones de la demanda, ya que del análisis legal del artículo 36 de la Ley 100 de 1996 y atendiendo precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, el cual tiene carácter obligatorio y vinculante, es evidente que (i) el régimen de transición excluye el IBL, el cual se rige por el artículo 21 y el inciso tercero del artículo 36 de la citada normatividad y (ii) que únicamente se deben incluir en la liquidación de la pensión los factores sobre los cuales se efectuó el respectivo aporte o cotización. Afirma que IBL es un aspecto que se excluye del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que se desprende Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 de la norma y del criterio jurisprudencial de Altas Corporaciones, en especial de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, providencia que fijó una regla jurisprudencial en este sentido y dos subreglas, la primera de ellas relativa a señalar el tiempo para calcular el IBL y, la segunda ellas, referente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL, especificando que únicamente son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Concluye que el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición es el contemplado en el artículo 21, mismo que también está en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales para tener en cuenta para la liquidación o reliquidación de la pensión solo son aquellos contemplados en el Decreto 1158 de 1994, por ser estos sobre los cuales se realizan las cotizaciones al Sistema General de Pensiones.
IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 inciso1° ibídem.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito al estudio del aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte actora y la entidad demandada, para determinar si operó o no el decaimiento de la Resolución No. 59768 de 2006 en virtud de la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado el 18 de junio de 2015, por la cual se dejó sin efectos el numeral 3º del fallo proferido por esta Corporación el 23 de septiembre de 2005; de no ser así, determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de la pensión conforme a lo estipulado en las Resolución No. 59768 de 2006 a partir del 01 de enero de 2017, en cuantía equivalente a 25 s.m.m.l.v., con sus mesadas Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 adicionales de junio y diciembre; o si, en subsidio, le asiste derecho a que la demandada le reliquide su pensión a partir del 01 de abril de 2006, en la suma de $10.428.486,oo, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada percibida como magistrado del Tribunal Superior, incluyendo una doceava parte de la bonificación por servicios prestados, de las primas de servicios, vacaciones y navidad.
Finalmente se estudiará si es procedente la imposición de condena en costas a cargo de la parta demandada bajo un criterio objetivo, o si por el contrario, tal como lo realizó la a quo, aquello fue en virtud de la aplicación directa del artículo 365 del código General del Proceso que impone una condena objetiva de las costas al ser vencido en juicio. 3.
ACERVO PROBATORIO. En relación con lo que es objeto de controversia entre las partes, reposan en el expediente los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, y que dan cuenta de lo siguiente: -Mediante Resolución No. 17203 del 04 de septiembre de 2003, la extinta CAJANAL EICE reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Vicente Rodríguez Feo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de 971, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, aplicando el 75% del salario promedio de lo devengado de 8 años 2 meses, comprendidos entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2002, incluyendo los factores salariales de asignación básica, prima especial, gastos de representación, prima de nivelación, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación, actualizado con base al IPC de los años 1994 a 2001, en cuantía de $5.085.378,60 M/Cte., efectiva a partir de 01 de junio de 2002, condicionada a demostrar el retiro del servicio. -Posteriormente se expide la Resolución No. 1489 febrero del 25 de febrero de 2004, por la cual CAJANAL EICE resolvió un recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. 17203 del 04 de septiembre de 2003, modificándola en su parte motiva y en el artículo primero, en el sentido que se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Vicente Rodríguez Feo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de 971, el artículo 36 de la Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Ley 100 de 1993 y la Sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, aplicando el 75% del salario promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2002, incluyendo los factores salariales de asignación básica, prima especial, gastos de representación, prima de nivelación, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación, actualizado con base al IPC de los años 1994 a 2001, en cuantía de $5.091.541,91 M/Cte., efectiva a partir de 01 de junio de 2002, condicionada a demostrar el retiro del servicio. -El 24 de febrero de 2004 el Tribunal Superior del Distrito de Pereira, profiere fallo de tutela en el cual se le amparan los derechos fundamentales del señor Vicente Rodríguez Feo en y se ordena la reliquidación de la pensión conforme al artículo 6 del Decreto 546, disponiéndose lo siguiente: “1° CONFIRMAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Menores de Pereira dentro de ésta acción de tutela promovida por Vicente Rodríguez Feo contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal. 2° Revocar el ordinal segundo y en su lugar CONCEDER como mecanismo transitorio la tutela propuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y la vida digna.
En consecuencia ordena a la Caja Nacional de Previsión Social que una vez se notifique esta decisión adopte la decisión aplicando en su integridad el artículo 6 del Decreto 546 y siguiendo las pautas indicadas en éste proveído. 3° Esta orden permanecerá vigente hasta cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo resuelva de fondo el asunto, con tal fin el actor deberá iniciar si no lo ha hecho el tramite respectivo en un término no superior a cuatro (4) meses y estar atento a su impulso. -A través de la Resolución No. 10515 del 25 de mayo de 2004, la extinta CAJANAL EICE da cumplimiento al fallo de tutela, reliquidando la pensión de vejez, aplicando el 75% del promedio devengado de la asignación mensual más elevada en el último año de servicio, incluyendo los factores salariales de asignación básica, ½ prima de navidad, 100% bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima especial y bonificación por compensación, elevando la cuantía de la misma a la suma de $6.593.853,13 M/Cte., efectiva a partir del 04 de octubre de 2003, pero con efectos fiscales a partir del 24 de febrero de 2004, por el término de 4 meses contados a partir de la notificación del acto administrativo en mención, y con posterioridad siempre y cuando acredite el inicio de la acción pertinente ante la justicia ordinaria o ante la Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 jurisdicción contenciosa, condicionado a demostrar retiro definitivo del servicio para el disfrute de la misma. - El 23 de septiembre de 2005 este Tribunal profiere sentencia dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por quien ahora funge como demandante, en la cual declara la nulidad parcial de la resolución 17203 del 4 de septiembre de 2003, en cuanto al monto de la pensión, así como de la resolución 1489 del 25 de febrero de 2004 proferida por la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación contra la resolución 17203 antes mencionada, en cuanto no tuvo en cuenta los factores al momento de liquidar la pensión del señor Vicente Rodríguez Feo, y a título de restablecimiento del derecho, se condenó a la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL a reconocer y pagar al señor Vicente Rodríguez Feo, la pensión vitalicia de vejez que fue reconocida por la resolución 17203 del 4 de septiembre de 2003, en la suma de siete millones quinientos veintidós mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos m/cte $7.522.453.oo a partir del día 1 de junio de 2002, pero con efectos a partir del retiro definitivo del servicio -En cumplimiento de la orden impartida por esta Corporación en la sentencia del 23 septiembre de 2005, la entidad demandada expide la Resolución No. 2188 del 16 de marzo de 20062, y dispuso reliquidar la pensión de jubilación del demandante con la suma ordenada en la sentencia a partir del 01 de junio de 2002 y con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio. -Posteriormente el actor solicita a la extinta CAJANAL EICE la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio que se dio el 31 de marzo de 2006, y a través de la Resolución No. 59768 del 20 de noviembre de 2006, se dispone la reliquidación aplicando el 75% sobre el promedio devengado de la asignación mensual más elevada en el último año de servicio (1 abril de 2005 al 31 de marzo de 2006), teniéndose en cuenta los lineamientos aplicados en la resolución 2188 del 16 de marzo de 2006, por lo que se incluyen los factores salariales de asignación básica, ½ prima de navidad, 100% bonificación por servicios prestados, ½ prima de servicios, ½ prima de vacaciones, ½ prima especial y bonificación por gestión judicial, elevando la cuantía de la misma a la suma de $11.564.877,66 M/Cte., efectiva a partir del 01 de abril de 2006. 2 Folios 60 y s.s. Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 -El 18 de junio de 2015 el Consejo de Estado profiere fallo dentro de la acción de tutela presentada por la UGPP en contra de la sentencia proferida por esta Corporación el 23 de septiembre de 2005, por cuanto dispuso tomar como base el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios cuando correspondía aplicar únicamente una doceava de lo devengado por este emolumento, la cual fue negada por improcedente en primera instancia en la cual se ordena: “… SEGUNDO: dejar sin efectos el numeral 3 de la sentencia de 23 de septiembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo De Risaralda y en consecuencia se ordena a esa autoridad judicial que en el término de 15 días siguientes a la notificación de esta sentencia, dicte un nuevo fallo que tenga en cuenta los lineamientos aquí expuestos…” -En cumplimiento de la orden impartida el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda profirió sentencia el 22 de julio de 2015, en la cual se dispuso a título de restablecimiento del derecho la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de la asignación básica devengada durante el último año de servicios, las doceavas de la prima de vacaciones, de servicios y de navidad, y se modificó lo correspondiente a la bonificación por servicios prestados, esto es, teniendo como base una doceava parte y no el 100%, conforme a lo ordenado por el Consejo de Estado en el fallo de tutela, providencia que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 24 de julio de 2020. -A través de la Resolución RDP 047755 del 19 de diciembre de 2016, la UGPP declaró el decaimiento de las Resoluciones Nos. 10515 del 25 de mayo de 2004, 2188 del 16 de marzo de 2006 y 59768 del 20 de noviembre de 2006 dentro del expediente administrativo pensional del señor Vicente Rodríguez Feo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 2 del artículo 91 del Código Contencioso Administrativo, aduciendo que el Consejo de Estado mediante Fallo de tutela de segunda instancia de fecha 18 de junio de 2015 deja sin efectos el numeral 3 de la sentencia de 23 de septiembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo De Risaralda.
Así mismo, se ordenó a la Subdirección de Nómina de pensionados de la Entidad excluir de la nómina de pensionados la Resoluciones Nos. 10515 del 25 de mayo de 2004, 2188 del 16 de marzo de 2006 y 59768 del 20 de noviembre de 2006; y se continúe pagando la pensión de vejez de acuerdo con la Resolución No. No. 1489 del 25 de febrero de 2004, partir de la inclusión en nómina de la presente resolución. Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. 4.1 Del decaimiento del acto administrativo El decaimiento del acto administrativo es una de las causales de la pérdida de fuerza ejecutoria, figura que se encuentra contenida en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:
ARTÍCULO
91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.
Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia. En consideración a la norma transcrita, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo ocurre cuando, después de su expedición, sobreviene la ausencia de obligatoriedad de ejecución por alguna de las causales allí señaladas, entre ellas, por la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho.
Al respecto, el Tribunal Supremo Constitucional3 ha indicado que “(…) en nuestro derecho administrativo, la ejecución obligatoria de un acto administrativo sólo puede suspenderse o impedirse por tres vías: i) judicial, cuando el órgano judicial competente suspende provisionalmente o anula el acto administrativo por irregularidades de tal magnitud que lo invalida.
Su fundamento es, claramente, la ilegalidad o inconstitucionalidad de la medida administrativa, pues nunca puede ser apoyado en razones de conveniencia. ii) administrativa, mediante la revocatoria directa de la decisión administrativa. En esta situación, la autoridad que expidió el acto o su superior jerárquico lo deja sin efectos mediante un acto posterior plenamente motivado y con base en las tres causales consagradas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, dentro de las cuales se 3 Sentencia T-159 de 2009 Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 encuentra la manifiesta oposición a la Constitución o la ley. iii) automática, cuando se presentan las causales previstas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo para la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, tal es el caso del decaimiento del acto administrativo o desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho”.
Por su parte, el Consejo de Estado4 se ha pronunciado sobre la institución del “decaimiento del acto administrativo”, precisando que es una extinción del acto administrativo, que tiene ocurrencia cuando se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo, por lo cual consideró: “Decaimiento de los actos administrativos Para la Sala es importante precisar si en el caso concreto es posible o no decretar la anulación de los actos administrativos demandados por haber ocurrido el fenómeno del decaimiento.
En efecto, el Legislador ha señalado aquellos eventos en los cuales los actos administrativos, a pesar de no haber sido declarados nulos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no son obligatorios (art. 91 de la Ley 1437 de 2011), uno de los cuales es el decaimiento del acto administrativo que ocurre una vez que desaparecen los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron su expedición. Sobre el particular, es menester precisar que el decaimiento de un acto administrativo se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias sobre las cuales se sustenta o se fundamenta su expedición desaparecen del ordenamiento jurídico, como consecuencia, bien de la declaratoria de inexequibilidad o de la nulidad de la norma legal en la cual se sustenta el acto administrativo.
Este fenómeno también se presenta si los actos administrativos son anulados o suspendidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Así, una vez ocurre el decaimiento de un acto administrativo, la consecuencia jurídica que se produce es impedir que hacia el futuro siga produciendo efectos5. Además, la jurisprudencia de esta Corporación6 ha señalado que " todos los actos administrativos, ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico"…” 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, sentencia del diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020), dentro del proceso con radicación número: 11001-03-26-000-2016-00144-00(57917). 5 Consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. 31.818, M.P.: Hernán Andrade Rincón. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de agosto 1 de 1991, exp. 1948.
M.P.: Miguel González Rodríguez. Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 En el sub examine la entidad demandada a través de la Resolución acusada, esto es, la No. RDP 047755 del 19 de diciembre de 2016 declaró el decaimiento de las Resoluciones Nos. 10515 del 25 de mayo de 2004, 2188 del 16 de marzo de 2006 y 59768 del 20 de noviembre de 2006, así como excluir de la nómina de pensionados la Resoluciones Nos. 10515 del 25 de mayo de 2004, 2188 del 16 de marzo de 2006 y 59768 del 20 de noviembre de 2006; y dispuso que se continuara pagando la pensión de vejez de acuerdo con la Resolución No. No. 1489 del 25 de febrero de 2004, a partir de la inclusión en nómina de la presente resolución, invocando como fundamento el fallo de tutela de segunda instancia, de fecha 18 de junio de 2015 que dejó sin efectos el numeral 3 de la sentencia de 23 de septiembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
En la parte motiva de la resolución objeto de demanda se indicó: “Que mediante resolución No.17203 del 4 de febrero de 2002 se reconoció No.17203 del 4 de febrero de 2002, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor RODRIGUEZ FEO … en cuantía de $ 5.085.378.60 efectiva a partir del 1º de junio de 2002, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio para su disfrute.
Que mediante resolución No.1489 del 25 de febrero de 2004, se resolvió un recurso de apelación contra la resolución No.17203 del 4 de febrero de 202 y en consecuencia se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en cuantía de $ 5.091.541 efectiva a partir del 1º de junio de 2002, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio para su disfrute.
Que mediante Resolución No.10515 del 25 de mayo de 2004, se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Pereira Sala de Decisión Civil Familia y en consecuencia se reliquidó la pensión de vejez elevada la cuantía de la misma a la suma de $ 6.593.853.13..efectiva a partir del 4 de octubre de 2003 pero con efectos fiscales a partir del 24 de febrero de 2004 y con posterioridad siempre y cuando acredite el inicio de la acción pertinente ante la justicia ordinaria o ante la jurisdicción contenciosa.
Que mediante resolución No.2188 del 16 de marzo de 2006, se dio cumplimiento a un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda y en consecuencia se reliquidó la pensión de vejez, elevando la cuantía de la misma a la suma de $ 7.522.453, efectiva a partir del 1º de junio de 2002, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio.
Que mediante resolución No.59768 del 20 de noviembre de 2006 se reliquidó la pensión de vejez del interesado elevando la cuantía de la misma a la suma de $ 11.564.877 efectiva a partir del 1º de abril de 2006. Que mediante AUTO ADP 15112 del 20 de noviembre de 2013, se efectuó la revisión integral de las resoluciones expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social.
Que obra memorando interno de fecha 03 de julio de 2015..mediante el cual la subdirección Jurídico Profesional, señala lo siguiente: (..) Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Que obra fallo de tutela de segunda instancia de fecha 18 de junio de 2015, proferido por el Consejo de Estado en cual ordena: (..)
SEGUNDO
SEGUNDO: dejar sin efectos el numeral 3º de la sentencia de 23 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y en consecuencia se ordena a esta autoridad judicial que en el término de 15 días siguientes a la notificación de esta sentencia, dicte un nuevo fallo que tenga en cuenta los lineamientos aquí expuestos (…) Que el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia definitiva de fecha 23 de septiembre de 2005, ordena en su numeral tercero: (…) A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social - UGPP a reconocer y pagar al señor Vicente Rodríguez Feo, la pensión vitalicia de vejez que fue reconocida por la resolución 17203 del 4 de septiembre de 2003, en la suma de siete millones quinientos veinte cuatrocientos veinte cinco mil pesos mcte $7.522.425.a partir del día 1 de junio de 2002, pero con efectos a partir del retiro definitivo del servicio.
(…) Que así las cosas esta subdirección considera que en el presente caso, se deberá proceder a expedir el correspondiente acto administrativo por medio del cual se declare el decaimiento de las Resoluciones No.10515 del 25 de mayo de 2004, a través de la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela transitorio proferido por el Tribunal Superior de Pereira Sal de Decisión Civil familia y la No.2188 del 16 de marzo de 2006, que dio cumplimiento a un fallo definitivo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y la 59768 del 20 de noviembre de 2006 que reliquidó la pensión con los lineamientos ordenados por el que reliquidó la pensión con los mismos lineamientos ordenados por el Tribunal Administrativo de Risaralda toda vez que el Consejo de Estado mediante fallo de tutela de segunda instancia de fecha 18 de junio de 2015 deja sin efectos el numeral 3º de la sentencia de 23 de septiembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda..
(…) Que conforme a lo expuesto se encuentra que la resolución No.2188 del 16 de marzo de 2006, se encuentra inmersa en el numeral 2 del artículo 91, razón por la cual se procede a declarar que en el presente caso se produjo el fenómeno jurídico del decaimiento de las resoluciones No.10515 del 25 de mayo de 2004, 59768 del 20 de noviembre de 2006 y 2188 del 16 de marzo de 2006.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Declarar que en el presente caso se produjo el fenómeno del decaimiento jurídico de las resoluciones No.10515 del 25 de mayo de 2004, 59768 del 20 de noviembre de 2006 y 2188 del 16 de marzo de 2006, a través de las cuales se reliquidó una pensión de vejez al señor RODRIGUEZ FEO VICENTE.. Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 ARTÍCULO SEGUNDO: Conforme al artículo anterior, se ordena a la Subdirección de Nómina de Pensionados de la entidad que proceda a excluir de manera inmediata de la nómina de pensionados las resoluciones No.10515 del 25 de mayo de 2004, 59768 del 20 de noviembre de 2006 y 2188 del 16 de marzo de 2006.
ARTÍCULO TERCERO: En consecuencia de lo anterior, ordénese que por la subdirección de nómina se continúa pagando la pensión de vejez mediante la resolución No.1489 del 25 de febrero de 2004, a partir de la inclusión nómina de la presente resolución.” Ahora bien, en la sentencia de tutela del 18 de junio de 2015 proferida por el Consejo de Estado, se consideró: “ Al analizar el caso concreto, no cabe duda que la autoridad accionada hizo una interpretación arbitraria e irrazonable de las normas jurídicas aplicables en materia de seguridad social en pensiones, al disponer que una prestación económica que se causa en forma anual, en virtud de lo dispuesto por el decreto 1042 de 1978, aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial –por disposición expresa del decreto 247 de 1997 y que, en consecuencia, se debe dividir en doceavas partes se incluya en el 100% para efectos de la determinación del ingreso base de liqudiación para calcular el monto de la mesada pensional.
(..) Cabe destacar que la bonificación por servicios es una prestación que se reconoce y paga al empelado cada vez que cumpla un año continuo de labor en la misma entidad, siendo independiente de la asignación básica, causación y pago anual que implica que le asiste razón a la entidad tutelante cuando firma que incluir el cien por ciento (100%) del valor en el monto mensual de la pensión a pagar al servidor judicial, resulta abiertamente contrario al ordenamiento jurídico.
(..) Es así como, teniendo en cuenta la situación fáctica analizada y el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala considera que en el presente caso concurren los requisitos para conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, ante la existencia de un defecto sustantivo por errónea interpretación de la norma jurídica aplicable al caso, la cual conllevó a que una prestación anual se liquidara en forma mensual desbordando el monto de la pensión en detrimento de erario público.
Con fundamento en lo anterior, la alta Corporación dispuso tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y dejar sin efectos el numeral 3 de la sentencia del 23 de septiembre de 2005 proferida por esta Corporación, y se ordenó proferir un nuevo fallo que tuviera en cuenta los lineamientos de expuesto en dicha providencia, que se circunscribían esencialmente a la inclusión de la bonificación por servicios en 1/12 parte.
Orden que cumplió el Tribunal a través de sentencia el 22 de julio de 2015, en la Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 cual mantuvo la decisión de declarar la nulidad parcial de la resolución 17203 del 4 de septiembre de 2003 proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, en lo pertinente al monto de la pensión y de la resolución 1489 del 25 de febrero de 2004 proferida por la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación contra la resolución 17203 antes mencionada, en cuanto no tuvo en cuenta todos los factores al momento de liquidar la pensión del señor Vicente Rodríguez Feo, y en cuanto restablecimiento del derecho, se atendió los lineamiento consignados en el fallo de tutela, ordenando la inclusión de la bonificación por servicios prestados teniendo como base doceava parte y no el 100%.
Conforme a lo discurrido, puede concluirse que contrario a lo señalado por la entidad demandada, con el fallo de tutela en mención no se dejó sin efectos los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la expedición de la resolución 59768 del 20 de noviembre de 2006 “Por la cual se reliquida una pensión de vejez por retiro del servicio”, pues como claramente se indica en dicho acto, la decisión allí contenida, tuvo su génesis en solicitud de reliquidación elevada por el actor con ocasión del retiro definitivo del servicio, mas no en lo ordenado en la sentencia proferida por esta Corporación el 23 de septiembre de 2005 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el demandante, que en principio dispuso la reliquidación de la pensión con la inclusión de la bonificación por servicios prestados en un 100%, y que posteriormente fue dejada sin efectos por el Consejo de Estado mediante sentencia de tutela.
Ahora, si bien como lo señala la entidad demandada, en la parte considerativa de la resolución acusada se dejó precisado que para la reliquidación de la prestación se tendrían en cuenta los lineamientos aplicados en la resolución No.2188 del 16 de marzo de 2006 por la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por este tribunal, que correspondía al 75% sobre el salario promedio de asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, las doceavas partes de las primea y la inclusión de todos los factores salariales, determinándose la cuantía de la prestación a partir del 1º de abril de 2006 en la suma de $ 11.564.877, ello no es razón para deprecar el decaimiento del acto, pues no puede desconocerse que la reliquidación ordenada en la resolución 59768 del 20 de noviembre de 2006 se dio por retiro definitivo del servicio que Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 tuvo lugar a partir del 1º de abril de 2006, por lo que la mesada pensional se calculó con base en los factores salariales devengados en el año anterior a dicha fecha, lo que implica que se hubiere tomado un período y unos factores diferentes, al que sirvió de base para liquidar inicialmente la prestación a través de la resolución 17203 del 22 de agosto de 2003, y reconocido un derecho subjetivo particular y concreto, en favor del actor, que se mantiene incólume al no haber sido objeto de cuestionamiento por la UGPP a través de las acciones correspondientes, por ende mal puede decirse que se dio el decaimiento del acto, que conforme a la disposiciones legales señaladas y la jurisprudencia referidas, se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias sobre las cuales se sustenta o se fundamenta su expedición desaparecen del ordenamiento jurídico, por tanto únicamente le era dado revocar con fundamento en esa decisión las resoluciones expedidas en cumplimiento de la sentencia del 23 de septiembre de 2005 que fue dejada sin efectos en virtud del fallo de tutela.
Así las cosas, los fundamentos en que se basó la resolución No. RDP 047755 del 19 de diciembre de 2016 para disponer la revocatoria de la resolución 59768 del 16 de marzo de 2006 no corresponden a la realidad, puesto que no desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al mismo. Ahora si lo que pretendía la entidad era revocar el acto haciendo uso de la figura de la revocatoria directa que se traduce en la posibilidad de las autoridades públicas de revocar directamente sus decisiones administrativas, atendiendo el debido proceso administrativo y teniendo en cuenta unas circunstancias especiales, es decir, es un control que ejercen respecto de sus propios actos administrativos, que les permite volver a resolver sobre asuntos ya decididos en procura de corregir, en forma directa o petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, legalidad, interés público o de derechos fundamentales.
En efecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 93, consagra el procedimiento que debe observarse específicamente, cuando indica que los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los expidieron o por sus superiores inmediatos de oficio o petición de parte, en los siguientes casos: “ARTÍCULO
93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1.
Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.” Aunado a ello, la norma ha determinado que es imprescindible obtener previamente el consentimiento expreso y por escrito del titular del derecho, en el caso de la revocatoria directa de actos administrativos de contenido particular y concreto, que han creado o modificado una situación jurídica particular o reconocido un derecho en iguales circunstancias.
Al respecto, el artículo 97 ibídem, preceptúa:
ARTÍCULO
97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. Con sustento a dichas disposiciones, tanto la Corte Constitucional7 como el Consejo de Estado8 han sido claras en explicar que los actos administrativos de carácter particular y concreto son esencialmente irrevocables o inmutables, razón por la cual en los casos en que no se obtiene el consentimiento expreso y por escrito al que se le reconoce un derecho, no es posible que la administración pueda revocar directamente el acto sin dicho consentimiento, debiendo acudir a demandar su propio acto ante esta Jurisdicción, dando así lugar al ejercicio de la denominada “acción de lesividad”, que en el régimen jurídico actual se ejerce a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Sentencia SU-240 del 30 de abril de 2015, Magistrada Ponente Martha Victoria Sáchica Méndez 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, providencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso con radicación número: 25000-23-42-000-2014-02217-01(3777-16).
Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Lo dicho anteriormente, como garantía del principio de seguridad jurídica, del respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídica consolidadas, aunado a la presunción de legalidad de la que están revestidos dichos actos, lo cual sólo puede ser desvirtuada mediante providencia judicial que declara la nulidad; así mismo se reconoce el derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que se tiene certeza de que la decisión adoptada por la administración pública no podrá ser modificada por la autoridad respectiva, sin el lleno de las normas que regulan la materia9.
Es por ello que mentado artículo 97 del CPACA, prevé que si el titular niega su consentimiento para revocar el acto y la autoridad considera que el mismo es contrario a la Constitución o a la Ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo, en igual sentido, si la Administración considera que el acto ocurrió por medio ilegales o fraudulentos los demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez sus suspensión provisional.
Sobre el particular, el Tribunal Máximo de lo Contencioso Administrativo10, sostuvo: “…De la anterior norma, resulta claro que la revocación de los actos administrativos de carácter particular y concreto está prohibida cuando se echa de menos el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho o de la situación jurídica que emana de aquel.
Respecto de la figura de la revocatoria directa, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido11: «[…] Finalmente, el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, en punto de la revocatoria de un acto administrativo particular aclara, en primer lugar, que la denominación acto administrativo comprende no sólo los actos expresos sino también a los fictos, categoría esta última que no se advertía de manera expresa en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984.
En este mismo sentido, se mantiene la prohibición de revocar actos administrativos que: “hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría” salvo que de manera previa, expresa y escrita medie el consentimiento del titular del respectivo derecho. Advierte la Sala que, en lo que respecta a la posibilidad con que contaba la administración para revocar actos administrativos de carácter particular, en los eventos en los que concurría alguna de las causales 9 Sentencia T-344 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-381 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: William Hernández Gómez, providencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso con radicación número 25000-23-25-000-2009-00456-01(1831-13). 11 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2015.
Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 760012331000200403824 02. Referencia: 0376-2007. Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 de revocatoria ya citadas, para el caso de los actos fictos positivos, o si fuere evidente la ilegalidad en su expedición, la misma desaparece del nuevo estatuto de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En efecto, los dos incisos finales del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 preceptúan que en los casos en que la administración considere la inconstitucionalidad o ilegalidad de un acto administrativo, o que su expedición tuvo lugar por medios ilegales o fraudulentos, deberá acudir ante esta jurisdicción, para demandarlos, siempre que no cuente con el consentimiento, previo, expreso y escrito del titular de los derechos reconocidos en el respectivo acto administrativo. […]» Conforme a la normativa y jurisprudencia en cita, se concluye que, en la medida en que los actos administrativos impliquen la creación, modificación o el reconocimiento de derechos de naturaleza individual y determinada, la administración pública debe sujetarse a la manifestación de voluntad que ha plasmado en ellos, a no ser que de manera inequívoca el administrado a cuyo favor ha operado tal reconocimiento autorice la pérdida de vigencia del acto administrativo.
En caso contrario, el Estado deberá cuestionar su constitucionalidad o legalidad a través del respectivo medio de control ” (Negrillas fuera del texto original). Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que existen procedimientos regulados por normas especiales para la revocatoria de ciertos actos administrativos. Al respecto, en sentencia T-344 de 2010 expresó lo siguiente: “… el artículo 1 del Código Contencioso Administrativo establece que “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”.
Por ello, es posible que el trámite de revocatoria directa de algunos actos administrativos específicos, que reconocen derechos especiales a sus titulares, tengan su regulación legal en otra fuente normativa, sin que ello implique que, en lo no previsto en la norma especial, no se acuda a las reglas del ordenamiento general. Tal es el caso de los actos administrativos que reconocen prestaciones económicas a cargo de instituciones de seguridad social, cuya revocatoria, entre otros temas, se regula en la Ley 797 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” (Negrillas fuera del texto original).
Ciertamente, el artículo 19 de la Ley 797 de 2003,12 faculta a los representantes legales de las instituciones de seguridad social para que en forma oficiosa verifiquen el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la norma para el 12 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales:
ARTÍCULO
19. REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE.<CONDICIONALMENTE exequible> Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.
En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.” Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 reconocimiento y pago de un derecho prestacional, entre ellos los de índole pensional, igualmente, de la legalidad de los documentos que sirvieron de sustento para demostrar la totalidad de los requisitos a los que previamente se hace relación. Dicha disposición fue objeto de análisis de constitucional por parte de la Corte Constitucional, en sentencia C-835 de 2003, dentro de la cual resolvió declararla exequible de manera condicionada, de acuerdo con los siguientes argumentos: “…Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc.
Como que se trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad, respecto de la cual, “( ) la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias”.13 Desde luego que en desarrollo del debido proceso la revocatoria establecida en el artículo 19 de la ley 797 de 2003 tiene que cumplir satisfactoriamente con la ritualidad prevista en el Código Contencioso Administrativo o en los estatutos especiales que al respecto rijan.
Vale decir, con referencia al artículo 19 acusado el acto administrativo por el cual se declara la revocatoria directa de una prestación económica, deberá ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1 del mismo estatuto contencioso.
Pero en todo caso, salvaguardando el debido proceso. Igualmente, mientras se adelanta el correspondiente procedimiento administrativo se le debe continuar pagando al titular –o a los causahabientes- de la pensión o prestación económica las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución de continuidad. Y como respecto del titular obra la presunción de inocencia, le corresponde a la Administración allegar los medios de convicción que acrediten la irregularidad del acto que se cuestiona.
Es decir, la carga de la prueba corre a cargo de la Administración. Por lo tanto, los motivos que dan lugar a la hipótesis revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso. Antes bien, la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre 13 Ibídem.
Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental.
Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver. En conclusión, entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público.
Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica sólo puede declararse cuando ha mediado un delito…” Bajo el mismo hilo interpretativo, dicha Alta Corporación reiteró en sentencia de unificación SU – 240 del 30 de abril de 2015, dentro de la cual expresó que con la expedición del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, se autorizó la revocatoria directa de actos administrativos relacionados con el reconocimiento de pensiones, al darle competencia a la autoridad pública de verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos necesarios para consolidar este tipo de prestaciones, como también la legalidad de los documentos que sirvieron de base para acreditarlos, por ende, para llevar a cabo dicho procedimiento, debía respetarse el debido proceso administrativo, por cuanto la administración no se encuentra facultad para revocar directamente sin el consentimiento del titular del derecho, sin existencia de evidencia probada de fraude.
En reciente pronunciamiento de unificación14, dicha Corporación precisa el alcance del mentado artículo 19 y reitera los criterios trazados por la sentencia de constitucional C-835 del 2003 ya citada, para superar las diferencias que se han producido entre las salas de revisión, exponiendo lo siguiente: (i) Solo son dignos de protección aquellos derechos que han sido adquiridos con justo título.
Según dispone el artículo 58 de la Carta Política, la protección de los derechos adquiridos, implica que su obtención se dio “con arreglo a las leyes vigentes”. Los derechos que se obtienen irregularmente no pueden aspirar a la misma protección e inmutabilidad de la que gozan los derechos obtenidos con apego a la Ley. (ii) La verificación oficiosa del cumplimiento de los requisitos pensionales es un deber.
Las administradoras de pensiones o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, no solo están facultadas, sino que es su deber verificar de 14 SU – 182 de 2019, Magistrada Ponente Diana Fajardo Rivera Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 oficio, el cumplimiento de los requisitos para la adquisición de un derecho prestacional.
Sin embargo, mientras no surjan nuevos motivos o causas fundadas de duda, no puede la administración reabrir periódicamente investigaciones que afecten derechos adquiridos, y propicien escenarios injustificados de inseguridad jurídica. (iii) Solo motivos reales, objetivos, trascendentes, y verificables, que pudieran enmarcarse en un comportamiento criminal justifican la revocatoria, sin el consentimiento del afectado.
Con este criterio, la jurisprudencia busca evitar que el ciudadano quede al arbitrio de la administración. La simple sospecha, inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos, o debates jurídicos alrededor de una norma, no habilitan el mecanismo de la revocatoria unilateral. Estos motivos deben ser lo suficientemente graves como para que pudieran enmarcarse en una conducta penal.
(iv) No es necesario aportar una sentencia penal para desvirtuar la buena fe del beneficiario de la pensión. Los supuestos que trae el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 deben entenderse como el resultado de conductas u omisiones especialmente graves, al punto que pudieran enmarcarse en algún tipo penal; y no simplemente tratarse de discrepancias jurídicas, o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos.
Esto supone un estándar alto de prueba a cargo de la administración, pero no implica una suerte de prejudicialidad, que restrinja la actuación de la administración a la espera que se produzca una sentencia penal condenatoria. (v) Tampoco hace falta que el afiliado sea el que haya concertado o inducido en error a la administración, pues el ordenamiento jurídico sanciona a quién se aprovecha de estos escenarios.
El cumplimiento de las normas es un presupuesto básico del Estado social y democrático de derecho. Actuar con rectitud y honestidad es una exigencia que se deriva del principio general de la buena fe y que permite crear un ambiente de confianza mutuo, imprescindible para el buen funcionamiento del sistema pensional. El orden constitucional no protege la posición de quien pretende aprovecharse del error o infortunio ajeno para obtener un beneficio particular.
(vi) Sujeción al debido proceso. La administración o autoridad competente no puede suspender un derecho pensional, sin antes haber agotado un debido proceso que garantice al afectado su defensa. En este proceso, la carga de la prueba recae sobre la administración a quien corresponde desvirtuar la presunción de buena fe que cobija al pensionado.
Durante el mismo, debe prestarse especial atención a los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción. Frente a una “censura fundada” de la administración, la carga de la prueba se traslada al afiliado. (vii) El derecho fundamental al habeas data y la prueba supletiva de la historia laboral. Tanto el empleador como las administradoras de pensiones son las principales responsables de velar por la correcta expedición y custodia de los certificados que den cuenta fielmente de la trayectoria laboral de una persona.
Pero, teniendo en cuenta que aún subsisten fallas en el manejo de la información, las administradoras de pensiones no pueden, sin más, modificar la historia laboral de un afiliado, salvo que cuenten con una “justificación bien razonada” y sujeta a un debido proceso. El afiliado, por su parte, está en el derecho de controvertir el dictamen de la administración, y para ello podrá hacer uso de los medios supletivos de prueba a su alcance.
El análisis del nivel de certeza que ofrecen estos medios alternos deberá hacerse caso a caso, y teniendo en cuenta, también, que la tutela no es el escenario para adelantar un examen probatorio a fondo, ni reemplaza la competencia del juez ordinario, Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 quien tiene la palabra definitiva.
(viii) El procedimiento administrativo de revocatoria no debe entenderse como un escenario puramente adversarial. Ateniendo las fallas históricas en el manejo de la información laboral, y considerando que el trabajador es la parte débil del sistema, las administradoras de pensiones no pueden asumir el procedimiento de revocatoria como una instancia meramente adversarial.
Están obligadas a utilizar sus competencias de investigación e inspección, incluso de oficio, para corroborar o desestimar los argumentos y pruebas que ponga de presente el trabajador. En caso de que el afiliado allegue algún medio de prueba que soporte razonablemente su versión, no se podrá revocar su derecho, hasta tanto la administración agote los medios a su alcance para verificar las pruebas e intentar aproximarse a la realidad fáctica de lo sucedido.
(Negrillas fuera del texto original) En palabras de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la revocatoria directa sin el consentimiento expreso y por escrito del titular del derecho en materia pensional, de acuerdo con lo regulado por el multicitado artículo 19, se “trata a juicio de la Sala de una actuación administrativa oficiosa, que debe fundarse en motivos serios, objetivos y reales, que le hagan suponer a la administración que el derecho prestacional, de que se trate, ha sido reconocido sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador para tal efecto, o mediante la utilización de documentos apócrifos que induzcan en error a la entidad de Seguridad Social encargada de reconocer y/o pagar determinada prestación, verbigracia, de naturaleza pensional.
Así las cosas, no se trata de una actuación sujeta al capricho de la administración sino, por el contrario, fundada en hechos ciertos y objetivos que deben hacer racional y necesaria la verificación, en cada caso particular, de los supuestos legales exigidos para el reconocimiento de una determinada prestación social. Lo anterior, aunado al hecho de que la actuación administrativa que adelante la institución de seguridad social, para efectos de la revocatoria, debe garantizar plenamente el derecho constitucional al debido proceso del titular de la prestación de que se trate”15.
En relación con dicho derecho, el cual debe observarse en toda actuación judicial y administrativa en los términos del Artículo 29 Constitucional. Lo cual no es siquiera ajeno al desarrollo convencional e internacional de los Derechos Humanos, al decir del Órgano de Cierre de esta Jurisdicción: 15 Consejo de Estado. Sección Segunda.
Subsección “B”. CP: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 06 de agosto de 2015. Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03824-02(0376-07). En el mismo sentido, ver (i) Sección Segunda. Subsección “B”. CP: César Palomino Cortés, Sentencia del 17 de noviembre 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00149-01(2677-15); (ii) Sección Segunda.
Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01971-01(3485-15). Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 “Así mismo, los sistemas universal e interamericano de protección de los derechos humanos, han establecido una multiplicidad de preceptos normativos, ampliamente desarrollados en la jurisprudencia de los órganos internacionales, los cuales, si bien han estado orientados principalmente a proteger todas las garantías inherentes al debido proceso en los juicios penales, se han hecho extensivos a los procedimientos civiles y administrativos.
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado una jurisprudencia, según la cual, las garantías mínimas establecidas en el numeral 2º del artículo 8º de la Convención se aplican también a los procedimientos de carácter civil y administrativo y, por ende, en éstos, los individuos tienen derecho al debido proceso en los términos reconocidos para la materia penal.
Ha señalado así el Tribunal Interamericano: "[c]uando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas." respecto del segundo párrafo del artículo 8, la Corte Interamericana declaró que: "[a] pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal." 33.- De conformidad con lo anterior, entonces, el debido proceso tiene un ámbito de aplicación que se extiende a todos los tipos de juicios y procedimientos que conlleven consecuencias para los administrados, de manera que a éstos se les debe garantizar la totalidad de elementos inherentes a este derecho fundamental.” En este orden de ideas, es claro que la administración por regla general, para revocar o suspender un acto administrativo de forma unilateral requiere del consentimiento previo o expreso del involucrado, pues sin tal exigencia el trámite será demandarlo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y de manera excepcional podrá declarar la revocatoria directa del acto administrativo de reconocimiento pensional, sin el pertinente consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho, cuando advierta una manifiesta ilegalidad, es decir, el incumplimiento de los requisitos o la verificación de documentación falsa que incluso tipifique un delito, las cuales deben estar plenamente probados en el procedimiento administrativo, ello en consideración a la garantía de los mandatos constitucionales y legales, del debido proceso, de la legalidad de los derecho adquiridos y de la defensa del Tesoro Público,.
En el sub examine, concluye la Sala que como lo consideró el a quo el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por violación de las Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 normas en las que debían fundarse y por transgresión del debido proceso, puesto que el ente demandado pretendió cambiar parcialmente una decisión de reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicios bajo el amparo de un supuesto decaimiento del acto, cuando aquella decisión implicaba en realidad una revocatoria directa del acto inicial tendiente a crear una nueva situación jurídica, que por mandato legal debió cumplir con el requisito de la solicitud de autorización expresa y escrita de la libelista para tal fin, lo cual no se evidencia en este caso frente al actuar de la administración que va en detrimento de la seguridad jurídica y el mismo principio de legalidad.
Ahora bien, insiste la parte actora en el recurso de alzada que debe accederse a la pretensiones subsidiarias 2.1 y 2.2 de manera correcta, las cuales se concretan en lo siguiente: “2.1 En subsidio de esta pretensión, solicita que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante a partir del 01 de abril de 2006 en la suma de $10.428.486, correspondiente al 75% de la asignación mensual más elevada que percibió como magistrado del Tribunal Superior de Risaralda, con imputación de una doceava parte de la bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones, de servicios y de navidad. 2.2 Declárese que la pensión de jubilación para el año 2006 supera los 25 smmlv, este monto equivalente debe mantenerse y pagarse a partir del 1º de enero de 2017 y para cada uno de los años subsiguientes, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.” En la sentencia de primera instancia el a quo dispuso declarar la nulidad de la Resolución No. 047755 de 19 de diciembre de 2016 proferida la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –U.G.P.P., y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la U.G.P.P. a proferir un nuevo acto de reliquidación de pensión por retiro de definitivo modificándose únicamente lo correspondiente a la doceava de la bonificación por servicios prestados, sin que supere el tope de los 25 smmlv.
Al respecto cabe precisar que no encuentra de recibo la Sala lo solicitado por la parte actora, puesto que al haberse desvirtuado la legalidad del acto acusado, la resolución No.2188 del 16 de marzo de 2006 por la cual se reliquida la pensión por retiro definitivo del actor queda incólume al no haber desaparecido del ordenamiento jurídico, pues las misma goza de presunción de legalidad, salvo en lo que concierne a la inclusión de la bonificación por servicios en un 100%, ya que sobre este punto media una decisión que hace tránsito a cosa juzgada, lo que Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 descarta que a título de restablecimiento deba ordenarse que la reliquidación de la prestación deba efectuarse conforme se solicita en la pretensión 2.1, pues aquí no se discute los términos en que debe realizarse la reliquidación por retiro definitivo del servicio sino, si en efecto operó el decaimiento del acto que la dispuso, por lo que tal como se señaló en la sentencia de primera instancia, al evidenciarse que no hay lugar a predicarse el decaimiento frente a la resolución No. 59768 de 2006 debe acatarse lo establecido en dicho acto, siendo necesario modificar únicamente lo correspondiente a la doceava de la bonificación por servicios prestados en razón a la decisión adoptada por esta jurisdicción, por ende no corresponde emitir parámetros diferentes al anunciado para la reliquidación de la pensión. Así mismo tampoco resulta procedente anunciarse que la mesada supera los 25 smmlv y que debe mantenerse así, a partir del 1º de enero de 2017, pues dicho aspecto no fue objeto de pronunciamiento o menos de reconocimiento alguno, ni en el acto objeto de declaratoria de decaimiento, ni en el que lo dispuso, lo que desborda el objeto de la presente litis.
Lo que sí corresponde, tal como lo dispuso el a quo, es advertir que el valor de la pensión que resulte de la reliquidación no puede superar el tope de 25 smmlv mas no que la misma corresponda a dicho topeo declarar que lo supera, lo cual solo podrá determinarse una vez la UGPP efectúe la liquidación correspondiente conforme a los lineamientos esgrimidos en la sentencia. Aunado a ello tampoco hay lugar a acceder a lo solicitado por la entidad demandada y la Agencia Nacional Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en cuanto a que se disponga que para la liquidación de la pensión, deba atenderse el IBL previsto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993 e incluir los factores respecto de los cuales haya efectuados su aportes, dado que aunque la Sala no desconoce la tesis actual adoptada con base en la Sentencias de Unificación SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que se traduce, primero en que el IBL no está sujeto a transición legislativa y por ende, corresponde al previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y segundo, que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones en pensiones; ha de tenerse en cuenta que lo concerniente al IBL para calcular la pensión del actor, es un aspecto que ya fue definido por esta Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 jurisdicción, a través de la sentencia proferida por esta Corporación el 22 de julio de 2015, y confirmada por el Consejo de Estado Consejo en sentencia del 24 de julio de 2020, en la cual se declaró la nulidad parcial de la resolución 17203 del 4 de septiembre de 2003, por la cual se reconoció la pensión de jubilación del demandante en lo pertinente al monto de la pensión, y se ordenó la reliquidación de la pensión del actor con la asignación mensual más elevada recibida durante el último año de servicios, dejándose advertido en la misma providencia como fundamento de su decisión que al actor le había sido reconocida “la pensión de jubilación, sin tener en cuenta todos los factores salariales y haciendo un promedio del tiempo laborado cuando en aplicación del decreto 546 de 1971, debió ser el 75% de la asignación más alta devengada en el último año….En consecuencia, la pensión de jubilación que ha de reconocerse al demandante, a partir del 1 de junio de 2002, tal como quedó expresado en los actos demandados, deberá ser equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios anterior a esa fecha de liquidación, al servicio de la rama jurisdiccional”, argumentos que atañen específicamente al IBL que debe ser atendido para la liquidación de la prestación en favor del actor.
De otra parte, aunque a través de la Resolución No. 59768 del 20 de noviembre de 2006, se dispone la reliquidación de la pensión del actor por retiro definitivo del servicio, aplicando el 75% sobre el promedio devengado de la asignación mensual más elevada en el último año de servicio (1 abril de 2005 al 31 de marzo de 2006), lo cierto es que no corresponde a través del estudio de legalidad del acto acusado modificar lo decidido en dicha resolución en cuanto a los parámetros para liquidación de la pensión por retiro, con excepción de lo concerniente al cómputo de la bonificación por servicios prestado en un 100%, aspecto que ya fue definido por esta jurisdicción en las sentencias referidas para determinar que corresponde en una doceava parte.
Ahora, si considera la entidad que lo decidido en la resolución 59768 del 20 de noviembre de 2006 se torna ilegal por no allanarse a los lineamientos jurisprudenciales actuales, cuenta con las acciones ordinarias para debatir la legalidad de dicho acto ante esta jurisdicción, pues recuérdese que lo que se discute en la presente litis es la legalidad de la resolución No.047755 del 19 de diciembre de 2016 que dispuso el decaimiento del acto en mención, de tal manera que lo único que puede ordenarse como lo dispuso el a quo es que se profiera un Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 nuevo acto administrativo en los términos de la resolución 59768 del 20 de noviembre de 2006, ya que goza de presunción legal, con inclusión de la bonificación por servicios en una doceava parte,.
De conformidad con lo expuesto, al haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, se confirmará la sentencia recurrida, en cuanto accedió parcialmente a las súplicas de la demanda 4.2 Condena en costas. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre este tema 16, por lo que iterará las razones que serán vertidas en el presente proveído.
En el presente proceso se condenó en costas a la parte demandada, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, por cuanto fue vencida en juicio, al desatarse de manera desfavorable la prosperidad de las súplicas de la demanda.
Así, al haberse apelado la sentencia de primera instancia en lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 16 VER ENTRE OTRAS, TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.
SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN. APROBADO POR LA SALA EN SESIÓN DE HOY. PEREIRA, DIECIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE. REFERENCIA: RADICACIÓN: 66001-33-33-006-2016-00324-01 (F-1540-2018). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUIS FERNANDO ARIAS ECHEVERRY.
DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, PROCESO RADICADO CON EL NÚMERO 66001-23- 33-000-2016-00432-00. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. MP. DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA. Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Al evaluar en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, en la medida en que no obra elemento de erogación alguno, razón por la cual esta Colegiatura revocará la condena en costas de primera instancia. 4.3.
Costas en segunda instancia. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-0002201(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, X. FALLA 1. REVÓCASE el numeral 7º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en precedencia. 2.
CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en precedencia. 3. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA Radicado: 66001-33-33-002-2017-00090-01 (F-0965-2020) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»