11001333501220170033301 · Administrative Court of Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Radicación: 110013335012-2017-00333-01. Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Asunto: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Sentencia de segunda instancia. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante (fols. 278-285) contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020, por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda (fols. 269-273).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fols. 71-73): 1) Declarar la nulidad de la Resolución Nº 1947 del 27 de marzo de 2017, expedida por el Ministro de la Defensa Nacional, mediante el cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional a la demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios; 2) como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad, ordenar el reintegro y reincorporación de la demandante a un grado y cargo en la Policía Nacional de superior categoría, como Teniente Coronel y/o Coronel, como si no hubiese existido solución de continuidad para todos los efectos desde su retiro forzado hasta su reintegro; así mismo, ordenar que las demandadas sean responsables de los daños morales causados a la demandante y ordenar que el reintegro se ordene en el mismo grado y antigüedad dentro del escalafón policial en que se encuentren los compañeros de promoción de la demandante al momento en que se haga efectiva la sentencia, con la exigencia de ordenar la realización inmediata de los cursos de ascenso correspondientes; 3) ordenar el pago a favor de Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 2 la demandante el valor que se toma como equivalencia para tasar la indemnización, es decir, lo dejado de recibir por la demandante por todo concepto, en igualdad de condiciones respecto a sus compañeros de promoción en servicio activo, tal y como salario con todas sus adehalas, en la forma como se cancele a un Teniente Coronel y/o Coronel y/o el grado que estime el Juez, desde su retiro forzado hasta que sea efectivamente reincorporada, como si no hubiese existido solución de continuidad; 4) ordenar el pago a favor de la demandante de los daños y perjuicios causados por motivo del retiro forzado del que fue objeto, todo lo cual le truncó su vida institucional y le causó graves perjuicios morales y psicológicos tasados en doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes; 5) ordenar el pago a favor de la demandante de los daños y perjuicios causados por motivo del retiro forzado del que fue objeto y lo cual le género daños a su buen nombre y dignidad, todo lo cual le causó graves perjuicios morales y psicológicos tasados en doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes; 6) ordenar el pago a favor de la demandante de los gastos generados con ocasión de poder entablar la presente acción, a manera de honorarios profesionales al abogado por valor de diez millones de pesos ($10.000.000), fuera de los demás gastos procesales que requieren el desarrollo del proceso, para lo cual se tasan en total de diez millones de pesos ($10.000.000); 7) ordenar que sobre las anteriores cantidades de dinero producto de la sentencia se paguen por la demandada a la demandante los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del respectivo fallo; 8) ordenar el pago a favor de la demandante, de acuerdo a lo probado, los perjuicios morales que se estime y que se condene en costas, evaluando la procedencia del llamamiento o la repetición de los servidores públicos que puedan tener comprometida su responsabilidad patrimonial por la demanda aquí presentada; 9) ordenar que las anteriores cantidades líquidas dinerarias sean debidamente reajustadas en su poder adquisitivo conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el periodo comprendido entre la fecha de su retiro hasta el día de la ejecutoria y el pago con el último sueldo de Teniente Coronel y/o Coronel; 10) no realizar ningún tipo de descuento por concepto de dineros recibidos del erario público, producto de una remuneración salarial, asignación de retiro o de cualquier otra relación legal o reglamentaria; y 11) ordenar que las entidades demandadas den cumplimiento a la sentencia en dinero efectivo y no en bonos, en los términos del 192 de la Ley 1437 de 2011.

Precisó que en el transcurrir de su carrera profesional aquélla obtuvo múltiples condecoraciones, felicitaciones e innumerables anotaciones positivas, ocupando puestos destacados entre sus compañeros y contó con un desempeño académico y formativo muy satisfactorio. Anotó que la demandante durante toda su carrera policial, y en forma específica dentro de los últimos tres (3) años de servicio, nunca fue objeto de llamados de atención por comportamientos gravísimos que enlutaran o dañaran la imagen institucional ni tampoco fue objeto de investigaciones de carácter penal.

Destacó que el 30 de diciembre de 2008 la demandante, teniendo el grado de Mayor y cuando prestaba sus servicios en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, fue retirada del servicio activo a través del Decreto N° 4860 de esa fecha. No obstante, en razón de acciones judiciales adelantadas por aquélla y que le fueron resueltas favorablemente, mediante Decreto Nº 0287 del 18 de febrero de 2015, la demandante fue reintegrada al servicio activo de la Policía Nacional en el grado de Mayor.

Sin embargo, resaltó que la demandante, después de su reintegro, fue tratada en forma desigual respecto a los demás Oficiales, pues no se le calificó en forma debida, no se le resolvieron los recursos que presentó respecto a sus formularios de evaluación y seguimiento, fue asignada a cargos que no correspondían a su perfil profesional, viéndose en la necesidad de informar sobre situaciones irregulares ocurridas en las unidades donde laboró y, en razón de ello, recibió malos tratos por parte de sus superiores.

Indicó que el 16 de enero de 2017 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional elaboró el Acta No. 001-APROP-GRURE-3.22, mediante la cual recomendó el retiro de la demandante por llamamiento a calificar servicios, sin embargo, esa acta no le fue notificada a aquélla. Resaltó que el 27 de marzo de 2017 fue expedida la Resolución Nº 1947 de dicha fecha, mediante la cual se resolvió retirarla del servicio activo de la Policía Nacional.

Como concepto de violación (fols. 85-108) señaló, en síntesis, que la jurisprudencia de lo contencioso administrativo y constitucional le otorga la importancia pertinente a los antecedentes de la hoja de vida del administrado, con el fin de desentrañar la viabilidad de aplicar las causales de retiro legales, teniendo como finalidad última el interés general, lo cual no se cumple con los actos acusados, debido a que se encuentra acreditado en el sub lite que la demandante tenía grandes calidades y las cuales no se tuvieron en cuenta, pese a merecer adelantar el curso de Academia Superior e inclusive ascender a los grados superiores y continuar prestando sus invaluables servicios.

Anotó que la demandante laboró como Oficial de la Policía Nacional en diferentes cargos y su desempeño en todos ellos fue siempre eficiente, tal y como lo demuestra su folio de vida y sus calificaciones; resaltando además que en el folio de vida de su último periodo de servicio le figuran múltiples anotaciones positivas por su excelente desempeño, lo cual acredita su excelsa condición profesional y lo cual deja ver que se trata de una Oficial que siempre contribuyó al interés general de la comunidad, siendo ese un hecho irrefutable que contradice la decisión discrecional de retirarla por segunda vez del servicio activo de la Policía Nacional.

Precisó que en el sub lite se aplicó la facultad discrecional sin una motivación real y legal, toda vez que, como se evidencia en el acto acusado, se incluyeron los nombre de varios Oficiales que habían sido reintegrados, incluyendo a la demandante, en una flagrante persecución a este grupo de Oficiales y en un claro desacato a las decisiones proferidas por los Jueces y Tribunales del país que los habían reintegrado con anterioridad, es decir, hubo una falsa motivación y, por consiguiente, una flagrante desviación de poder de la administración. Agregó que desde el mismo momento de reintegro de la demandante a la Policía Nacional, ella fue objeto de trato discriminatorio consistente en el exagerado tiempo que duró el proceso de reinducción al que fue sometida en las escuelas de formación policial, así como la no convocatoria al curso de ascenso respectivo, el no haberle permitido haber sido evaluada su trayectoria, no haberla calificado y Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 5 evaluado conforme a lo establecido en los reglamentos policiales y asignarla a cargos que no correspondían a su perfil policial, todo lo cual se materializó con la expedición de los actos acusados que simplemente arguyeron l tiempo de servicio y el derecho a la asignación de retiro, pero que ocultaron la realidad consistente en la persecución de la cual fue objeto la demandante y los demás policiales que fueron reintegrados por órdenes judiciales.

Resaltó que de las calificaciones que le fueron notificadas a la demandante, todas ellas estuvieron clasificadas en el nivel de superior en los últimos cinco años, razón por la cual no se puede explicar cómo una Oficial que es calificada y clasificada en ese nivel sea retirada por llamamiento a calificar servicios para mejorar el servicio, recordando que esa es la única razón por la cual un servidor de policía puede ser retirado y lo cual está descartado para el sub lite.

Finalmente, sostuvo que se vulneró el derecho a la igualdad de la demandante al resolverse que no podía ser convocada al curso de ascenso al grado de Teniente Coronel porque ya se le había evaluado en las actas de 2008, sin embargo, fueron las mismas en las que se estudió el nombre de otra compañera (hoy Teniente Coronel) que sí fue ascendida después de haber sido reintegrada al servicio por orden judicial.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La entidad demandada en su escrito de contestación al libelo introductorio (fols. 118- 140), se opuso a todas y cada una de las pretensiones del libelo introductorio, para lo cual sostuvo que el acto administrativo demandado fue expedido acatando estrictamente las normas y procedimientos legales que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios y, adicional a ello, se encuentra amparado por la presunción de legalidad, lo cual no logra desvirtuarse en el presente asunto.

Anotó que, en cuanto a la hoja de vida que la demandante alega en su demanda, la misma no genera fuero alguno de estabilidad ni puede limitar la potestad que el ordenamiento le concedió al Gobierno Nacional, más aún cuando el buen desempeño de las funciones es el normal cumplimiento del deber por parte del funcionario. Finalmente, destacó que la demandante fue retirada del servicio por llamamiento a calificar servicios, para lo cual únicamente se requiere cumplir con un tiempo mínimo Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 6 de servicio en la Policía Nacional y contar con la previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, sin que se le imponga a la institución la obligación de motivar dicho retiro y, frente a ello, resaltó que los 2 requisitos en mención se cumplieron para el presente asunto, toda vez que la demandante tenía un tiempo de servicio no inferior a 20 años y, adicional a ello, efectivamente fue recomendado su retiro por parte de la referida junta, mediante Acta N° 001-APROP-GRURE-3.22 del 16 de enero de 2017, con lo cual queda plenamente demostrado el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia del llamamiento a calificar servicios.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 (fols. 269-273), una vez relacionada la normativa relacionada con el llamamiento a calificar servicios y conforme a jurisprudencia de la Corte Constitucional, sostuvo frente al caso en concreto que si bien es cierto la demandante fue condecorada en distintas ocasiones y no posee sanciones disciplinarias, lo cierto y determinante al asunto es que las anotaciones positivas de la hoja de vida no otorgan prerrogativas de permanencia en el cargo, pues todo servidor público está llamado a cumplir con los deberes asignados.

Agregó que el llamamiento a calificar servicios no significa una sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la institución, sino que es una herramienta prevista en la ley para la renovación y mantenimiento de la estructura jerarquizada de la Fuerza Pública, de ahí que el nominador no esté obligado a revisar la hoja de vida ni las calificaciones de cada uniformado, sino que basta con que este cumpla con los requisitos señalados en la ley para ser llamado a calificar servicios.

De otra parte, en relación con la notificación del acta de recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional del 16 de enero de 2017, el Juzgado de primera instancia señaló que, de conformidad con el artículo 60 del Decreto 1512 de 2000, las conclusiones de las Juntas se consignan en forma de recomendaciones que no podrán ser modificadas sino por el Ministro de Defensa Nacional, de manera que al ser simples recomendaciones que no crean, modifican Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 7 ni extinguen la situación jurídica de la demandante, la entidad demandada no estaba en la obligación de notificarlas. En lo concerniente a la persecución laboral alegada por la demandante, destacó que, de los testimonios recaudados, no se encontraban hechos o situaciones que reflejen tratos discriminatorios hacia la demandante, precisando que en cuanto a las declaraciones que señalaban que los superiores la mandaban a aquélla a pasar revista, dicha actividad no es extraña a una institución jerarquizada y con estricta disciplina, como lo es la Policía Nacional, de ahí que esa actividad no puede calificarse como discriminatoria o denigrante, pues atendiendo el grado que ostentaba y su formación policial aquélla estaba en la obligación de ejercer esas funciones de vigilancia. Finalmente, adujo que el acto demandado cumplió con lo dispuesto por la normativa aplicable al llamamiento a calificar servicios, puesto que la demandante contaba con un tiempo de servicios de 26 años, 5 meses y 10 días que la hacía acreedora a una asignación de retiro y, adicional a ello, se contó con concepto previo de la Junta Asesora.

Con sustento en lo previamente expuesto, el Juzgado de primera instancia, al no evidenciar ninguna causal de nulidad en el acto administrativo demandado, resolvió negar las súplicas de la demanda. IV. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante en su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fols. 278-285), manifestó que la a-quo cometió un yerro al no evidenciar que en el sub lite más que un llamamiento a calificar servicios existió una persecución laboral, sustentada en los hechos continuos y direccionados por capricho jerárquico de la institución, para conllevar, a como fuera lugar, al retiro de la demandante, pues se cometieron arbitrariedades y discriminaciones que no fueron correctamente valoradas y las cuales se encuentran demostradas con los documentos aportados al plenario.

Agregó que el acto acusado sí fue motivado, pero con falsa motivación, cuando en el mismo se manifiesta que el retiro de la demandante obedeció a un mejoramiento del servicio y a la renovación del personal uniformado, sin embargo, de ninguna Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 8 manera obedece a los preceptos constitucionales cuando se demostró que aquélla ha sido una excelente oficial de la Policía Nacional, pues obtuvo varias condecoraciones y felicitaciones, además nunca fue investigada ni sancionada disciplinaria o penalmente y tuvo un excelente desempeño profesional que se reflejó en sus calificaciones de nivel superior; todo lo cual demuestra que la decisión de su retiro de la institución no está debidamente soportada en una evaluación de desempeño y trayectoria profesional.

Resaltó que con ocasión del reintegro de la demandante a la entidad por disposición de un fallo judicial, aquélla fue objeto de persecución laboral por parte de sus superiores, lo cual dan cuenta los testimonios recaudados, quienes refieren a las veces en que aquélla recibió trato discriminatorio, pues de manera reiterada le era retirado el vehículo oficial que le era asignado, no siendo normal en su grado de oficial superior; sin perderse de vista además que las funciones que le eran asignadas no se encontraban dentro de su grado de Oficial, sino que, por el contrario, estaban enmarcadas para suboficiales y que siempre se la trató de forma discriminatoria por ser reincorporada.

Señaló que no se puede desconocer que el acto demandado se enmarca en falsa motivación, puesto que lo ahí presentado es irreal ya que la última calificación de la demandante fue superior, por encima de lo normal, pero pese a ello dicho acto alude a un mejoramiento del servicio, lo cual contraria las calificaciones profesionales reales y la hoja de vida de la demandante.

Finalmente, manifestó su inconformidad con la condena en costas impuesta en primera instancia, toda vez que la parte demandante actuó con total apego al principio de la buena fe y demás postulados normativos guiados por el ejercicio del derecho de acción y acceso a la administración de justicia, motivo por el cual solicitó se revoque esa sanción. Con sustento en los anteriores argumentos la parte demandante solicitó que la sentencia apelada sea revocada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01. Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 9 V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 3 de marzo de 2021 (fol. 291), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión por escrito a través de auto del 6 de abril de 2021 (fol. 294); término dentro del cual la parte demandante (fols. 296-298) y la entidad demandada (fols. 299-300) reiteraron en sus alegatos la argumentación expuesta en su recurso de apelación y contestación a la demanda, respectivamente.

Finalmente, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. VI. CONSIDERACIONES Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. 1. Problema jurídico.

La Sala destaca que el objeto del presente recurso de apelación se circunscribe en determinar si el acto administrativo acusado, mediante el cual la entidad demandada dispuso retirar del servicio a la demandante, como Mayor de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, tal y como lo sostuvo el Juez de primera instancia, o, por el contrario, se encuentra viciado por las causales de nulidad alegadas por la parte demandante, según lo plantea en su recurso de apelación. 2.

Fundamento normativo. La normativa que para el presente asunto se encarga de regular el retiro del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional se encuentra contenido en el Decreto-ley 1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003, última norma que en lo pertinente al retiro del servicio de Oficiales y Suboficiales dispone: Artículo 1.

Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.

Ahora bien, entre las distintas causales de retiro del personal de la Policía Nacional se encuentra establecida la figura del llamamiento a calificar servicios, tal y como lo contempla el artículo 2 de la Ley 857 de 2003, en los siguientes términos Artículo 2. Causales de Retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4.

Por llamamiento a calificar servicios. (…) Figura de llamamiento a calificar servicios respecto de la cual la norma ibídem determina: Artículo 3. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.

Ahora bien, en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos para ser acreedor de la asignación de retiro, a efectos de la procedencia del retiro por llamamiento a calificar servicios, esto es, el ser acreedor de la asignación de retiro, es pertinente destacar que el Decreto 4433 de 2004, aplicable al caso del demandante, dispone que la condición para el reconocimiento de esa prestación es el cumplimiento de dieciocho (18) años de servicio, según lo establece el artículo 24 de la norma en mención1. 1 Artículo 24.

Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 11 Con base en las normas previamente referidas, la Sala infiere que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del personal de la Policía Nacional es una facultad discrecional de esa institución, motivo por el cual, es pertinente determinar los alcances de esa potestad, destacando que esa figura ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Al respecto, la Sala destaca que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en sostener que el llamamiento a calificar servicios se trata de una facultad discrecional que no requiere mayor motivación, pues la única exigencia para su procedencia se limita al cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma que la contempla, esto es, que el personal a ser retirado sea acreedor de la asignación de retiro.

Sobre lo aquí expuesto, esa Corporación, realizando un recuento de varios pronunciamientos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto a la discrecionalidad del llamamiento a calificar servicios, tuvo la oportunidad de precisar2: “(D)ebe la Sala precisar la posición que de manera reiterada y pacífica se ha consolidado en torno al tema del llamamiento a calificar servicios, como una de las causales de retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, consagrada en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, al cual hace referencia la presente controversia.

En sentencia de once (11) de junio de dos mil nueve (2009), la Sección Segunda - Subsección “B” con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, indicó lo siguiente: “El “llamamiento a calificar servicios” es una situación que, de acuerdo con el marco normativo expuesto, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.

Consecuente con lo anterior, se aparta la Sala de los argumentos que expone el recurrente en cuanto no se advierte que con la expedición del acto impugnado se encuentren vulnerados derechos de rango constitucional, pues la decisión obedece, como ya se dijo, al ejercicio de una facultad permitida por el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública.

(…) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014). Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00724-00(AC). Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 12 Cabe advertir de una parte, que la idoneidad y buen desempeño en el servicio, no le otorgan per se, inamovilidad al servidor en el cargo público…”3. Posteriormente, en sentencia de abril ocho (8) de dos mil diez (2010)4, esta Subsección, con ponencia del Magistrado Alfonso Vargas Rincón, al respecto señaló: “El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

Más adelante, en pronunciamiento de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011), se introdujo en la tesis inicialmente planteada un criterio de razonabilidad y proporcionalidad en el ejercicio de esta facultad. En esa oportunidad se dijo5: “Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.

En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es salvaguardar la soberanía en todo el territorio nacional.

En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no comporta una sanción, despido ni exclusión infamante o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, once (11) de junio de dos mil nueve (2009).

Radicación No. 250002325000200101287 01.Expediente: No. 2368-2008. Actor: Antonio José Navarro Arango. Autoridades Nacionales. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Bogotá D.C., abril ocho (8) de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-1999- 06200-01(0505-04).

Actor: Guillermo Alberto Díaz Díaz. Demandado: Gobierno Nacional. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda -Subsección “b”. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011).Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega.

Demandado: Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01. Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 13 Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A”.

Así las cosas, la posición jurídica asumida en las providencias objeto de censura, contrario a lo afirmado por el actor, se ajusta a la línea adoptada de manera unánime por esta Corporación, sin que se desprenda de ella la vía de hecho alegada. En efecto, la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sido pacífica al establecer que el “llamamiento a calificar servicios”, como causal de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, obedece al ejercicio de una facultad discrecional que se presume inspirada en el buen servicio, y por ello, no requiere motivación. Por lo anterior, este acto discrecional se presume legal, correspondiendo entonces a quien pretende su nulidad, demostrar que en su expedición mediaron razones diferentes al mejoramiento del servicio.

De otra parte, la sentencia C-179 de 2006, que el accionante invoca como precedente, no puede tenerse como tal, pues en esa oportunidad, la norma objeto de acción pública de inconstitucionalidad fue el artículo 104 del Decreto- Ley 1790 de 2000, disposición que regula la figura del retiro discrecional por razones del servicio, siendo ésta una causal de retiro diferente al llamamiento a calificar servicios.

No obstante y en gracia de discusión, sobre el mencionado pronunciamiento, esta Subsección con ponencia del Magistrado Alfonso Vargas Rincón, dijo: “Igualmente esta Corporación6, precisó los efectos de las providencias de la Corte Constitucional, señalando que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de un acto jurídico declarado inexequible y en consecuencia, el referido pronunciamiento significa que las leyes o decretos dejan de existir. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Actor: Manuel de Jesús Giraldo Ángel.

Cuando se trate de declaraciones de constitucionalidad condicionadas, en tal evento habrá de recurrirse a los motivos de la sentencia para conocer el sentido, en consideración al cual se declaró su conformidad con la Constitución. Se concluyó, que de la Corte Constitucional obligan las decisiones adoptadas mediante sus providencias, pero para la generalidad de los casos, esto es, que las razones con base en las cuales decida la Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos y proyectos, no condiciona el entendimiento que de las normas constitucionales hagan los jueces, cualesquiera jueces, cuando se trate de aplicarlas.

La Corte Constitucional a través de las sentencias C-525 de 1995 y C-176 de 2006 no hizo ningún condicionamiento de exequibilidad que obligue al intérprete a remitirse a la parte motiva de la sentencia y por este aspecto no son de ineludible acatamiento las apreciaciones de la parte motiva, referidas a juicio del demandante, a que los Comités de Evaluación y Clasificación deben levantar un Acta “motivada” en caso de proponer el retiro la cual debe notificarse al implicado.” Como se desprende de la normatividad aplicable, el acto de retiro cumplió con el procedimiento y formalidades señaladas en el Decreto 1790 de 2000 al realizarse el Comité de Evaluación y Clasificación, quien recomendó el retiro de actor por razones del servicio, lo cual se evidencia en el acta 00127 de 13 de octubre de 2000…”7.

(Negrilla fuera de texto) Así las cosas, al haber sido declarada la constitucionalidad del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, es claro que para el retiro discrecional de oficiales y suboficiales con cualquier tiempo de servicios, únicamente - por expreso mandato de la norma en comento – se requiere que el acto de retiro sea expedido por razones del buen servicio, y de otra parte, que previo al acto a través del cual se disponga el cese en la obligación de prestar servicios en actividad, exista una recomendación del Comité de Evaluación o de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, esto último, entratándose de Oficiales.

Finalmente, tampoco podrá tenerse como precedente la sentencia T-265 de 2013, por tratarse de una decisión proferida con ocasión del ejercicio de una acción de tutela, en consecuencia, sus efectos son inter partes. Anterior criterio jurisprudencial que ha sido reiterado de manera constante por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, tal y como se relaciona en pronunciamiento más reciente8: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A” Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10) Actor: Edisson Rojas Suarez. Demandado: Ministerio de Defensa, Ejército -Nacional. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17). Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01. Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 15 En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.

En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo9. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro10.

Bajo dicho entendido, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el policial demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, sin embargo, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos en el acto enjuiciado, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar la administración atendió los límites legales y constitucionales.

Como se puede observar, el Consejo de Estado ha mantenido la postura de la facultad discrecional de retirar del servicio al personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, mediante la figura del llamamiento a calificar servicios, destacando que esa actuación no requiere motivación, debido a que se presume orientada al mejoramiento del servicio; siendo esa una línea que ha sido reiterativa y pacífica en esa Corporación. Ahora bien, es del caso anotar que la Corte Constitucional en Sentencia SU-091 de 201611, realizó una precisión en cuanto a la postura asumida por esa Corporación frente a la figura del retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, en la que señaló que no resulta exigible la 9 En este sentido se pueden consultar las providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017.- Consejero ponente César Palomino Cortés. Radicación: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011.

Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). 11 Sentencia SU091/16. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 16 motivación de los actos administrativos que dispongan esa medida, pues la procedencia de la misma está determinada por la ley, esto es, que la persona objeto de esa medida sea acreedora de una asignación de retiro y, adicional a ello, se cuente con recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares para dicho retiro.

Así entonces, de exigirse motivación adicional a la ahí señalada se desnaturalizaría la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional de ascender a sus miembros, siendo consecuencialmente procedente el llamamiento a calificar servicios sin mayor motivación. Al respecto en la sentencia en mención, la Corte Constitucional sostuvo:

3.9. PRECISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA FIGURA DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. (…) 3.9.2. En esta oportunidad, la Corte considera importante realizar un análisis más profundo de la figura del retiro por llamamiento a calificar servicio diferenciándolo tal y como se hizo en el acápite 3.7 de esta providencia, del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.

Lo anterior, debido que frente a estas dos causales de retiro de los funcionarios de la Fuerza Pública no existe claridad en la posición tomada por esta Corporación, ya que suelen confundirse e igualarse ambas cuando son diferentes en cuanto a efectos. Por lo tanto, la jurisprudencia en vigor resulta ajena a la verdadera naturaleza de la figura del llamamiento a prestar servicios y pone en riesgo la integridad y la finalidad de la Fuerza Pública. 3.9.3.

Con la finalidad de precisar que aunque ambas causales de retiro son consecuencia de la facultad discrecional que la Ley les ha otorgado al Gobierno y a las instituciones de la Fuerza Pública, su finalidad, sus requisitos, efectos y resultados son distintos, por tanto no se podrían exigir para ambas figuras los mismos requerimientos como es el caso de la motivación del acto de retiro, en particular porque lo que se busca con el llamamiento a calificar servicios es proteger la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública. 3.9.4.

Para tal fin, se pasará a analizar las diferencias entre las dos (02) figuras y las razones por las cuales no es necesaria una motivación adicional del retiro cuando se trata de la causal denominada llamamiento a calificar servicios, pues dicha motivación está contenida en el acto de forma extra textual, ya que claramente sus requisitos los determina la Ley.

En consecuencia, exigir una motivación adicional desnaturaliza la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional de ascender a sus miembros. (…) (E)l llamamiento a calificar servicios sólo procede, cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro.

Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, en una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 17 (…) 3.9.12. Es importante llamar la atención que si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se originaría el ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la Constitución Política de Colombia.

(…)

3.10. CONTROL JUDICIAL POSTERIOR PARA LA FIGURA DEL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. 3.10.1. Ahora bien, antes de analizar cada uno de los casos y sí existió o no la vulneración alegada, es importante resaltar que en esta oportunidad la Corte Constitucional precisa la jurisprudencia en lo concerniente a la motivación de los actos de retiro de los funcionarios de la fuerza pública por la causal denominada llamamiento a calificar servicio.

(…) 3.10.2. De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Siendo ese un criterio que fue reiterado por la propia Corte Constitucional en la SU- 217 de 2016 en los siguientes términos: (R)ecientemente la sentencia SU-091 de 201612, que revisó cuatro tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa y por oficiales retirados de la Fuerza Pública contra decisiones que los jueces administrativos tomaron en procesos de nulidad y restablecimiento de derechos contra actos administrativos de retiro por voluntad del Gobierno o por llamamiento a calificar servicios, unificó los 12 Corte Constitucional.

Sentencia SU-091 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01. Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 18 criterios de motivación, control de legalidad y discrecionalidad de los retiros en las Fuerzas Militares y la Policía. Con respecto al tiempo mínimo señalado por la ley para que se pueda aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios, la Sala Plena de este Tribunal advirtió que este requisito constituye una garantía para el servidor público en cuanto asegura que una vez sea desvinculado de la institución, como mínimo, tenga derecho al pago de un porcentaje de las partidas computables pertinentes equivalentes a una pensión de jubilación, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación. Así, reiteró, que esta causal constituye una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.

(…) 17. De la misma manera, la sentencia señaló que no se le puede otorgar el mismo tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, toda vez que sus finalidades y efectos son diferentes. De esta manera, frente a la motivación de los dos tipos de actos advirtió que: “En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.

En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.

De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada” (resaltado fuera del texto)13. 18. Asimismo, en esa oportunidad la Sala Plena confirmó que la finalidad del llamamiento a calificar servicios no es otra que la renovación de los cuerpos armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes.

(…) 19. No obstante lo anterior, el precedente fijado por la Corporación no desconoce que los actos de llamamiento están sujetos a un eventual control judicial. De esta manera, la Corte manifestó que los jueces administrativos en estos casos, no solo deben verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendación de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la resolución de retiro, sino también deben evitar que el instrumento sea utilizado como una herramienta de persecución por razones de diseminación o abuso de poder (como quiera que se busca evitar que la misma sea utilizada para desconocer los derechos fundamentales de los oficiales).

(…) 20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como 13 Ibídem. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 19 todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

Así las cosas, con sustento en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, parcial y previamente transcritas, así como en la postura pacífica y reiterativa asumida por el Consejo de Estado, en relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, la Sala concluye que, frente al acto administrativo que disponga esa medida administrativa, no resulta viable exigirle que el mismo esté fundado en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro de determinado miembro de la Fuerza Pública, toda vez que resulta suficiente con que la persona objeto de esa medida cumpla con los requisitos de ley para ser acreedora de una asignación de retiro y así pueda operar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Lo anterior, sin perjuicio de que el integrante de la Fuerza Pública llamado a calificar servicios pueda acreditar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que en su caso particular, el retiro, decretado mediante acto administrativo, se encuentra viciado de nulidad ya sea porque obedeció a razones de persecución laboral, incurriéndose de esta manera en desviación de poder y falsa motivación, o porque el acto fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, o por cualquier otra de las causales de nulidad establecidas por los artículos 137 y 138 del CPACA, siempre que ese vicio de nulidad sea debidamente acreditado en el correspondiente proceso judicial. 3.

Fundamento fáctico. Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos, la normativa relacionada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del C.G del P., el cual establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado en el artículo 176 ibídem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica; esta Sala de decisión encuentra como hechos acreditados y relevantes a considerar en el sub iudice, lo siguiente: Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 20 - Una vez la demandante culminó sus estudios en la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional General Santander, la demandante obtuvo el grado de Subteniente de la Policía Nacional a partir del 5 de noviembre de 1992 (fols. 157-158), laborando al servicio de esa institución hasta la fecha en que fue retirada del servicio mediante el acto administrativo demandado contenido en la Resolución N° 1947 del 27 de marzo de 2017 (fols. 3-15). - Resulta pertinente anotar que, en relación con el tiempo de servicio prestado por la demandante a la Policía Nacional, aquélla fue retirada del servicio por llamamiento a calificar servicios mediante Decreto N° 4860 del 30 de diciembre de 2008, sin embargo, por motivo de una acción judicial adelantada por aquélla contra esa decisión, la misma fue reintegrada sin solución de continuidad al servicio de esa institución a través de Decreto N° 287 del 18 de febrero de 2015 (fols. 32-33). - Posteriormente, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, mediante Acta 001-APROP-GRURE-3.22 del 16 de enero de 2017, al considerar que la demandante contaba con 26 años, 5 meses y 10 días de servicio, recomendó retirarla del servicio por llamamiento a calificar servicios (fols. 17-21). - En virtud de lo anterior, el Ministro de Defensa Nacional, a través de Resolución N° 1947 del 27 de marzo de 2017, resolvió retirar del servicio a la demandante por llamamiento a calificar servicios (fols. 3-15), acto administrativo que le fue notificado a aquélla el 3 de abril de 2017 (fol. 16) 4.

Caso concreto. Una vez relacionado el fundamento normativo y fáctico a considerar para el presente asunto, la Sala debe destacar que, según se expuso en precedencia, el acto administrativo que dispone el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de determinado miembro de la Fuerza Pública no requiere de motivación adicional a dos (2) factores consistentes en que: i) el policial o militar cuente con el tiempo mínimo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro y ii) contar con recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, a través del cual se recomiende su retiro por llamamiento a calificar servicios.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01. Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 21 Anteriores requisitos sobre los cuales la Sala debe anotar que para el presente asunto no salta ninguna duda respecto a que el acto administrativo demandado contenido en la Resolución N° 1947 del 27 de marzo de 2017, mediante el cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional a la demandante por llamamiento a calificar servicios, cumplió los presupuestos atrás anotados, en tanto aquélla para la fecha de expedición de ese acto, en primer lugar, ya contaba con un tiempo de servicios de más de veintiséis (26) años (fols. 3-15), lo cual resulta en un periodo superior a los dieciocho (18) años de servicio exigidos por el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 para ser acreedora de la asignación de retiro y, en segundo lugar, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante Acta 001 – APROP-GRURE- 3.22 del 16 de enero de 2017, recomendó el retiro de la demandante por llamamiento a calificar servicios (fols. 17-21).

Así las cosas, en principio, se observa que al acto acusado no puede reprobársele ninguna falta o falsa motivación, debido a que cumplió con los presupuestos legales y jurisprudenciales a los cuales se ha hecho mención y que no exigen motivación adicional al cumplimiento de los requisitos atrás esbozados, de ahí que la exigencia de motivaciones diferentes a las ya analizadas no conduciría a la configuración de ninguna de las causales de nulidad en comento, puesto que, como lo sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia SU-091 de 2016, “dicha motivación está contenida en el acto de forma extra textual, ya que claramente sus requisitos los determina la Ley.

En consecuencia, exigir una motivación adicional desnaturaliza la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional de ascender a sus miembros”. No obstante, sin perjuicio de lo previamente expuesto y de acuerdo a lo sustentado en el fundamento normativo de esta providencia, es del caso destacar que la motivación del acto administrativo a la cual se ha hecho referencia, misma que se encuentra autorizada por el ordenamiento jurídico, no puede conllevar a que no pueda configurarse ninguna causal de nulidad frente a ese tipo de actos administrativos, debido a que la entidad demandada puede acudir a la figura del llamamiento a calificar servicios como pretexto para encubrir un retiro del servicio por circunstancias ajenas a las razones del servicio y el uso de la facultad discrecional.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01. Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 22 Por estos motivos, la Sala procede a analizar los reproches de nulidad enrostrados por la parte demandante en su recurso de apelación respecto al acto administrativo demandado, para lo cual sostuvo que dicho acto se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, debido a que, en consideración al excelente desempeño profesional de la demandante, en tanto, obtuvo numerosas condecoraciones y felicitaciones, calificaciones de nivel superior y no tuvo investigaciones ni sanciones penales o disciplinarias, no se puede sustentar bajo ninguna óptica que con su retiro del servicio se propendió por el mejoramiento del servicio.

No obstante lo anterior, la Sala debe destacar que las circunstancias consistentes con el buen desempeño policial del personal retirado por llamamiento a calificar servicios no tienen el alcance de ser el único y exclusivo aspecto a considerar para la toma de esa decisión, toda vez que la entidad demandada, dentro de un marco de discrecionalidad, cuenta con la facultad de decidir quiénes de sus integrantes son los más adecuados para continuar en servicio activo, valiéndose para esos efectos de aquellos criterios que considere más pertinentes para la toma de esa decisión, para así optar por aquellos perfiles que se adecuen más acertadamente al programa o política institucional requerido por dicha entidad.

Aunado a lo anterior, no debe perderse de vista que el hecho que la demandante cuente con una excelente hoja de vida al servicio de la entidad demandada no puede traducirse en ningún tipo de estabilidad o inamovilidad de la institución ni tampoco que su retiro por llamamiento a calificar servicios implique en una automática afectación del servicio, toda vez que, bajo la presunción de legalidad del acto acusado, así como la presunción de que fue adoptado por razones del servicio, era imperativo para la demandante desacreditar tales presunciones.

Sin embargo, conforme al recaudo probatorio obrante en el plenario, no se tiene ninguna noticia que con su retiro del servicio se hubiere afectado el servicio de la Policía Nacional, razón por la cual debe presumirse que la decisión de retiro de la demandante se encuentra debidamente soportada y orientada al buen servicio. Adicionalmente, cabe anotar que aspectos tales como la excelente hoja de vida de la demandante o contar con muy buenas calificaciones y no tener ningún tipo de antecedentes penales ni disciplinarios, según se advierte en el recurso de apelación, tales circunstancias no se tratan más que el cumplimiento de las obligaciones y el Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 23 desempeño laboral que se espera y debe exigirse de todo servidor público, de ahí que esos aspectos no pueden configurar ningún tipo de estabilidad para los miembros de la Fuerza Pública ni tampoco pueden conllevar a que se pueda truncar el uso de la facultad discrecional para el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Al respecto, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de precisar14: (T)al como lo afirmó la sentencia de tutela de primera instancia, en la providencia censurada, el Tribunal accionado transcribió apartes de varias sentencias, relacionadas con el estudio de la hoja de vida del oficial que es llamado a calificar servicios, pero hizo una interpretación equivocada del criterio pacífico que sobre el tema tiene establecida la Sección Segunda de esta Corporación. Lo anterior, generó una contradicción en la sentencia cuestionada, pues se apoyó en jurisprudencia de esta Corporación según la cual, la idoneidad para el ejercicio de un cargo y su buen desempeño de las funciones, no le otorgan a los miembros de la fuerza pública una estabilidad absoluta, para luego concluir, que la hoja de vida no puede ser el único elemento a considerar, al momento de adoptar la decisión de retiro.

Afirmación que resulta imprecisa, toda vez, que la tesis según la cual el desempeño idóneo del cargo no genera estabilidad absoluta, aún sigue vigente. Sobre el particular, el a quo fue claro en concluir que “[c]ontrario a lo afirmado por el tribunal en la contestación de la presente acción, la tesis de esta Corporación en torno a que el desempeño idóneo del cargo no genera estabilidad absoluta, no ha sido revaluada.

La jurisprudencia ha sostenido que el ejercicio eficiente de las funciones no es más que el cumplimiento de las obligaciones que competen al funcionario y que si bien su hoja de vida puede demostrar moralidad, eficiencia y disciplina, existen otros criterios por los cuales la administración pudo haber tomado la decisión de desvincularlo del servicio activo, criterios que deben siempre procurar por la mejora en la prestación del servicio” (fl. 106).

Posición, que como se dijo, acoge esta Sala, por ser coherente con la forma como debe ser abordado el estudio de los retiros de miembros de la fuerza pública por la causal de llamamiento a calificar servicios. (…) La jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, ha sido reiterada en sostener que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no le otorgan al servidor una estabilidad absoluta, pues el ejercicio eficiente de las funciones, no es otra cosa que el cumplimiento de las obligaciones que competen al funcionario.

Así las cosas, no salta duda que la entidad demandada cuenta con la facultad discrecional de decidir quiénes de sus integrantes son los más adecuados para continuar y ascender en esa institución, para lo cual puede valerse de aquellos criterios y finalidades que considere más pertinentes para la adopción de esa 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015).

Radicado: 11001- 03-15-000-2014-02924-01. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01. Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 24 decisión, sin que el criterio de la hoja de vida, las condecoraciones, las felicitaciones, las calificaciones y la ausencia de antecedentes penales o disciplinarios, constituyan el factor exclusivo y determinante para que la demandante indefectiblemente continúe en servicio activo, debido a que la entidad demandada, se itera, puede optar por aquel personal que tenga un perfil más adecuado a las políticas de gobierno y/o de seguridad que el contexto social y/o político del momento lo demande.

En ese orden de ideas, en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado atrás relacionada, se concluye que la naturaleza de la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios es de carácter estrictamente discrecional, motivo por el cual no es factible exigir a la entidad demandada que para el ejercicio de esa facultad se exija más que el cumplimiento de los requisitos legales, consistentes en contar con el tiempo mínimo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro y contar con concepto previo favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, como efectivamente ocurrió en el sub examine de acuerdo a lo analizado en precedencia, de ahí que el hecho que la demandante haya tenido un excelente desempeño policial, no constituía impedimento alguno para que la demandada pudiera y resolviera retirarla por llamamiento a calificar servicios.

Así las cosas, partiendo de la presunción que el retiro de la demandante por llamamiento a calificar servicios estuvo orientado por razones del servicio, no se encuentran razones fácticas ni jurídicas que acrediten que el uso de esa facultad discrecional hubiese afectado o desmejorado el servicio, resultando exiguo soportar que el buen desempeño laboral de la demandante era razón suficiente para que resulte improcedente su retiro del servicio de la Policía Nacional.

Precisado lo anterior, la Sala procede a analizar el otro reproche atribuido por la demandante frente al acto administrativo demandado consistente en que su retiro se produjo por razones de persecución laboral, aludiendo para esos efectos, con apoyo en testigos, y de manera concreta que una superior de aquélla le retiró en varias ocasiones el vehículo oficial que tenía asignado o que le eran asignadas funciones que no se encontraban acorde a su grado de Oficial, tales como pasar revista a subalternos. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 25 No obstante lo anterior, la Sala debe resaltar que, aún de aceptarse en gracia de discusión la veracidad de esas circunstancias aludidas como persecución laboral contra la demandante, lo cierto y determinante al sub examine es que la sola ocurrencia de esos hechos sin que se demuestre su relación o nexo de causalidad con la decisión de retirarla del servicio por llamamiento a calificar servicios no tienen la potencialidad de demostrar que tal determinación obedeció a una persecución laboral en su contra, puesto que, al no demostrarse ninguna relación entre el retiro y las actuaciones de ciertos policiales contra la demandante, lo único que puede sostenerse es que tales hechos se desplegaron de manera autónoma y arbitraria por ciertos policiales, particularmente por parte de una superior de la demandante, sin que ello demuestre ningún tipo de incidencia en la toma de la decisión o que el acto administrativo fue proferido como una retaliación contra la demandante, pues no existe prueba de ello.

En ese orden de ideas, en el presente asunto, a lo sumo, se cuenta con unas pruebas que aparentemente acreditarían unas conductas reprobables de ciertos policiales contra la demandante, sin embargo, tales acontecimientos no demuestran nada más que esa circunstancia, razón por la cual no se entiende, demuestra ni justifica su relación con el retiro del servicio de la demandante por llamamiento a calificar servicios, de ahí que no se cuente con ningún respaldo probatorio para sostenerse que dicha decisión se adoptó por razones de persecución laboral contra la demandante.

Así entonces, ante la ausencia de prueba fehaciente que demuestre que el acto administrativo, mediante el cual se llamó a calificar servicios a la demandante, se adoptó por algún tipo de represalia o persecución laboral contra del demandante, se presume que dicho acto fue el producto de una decisión discrecional adoptada por razones del servicio, lo cual no logró ser desvirtuado por la parte demandante.

Por todo lo previamente expuesto, la Sala arriba a la conclusión que los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso de apelación carecen de todo tipo de soporte, evidenciándose de esta manera que los vicios de nulidad endilgados al acto administrativo demandado no lograron acreditarse, tal y como lo sostuvo el Juzgado de primera instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 26 Finalmente, es del caso pronunciarse frente al último de los cargos del recurso de apelación de la parte demandante relacionado con la oposición a la condena en costas impuesta por la a-quo en la sentencia de primera instancia, respecto de lo cual se debe anotar que, en virtud a la posición mayoritaria de esta Sala de no condenar en costas cuando no se verifique conducta dilatoria, temeraria o de mala fe de la parte vencida, se revocará dicha decisión y, en su lugar, se dispondrá no condenar en costas de primera instancia; advirtiendo que el Magistrado Ponente es de la posición de condena en costas frente a la parte vencida en el proceso, en los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 1 del C. G. del P. 5.

Conclusión. Las anteriores consideraciones resultan suficientes para concluir que en el presente asunto no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, mediante el cual se retiró del servicio a la demandante por llamamiento a calificar servicios, motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

Sin embargo, en lo que respecta a la condena en costas impuesta en primera instancia, la Sala revocará en lo pertinente el fallo apelado, por las razones planteadas en precedencia. 6. Condena en costas. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante la cual se adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual habrá lugar a condenar en costas cuando la demanda fuere interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, siendo esa una situación que también debe extenderse a la interposición del recurso de apelación, la Sala prescindirá de condenar en costas en esta instancia, pues no logra verificarse que el recurso de alzada fue interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal.

Finalmente, se advierte que, en los términos del artículo 11 del Decreto Legislativo N° 491 de 2020, en concordancia con el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1287 de 2020, la presente providencia se suscribe mediante firma escaneada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2017-00333-01.

Demandante: Olga Cristina Campo Espitia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia 27 V. FALLA PRIMERO: REVOCAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Olga Cristina Campo Espitia contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante el cual se resolvió condenar en costas a la parte demandante y, en su lugar, se dispone NEGAR la condena en costas de primera instancia; de acuerdo a lo analizado en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, conforme a lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas, por lo antes expuesto.

CUARTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado (AUSENTE CON EXCUSA) CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES Magistrada Magistrado dimz