19001333100120160017700 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintiocho (28) de enero dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA TA-DES 002-ORD 004- 2021 Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00. Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Segunda Instancia. Decide el Tribunal el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la Sentencia No. JPA 166 de 25 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1. La señora CENEIDA DORADO DELGADO, por intermedio de apoderado debidamente constituido, promovió demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto, derivado del silencio administrativo negativo, originario de la Secretaría de Educación de Popayán, respecto del derecho de petición presentado el 20 de enero de 2011 con el cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representado, negando con esta sus derechos adquiridos. 1Folios 13 a 29 cuaderno principal.

Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00. Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. 2 2. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se hagan las siguientes condenas. 2.1.-Se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional por conducto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Popayán a pagar a la actora una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%)de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status pensional o sea, $1.664.099,90 ML/Cte., conforme a la ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes 2.2.- Se ordene liquidar y pagar a expensas de la Nación – Ministerio de Educación Nacional por conducto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Popayán, la Secretaría de Educación de Popayán a favor de la actora, la totalidad de las diferencias entre lo que se ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 1025 del 29 de enero de 2008 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la adquisición de su status jurídico hasta el momento de inclusión en la nómina con la totalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: alimentación, prima vacacional y prima de navidad, además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las resoluciones mencionadas. 2.3.- Se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional por conducto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Popayán, la Secretaría de Educación de Popayán, pagar a la parte demandante, sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de la Resolución No. 1025 del 29 de enero de 2008, las sumas necesarias para hacer los reajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, de conformidad con el certificado de valores pagados que expida la Previsora S.A. o la Oficina de Nóminas de la Secretaría de Educación o quien haga sus veces (indexación de la condena). 2.4.- Se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional por conducto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Popayán, la Secretaría de Educación de Popayán dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del C.C.A igualmente que en virtud de la voluntad contemplada en el poder conferido se haga entrega de los dineros al apoderado. 2.5.- Se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional por conducto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Popayán, la Secretaría de Educación de Popayán pagar a favor de mi mandante los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 192 del C.C.A. 2.6.- Se condene en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional por conducto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00.

Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. 3 Regional Popayán, la Secretaría de Educación de Popayán en caso de que se oponga a las pretensiones de esta demanda”. 1.1 Hechos.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, señaló: La señora CENEIDA DORADO DELGADO prestó sus servicios al Estado Colombiano como docente, en la Institución Educativa John F Kennedy en Popayán, por más de veinte años. Mediante Resolución No. 1025 del 29 de enero de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Popayán reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación a la señora Dorado Delgado, en cuantía de $1.474.433,00 efectiva a partir del 25 de abril de 2007.

El 20 de enero de 2011 la demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la revisión de la pensión para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales, sin embargo, hasta la fecha de presentación de la demanda esta entidad no ha dado respuesta configurándose un acto ficto producto del silencio administrativo negativo.

Resalta que en el reconocimiento pensional hecho por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Popayán solamente se tuvo en cuenta la asignación básica y no se tuvieron en cuenta los siguientes factores: alimentación, prima vacacional y prima de navidad, factores que fueron devengados y certificados por la entidad competente durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.

Finalmente, manifiesta que el FOMAG debió liquidar la pensión de jubilación conforme lo ordena el Régimen Especial del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 aplicable a los docentes, es decir, con la Ley 4 de 1966 y demás normas concordantes, con los factores devengados desde el 25 de abril de 2006 al 24 de abril de 2007. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Estimó violados los artículos 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

Artículo 10 del Código Civil. Artículo 5 de la Ley 57/87 Ley 1437 de 2011, Ley 5 de 1969, Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989. Artículo 4 de la ley 4/66 Artículo 5 del Decreto Reglamentario 1743/66 Artículo 3 de la Ley 33 de 1985 Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 Artículos 15 y 279 de la Ley 100 de 1993. Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00.

Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. 4 Consideró que los actos administrativos demandados desconocen las normas antes transcritas, al haberse liquidado la pensión sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicios, pues considera que, todo lo percibido por el empleado o trabajador oficial por causa directa o indirecta de su vinculación constituye salario. 2.

La contestación de la demanda 2.1. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 La Nación- Ministerio de Educación – FOMAG indicó que la actora no tiene derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de otros factores salariales diferentes a la asignación básica y sobresueldos, ya que su pensión se causó con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003.

Precisó que el Decreto 2341 de 2003 reglamentó la Ley 812 de 2003 y estableció el ingreso base de cotización de los docentes en el Decreto 1158 de 1994. Resaltó que las pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 deben ser liquidadas con el ingreso base de cotización respecto de los factores sobre los cuales se haya cotizado, es decir, que solo se tiene en cuenta los factores taxativamente indicados en la ley.

Formuló como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la indebida presentación de la demanda, la prescripción y la inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. 2.2.- Municipio de Popayán3 La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos debatidos se encuentran ajustados a Derecho, teniendo en cuenta que la pensión se causó en vigencia de la Ley 812 de 2003 reglamentada por los decretos 2341 de 2003 y Decretos 3752 de 2003.

Manifiesta que las normas citadas establecen que la base de liquidación de las prestaciones que se causen durante su vigencia y cuyo pago esté a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será la establecida en los decretos 1994 y 688 de 2002 con los siguientes factores 2 Folio 54 a 57 cuaderno principal. 3 Folio 83 a 58 cuaderno principal.

Como excepciones propuso las siguientes: Legalidad de los actos demandados, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia4. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante Sentencia N° JPA 166 de 2018 dictada en audiencia inicial del 25 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda.

Consideró el Juez de instancia que, la demandante fue pensionada conforme a la Ley 91 de 1989 y que el acto administrativo expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corrobora que los factores salariales tomados en consideración para reconocer la pensión de la actora fueron: “Salario Base de Liquidación”, conforme al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que consagra que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extra, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, factores que conforme a las constancias anexas no devengó la demandante.

Sostuvo que, aunque la actora devengó además de la asignación básica, las primas de alimentación, vacaciones y navidad, sobre ellas no se realizó aportes al sistema de seguridad social. Finalmente, el a quo decidió no condenar en costas porque la demanda se presentó conforme a un criterio jurisprudencial que varió durante el trámite del proceso. 4.

El recurso de apelación5. La parte demandante indicó que, si bien la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado fue notificada el 12 de septiembre de los corrientes, la misma aún no ha cobrado ejecutoria, por lo tanto, no ha operado la fuerza vinculante de la misma y, en consecuencia, no debe tenerse como antecedente jurisprudencial. 4Folios 96 a 99 cuaderno principal. 5 Folio 103 a 112 cuaderno principal.

Adujo que la jurisprudencia y la doctrina en materia laboral han predicado en múltiples pronunciamientos que la retroactividad de la jurisprudencia no debe afectar con su indebida aplicación los derechos de los trabajadores, máxime cuando se trata de derechos laborales adquiridos, por lo que no debe aplicarse la Sentencia de Unificación mencionada al caso concreto porque la misma se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda. 5.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto de 30 de octubre de 20186, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se ordenó la notificación al Ministerio Público para los fines consagrados en el artículo 303 del CPACA. Con auto de 16 de noviembre de 20187, se decidió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar por el término de diez (10) días. 6.

Alegatos de conclusión. 6.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8. Sostiene que la actora no tiene derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de otros factores salariales diferentes de la asignación básica y los sobresueldos, ya que su pensión se causó con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2013.

Manifestó observar la Sentencia de Unificación No. 52001-23-33-000-2012- 00143-01, en la que se establecen subreglas tendientes a establecer el periodo para tener en cuenta y los factores salariales a liquidar la pensión. 6.2. Parte demandante9 6 Folio 03 cuaderno segunda instancia. 7 Folio 08 cuaderno segunda instancia. 8 Folio 12 a 19 cuaderno segunda instancia. 9 Folio 20 a 27 cuaderno segunda instancia. Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00.

Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. 7 Reitera que, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, tiene derecho a la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los actores salariales.

Además, señaló que la Sentencia SU 230 de 2015 no es aplicable al caso, en la medida que en esa providencia se estudia la pensión de un pensionado que ostenta la calidad de trabajador oficial y no de empleado público como en el presente caso. Solicitó la aplicación de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2014 en pro del principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de la norma para el trabajador.

Respecto a los descuentos de los aportes para pensión, citó el artículo 817 del Estatuto Tributario: “La acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco años”, para concluir que trascurridos cinco años a partir de la fecha en que se generó la obligación de realizar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, esta prescribe y su pago no puede ser exigido. 7.

Concepto del Ministerio Público10 El Ministerio Público rindió concepto considerando que se debe confirmar la Sentencia No. JPA 166 del 25 de septiembre de 2018, pues la liquidación de la actora se realizó conforme a la normatividad aplicable, es decir, la Ley 33 de 1985 y el IBL es el correspondiente al 75% de los factores salariales mencionados en la Ley 62 de 1985, ello siguiendo los lineamientos de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Finalmente solicitó no condenar en costas arguyendo que las reglas jurisprudenciales sufrieron variación en el transcurso del proceso. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del CPACA. 2. Caducidad. 10 Folio 37 a 50 cuaderno de segunda instancia. Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00.

Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. 8 Teniendo en cuenta que el derecho alegado trata sobre prestaciones periódicas, no está sujeto al término de caducidad, de conformidad con el literal c) del numeral primero del artículo 164 del CPACA. 3.

El problema jurídico. Le corresponde al Tribunal determinar si la Sentencia Nº JPA 166 del 25 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada, modificada o mantenerse incólume. 4. Normatividad aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de la docente demandante.

La Ley 115 de 1994, estableció que el régimen prestacional de los educadores estatales es el contenido en la Ley 91 de 1989, norma en la que se estableció la manera como la Nación y los Entes Territoriales asumirían la carga prestacional de los docentes. La Ley 91 de 1989, en su artículo 15, dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…)”. En ese entendido, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo consignado en la Resolución N° 1015 del 29 de enero de 2008, la demandante ostentó el carácter de docente nacional, vinculada el 1/09/1979, para determinar la norma aplicable en materia pensional, es necesario referirnos a la normatividad vigente al momento que se expidió la Ley 91 de 1989, esto es, el 29 de diciembre de 198911, la cual corresponde a la Ley 33 de 1985. 11 Ley 91 de 1989 del 29 de diciembre de 1989, Artículo 17.

“Esta Ley regirá desde su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”. Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00. Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. 9 En el artículo 1º de la Ley 33 de enero 29 de 1985, se señalan los requisitos para que los empleados oficiales puedan acceder a la pensión, así: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) Así mismo, esta norma en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma para liquidar la pensión de jubilación, así: “Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” En este punto y atendiendo las razones que rodean la controversia puesta en consideración de esta Colegiatura, se precisa con fundamento en la normatividad traída a colación en esta oportunidad, que el régimen pensional aplicable al caso de la pensionada, corresponde al consagrado en la Ley 33 de 1985, mas no por la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, sino a partir de las disposiciones de la Ley 91 de 1989.

La anterior posición se soporta en el hecho de que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el sector docente se encuentra excluido de dicha normativa. Tampoco es factible la pretensión del FNPSM de aplicar a la docente la Ley 812 de 2003, porque si bien es cierto el estatus pensional lo adquirió con posterioridad a la vigencia de esta normativa, es la Ley 91 de 1989, la que rige el régimen de la demandante, partiendo del carácter de docente nacional y su fecha de vinculación acaecida en el año 1979. 5.

Criterios definitivos para el reconocimiento pensional del sector Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00. Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. 10 docente.

Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019. Es preciso señalar que, con Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, dentro del Expediente Rad. 680012333000201500569-01, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cambió la postura traída y fijó los criterios definitivos para el reconocimiento pensional del régimen docente.

Señaló inicialmente la Alta Corporación que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no constituye precedente respecto del sector docente ante la ausencia de similitud fáctica y por tratarse de problemas jurídicos distintos a los del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. No obstante, estableció que la remembrada providencia fijó una subregla respecto de la Ley 33 de 1985, la cual debe tenerse en cuenta como criterio de interpretación. De otro lado, la Alta Corporación precisó varios presupuestos respecto de los docentes, a saber: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”10. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 11, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres12.

De igual manera, estableció que son dos los regímenes a los que pertenece el sector docente, así: Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00. Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. 11 I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En este contexto, la sentencia de unificación recoge los planteamientos esbozados de tiempo atrás respecto del régimen aplicable al personal docente vinculado antes y después de la Ley 812 de 2003, criterios debidamente acogidos por este Tribunal. Respecto de Ingreso Base de Liquidación para el personal docente, la Sala Plena del Consejo de Estado revaluó la tesis contenida en la sentencia de 04 de agosto de 2010, y explicó: 1.

El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados13, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 198514. 2.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 3.

El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.

Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 4. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 5. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras;

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 7. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 8.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. 9.

En la Ponencia para segundo debate al Proyecto de ley número 49 de 1989 Senado, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se dijo que “El esquema de cotizaciones de la Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores es la segunda gran fuente de financiación del Fondo”, y que esta fuente de financiación del Fondo “se reproducirá en el tiempo, a manera de contribución de tracto sucesivo, con la frecuencia con que se sucedan los pagos de salarios, nóminas, pensiones y las liquidaciones anuales de cesantías”.

Se indicó: “[…] existe imposibilidad de incrementar las cotizaciones por encima de lo tasado en el artículo 8 o de disminuir las prestaciones por debajo del límite de lo hasta ahora consagrado en las entidades territoriales o de lo que regirá para todos en el futuro, que es lo vigente con referencia a los empleados públicos del orden nacional”. 10.

De acuerdo con la ponencia, el régimen de cotizaciones o de aportes “refleja un acuerdo total entre el Gobierno y el gremio de los educadores, quienes manifiestan que esa tabla de ingresos garantizará el funcionamiento equilibrado del Fondo. Por la vía de la comparación se examinó el régimen de aportes y cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social y al Fondo de Previsión Social del Congreso”. 11.

De conformidad con la norma transcrita y sus antecedentes históricos, el aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera: ✓ Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual. Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00.

Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. 13 ✓ Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 12.

Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 13. En este orden de ideas, como quiera que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la preceptiva de la Ley 91 de 1989, es la Ley 33 de 1985, la Sala debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985. 14.

En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 15.

La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. … La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”. 16.

Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00. Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Segunda Instancia. 14 fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 17.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 18.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 19.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 20.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 22. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Así las cosas, el análisis de la presente cuestión litigiosa se abordará con sustento en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado antes referenciada, toda vez que en el mismo pronunciamiento se dispuso que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se apliquen a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias. 6.

Caso concreto. Siendo que la docente empezó a laborar el 1 de septiembre de 1979, es decir, previo a la Ley 812 de 2003, la normatividad aplicable corresponde a la Ley 33 de 1985. Conforme a la Resolución N° 1025 del 29 de enero de 200312 mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación a la docente CENEIDA DORADO DELGADO, se tuvo en cuenta la edad de 55 años, y la cuantía correspondió al 75% del promedio de los factores 12Folio 3 a 5 cuaderno principal Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00.

Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. 16 salariales sobre los cuales realizó aportes la docente durante el último año de servicio anterior al estatus. Sin embargo, el problema jurídico aquí debatido corresponde a los factores a incluir en la liquidación pensional, como quiera que en la resolución demandada no se tuvo en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones ni la de alimentación. Así las cosas, para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala precisa que la posición asumida por la entidad en el acto administrativo demandado que reconoce y ordena el pago de una liquidación de la pensión de jubilación no adolece de vicio de ilegalidad que conlleve a declarar su nulidad, como quiera que la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de alimentación devengadas por la parte demandante, no están contenidas en la Ley 62 de 1985 y por lo tanto el IBL fue establecido en legal forma.

En conclusión, deberá confirmarse la sentencia apelada, acogiendo el criterio de Unificación fijado por el Honorable Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 256 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 7. Costas El artículo 118 de la Ley 1437 de 2011, señala que dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.

La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, en consideración a que la demanda se presentó previo al cambio jurisprudencial enunciado e invocado por la actora, en virtud del cual las pretensiones contaban con un eventual margen de vocación de prosperidad. DECISIÓN Por las razones expuestas, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Expediente: 19001-33-31-001-2016-00177-00.

Demandante: CENEIDA DORADO DELGADO. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. 17 PRIMERO. - CONFIRMAR la Sentencia Nº JPA 166 del 25 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin costas.

TERCERO. -

NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA. CUARTO.- En firme esta decisión, devuélvase al juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de sentencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha. Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Firmado Por: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ac949858dc653da8c0c5a81f091e3fd1832b2cdedad4e0bb87b44f68acc62889 Documento generado en 03/02/2021 11:31:39 AM