SIGCMA San Andrés Isla, veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Sentencia No.091 RECURSO DE APELACIÓN Procedente del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, en desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo No. PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra el proceso de la referencia en estado de resolver el recurso de apelación, a lo cual procede la Sala de Decisión de esta Corporación. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del diecisiete (27) de abril de 2018 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Neiva dentro del proceso instaurado en ejercicio de la acción de reparación directa, por Luz Mery Celis Ospina y otros contra la ESE Hospital Departamental San Antonio De Pitalito-, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR NO POBRADAS las excepciones de falta de legitimación en la causa de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito y hecho de un tercero, propuesta por la demandada, conforme la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRESE patrimonialmente responsable a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO; por la falla en el servicio médico asistencial prestado a LUZ MERY CELIS OSPINA, concretada en la inobservancia de los lineamientos técnicos establecidos para la elaboración del consentimiento informado con ocasión de la histerectomía practicada a la víctima el día 26 de septiembre de 2008.
Código: FCA-SAI-05 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TERCERO: ACCEDER a las pretensiones del llamamiento en garantía efectuado por el Hospital Departamental San Antonio de Pitalito a la Compañía Aseguradora FIDUPREVISORA S.A., conforme la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NEGAR las pretensiones del llamamiento en garantía efectuado el Hospital Departamental San Antonio de Pitalito a la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Salud COOSERSALUD, por las razones expuestas en esta decisión.
QUINTO: CONDÉNASE a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO, a pagar como perjuicios morales, en un monto total de setenta millones trescientos once mil setecientos ochenta pesos ($ 70.311.780) en la forma y a las personas que a continuación se reseñan y disciernen: Del total de la codena impuesta, la COMPAÑÍA DE SEGUROS FIDUPREVISORA S.A, deberá pagar por concepto de perjuicio morales, el máximo valor asegurado establecido en la póliza de responsabilidad civil 1001901 expedida el 23 de junio de 2008, suma que asciende a la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS MCTE ($50.000.000.00).
SEXTO: ADOPTAR como GARANTÍA DE NO REPETICIÓN a cargo de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO, remitir copia de esta Sentencia a la parte administrativa de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO, en aras de que sea explicado a profesionales de la salud que trabajen en esa institución, acerca de la importancia de seguir a cabalidad las TÉCNICA “BUENAS PRÁCTICAS PARA LA SEGURIDAD DEL PACIENTE EN LA ATENCIÓN EN SALUD”, en lo concerniente al consentimiento informado, referido a la información suficiente sobre los beneficios, riesgos y alternativas del procedimiento médico o intervención quirúrgica que se propone, escrito y firmado por médico y paciente en la Historia Clínica, informado también a los familiares bajo el respeto por la autonomía y la autodeterminación del sujeto afectado por la enfermedad o intervención, referido a explicar al paciente y/o familiares, en que consiste el procedimiento a ejecutarse, cuáles son los resultados esperados, tiempo estimado de intervención, días de hospitalización y complicaciones más frecuentes que se pueden producir, las alternativas de tratamiento o cuidados paliativos, según corresponda, esto conforme la políticas de buenas prácticas creadas por el Ministerio de Protección Social y los procedimientos de consentimientos informado implementados por la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO, los que deberá estar debidamente ajustados a la guías referidas.
SÉPTIMO: NIÉGANSE las demás pretensiones.
OCTAVO: DESE cumplimento a este proveído, dentro de los términos establecidos en el artículo 176 y s.s del C.C.A.
NOVENO: ABSTENERSE de condenar en costas, al no cumplirse los presupuestos para su imposición.
DÉCIMO: ORDÉNESE que, por Secretaria, una vez liquidados los saldos consignados por gastos de proceso, se devuelvan a la parte accionante, si existieren.
DÉCIMO PRIMERO: ENVIESE el presente proceso a CONSULTA de no resultar apelado. Décimo segundo: ARCHÍVESE el expediente una vez se encuentre en firme la presente providencia, archívese el expediente, una vez hechas las anotaciones en el Software de Gestión Justicia Siglo XXI, igualmente expídanse las copias de que trata el artículo 114 inc.2 del C.G.P.”
ANTECEDENTES DEMANDA La señora Luz Mery Celis Ospina, en nombre propio y en representación de su hija Karen Sofía Calderón Celis, Abraham Celis, Ester Ospina Burgos, Henry Celis Ospina y Yamil Celis Ospina, instauraron demanda de reparación directa, por medio de apoderado, en contra de la E.S.E. Hospital San Antonio De Pitalito, con el objeto de que se acceda a las siguientes declaraciones: PRETENSIONES “ PRIMERA: Que se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO, con Nit, No 8-91180134-2, de todos los daños y perjuicios morales, materiales, y por daños la vida de relación, ocasionados a LUZ MERY CELIS OSPINA, KAREN SOFIA CALDERÓN OSPINA, ABRAHAM CELIS, ESTHER OSPINA BURGOS, HENRY CELIS OSPINA Y YAMIL CELIS OSPINA, en hechos registrados el día 26 de septiembre de 2008, en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO con sede en el Municipio de Pitalito Huila.
SEGUNDA: Que como consecuencia se obligue a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO, con Nit No. 8-91180134-2, a pagar a favor de LUZ MERY CELIS OSPINA, KAREN SOFIA KALDERON CELIS OSPINA y YAMIL CELIS OSPINA, todos los daños y perjuicios morales, materiales y por daño a la vida de relación, ocasionados por lesiones a la integridad personal causadas a las señora LUZ MERY CELIS OSSPINA, en hechos sucedidos en la fecha 26 de septiembre de 2008 en la entidad hospitalaria referida, conforme a la liquidación que se presenta.
Perjuicios Morales Por concepto de perjuicios morales o “petitum (sic) doloris”, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de ser víctima de un acto injusto como lo es las lesiones ocasionadas en la persona de LUZ MERY CELIS OSPINA para quien se solicita el equivalente en moneda nacional colombiana a CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento de la condena, a favor de LUZ MERY CELIS OSPINA, sumatoria integral de salarios mínimos mensuales legales vigentes que al convertir en pesos se obtiene en la actualidad lo siguiente: CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, sumatoria integral de salarios mínimos mensuales legales vigentes que al convertir en pesos se tiene en la actualidad lo siguiente: VEINTICIONCO (25) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, sumatoria integral de salarios mínimos mensuales legales vigentes que al convertir en pesos se obtiene en la actualidad lo siguiente: VEINTICINCO (25) SMMLV multiplicado por $515.000.00 (SMMLV) multiplicado para cuatro personas, para un total de ($51.500.000.oo).
Perjuicios materiales Por este concepto y a título de lucro cesante, aplicando las fórmulas y parámetros jurisprudenciales, como son edad al momento de las lesiones, la edad de su hija y padres, por la mengua en la capacidad de laborar en lo sucesivo, se toma como patrón nacional el salario mínimo mensual legal vigente en carencia de prueba, entre otros parámetros estimados en la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MENSUALES MÍNIMOS LEGALES VIGENTES, a favor de LUZ MERY CELIS OSPINA, sumatoria integral de salarios mínimos mensuales legales vigentes que al convertir en pesos se obtiene en la actualidad lo siguiente: CINCUENTA (50) SMMLV multiplicado por $515.000.oo (SMMLV), para un total de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($25.750.000.oo) Perjuicios por daño a la vida de relación Por este concepto, el equivalente en moneda nacional colombiana a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a favor de LUZ MERY CELIS OSPINA, sumatoria integral de salarios mínimos mensuales legales vigentes que al controvertir en pesos se obtiene en la actualidad lo siguiente: CIEN (100) SMMLV multiplicado por $515.000.oo (SMMLV), para un total de CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($51.500.000.oo) TERCERA: Que como consecuencia de la sentencia condenatoria, se ordene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO, pagar los intereses sobre las sumas antes mencionadas y actualizar todas las sumas con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, hasta la cancelación de la última cuota.”
HECHOS Los fundamentos fácticos presentados por la parte actora, se resumen de la siguiente manera: Luz Mery Celis Ospino, ingresó al Hospital Departamental San Antonio de Pitalito en el mes de diciembre del año 2005, habiendo sido hospitalizada. Al persistir las dolencias, acudió a la Clínica Federico Lleras de la Ciudad de Neiva, donde estuvo interna durante tres (3) días por padecer una infección. Al no observar mejoría, la actora viajó a la ciudad de Bogotá, ingresando el día 28 de julio de 2006 a la Clínica San Pedro Claver donde le fueron practicados varios exámenes, entre otros, una ecografía la cual mostró pequeños quistes en los ovarios.
En cita del 9 de agosto de 2006, el ginecólogo le explicó a la señora Luz Mery Celis Ospina que analizados los exámenes y por el dolor pélvico que presentaba era conveniente que se le realizara una laparoscopia, a lo cual accedió la paciente. El día 17 de noviembre de 2006, se le realizó la laparoscopia a la paciente. Posteriormente, el ginecólogo le explicó que fueron quemados unos pequeños quistes y le fue diagnosticado endometriosis, por lo cual le sugirió mantenerse en control, puesto que no se trataba de algo grave.
La señora Luz Mery Celis Ospina, continuó con las dolencias, aunque permanecía en control en la Clínica Federico Lleras de la ciudad de Neiva. Estando en el Municipio de Pitalito, acudió a la ESE Municipal Manuel Castro Tovar, donde se le sugirió ir al Hospital Departamental San Antonio para ser atendida por el ginecólogo, quien le ordenó realizarse otra laparoscopia.
El 14 de diciembre de 2007, le fue realizado el procedimiento ordenado cuyo resultado fue la ausencia de quistes o miomas y ausencia de endometriosis, así como que los órganos internos se encontraban en perfecto estado. Este diagnóstico fue confirmado el 15 de noviembre de 2007, por medio de ecografía transvaginal en la Clínica Medilaser en la ciudad de Neiva.
El 23 de septiembre de 2008, la actora ingresó por el servicio de urgencias en el que se le practicó ecografía transvaginal sin reporte anormal, luego le realizaron tacto vaginal, informándole que tenía una infección muy leve, la actora indico que tenía un dolor agudo en la parte derecha del abdomen, sin embargo, le ordenaron salida. Ver folios 1-13 cdno ppal El día 25 de septiembre de 2008, los familiares de la actora la llevaron al Hospital de Pitalito por encontrarse en delicado estado de salud, fue atendida por el ginecólogo Mauricio Salazar quien le formuló medicamentos para el dolor.
El médico Lázaro Causil manifestó que había tratado a la paciente por endometriosis, a lo que respondió la demandante que no había presentado mejoría, por lo que se reunieron los profesionales de la salud para tratar el tema. Posteriormente, el doctor Lázaro Causil le sugirió atenderla en la Liga contra el Cáncer, lugar al cual se dirigió la paciente acompañada de sus familiares, oportunidad en la cual el médico les indicó que era necesaria la realización de una cirugía de manera particular.
Afirma la actora que el día de la cirugía intentó decirle al médico que no quería operarse, sin embargo, el doctor Lázaro Causil hablaba con seguridad respecto a su mejoría, lo cual la llevó a confiar y, por ende, accedió sin firmar el consentimiento informado de manera previa. Al finalizar la cirugía, la paciente sentía mucho dolor, al día siguiente, siendo aproximadamente las 09:00 a.m. despertó con constante dolor, siendo observada por el médico Causil quien le manifestó que “ya estaba bien, que tranquila, que mi útero me lo había sacado, que el órgano extraído estaba bien, y que yo me encontraba bien, que no había necesidad de llevarlo a patología, que yo no tenía cáncer ni nada”, pero aún así continuaba la paciente con los dolores.
Luego ingresó la anestesióloga y le dijo tanto a la paciente como a su acompañante, que el dolor era psicológico, ya que el útero se encontraba sano pero que tenía el colon distorsionado. El día 27 de septiembre de 2008, el doctor Lázaro Causil autorizó salida a la paciente del hospital, quien se opuso por no sentirse bien, ignorando el médico la solicitud de la paciente, manifestándole que en su hogar estaría bien.
Adicionalmente, fue en el momento de la salida que se enteró que la cirugía implicó la extracción de todo su sistema reproductivo, lo que afirma se le hizo extraño ya que nunca se le explicó el alcance de la histerectomía total. Manifiesta que como consecuencia de la cirugía la paciente ha perdido la capacidad como mujer de tener hijos, su estado de salud empeora constantemente, sumado al hecho de no poder trabajar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO La parte actora señala como fundamentos de derecho de sus pretensiones las siguientes: Constitucionales: artículos 1,,2,5, 6 y 48 Legales: Ley 100 de 1993 art 1,3,4; Ley 32 de 1981 art 23, 43 y 44. La parte demandante recuerda que el artículo primero de la Constitución Política, señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, fundamentado en el respeto de la dignidad humana.
Asimismo, que son fines esenciales del Estado servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Así mismo que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y sus particulares.
De otra parte, señala que el artículo primero de la Ley 100 de 1993, reza que el Sistema de Seguridad Social Integral, tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. CONTESTACIÓN Hospital Departamental San Antonio de Pitalito El apoderado judicial de la entidad hospitalaria demandada, frente a los hechos de la demanda manifestó que unos no son ciertos, otros no le constan y por lo tanto deben probarse.
Sobre la intervención quirúrgica cuya reparación se demanda, manifiesta que el médico gineco-obstetra sugirió el tratamiento y lo analizó junto a la paciente y su familia, y de acuerdo al más conveniente médicamente y aceptado por la paciente y sus familiares, fue el que se realizó. Explica que no se obligó a recibir este tratamiento y no se obligó a acudir a la institución para que se le practicara el procedimiento, toda vez que fue programada y además fue realizada de manera particular.
Adicionalmente agrega que existe el consentimiento informado en la fecha en que se le practicó la cirugía descrita, así como se encuentra sustento en la misma historia clínica donde la familia y la paciente sabían y tenían pleno conocimiento del procedimiento y los riesgos secundarios a este. Frente a las pretensiones, manifiesta que se opone a cada una de las planteadas por la parte actora, con fundamento a la contestación de la demanda, la excepción planteada y las pruebas aportadas.
Propuso las siguientes excepciones: Hecho de un tercero: sostiene que Luz Mery Celis Ospina acudió voluntariamente a la Liga de Lucha contra el Cáncer el día 26 de septiembre de 2008, en donde se le asignó cita con el doctor Lorenzo Causil, quien llegó a la conclusión que la paciente padecía de un dolor pélvico crónico que cada cuadro podría empeorar.
Afirma que le explicó a la paciente y a sus familiares que ese dolor podría tener otros orígenes, que existía tratamiento farmacológico y tratamiento quirúrgico radical dado el tiempo si este no llegase a evolucionar. Indicó que la paciente ingresó a sala de cirugía de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, como paciente de cirugía programada, es decir, como paciente particular.
Lo cual es permitido conforme a los derechos de los pacientes previstos en la Ley 100 de 1993 y los Decretos 474/107 y 1011/06. Inexistencia de la legitimación en causa para demandar a la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito: manifiesta que, tratándose de una cirugía particular que fue practicada por el doctor Lázaro Causil a Luz Mery Celis Ospina y que fue previamente dialogada entre médico y paciente, como se identifica en los hechos de la demanda, por ende, afirma no resulta procedente que se accione en contra de la entidad como consecuencia de la intervención quirúrgica que fue practicada con el consentimiento de la paciente, quien acudió a la Liga de Lucha contra el Cáncer por voluntad propia.
Llamada en garantía – Fiduprevisora S.A Dentro de la oportunidad procesal para dar contestación, guardó silencio. Llamada en garantía – Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Salud – COOSERSALUD. Dentro de la oportunidad procesal para dar contestación, guardó silencio. MINISTERIO PÚBLICO: Dentro de la oportunidad procesal para rendir concepto, guardó silencio.
SENTENCIA RECURRIDA Sobre el problema jurídico a resolver, el A quo manifestó que se encontraba centrado en determinar si estaban demostrados probatoriamente los elementos que conforman la falla en el servicio u otro régimen de imputación jurídico acreditado en relación al principio Iura Novit Curia, que permita declarar, patrimonial, administrativa y extracontractualmente responsable al Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, con ocasión de las lesiones a la integridad personal sufridas por Luz Mery Celis Ospina, el 26 de septiembre de 2016 en las instalaciones del mencionado hospital, donde le fue practicado procedimiento quirúrgico consistente en histerectomía y extirpación de anexos, o, si por el contrario, se configura la eximente de responsabilidad hecho de un tercero. Respecto de los elementos de responsabilidad, señaló que fue demostrado el daño antijurídico, consistente en la extirpación del útero, trompas de Falopio y los ovarios, en desarrollo de la cirugía denominada histerectomía, que le trajo como consecuencia adversa, la imposibilidad de poder quedar en embarazo, no tener menstruación y tener que recibir terapia hormonal de remplazo de forma permanente.
El A quo precisó que, se encuentra demostrado que el diagnóstico de endometriosis estuvo acorde con el cuadro clínico de Luz Mery Celis Ospina y por lo tanto, la histerectomía si era necesaria, por lo que no se puede considerar como innecesaria o improvisada como lo sostuvo el apoderado de la parte actora, lo que conduce a desestimar el reproche de los demandantes en lo que respecta al acto médico de diagnóstico y procedimiento propiamente dicho, porque conforme a las pruebas obrantes, se sujetó a la lex artis frente a dichos aspectos.
Sin embargo, señaló que lo anterior no obstaba para estudiar la forma en que se obtuvo el consentimiento informado de la paciente, indicando que no se verificaría si fue en representación o no de la demandada que actuó el médico Lázaro Causil, sino que se analizaría la verificación del cumplimiento de los lineamientos técnicos y jurisprudenciales en materia de consentimiento informado, que toda institución prestadora de salud (IPS) debe adoptar en cada uno de los servicios ofrecidos a la comunidad.
Señaló que no es suficiente para tener por acreditado que la paciente otorgó en debida forma su consentimiento informado, como quiera que solo se relacionó el procedimiento a efectuar, cuál era la histerectomía total abdominal, mas no se especificaron los objetivos claros del procedimiento, los beneficios esperados, los riesgos más frecuentes y más graves, las alternativas disponibles, riesgos de no tratarse o aceptar un procedimiento, a quién preguntar, dónde y cómo, información completa y continua.
El a quo argumentó que no basta con que la entidad prestadora del servicio de salud, cuente con un formato destinado a obtener el consentimiento informado de sus usuarios, que solo indique el procedimiento o intervención a prestar, sino que de forma imperativa debe contar con todos los lineamientos aducidos por el Ministerio de la Protección Social, para que no se asuma como un simple procedimiento rutinario y, por ende, garantice que efectivamente el paciente conozca plenamente sobre todo lo que encierra su decisión de someterse a la asistencia médica, puesto que es el paciente quien debe de forma libre y consciente decidir sobre la suerte de su salud.
Advirtió que carece de vocación de prosperidad la excepción del hecho de un tercero propuesta por la demandada, como quiera que se concluyó que, en las instalaciones de la accionada fue donde se realizó la intervención quirúrgica, naciendo en el hospital la obligación de contar en debida forma con los formatos de consentimiento informado a efectos de ser suministrados a los médicos que independientemente la forma como actúen, ya sea en cumplimiento de una relación laboral o contractual con la ESE, o actuando como médicos particulares, para que estos procedan de conformidad con los pacientes.
Y como consecuencia de lo anterior, concluyó que la entidad demandada sí tiene legitimación en la causa para actuar por pasiva, en consecuencia, se despachó desfavorablemente la excepción propuesta y, en su lugar, se declaró la responsabilidad administrativa de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Neiva, el veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018) profirió sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda.1 El apoderado de la parte demandada – Hospital San Antonio de Pitalito - interpuso recurso de apelación contra el fallo proferido, dentro de la oportunidad establecida para ello.2 Mediante auto de fecha dieciséis (16) de julio de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27 de abril de 20183; luego, por auto de fecha primero (01) de agosto de 2018, se corrió traslado a las partes para presentar sus alegaciones y al Ministerio Público por el término de 10 días para emitir su concepto4, oportunidad procesal de la cual las partes no hicieron uso.
El Ministerio Público guardó silencio. El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila remitió el proceso al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en cumplimiento de la medida de descongestión dispuesta en el Acuerdo PCSJA21- 11814 del 16 de julio de 2021. Mediante auto de fecha seis (06) de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, avocó conocimiento del proceso.5 RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada en la oportunidad legal expuso su inconformidad con respecto de la sentencia y las razones que lo distancian de la decisión. A ese respecto, manifiesta que en el escrito de contestación de la demanda se formula la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, indicando que se manifestó al Despacho que Luz Mery Celis Ospina por decisión propia acudió a la Liga de lucha contra el Cáncer, por ende, es la actora quien tomó la decisión de practicarse el procedimiento quirúrgico, aceptando las consecuencias del mismo ya que se le indicó que este procedimiento es de alta complejidad. 1 Fls. 424-456 Exp.
Ppal. 2 Ver folios 458-549 del cuaderno principal. 3 Ver folio 4 del cuaderno Apelación. 4 Ver folio 7 del cuaderno Apelación. 5 Ver folio 549 del cuaderno principal. Señala que resulta imposible tener en cuenta el argumento dentro del fallo de primera instancia que indica que la paciente Luz Mery Celis no otorgó su consentimiento al momento de realizarse la cirugía, ya que esta paciente presentaba esta patología un largo tiempo, sufriendo molestias, es decir, esta paciente había sido valorada en repetidas ocasiones por dicho padecimiento, de manera que no supiera las consecuencias del procedimiento resulta improbable.
Indica que discrepa del argumento del despacho en primera instancia al hacer referencia a la inobservancia del Hospital Departamental San Antonio de Pitalito en relación a los formatos de consentimientos emitidos por el Ministerio de la Protección Social, consentimientos respecto de los cuales el juzgado manifestó no encontrar prueba de su debido diligenciamiento.
Sobre lo anterior, señala que la ESE Hospital Departamental de San Antonio de Pitalito se caracteriza porque sus prácticas están ajustadas a los lineamientos establecidos por el Ministerio de Protección Social. Finalmente, manifiesta que a pesar que se presume una omisión a los lineamientos de buenas prácticas establecidos por el Ministerio de la Protección Social, no es procedente establecer responsabilidad a la parte demandada por no encontrarse especificados de manera clara los objetivos del procedimiento, los beneficios esperados, los riesgos más frecuentes y más graves, las alternativas disponibles, los riesgos al no aceptar el procedimiento, etc., ya que el procedimiento realizado a la paciente fue de mutuo acuerdo en pro de salvaguardar su vida y mejorar su condición. En virtud de lo anterior, la parte solicita revocar la sentencia de primera instancia. ALEGACIONES Parte demandante Dentro de la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión, las partes demandante y demandada guardaron silencio.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público en esta etapa procesal no emitió concepto. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con el numeral 1º del artículo 133 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998 art. 41.
Ahora bien, el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es competente, en atención a lo dispuesto en materia de descongestión del Acuerdo No. PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. CADUCIDAD Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN Según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos6, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.
En el sub examine, se demanda por una falla en la prestación del servicio de salud que habría provocado la extracción de los órganos reproductores (ovarios y útero) de Luz Mery Celis Ospina, debido a la histerectomía realizada. Sobre este punto, en el expediente está acreditado que el día 26 de septiembre de 2008 se le practicó la histerectomía7, por lo que el término de los dos años corría desde el día siguiente, esto es, el 27 de septiembre de 2008 hasta el 27 de septiembre de 2010.
Los demandantes solicitaron conciliación prejudicial el 21 de septiembre de 2010 ante la Procuraduría 34 Judicial Administrativa de Neiva, quien dio por cumplido el requisito de procedibilidad el 15 de diciembre de 20108. Como se observa, la 6 Ley 446 de 1998. 7 Folio 234 del cuaderno principal 2. 8 Fls. 105-111 cdno. Ppal. demanda fue radicada el 16 de diciembre de 20109.
Así pues, es claro que se demandó dentro de la oportunidad legal. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de modo que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño se encuentra legitimado en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, en relación con el extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado, mientras que la legitimación material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
Legitimación en la causa de los demandantes Luz Mery Celis Ospina, actuando en nombre propio y el de su menor hija10, Karen Sofía Calderón Celis, los señores Abraham Celis y Esther Ospina Burgos, obrando en nombre propio y el de sus hijos Henry Celis Ospina y Yamil Celis Ospina11 a través de apoderado judicial, comparecieron a este proceso como demandantes, de modo que se encuentra acreditada su legitimación de hecho en la causa12.
Legitimación en la causa de la demandada La demandante formuló la imputación contra la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, de modo que se encuentra legitimado de hecho en la causa por pasiva, pues a éste se le imputa el daño que la parte actora alegó haber sufrido. 9 Folio 112 del cuaderno principal. 10 Fl. 18 del cuaderno principal. 11 Fis. 17-23 cduaderno principal. 12 Folio 14-16 del cuaderno principal.
En relación con la legitimación material, precisa la Sala que el tema no se analizará ab initio, sino cuando se estudie el fondo del asunto y resulte posible establecer si existió o no una participación efectiva de la demandada en la causación del daño que se alega y si ello resulta imputable como condición necesaria para que proceda la declaratoria de responsabilidad pretendida.
PROBLEMA JURIDICO Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la histerectomía total realizada a Luz Mery Celis Ospina es un daño antijurídico imputable a la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito. En concreto, tendrá que establecer si este hecho se produjo sin el consentimiento informado de la paciente conllevándola a sufrir la extracción de sus órganos reproductores o si, por el contrario, la entidad no tiene ninguna responsabilidad.
TESIS La Sala de Decisión de esta Corporación revocará integralmente la sentencia objeto de estudio, en tanto, se evidencia que no se configuró un daño antijurídico, elemento de responsabilidad necesario para estudiar la imputabilidad de la entidad demandada - ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, toda vez que la histerectomía realizada a Luz Mery Celis Ospina se efectuó con el consentimiento de la paciente y con el pleno conocimiento de las consecuencias que devendrían por la intervención quirúrgica.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Elementos de Responsabilidad Extracontractual del Estado La responsabilidad del Estado encuentra sustento jurídico en el artículo 90 constitucional, cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, que al efecto es perentorio en afirmar que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
Según el precitado artículo de la Constitución Política, todo daño antijurídico que pueda ser imputado a una autoridad pública por acción u omisión compromete su responsabilidad patrimonial, así pues, para que la responsabilidad de la administración surja, se requiere que exista un daño antijurídico, esto es, una lesión de bienes jurídicos que el sujeto determinado no está en la obligación de soportar, daño este que debe ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida; aunado a ello, se requiere que ese daño antijurídico sea imputable al Estado, lo que es lo mismo, que haya un nexo o vínculo de causalidad entre la acción u omisión de la autoridad pública y el daño antijurídico.
En cuanto al daño antijurídico, el H. Consejo de Estado13 ha señalado que éste se define como “La lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación.” A su vez en relación con la naturaleza del daño antijurídico, dicha Corporación14 ha sostenido reiteradamente que “ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario.
En este sentido se ha señalado que: “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico.” Así las cosas, cuando resulte probado el daño antijurídico por parte de quien lo alega, se hace necesario determinar el criterio de imputabilidad del daño a la administración, por lo que, en este sentido, el H. Consejo de Estado15, señaló: (…) 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de 11 de noviembre de 1999. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11499 y del 27 de enero de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 10867, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008.
Exp. 15726. 14Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de septiembre de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11601. 15 Consejo De Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - SUBSECCION C - Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ - Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012) - Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08790-01(24776) Actor: JOEL MACÍAS CATUCHE Y OTROS;
Ddo: CAJANAL Y OTRO, Referencia: APELACION DE SENTENCIA. ACCION DE REPARACION DIRECTA. “En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión” en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”(…) De conformidad con lo planteado en precedencia, para endilgar responsabilidad al Estado, debe acreditarse la existencia de un daño antijurídico, y que dicho daño pueda ser imputable al Estado, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, entre otros, los cuales deben analizarse de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto. - Régimen de imputación derivado de la actividad médica Respecto del régimen de imputación de la actividad médica, el H. Consejo de Estado, tiene abundante jurisprudencia que ilustra el tema, razón por la cual, esta Corporación trae a colación el análisis efectuado por la misma, en tanto que deberá ser tenido en cuenta para resolver el asunto sub judice16: “(…) Régimen de imputación derivado de la actividad médica Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria17.
En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación18, “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”19. Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: 16 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00147-01(52993). Actor: RUBIEL MONSALVE CARDONA Y OTROS. Demandado: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA. 17 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835. 18 Sentencias de agosto 31 de 2006.
Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683. 19 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986.
“… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”20. Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que esta produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional: “La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.
La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.
Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”21.(Negrilla de la Sala) Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que “Todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”22.
A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional: “Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incómoda.
“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional: -Debe ser integral: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté 20 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656. 21 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010. 22 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006. afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento23, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente24 o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”25.
En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica: “La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.).
Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”26 (subrayado fuera de texto).
(…) Del consentimiento informado Sobre el consentimiento informado es pertinente citar el análisis realizado por el Consejo de Estado, que se ha pronunciado de esta manera:27 “(…) En sentencia del 15 de noviembre de 199528, proferida por el Consejo de Estado, donde consideró que el sólo hecho de no obtener el consentimiento informado del paciente compromete la responsabilidad del centro asistencial, así la intervención quirúrgica se hubiere efectuado en forma adecuada.
(…) Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado el consentimiento informado como un desarrollo específico de varios derechos fundamentales, principalmente el de la autonomía personal. En la sentencia T-1229 de 2005 señaló: 23 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”.
FERNANDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica., ob., cit., pp.257 a 269. 24 En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la sentencia T- 136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa 25 Corte Constitucional, sentencias T- 1059 de 2006; T- 062 de 2006; T- 730 de 2007; T- 536 de 2007; T- 421 de 2007. 26 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010.
Exp. 17655. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Enrique Gil Botero. Radicación número: 70001-23-31-000-1996-05556-01(16098). 28 C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente: 10.301, actor: Emilse Hernández de Pérez. “Ha considerado esta Corporación en su jurisprudencia que … el derecho constitucional y en particular en lo relacionado con los derechos fundamentales de toda persona, el paciente tiene el derecho a conocer, de manera preferente y de manos de su médico tratante, la información concerniente a su enfermedad, a los procedimientos y/o a los medicamentos que podrán ser empleados para el mejoramiento de su estado de salud, con el fin de que pueda contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan, en uso de sus derechos a la libertad, a la autodeterminación y a la autonomía personal, otorgar o no su asentimiento acerca de las actuaciones médicas que incidirán en su salud, y en su propia vida”29.
De otro lado, el Consejo de Estado señala que el consentimiento del paciente debe ser expreso, éste debe haber sido debidamente informado de las consecuencias del tratamiento que se le va a realizar y la carga de la prueba del mismo corresponde al demandado, en sentencia del 26 de enero del 2002, se dijo: “Si bien, la atención científica dispensada al demandante fue diligente y la indicada, es del caso analizar el punto relativo al consentimiento que del paciente respecto de su intervención, debe mediar, a fin de exonerar de toda responsabilidad al tratante, y en el caso a la Administración. Ya se ha dicho que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso.
“De otra parte, es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía, así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad. “Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido.
La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al 29 Sobre el mismo tema se puede consultar las sentencias T-477 de 1995, SU-337 de 1999, T-597 de 2001, T-850 de 2002, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, y T-1021 de 2003. La misma Corte ha señalado que el consentimiento informado implica un cambio de modelo en la relación médico- paciente, en la sentencia T-762/04 comentó: “El sustrato filosófico de esta forma de manejar y entender las relaciones médico- paciente entró en crisis durante los siglos XV al XVIII.
Había tomado auge la idea de que las personas son sujetos morales autónomos con capacidad para decidir en todo aquello que les afectara de forma decisiva, surgiendo la noción de los derechos individuales y colectivos, civiles y políticos y ya en el siglo XIX económicos y sociales. En la ilustración aflora de este modo el principio de autonomía y Kant su gran artífice al afirmar que la ley moral no puede provenir de fuera del sujeto, sino que es el propio hombre, actuando racionalmente el que tiene que dársela a sí mismo.
Así pues, el principio del respeto de la persona (principio kantiano) pertenece a una concepción moral, en la que se dice que la dignidad del ser humano reside en su autonomía moral, y por tanto, en su libertad (principio de autonomía). “Es un hecho incontrovertible que el tema del consentimiento informado es ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo largo de su historia, si bien en la actualidad constituye un presupuesto esencial de la relación médico- paciente, lo que redundará en una significativa mejora de la calidad asistencial.
Sobre este particular señalan algunos autores contemporáneos que “el consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser considerado como una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina por lo menos en los últimos siglos”. “Lejos queda entonces aquella medicina paternalista, basada esencialmente en el principio de beneficencia, donde el médico decidía aisladamente la actitud terapéutica adecuada a cada paciente (“todo para el enfermo, pero sin el enfermo”).
Había entonces la errónea tendencia a pensar que un ser en estado de sufrimiento o bajo la molestia de alguna anomalía en la salud, no era capaz de tomar una decisión libre y clara, por cuanto la enfermedad no solo afectaba a su cuerpo, sino también a su alma. Antaño, la relación médico-paciente era de tipo vertical, de forma que el médico desempeñaba el papel de autor y el enfermo, el de desvalido (la palabra enfermo proviene del término infirmus, es decir, sin firmeza, pero no solo física, sino también moral; de ahí que tradicionalmente se haya prescindido de su parecer y consentimiento).
“Este sustancial cambio, en el que se pasa de un modelo de moral de código único a un modelo pluralista, que respeta los diferentes códigos morales de las personas, ha sido motivado por muy diversos factores: por una parte, la pérdida de esa atmósfera de confianza que, en épocas pretéritas, presidía indefectiblemente las relaciones médico-paciente, y por otra parte, la complejidad creciente y correlativa especialización del ejercicio de la medicina, determinante, en último término, de una sensible deshumanización de su ejercicio”. paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente.
“Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al Juez sobre la aplicación del principio.
“El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente. (…) “El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico.
“En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirven de fundamento a esta demanda, habrá de CONDENARSE a la demandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no”30.
En igual sentido se ha pronunciado la Sala, sobre la necesidad de consentimiento informado expreso, respecto de procedimientos ginecológicos que tienen como consecuencia la esterilidad de la paciente, es el caso de la sentencia del 13 de diciembre de 2004, en la que se condenó a una entidad estatal por una tubectomía pomeroy practicada sin consentimiento: “De la valoración de estos medios de convicción, a la luz de la sana crítica, resulta claro que la administración compromete su responsabilidad patrimonial.
En efecto, del análisis de las declaraciones de los facultativos, se desprende que la cirugía consistente de la ligadura de la trompa de Falopio derecha de la señora Rojas de Franco se realizó sin su consentimiento, privándole de decidir si era de su interés o no someterse a esta cirugía. Tampoco se evidenciaba que esta intervención quirúrgica fuese necesaria para salvar la vida de la paciente, o para recuperar su salud, por lo que los facultativos debieron obtener su consentimiento para practicar esa cirugía previa ilustración de las consecuencias que se derivarán con la realización de este procedimiento quirúrgico”31. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero del 2002, expediente: 12.706, actor: Luis Alfredo Sánchez y otros.
La Sala ha condenado por la falta de información idónea al paciente o sus familiares en sentencias del 15 de noviembre de 1995, expediente: 10.301, actor: Emilse Hernández de Pérez y del cinco de agosto del 2002, expediente: 13.662, actor: Rubiela Cardona Carmona. En ambos casos no se advirtió de los efectos adversos de una tiroidectomía y de la corrección de una atresia auricular.
Sobre consentimiento ilustrado ver sentencia del cinco de diciembre 2002, expediente 13.546, actor: Jean Daisy Holguín Monroy 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 2004, expediente: 14.722, William Franco Agudelo y otros. En el mismo sentido ver la sentencia del nueve de julio de 1993, expediente. 7.795. El artículo 11 del decreto 3380 1981, que reglamente la ley 23 de 198132, establece que las dos únicas excepciones al deber de informar, por parte del médico, acerca del riesgo previsto en un procedimiento médico son: “a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico” En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional, en sentencia T- 850/02, del diez de octubre de 2002, sobre un procedimiento de esterilización de una persona con síndrome de Down: “Con todo, el consentimiento informado tiene dos características que lo hacen particular.
Por un lado, se trata de un principio constitucional,33 lo cual significa que la información que el médico le suministra al paciente no siempre resulta exigible en igual grado, y aun cuando en tal sentido no se pueden formular reglas generales a priori,34 dependiendo de la ponderación conjunta de una serie de variables, el médico debe darle información más o menos cualificada al sujeto afectado.35 Entre las variables que deben ser tenidas en cuenta en estas situaciones, la Corte ha puesto de relieve las siguientes: 32 La Ley 23 de febrero 18 de 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, prescribe: “ARTÍCULO 15.
El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.
“ARTÍCULO 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto”. Así mismo el decreto 3380 de 1981, que reglamenta la ley, determina: “ARTÍCULO 10. El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.
“ARTÍCULO 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”. 33 En Sentencia SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), F.J. 14, la Corte reiteró el carácter de principio del consentimiento informado y cualificado, el cual ya había establecido en la Sentencia T-401/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Al respecto sostuvo: “15- El anterior análisis ha mostrado que, tal y como esta Corte ya lo había señalado, la ‘información que el médico está obligado a trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa de un principio’, por lo cual es ‘un mandato que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes’.
Por consiguiente, ‘la obligación de informar al paciente, considerada como principio adscrito constitucionalmente al principio de la protección de la autonomía (C.P. arts. 16 y 28) no debe ser apreciada con independencia de otros valores que participan en la relación médica, tales como la finalidad curativa de la medicina (Ley 23 de 1991 art. 1), la dignidad y autonomía de la profesión médica (C.P. arts. 16, 25 y 26)’” (resaltado fuera de texto). 34 La Sentencia T-401/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo al respecto: “ resulta temerario formular una pauta de conducta objetiva que pueda ser seguida en todos los casos” F.J. 3.2.3.
Por su parte, en la Sentencia SU-337/99 F.J. 17, expresó: “17- No es pues posible, dada la complejidad de los casos concretos, formular unas reglas rígidas sobre el alcance de la información que debe ser suministrada por los médicos. Tan sólo se puede establecer una pauta, como la señalada en el fundamento jurídico 14 de esta sentencia, la cual permite evaluar, dadas las particularidades de las distintas situaciones, si los profesionales de la salud han cumplido o no con su obligación de información. Sin embargo, tal y como esta Corte ya lo ha indicado en anteriores ocasiones, algunas características de los tratamientos inciden profundamente en el deber de revelación de parte de los médicos y en la importancia de la obtención explícita del consentimiento.” (resaltado fuera de texto). 35 La Corte ha dicho al respecto que: “16.
La importancia que tiene el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, como principio adscrito a nuestro ordenamiento constitucional, impone la necesidad de que sus decisiones sean producto de un consentimiento informado y cualificado. Estos dos elementos, que condicionan el consentimiento del paciente, le imponen a los médicos el deber de informarle y hacerle comprender los aspectos necesarios para que pueda tomar una decisión libre.
El primero de tales elementos, el del consentimiento informado, implica un deber general del médico de permitir que el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. El segundo de los elementos, el del consentimiento cualificado, relativiza el del consentimiento informado en función de diversas variables ” Sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) “a) El carácter más o menos invasivo del tratamiento.
Si todas las demás variables permanecen constantes, entre mayor sea el grado de invasión en el cuerpo humano, también debe ser mayor la información necesaria para formar el consentimiento del paciente.36 “b) El grado de aceptación u homologación clínica del tratamiento o su carácter experimental. A su vez, el grado de aceptación clínica del procedimiento determina la cualificación del consentimiento.
Cuando existan dudas acerca de la aceptación clínica de un procedimiento o tratamiento, debe efectuarse una junta médica con la participación de un epidemiólogo clínico, quien debe informar al paciente acerca de las características del mismo.37 “c) La dificultad en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito. De tal forma, cuando existan condiciones que dificulten la realización de un procedimiento, o que disminuyan significativamente las probabilidades de éxito, el médico debe informar al paciente de dicha circunstancia.38 “d) La urgencia del tratamiento.
Cuando la demora en la realización de un procedimiento ponga en riesgo la salud o la vida, el médico debe sopesar este factor y, si es del caso, entrar a protegerlos, aun sin el consentimiento expreso del paciente.39 “e) El grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el tratamiento. Cuando un tratamiento o procedimiento signifique un riesgo para ciertos derechos o intereses del paciente, en principio, la información necesaria para que se pueda prestar válidamente el consentimiento es mayor.40 “f) La afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica.
Así, en algunos casos resulta aceptable que se practiquen determinados procedimientos sin necesidad de informar detalladamente al paciente para obtener su consentimiento, cuando están de por medio los derechos de terceras personas, como sería el caso de la aplicación de una vacuna para evitar que se propague una epidemia.41 “g) La existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o comparables, y las características de estos.
Cuando existan otros tratamientos o procedimientos que produzcan resultados similares o comparables, el médico debe informar de esta situación al paciente, si observa que hacerlo redunda en interés del paciente.42 “h) La capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona. Cuando existan circunstancias subjetivas del paciente que afecten su capacidad de comprensión, el médico debe velar por que éste tenga la mayor comprensión posible acerca de sus repercusiones, sin afectar otros intereses que puedan estar en juego.
Esto último supone que, si bien en la mayoría de los casos resulta conveniente que el paciente conozca las consecuencias de cada opción, en otros, cierta información puede terminar alterando su juicio, impidiéndole tomar una decisión autónoma. Por lo tanto, es responsabilidad del médico juzgar cuál es el nivel adecuado de información que debe suministrar al paciente, a partir de una evaluación de su situación particular.43 36 Ver Sentencia T-477/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 37 Ver Sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
En un sentido general, ver también SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) F.J. No. 12. 38 Ibíd. 39 T-477/95. 40 Sentencia SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1390/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-411/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-474/96 (M.P. Fabio Morón Díaz). 41 SU-337/99 F.J. No. 13. 42 SU-480/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-337/99 F.J. No. 14, T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 43 T-477/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero);
T-1390/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-411/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-474/96 (M.P. Fabio Morón Díaz); SU-337/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) F.J. No. Con todo, en esta última sentencia, la Corte resaltó el carácter excepcional de la situación en la cual el exceso de información resulta perjudicial al paciente. Al respecto destacó: “Con todo, esta Corte precisa que este privilegio terapéutico es excepcional, por lo cual los riesgos de daño al paciente o de afectación de su autonomía deben ser evidentes o muy probables, para que se justifique la retención de información por el médico, no sólo debido a la prevalencia prima facie del principio de “De tal modo, sólo a partir de una ponderada combinación de los anteriores elementos puede cualificarse, en cada caso concreto, el nivel de información que requiere el paciente para adoptar la decisión autónoma de someterse a una intervención médica sobre su cuerpo.
“En el presente caso el procedimiento de esterilización quirúrgica definitiva o tubectomía resulta altamente invasivo de su propio cuerpo, por lo cual adquiere relevancia la primera de las variables descrita. Por otra parte, afecta el ejercicio de su derecho a la procreación, pues le impide tener hijos, por lo cual también resulta relevante la variable descrita en el literal e) supra.” La doctrina extranjera señala que el consentimiento informado es un proceso de ilustración continuada al paciente, que implica la posibilidad de aquél de no someterse al tratamiento propuesto por su médico y que, además, en el proceso de información siempre debe partirse del supuesto de su ignorancia, o mejor, de su desconocimiento en la materia: “Galán Cortes enseña que “dentro del marco de autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad, el consentimiento informado es el proceso gradual que tiene lugar en el seno de la relación sanitario-usuario, en virtud del cual el sujeto competente o capaz, recibe del sanatorio información bastante, en términos comprensibles, que le capacita para participar voluntaria, consciente y activamente en la adopción de las decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de su enfermedad” 44.
“Lo más significativo del concepto trascripto es que pone de resalto que lo referido al consentimiento informado se trata de una actividad informativa de tracto sucesivo o ejecución continuada que no se agota por lo general en un acto único. (…) “… Obviamente que la exigencia del consentimiento informado supone que alguien pueda negarse a ser sometido a un tratamiento médico, tal como quedó visto con anterioridad.
La exigencia del consentimiento informado y la validez o la negativa del paciente a someterse a una práctica médica son cara y contracara de un mismo fenómeno. (…) “En cuanto a la obtención del consentimiento informado, debe partirse de la base de la ignorancia del paciente, y de ahí que el médico no debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la información debe fluir de él”45.
Y la doctrina nacional, de otro lado, destaca que el suministro de información debe tomar en cuenta las características personales del paciente: “Ya hemos señalado que cada paciente es un ser humano único, diferente e irrepetible, con un esto moral y psicológico propio, que debe ser tenido en cuenta a fin de determinar su resistencia anímica, su resistencia anímica, su capacidad de sobre ponerse a impactos psicológicos, su capacidad de captar hechos relevantes referidos a problemas de salud, de ordenar sus conocimientos; sus facultades de comprensión y de formación de intenciones; si el dolor, el sufrimiento y el temor lo determina internamente, etc.
Percibir lo anterior lo determina internamente, etc. Percibir lo anterior resulta útil para determinar, entre otras cosas, si el paciente se encuentra en las condiciones de recibir información (posibilidades físicas y morales), cuál es el momento apropiado para autonomía sino también porque diversas investigaciones han concluido que son muy raros los casos en donde se pueda sostener que informar adecuadamente al paciente, con discreción y sensibilidad, es más peligroso para su salud que ocultarle información” 44 Galán Cortés, El consentimiento informado de usuarios de los servicios sanitarios, p.19. 45 Roberto Vázquez Ferreyra, Daños y perjuicios en el ejercicio de la la medicina, Buenos aires, Hammurabi, 2002. p. 35 y 37. suministrársela, qué términos se deben utilizar, en fin, para graduar la forma y el contenido de la información”46.
A su turno, el profesor y tratadista argentino, Bueres, hace énfasis en que siempre debe tomarse en cuenta la voluntad del paciente: “Estimamos que si el paciente se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales, es decir, absolutamente lúcido, y se opone a someterse a la actividad médica, el facultativo no podrá desconocer la voluntad de aquél (ni ella podrá ser suplida por una autoridad judicial).
“No interesa concluir de tal modo que el enfermo no esté grave o que su estado sea angustiante. Tampoco cuadre distinguir entre un tratamiento médico -de técnica y resultados seguros, en apariencia- y una operación de cirugía que supone peligro para la salud del sujeto. En el campo de la medicina todo tipo de asistencia es incierta, por más simple que sea, y muy frecuentemente acontece que una terapia común se torna más riesgosa, - en cuanto a los resultados dañosos- que una operación complicada.
“Esto motivos y el primordial respeto del derecho subjetivo personalísimo a la integridad corporal, valida la solución propugnada, al menos en todo Estado que se precie de respetar las libertades individuales”47. - CASO CONCRETO De acuerdo con lo expuesto en el libelo introductorio, los demandantes manifiestan que el daño causado obedeció a una falla en el servicio imputable a la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, con ocasión a la intervención quirúrgica realizada a Luz Mery Celis Ospino, consistente en histerectomía total de su órgano reproductor, la cual la imposibilita de volver a tener hijos.
El Juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, en consideración a que encontró acreditado que la entidad demandada hubiere incurrido en falla del servicio. Para ello, tuvo en cuenta pese a que la señora Luz Mery Celis Ospina acudió de forma particular al Hospital Departamental San Antonio de Pitalito a fin de ser sometida a la histerectomía, es responsabilidad de todos los prestadores de servicios de salud, reglamentar los procedimientos de consentimiento informado en sus instituciones, identificando aquellas intervenciones de salud a las que se va aplicar el consentimiento informado, asunto que según la demandada fue observado plenamente, de conformidad con el documento referenciado con el nombre de “Consentimiento Informado para 46 María Patricia Castaño de Restrepo, El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica, Bogotá, Temis, 1997, p. 77. 47 Alberto J. Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Ábaco, Tomo I, p. 108 y 109.
Intervención Quirúrgica, Anestesia y Procedimientos Especiales”, no obstante, aduce, ello no basta que la entidad cuente con un formato destinado a obtener el consentimiento informado de sus usuarios, que solo indique el procedimiento o intervención a prestar, sino los objetivos claros del procedimiento, los beneficios esperados, los riesgos más frecuentes y más graves, las alternativas disponibles, riesgos de no tratarse o aceptar un procedimiento.
Señala que no se predica la responsabilidad en cabeza de la entidad demandada porque haya sido practicada la histerectomía por un médico vinculado a la institución, sino que la falla radica en la inobservancia que el Hospital Departamental San Antonio de Pitalito tiene sobre los mandamientos expedidos por el Ministerio de la Protección Social, que obliga a todo prestador de salud, sea privado o público incorporar en sus buenas prácticas los componentes sobre consentimiento informado en todos y cada uno de los servicios habilitados para prestar.
Por su parte, el apoderado de la parte demanda en la apelación manifiesta su inconformidad respecto de los argumentos expuestos por el A quo. A ese respecto, reitera que las excepciones presentadas en la contestación de la demanda, consistentes en la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad que representa, por cuanto la paciente fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital San Antonio de Pitalito de manera particular y de otro lado, el hecho dañoso fue por causa de un tercero. Adicionalmente, sostiene que la patología padecida había sido valorada en repetidas ocasiones, por ende, la paciente tenía amplio conocimiento de los procedimientos administrativos e internos de las entidades de salud, pues, sus ingresos eran recurrentes, en razón de lo cual, considera que resulta improbable que la actora no supiera las consecuencias del procedimiento que se le practicó. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta lo alegado por las partes y las pruebas que se encuentran en el proceso, la Sala analizará si la entidad demandada es responsable del daño alegado por la parte demandante, debido a la omisión de informarle a la paciente sobre las consecuencias que devenían de practicarle histerectomía total en la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito.
De lo probado en el proceso De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se tienen por acreditados los siguientes hechos relevantes: Luz Mery Celis Ospina es hija de Abraham Celis y Esther Ospina Burgos48, madre de Karen Sofía Calderon Celis49, hermana de Henry Celis Ospina y Yamil Celis Ospina50 Luz Mery Celis Ospina, fue atendida en la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito – Huila, el 26 de septiembre de 2008, con fecha de salida 27 de septiembre del mismo año, de acuerdo con la epicrisis que se describe a continuación: “Diagnóstico definitivo: ENDOMETRIOSIS N800 Procedimientos quirúrgicos u obstétricos HISTERECTOMIA ABDOMINAL TOTAL Tratamientos DIPIRONA, DICLOFENACO, HARTMAN (…) PACIENTE CON ANTECEDENTE DE DOLOR PELVICO CRONICO, CON ANTECEDENTE DE ENDOMETRIOSIS QUIEN RECIBIÓ MULTIPLES TRATAMIENTOS, ES PROGRAMADA POR CONSULTA EXTERNA PARA REALIZACIÓN DE HISTERECTOMIA.
AL INGRESO CONSCIENTE, ALERTA (…) INGRESA A SALAS DE CIRUGÍA A LAS 7:45 DEL 26/09/08 SE REALIZA PROCEDIMIENTO SIN COMPLICACIÓN, SE INICIA ANALGESIA Y SE ORDENA HOSPITALIZAR. (…)”51 Mediante órdenes médicas diligenciadas en formatos de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, el ginecólogo y obstetra Lázaro Causil, el 26 de septiembre de 2008 preparó los trámites respectivos para realizarle histerectomía a la paciente Luz Mery Celis Ospina.52 En Informe quirúrgico de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, se dejó constancia de la hora que comenzó la histerectomía total realizada a la paciente, esto es 07:45 horas y la hora final 8:15 del 26 de septiembre de 2008, así como las notas de evolución y anestesia.”53 Formato de gastos de cirugías y/o partos de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, en el que da cuenta de la cirugía de histerectomía 48 Fl. 11 expediente principal. 49 Fl. 18 expediente principal. 50 Fls. 22-23 expediente principal. 51 Fl. 25 expediente principal 52 Fls. 30-31 expediente principal. 53 Fl. 32-40 expediente principal abdominal total a realizar de manera particular a la paciente Luz Mery Celis Ospina, de fecha 26 de septiembre de 2008.54 Formato de consentimiento informado para intervención quirúrgica, anestesia y procedimientos especiales de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, en el que se diligencia lo siguiente:55 “PARA EL PACIENTE USTED TIENE DERECHO A SER INFORMADO ACERCA DE SU ENFERMEDAD, DE LOS PROCEDIMIENTOS MEDICOS Y DIAGNOSTICOS QUE SE LE REALIZARAN, CONOCER LOS RIESGOS E IMPREVISTOS QUE PUEDAN SURGIR A RAIZ DE ESTOS CON EL FIN QUE PUEDA NEGAR SU CONSENTIMIENTO.
NOMBRE: LUZ MERY CELIS OSPINA EDAD: 32 IDENTIFICACIÓN: 55196234 HC: 55196239 FECHA: 26-09-08 POR MEDIO DE LA PRESENTE CONSTANCIA, EN PLENO Y NORMAL USO DE MIS FACULTADES MENTALES, OTORGO EN FORMA LIBRE MI CONSENTIMIENTO A LA ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO PARA QUE POR MEDIO DE MEDICOS EN EJERCICIO LEGAL, PROFESIONALES EN EL AREA DE LA SALUD Y PERSONAL AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES SE ME PRACTIQUE LA SIGUIENTE INTERVENCIÓN QUIRURGICA O PROCEDIMIENTO: HISTERECTOMIA TOTAL ABDOMINAL LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO QUEDA AUTORIZADO PARA LLEVAR A CABO LA PRACTICA DE CONDUCTAS O PROCEDIMIENTOS MEDICOS ADICIONALES A LOS YA AUTORIZADOS, SIN EL TRANSCURSO DE LA INTERVENCIÓN QUIRURGICA O PROCEDIMIENTO LLEGASE A PRESENTAR UNA SITUACIÓN INADVERTIDA O IMPREVISTA QUE A JUICIO DEL MEDICO TRATANTE SE HACEN ACONSEJABLES SSEGUN EL CRITERIO MEDICO Y CIENTIFICO.
AUTORIZO EL USO DE SANGRE Y PRODUCTOS SANGUINEOS NECESARIOS Y ACEPTO Y ENTIENDO LAS COMPLICACIONES INFECCIOSAS Y REACCIONES SECUNDARIAS QUE PUEDA TENER CUMPLIENDO LAS NORMAS DE BIOSEGURIDAD, EN CASO DE NO ACEPTAR LA COLOCACIÓN DE PRODUCTOS SANGUINEOS DEJARÉ CONSTANCIA ESCRITA. (…)” En hojas de evolución de 26 de septiembre de 2008, diligenciadas por el ginecólogo obstetra Lázaro Causil Martínez, mediante el cual registra en historia clínica de la paciente Luz Mery Celis Ospina atención particular en la Liga Contra el Cáncer, seccional Huila, en el que deja señalado lo siguiente:56 54 Fl. 43 expediente principal. 55 Fl. 64 expediente llamamiento en garantía. 56 Fls. 158-159 expediente principal.
“(…) Pcte con historia de dolor pélvico crónico de larga evolución que últimamente no mejora frente a los analgésicos comunes. Tiene Dx de Endometriosis desde hace 3 ½ años donde le hicieron resección de foco endometrio con escoliosis (…) recibió Ho con depo -provera y danazol (x 6 meses sin observar mejoría. (…) Con mucho dolor pélvico- Tensión Arterial= 110/70 CP= normal (…) ZLP (-)- abdomen doloroso a la palpación profunda- vulva, vagina y cérvix sin lesión tvbm útero un AF de T, F y C normal no palpo (…) ni masas pélvicas, no abultamiento del (…).
Si mucho dolor a la palpación bimanual, a la movilización de los genitales interno se palpa no delaciones en pliegue recto vaginal y en el fondo de Douglas muy dolorosas. Diagnóstico: Dolor pélvico. Endometriosis pélvica muy sintónica. Gestación 1 parto 1 y vivo 1. Plan médico: tratamiento médico. Analgésicos Danazol Lupron Tratamiento radical; histerectomía (…) bilateral en foco endometriosico.
La paciente luego de hablar con toda la familia decide que se le practique histerectomía total abdominal más salpingooforectomia bilateral, se le volvió a explicar a ella y a sus familiares el tipo de cirugía sus causas y sus consecuencias. Este tipo de cirugía consiste en extirpar el útero, los ovarios y las trompas. Que luego de practicada esta cirugía la paciente no podrá volver a quedar embarazada y no tendrá más menstruación después de esta cirugía deberá recibir terapia hormonal de plazo de por vida a base de progestinas, calcio y otras.
Deberá practicar ejercicio fuerte y tomar vitamina D. No se le asegura 100% que su dolor pélvico incapacite, desaparezca ya que en ocasiones estos dolores en la pelvis tienen un componente mental u otros orígenes e incluso la enfermedad puede continuar produciéndole dolor (endometriosis), En mutuo acuerdo entre la paciente y sus familiares se pactó que luego a la cirugía tendría un día de hospitalización ya que el presupuesto económico no da para más, la paciente y sus familiares se comprometen en llevar la pieza quirúrgica a patología y luego me mostrarían el resultado, esto por el presupuesto económico de la intervención quirúrgica.
Hago constancia que este tipo de cirugía se le practicará a la paciente a voluntad propia de la paciente y de sus familiares.” Concepto técnico rendido por la médica cirujana, especialista en obstetricia y ginecología, doctora Edith Ángel Muller, quien concluye:57 57 Fl. 310-313 cdno. Ppal 2. “(…) Se trata de una paciente con un cuadro severo de dolor pélvico que al inicio se diagnosticó como una enfermedad pélvica inflamatoria y posteriormente como una endometriosis.
A pesar de que la historia esta incompleta, probablemente por manejos y evoluciones en otras instituciones, la paciente fue tratada por varios años, con varios tratamientos adecuados como analgésicos, laparoscopia, danazol y dopoprovera, sin mejoría y con persistencia de un dolor referido como “insoportable”. Por lo cual el ginecólogo, con aceptación de la paciente, decide tratamiento quirúrgico con histerectomía y extirpación de anexos.
Considero que el manejo fue adecuado para el manejo del cuadro clínico del paciente.” Expuestos los hechos relevantes debidamente acreditados, la Sala considera que previamente a determinar en el caso concreto si hubo o no, una inobservancia en cuanto a la explicación de la paciente frente al consentimiento informado y el contenido del mismo antes de la intervención quirúrgica de histerectomía, y si esta fue la causa eficiente para la producción del daño que se alega, se debe advertir de acuerdo al material probatorio recaudado que si bien el médico ginecólogo obstetra Lázaro Causil atendió por consulta externa a Luz Mery Celis Ospina en el Hospital Departamental San Antonio de Pitalito de manera particular, ello no permite concluir que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada, pues como se evidenció, la víctima fue intervenida quirúrgicamente en el ente hospitalario.
En efecto, se hizo uso de sus instalaciones locativas, los equipos, el personal de enfermería58, anestesióloga59, instrumentadora quirúrgica60, los medicamentos61, el material de curación62. Sin perjuicio de lo anterior y esto en gracia de discusión, toda vez que hasta este momento no se ha valorado en su totalidad las pruebas en cuanto al daño y la imputación de responsabilidad, la entidad demandada tenía la obligación de prestarle a la víctima una adecuada e integral atención médica, al margen de cualquier manera de prestación del servicio fuera particular o no. En tal sentido, la Sala considera que las pretensiones de la demanda contra el Hospital Departamental San Antonio de Pitalito estuvieron correctamente encauzadas, en consideración a que los actores estimaron que los perjuicios causados a Luz Mery Celis Ospina obedecieron a la falta de información sobre las consecuencias que devendrían de la histerectomía realizada en las instalaciones del citado centro asistencial. 58 Fls. 33-34 cdno. Ppal. 59 Fl.s. 38-39 cdno. Ppal. 60 Fl. 32 cdno. Ppal. 61 Fl. 32 cdno. Ppal. 62 Fl. 43 cdno. Ppal.
Precisado lo anterior, la Sala debe ocuparse de analizar si en el caso concreto se dio o no el consentimiento informado de la paciente, aspecto del cual se ocupará a continuación tomando como fundamento la jurisprudencia citada precedentemente. Para ello es relevante tener en consideración que: El paciente tiene el derecho a conocer de manos de su médico tratante, la información concerniente a su enfermedad, a los procedimientos y/o a los medicamentos que podrán ser empleados para el mejoramiento de su estado de salud.
El consentimiento debe ser expreso, ilustrado, idóneo y concreto, previo, documentado y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso. El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente.
La omisión en el deber de información al paciente, impide al paciente optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello, se pierde la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no. El sólo hecho de no obtener el consentimiento informado del paciente compromete la responsabilidad del centro asistencial.
Definido lo anterior, la Sala una vez analizado en conjunto el material probatorio que reposa dentro del expediente se concluye que: La ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, cuenta con un formato de “Consentimiento para intervención quirúrgica, anestesia y procedimientos especiales” el cual fue diligenciado con datos de Luz Mery Celis Ospina como la edad, el número de identificación, la fecha, esto es, 26 de septiembre de 2008 y la intervención quirúrgica a realizar, la firma de la paciente y de su acompañante63. 63 Fl. 64 cuaderno llamamiento en garantía. En nota de evolución de fecha 26 de septiembre de 2008, diligenciada por el doctor Lázaro Causil en historia clínica de la paciente, se observa que fue atendida de manera particular en la Liga Contra el Cáncer, en esta se señaló el procedimiento médico que requería Luz Mery Celis Ospina por la endometriosis sufrida, consistente en la realización de una histerectomía, definiéndola como “la extirpación del útero, ovarios y trompas de Falopio”, la cual ocasionaba la incapacidad para quedar en embarazo, no tener más menstruación y requería de terapia hormonal de remplazo de por vida a base de proteínas, calcio y otras64, la cual se observa que suscribió el documento entendiendo dichas advertencias.
(i) Finalmente, el 26 de septiembre de 2008 a las 07:45 horas, fue intervenida quirúrgicamente por histerectomía abdominal total Luz Mery Celis Ospina en las instalaciones de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, por padecer de endometriosis, operación que fue realizada por el doctor Lázaro Causil.65 Debe señalarse que el A quo manifestó que no se reprochaba en sí misma la histerectomía realizada si no la ausencia de la voluntad expresada por la paciente, es decir que se acreditara que ella tenía claro y aceptaba las consecuencias de la cirugía. Ello en tanto que no bastaba el mero diligenciamiento de un formato denominado consentimiento informado sin que se acreditara que la paciente tuvo la oportunidad de valorar la información correspondiente para tomar su decisión. De otra parte, reconoce que las notas de evolución aunque explicaban lo que pudiera resultar de la histerectomía, no se podía entender como el consentimiento de la paciente porque solo tenía la firma del médico tratante.
No obstante, la Sala debe hacer notar que la juez no efectuó una apreciación correcta de este último documento, por cuanto, se observa que la paciente si firmó el documento explicativo de la cirugía a ser realizada y las implicaciones en su salud. A ese respecto, la Sala debe hacer la siguiente precisión que es de suma relevancia en tanto que es determinante, tal como se pasa a explicar: se observa en la parte superior de cada folio que conforma el documento que aparece registrada la firma manuscrita de la paciente Luz Mery Celis Ospina.
En efecto, a esta conclusión se llega al confrontar esta firma con la que aparece en el memorial poder otorgado al apoderado mediante presentación personal ante la Notaría Única de Timaná, el 10 64 Fl. 159 cdno. Ppal. 65 Fl. 37 cdno. Ppal. de diciembre de 2010, que es visible a folio 15 del cuaderno principal. Se evidencia que en el documento de evolución de la Liga contra el Cáncer visible a folios 158 y 159 se hace una completa descripción del procedimiento a realizar a la paciente (histerectomía total abdominal), riesgos y consecuencias, de lo que ello implicaba para la salud de la paciente y de los tratamientos a los que debería someterse posteriormente (terapia de reemplazo hormonal de por vida) y otros aspectos, que permiten concluir que sí fue completa y debidamente informada.
Este documento tiene, en la parte superior de cada uno de los folios, la firma manuscrita similar a la que utilizó la demandante Luz Mery Celis Ospina, al hacer presentación personal del poder ante el Notario Único de Timaná, por lo que la Sala concluye que es la firma de aquélla. Para mayor ilustración, se anexan las imágenes pertinentes: Conforme lo anteriormente expuesto, se evidencia que no existió una inobservancia al consentimiento informado por parte de la entidad hospitalaria demandada previa a la realización de la histerectomía, toda vez que, como se indicó, se encuentran las anotaciones de la historia clínica de la paciente donde efectivamente se indica el procedimiento quirúrgico requerido y la explicación de las consecuencias resultantes posterior a la histerectomía a realizar, las cuales fueron comprendidas por la paciente, dado que su firma reposa en el documento que explica de manera detallada las consecuencias, secuelas o riesgos que devenían de la cirugía la cual fue aceptada de manera autónoma y libre, lo que ostenta de plena validez.
Huelga aclarar que si bien no fue materia de reproche en la apelación respecto del argumento descrito por el juez de primera instancia concerniente a la ausencia de suscripción de la historia clínica por parte de la paciente donde se le explica en qué consistía la histerectomía y sus consecuencias, lo cierto es que siempre reiteró que la histerectomía realizada fue consensuada con la paciente.
Adicionalmente, indicó que resultaba improbable que a la paciente, cuya patología ya presentaba un largo periodo de tiempo y la cual había sido valorada en repetidas ocasiones por dicho procedimiento, no supiera las consecuencias del procedimiento que le iban a practicar. En tal sentido, teniendo en cuenta que se encuentra acreditado que la paciente conoció de su médico tratante la información concerniente a la patología padecida, el procedimiento quirúrgico a emplear para mejorar su estado de salud, los posibles riesgos que implicaban realizar la histerectomía, así como el consentimiento expreso y documentado por parte de Luz Mery Celis Ospina, la Sala concluye que no hubo una inobservancia a los lineamientos técnicos para la elaboración del consentimiento informado con ocasión a la intervención, pues, se reitera, dentro de las pruebas se encuentra debidamente acreditado lo contrario.
En consideración de esta Sala, el consentimiento otorgado es idóneo en tanto que fue otorgado de manera concreta, respecto de la cirugía – histerectomía – como procedimiento recomendado para tratar la enfermedad que estaba padeciendo la Sra. Luz Mery Celis Ospina, haciendo explicaciones claras e inteligibles para la paciente y su familia sobre el tratamiento a seguir y las consecuencias de la cirugía. Esto significa que la paciente tuvo oportunidad de considerar las consecuencias de la cirugía. Debe la Sala enfatizar que se consignó en el documento, que es un verdadero consentimiento informado, así no obre bajo ese epígrafe, la siguiente información: Tratamiento radical; histerectomía (…) bilateral en foco endometriosico.
La paciente luego de hablar con toda la familia decide que se le practique histerectomía total abdominal más salpingooforectomia bilateral, se le volvió a explicar a ella y a sus familiares el tipo de cirugía sus causas y sus consecuencias. Este tipo de cirugía consiste en extirpar el útero, los ovarios y las trompas. Que luego de practicada esta cirugía la paciente no podrá volver a quedar embarazada y no tendrá más menstruación después de esta cirugía deberá recibir terapia hormonal de plazo de por vida a base de progestinas, calcio y otras.
Deberá practicar ejercicio fuerte y tomar vitamina D. No se le asegura 100% que su dolor pélvico incapacitante, desaparezca ya que en ocasiones estos dolores en la pelvis tienen un componente mental u otros orígenes e incluso la enfermedad puede continuar produciéndole dolor (endometriosis), En mutuo acuerdo entre la paciente y sus familiares se pactó que luego a la cirugía tendría un día de hospitalización ya que el presupuesto económico no da para más, la paciente y sus familiares se comprometen en llevar la pieza quirúrgica a patología y luego me mostrarían el resultado, esto por el presupuesto económico de la intervención quirúrgica.
Entonces, se observa que el consentimiento fue (i) voluntario, esto es, se hizo de manera libre por la paciente, (ii) fue suficiente, en tanto que conoció los principales riesgos de su patología y del tratamiento a seguir, en un lenguaje de fácil comprensión y, (iii) la paciente estaba en condiciones físicas y mentales que le permitían comprender la situación que afrontaba con la enfermedad y la cirugía a realizarse, habiendo manifestado tal consentimiento mediante la imposición de su firma en las hojas correspondientes, tal como se explicó previamente.
En razón de lo anterior, la Sala encuentra que no se configuró un daño antijurídico respecto de los demandantes, pues las consecuencias que se presentan con ocasión de la histerectomía, consistentes en la extirpación del útero, los ovarios y las trompas, imposibilidad de poder quedar en embarazo, la necesidad de terapia hormonal de por vida, no pueden ser calificadas como daño antijurídico, por cuanto, como ya se explicó, Luz Mery Celis Ospina consintió libre y autónomamente la cirugía para resolver los padecimientos de salud - endometriosis - que la aquejaban hasta esa fecha.
Se precisa que el tratamiento aplicado era pertinente para la enfermedad que padecía la Sra. Celis Ospina. Adicionalmente, de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso, se encuentra que la cirugía se surtió sin ninguna clase de contratiempos ni complicaciones para la paciente, habiendo sido pertinente conforme al dictamen pericial rendido, tema sobre el cual la Sala reafirma los argumentos previamente expuestos en esta sentencia. Por tal motivo, la supuesta omisión en el diligenciamiento detallado del consentimiento informado aducida por la parte actora, no existió; así las cosas, bajo el entendido que no se probó la configuración del daño antijurídico, se hace innecesario el estudio de los demás elementos de responsabilidad.
En consecuencia, la sentencia de primera instancia de fecha 27 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Neiva debe ser revocada en su integridad y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. - COSTAS La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, habida consideración que hecha la evaluación que ordena el artículo 171 del CCA, modificado por el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, no se encuentra conducta que lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.- FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de fecha 27 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Neiva por las razones expuestas en precedencia, y en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Huila. Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 41-001-33-31-006- 2011-00006-01) Firmado Por: Noemi Carreño Corpus Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Jesus Guillermo Guerrero Gonzalez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 001 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Jose Maria Mow Herrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 002 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ed0a42d382fc727465f9ffda44b95b2ea91b1d1e6fcd2e568a4327443294a0d5 Documento generado en 24/10/2021 10:31:32 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica