TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, nueve de diciembre de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia impugnación tutela Radicado: 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción: Tutela Accionante: Luz Marina Gómez Montoya y Jesús María Mosquera Accionadas: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Temas: ➢ Cumplimiento de sentencia judicial. ➢ Reconocimiento y pago pensión de sobrevivientes ➢ Pago retroactivo pensional. ➢ Obligaciones de hacer y de dar.
Decisión del Juzgado: Ampara derechos fundamentales Decisión del Tribunal: Modifica Pasa el Tribunal a resolver la impugnación formulada por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual amparó los derechos fundamentales. 1.
HECHOS En las páginas 1 a 5 del archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital de primera instancia fueron narrados los que a continuación se resumen: 1.1. Los accionantes el 5 de marzo de 2021 presentaron cuenta de cobro ante la Policía Nacional con el fin de solicitar el cumplimiento de la sentencia del 21 de julio de 2020 y del auto de aceptación de conciliación del 25 de noviembre de ese mismo año, proferidos por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, radicado 1500133330012018001530, habiéndose asignado el turno de pago 2021-C-022. 1.2.
Desde el 22 de julio de 2020 quedo ejecutoriada la sentencia y hasta la fecha la Policía nacional no ha pagado la pensión de sobrevivientes ni el retroactivo, habiendo transcurrido más de 10 meses. 1.3. Los accionados presentaron derecho de petición ante la accionada solicitando se priorizara el pago de los valores reconocidos en las providencias referenciadas y que se diera a conocer que turno se encontraban pagando en ese momento, a lo que la entidad respondió negando la posibilidad de pagar por adelantado los dineros retroactivos y que en el momento estaban pagando los cobros radicados en el año 2015 y que no saben con certeza cuando se pagaran los dineros de los accionantes. 1.4.
Expresa que los accionantes son personas de avanzada edad, se encuentran enfermos y en una situación de pobreza extrema. Agrega que la señora Luz Marina Gómez Montoya es una persona con muchas patologías, pero en especial tiene una discapacidad que le impide laborar y supera los 64 años; por su parte el señor Jesús María Mosquera ya no se encuentra en edad para ser contratado en algún Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 2 empleo, ya que supera los 66 años y, además ambos tienen la condición excepcional de desplazados.
2. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS Se invocan como transgredidos los derechos fundamentales de debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas e igualdad. 3. PRETENSIONES En las páginas 6 y 7 ibidem se solicita de manera expresa lo siguiente: «[.. ] PRIMERA: Que se tutelen a favor de mis prohijados LUZ MARINA GOMEZ y JESUS MARIA MOSQUERA los derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia […] Y en consecuencia, se obligue a la POLICIA NACIONAL de Colombia, representada legalmente por el General JORGE LUIS VARGAS VALENCIA a pagar a LUZ MARINA GOMEZ Y JESUS MARIA MOSQUERA la pensión de sobrevivientes y el retroactivo reconocido en la sentencia de Primera instancia de fecha 21 de Julio de 2020, y su auto de aceptación de conciliación del 25 de Noviembre de 2020, ejecutoriada el día 02 de Diciembre de 2020, emanada del Juzgado Primero Administrativo de Tunja Boyacá, dentro del proceso radicado 15001-33-33-001- 2018-00153-00 acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho y que tiene como turno de pago 2021-c-022.[…]».
(Mayúsculas y resaltado del texto)
4. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 4.1. Policía Nacional - Área de Prestaciones Sociales: envió escrito de contestación visible en el archivo en PDF con consecutivo 9 del expediente digital de primera instancia en el cual señala que la institución se encuentra organizada en Direcciones, Regiones, Metropolitanas, Departamentos de Policía y Grupos Operativos Desconcentrados en el ámbito urbano y rural, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 4222 de 2006, en tal sentido, en el presente caso, de acuerdo a la descentralización de funciones y la naturaleza de las mismas al interior de la Policía Nacional, le corresponde pronunciarse frente a la misma al Grupo de Pensiones y al Grupo Ejecución y Decisiones Judiciales de la Secretaría General; igualmente, solicita que se declare carencia actual del objeto sobre el derecho de petición presentado, toda vez que ya se profirió respuesta de fondo a lo solicitado. 4.2.
Policía Nacional - Grupo Ejecución Decisiones Judiciales: envió escrito de contestación visible en el archivo en PDF con consecutivo 8 del expediente digital de primera instancia en el cual solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que los derechos fundamentales relacionados por la parte accionante no fueron vulnerados por esa dependencia, siendo competencia del Área de Prestaciones Sociales.
Seguidamente, explica que el pago de retroactivo no es procedente ordenarlo por vía de tutela, pues no se encuentra demostrado la afectación al mínimo vital y en cuanto a la inclusión en nómina de pensionados, afirmó que ya se está adelantando los trámites respectivos.
5. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia del 8 de noviembre de 2021 decidió:1 1 Archivo en PDF con consecutivo 11 del expediente digital de primera instancia. Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 3 «[…] Primero. TUTELAR solo los derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas e igualdad de los señores Luz Marina Gómez Montoya y Jesús María Mosquera, vulnerados por la entidad accionada Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de conformidad con lo anotado en la parte motiva del presente proveído.
Segundo. En consecuencia, se ordena al Director General de la Policía Nacional Jorge Luis Vargas Valencia, o a quién haga sus veces, así como al Jefe del Área de Prestaciones Sociales – Grupo Pensiones de la policía Nacional, que prioricen el pago de la acreencia judicialmente reconocida en favor de los actores con turno de pago No. 2021-C-022, en virtud de las sentencias proferidas el 21 de Julio de 2020 y 25 de noviembre de 2020, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, dentro del proceso radicado 15001-33-33-001-2018-00153-00, de manera que procedan con el reconocimiento y pago de la mesada pensional de sobrevivientes y su inclusión en nómina, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, de conformidad con lo expuesto en este fallo.
Tercero. No se ordenará en este medio de control el reconocimiento y pago del retroactivo pensional teniendo en cuenta de un lado que, el mismo puede ser reclamado mediante los mecanismos ordinario previstos por la Ley 1437 de 2011, y por otro lado que, con la orden impartida en párrafos precedentes, se garantiza el derecho fundamental al mínimo vital de los accionantes […]».
(Mayúsculas del texto). Argumentó que los accionados se encuentran en circunstancias de vulnerabilidad manifiesta ya que son catalogados como adultos mayores, que no gozan de un buen estado de salud y que no se desempeñan laboralmente, teniendo en cuenta el tiempo que demora un proceso ejecutivo en este caso el mecanismo ordinario resulta ineficaz para el reconocimiento y pago de la mesada pensional y su inclusión en nómina, por tal motivo por medio de la acción de tutela se proporciona mayor garantía que le permita el efectivo goce y disfrute de sus derechos fundamentales, imponiendo a las autoridades judiciales especial diligencia, cuidado y atención a los accionados.
Con respecto al pago del retroactivo pensional no se ordenó el reconocimiento y pago porque esta si puede ser reclamada a través del mecanismo ordinario previstos por la Ley 1437 de 2011 y debido a que el mínimo vital se garantiza con el pago de la mesada pensional que aquí se ordena.
6. LAS IMPUGNACIONES 6.1. La parte accionante presentó impugnación del fallo mediante escrito visible en el archivo en PDF con consecutivo 13 del expediente digital de primera instancia en el cual manifiesta que está en desacuerdo con la negativa del pago del retroactivo, debido a que el pago de la mesada pensional sería de $454.000 para cada uno, lo que no ampara el mínimo vital de los demandantes, pues con el dinero del retroactivo podrían subsistir en mejores condiciones con un negocio pequeño; asimismo, el proceso ejecutivo es ineficaz por la mora que conlleva dicho trámite en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y generalmente no se dictan medidas cautelares, habiendo citado procesos del Juzgado Tercero y Sexto Administrativo de Pereira.
Arguyó que conforme al fallo judicial que reconoció la pensión de sobrevivientes, los demandantes deben reintegrar la indemnización por muerte debidamente indexada, con descuento del retroactivo pensional, la cual en el año de 1998 fue pagado el valor de $12.674.414,88 y a la fecha ya supera los $30.000.000, mientras que el retroactivo, es desde el año 2015 hasta diciembre de 2020, sobre el salario mínimo, dividido en partes iguales; por lo tanto, conforme crecen los intereses en Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 4 torno a las mesadas que conforman el retroactivo pensional, acrecen también la forma desigual de la indemnización que debe reintegrar. 6.2.
Área de Prestaciones Sociales de la Secretaría General de la Policía Nacional - Grupo de Pensiones presentó la impugnación en contra de los numerales primero y segundo de la sentencia de primera instancia debido a que se ordena el cumplimiento al señor director general de la Policía Nacional, siendo competente solamente esta Área para cumplir con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes e igual manera su inclusión en nómina de pensionados; igualmente, arguye que le corresponde a la Tesorería General de la Policía Nacional surtir el pago ordenado del derecho reconocido de las mesadas pensionales en favor de la parte actora.
Solicita que se declare una carencia actual del objeto por hecho superado debido a que ya fue proferida la Resolución 01065 del 4 de noviembre de 2021, mediante la cual se reconoció a los accionantes la pensión de sobrevivientes, la cual fue notificada el 5 noviembre de 2021, donde se evidencia que a partir del 1 de diciembre de 2021 serían incluidos en nómina de pensionados, lo que implica que el pago de la mesada se surtirá entre los días 26 al 31 de diciembre del presente año. Adujo que la parte demandante no acreditó el requisito de subsidiariedad para que se priorice el pago del retroactivo, el cual ya fue enviado al Grupo de Ejecución de Decisiones Judiciales del Área de Defensa Judicial de la Secretaría General de la Policía Nacional, oficina competente para ordenar lo solicitado. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. Competencia Siendo competente esta Corporación para conocer del presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y como quiera que no se advierte causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir sentencia en segunda instancia. 7.2.
Objeto de decisión 7.2.1. Problema jurídico: ¿Es procedente la acción de tutela para obtener el cumplimiento de providencias judiciales que contiene obligaciones de hacer y pagar una suma de dinero? 7.2.2. Asunto a resolver: Determinar si se vulneró derechos fundamentales por la conducta de la entidad accionada al no realizar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, su inclusión en nómina y el pago del retroactivo pensional reconocidos a los accionantes en providencias judiciales. 7.2.3.
Tesis de los accionantes: Aduce que es evidente la vulneración a sus derechos fundamentales al no cumplir las providencias judiciales que han declarado a su favor el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Tesis sostenida por el Juzgado de primera instancia. 7.2.4. Tesis de Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional: Sostiene que se encuentra configurado un hecho superado debido a que las pretensiones de los Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 5 accionantes ya fueron atendidas; igualmente, argumenta que la acción es improcedente por subsidiariedad. 7.3.
Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, desarrollada por Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser incoada por cualquier persona con el objeto de reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos sean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular cuando está encargado de la prestación de un servicio público, su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo o coloca al solicitante en estado de subordinación o indefensión; asimismo, señala que su naturaleza es subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y tiene un término perentorio para resolverse por parte del juez constitucional.
Por su parte, la Corte Constitucional ha determinado que «[…] el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del Artículo 86 de la Carta y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en existencia de legitimación por activa y por pasiva; afectación de derechos fundamentales; instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); y agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces (subsidiariedad) […]».2 7.4.
Procedencia de la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de providencias judiciales En nuestro Estado social y democrático de derecho constituye uno de los pilares y fundamentos constitucionales la obligatoriedad en el cumplimiento de las sentencias judiciales que se encuentran debidamente ejecutoriadas, en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, lo cual se traduce en la sujeción de las personas y en especial del Estado a la Constitución Política de Colombia.
Lo anterior como desarrollo a los principios de celeridad, eficacia y seguridad jurídica, en pro de la función judicial y administrativa, lo que implica la existencia de un plazo razonable en el cumplimiento de las sentencias judiciales, pues el trámite para el cumplimiento de un fallo varía dependiendo del sujeto obligado a acatarla, verbigracia cuando se trata de autoridades públicas, lo cual se encuentra reglamentado en la ley.3 Ahora bien, una de las características de la acción de tutela es que es un mecanismo para proteger derechos fundamentales siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista un medio ordinario que permita reclamar la protección de dichos derechos o aun existiendo, ellos no son eficaces para el caso concreto, obligando utilizar la acción de tutela con el fin de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.4 Por consiguiente, la administración tiene la obligación de cumplir las decisiones judiciales y el mecanismo ordinario que los ciudadanos tienen para hacer cumplir es el proceso ejecutivo,5 escenario judicial propio donde se garantiza la efectividad de los derechos fundamentales de quienes acceden a la administración de justicia; sin embargo, en los casos en los que se demuestre que el mecanismo ordinario no es eficaz, la acción de amparo tutelar se convierte en la herramienta idónea para 2 Sentencia T -788/2013, magistrado ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 Sentencias de la Corte Constitucional T-048 de 2019 y T-216 de 2015. 4 Sentencia de la Corte Constitucional T-261 de 2018. 5 Artículos 422 del Código General del Proceso, 192, 297 y 298 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 6 solicitar el cumplimiento del fallo, circunstancia que depende del tipo de obligación emanada de la decisión judicial que reclama el cumplimiento.6 En este punto, es relevante hacer énfasis que la Corte Constitucional7 señala que al momento de estudiar si la acción de tutela es procedente para obtener el cumplimiento de una orden judicial, indiscutiblemente debe revisarse si la orden del fallo cuyo cumplimiento se pide contiene obligaciones de hacer o de dar, pues de allí parte el límite de la actuación del juez constitucional para determinar la idoneidad y la eficacia del medio ordinario, como se explica en la sentencia T-261 de 2018,8 en los siguientes términos: En cuanto a las obligaciones de hacer, el juez constitucional debe valorar la capacidad que realmente tiene el juez ordinario para exigir el cumplimiento de una conducta específica, pues el proceso ejecutivo no consagra las mismas garantías respecto a esta clase de obligaciones, como sí lo hace en las de pago de una suma de dinero, por lo que el mecanismo tutelar es adecuado al constatarse que existe un riesgo cierto de los derechos fundamentales, toda vez que no existe otro medio eficaz para hacerlo cumplir.
Frente a las obligaciones de dar, el proceso ejecutivo es el medio ordinario eficaz con el cual se obliga a la administración al cumplimiento de la sentencia y con él asegurar el pago de lo debido, pues su naturaleza coactiva y las medidas fijadas en la ley garantizan de una manera más eficaz el cumplimiento de las órdenes judiciales. Es por ello que por regla general, la tutela no procede cuando lo pretendido es el cumplimiento de un fallo judicial que contiene obligaciones de dar; sin embargo, de manera excepcional, en las obligaciones de dar se considera la procedencia tutelar, como mecanismo subsidiario, cuando se evidencie la configuración de un perjuicio irremediable por la afectación a los derechos fundamentales al mínimo vital y la dignidad humana en relación con reconocimiento y pago de derechos prestacionales y al evaluarse de manera estricta la eficacia del proceso ejecutivo.
Valoración que debe realizarse de manera estricta, no bastando con que la parte accionante señale la afectación a algún derecho fundamental, sino demostrando que la inobservancia de la decisión judicial causa una afectación cualificada al mínimo vital y dignidad humana, que lo releve de acudir al proceso ejecutivo; es decir, debe demostrar una manifiesta falta de capacidad económica que pone en riesgo los derechos ya mencionados.9 En conclusión y teniendo en cuenta que en principio la acción de tutela es improcedente para lograr el cumplimiento de una sentencia que contiene obligaciones de dar, la Corte Constitucional estableció unas reglas para su procedencia:10 «[…] (i) Procede la acción constitucional cuando la autoridad que debe cumplir lo ordenado en la sentencia se niega a hacerlo, sin justificación razonable.
(ii) Cuando la omisión o renuencia a cumplir la orden emanada de la decisión judicial quebranta directamente los derechos fundamentales del peticionario, en consideración con las especiales circunstancias en las que se encuentra. (iii) Cuando el mecanismo ordinario establecido en el ordenamiento jurídico para proteger el derecho fundamental carece de idoneidad, por lo que no resulta efectivo para su protección […]». 6 Sentencia de la Corte Constitucional T-261 de 2018. 7 Ibidem. 8 Ver también la sentencia T-216 de 2015. 9 Sentencias de la Corte Constitucional T-048 de 2019 y T-261 de 2018. 10 Sentencia T- 560A de 2014, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.
Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 7 Partiendo de los anteriores planteamientos jurisprudenciales que giran en torno a la procedencia de la acción de tutela para el cumplimiento de una sentencia judicial, se procede a analizar las circunstancias específicas del presente asunto y establecer si hay lugar a ordenar la protección constitucional solicitada por los accionantes. 7.5.
Caso concreto En el caso objeto de estudio, los señores Luz Marina Gómez Montoya y Jesús María Mosquera solicitaron la protección a sus derechos fundamentales por la falta de cumplimiento de la sentencia de primera instancia de fecha 21 de julio de 2020 y su auto de aprobación de conciliación del 25 de noviembre de 2020, en las cuales contiene las siguientes obligaciones:11 I) Reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los señores Luz Marina Gómez Montoya y Jesús María Mosquera en la forma establecida en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, con efectos fiscales a partir del 14 de febrero de 2015 dado el fenómeno prescriptivo.
II) Pago de las sumas adeudadas de manera indexada. III) De los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes se debe realizar el descuento, debidamente indexado, de lo pagado por la entidad demandada a los demandantes por indemnización por muerte efectuado, el cual fue efectuado el 6 de julio de 1998. De acuerdo a lo anterior, pasa la Sala a evaluar la procedencia de la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de la orden judicial referida, de acuerdo a los parámetros jurisprudenciales.
Respecto de la naturaleza de la orden judicial que se pretende hacer cumplir, es evidente que el presente caso versa sobre obligaciones de hacer, consistentes en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la inclusión en nómina; igualmente, tiene obligaciones de dar, consistentes en el pago de las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales desde el 14 de febrero de 2015 hasta la fecha de inclusión en nómina; por lo tanto, pasará a estudiarse cada una, debido a que la procedencia de la acción de tutela difiere dependiendo del tipo de obligación. 7.5.1.
De las obligaciones de hacer Para este tipo de obligación el estudio de procedencia de la acción de tutela es más flexible, debido a que la eficacia del proceso ordinario no es tan alta como para las obligaciones de dar o pagar una suma de dinero, siendo necesario solamente demostrar que efectivamente exista un riesgo cierto para los derechos fundamentales de la parte accionante o el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable.12 Dentro del expediente se encuentra el Oficio GS-2021-036483/SEGEN-ARDEJ- 1.10 del 15 de septiembre de 2021, por medio del cual la accionada en respuesta de una petición instaurada por los accionantes señala que se radicó la cuenta de cobro el 8 de marzo de 2021, correspondiéndole el turno de pago 2021-C-022, encontrándose en la actualidad dando cumplimiento a las cuentas presentadas en el segundo semestre de 2015, respecto a sentencia y en el segundo semestre de 2017, respecto a conciliaciones. 11 Sentencia Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, 21 de julio de 2020 12 T-712 de2016.
Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 8 Ahora bien, conforme al artículo 192 del CPACA para el cumplimiento de las obligaciones de hacer contenidas en sentencias o conciliaciones, las entidades públicas tienen 30 días hábiles contados desde su comunicación, término que se ha sobrepasado dentro del presente asunto, pues el auto que aprobó la conciliación fue proferido el 25 de noviembre de 2020; inclusive excedió dicho término después de presentada la cuenta de cobro por parte de los accionantes (8 de marzo de 2021), siendo clara la entidad demandada en informar que el cumplimiento de conciliaciones judiciales conlleva un tiempo de 4 años, lo que demuestra la vulneración al derecho fundamental a la seguridad social, pues al tener la pensión de sobrevivientes la finalidad de proteger a la familia del trabajador de las contingencias generadas por su muerte, dicha prestación es la garantía de la familia del afiliado que dependía económicamente de éste para enfrentar el desamparo resultante de su deceso;13 por consiguiente, la mora en su reconocimiento, el cual ya fue ordenado en sentencia judicial y conciliado en sede judicial, tronca la efectividad del derecho referido, máxime cuando los accionantes no se encuentran laborando ni amparados con un sistema de pensiones, al estar en el régimen subsidiado en salud, sin afiliación a otro sistema de seguridad social (pensión, ARL, caja de compensación).14 Por lo tanto, la Sala encuentra procedente la presente acción constitucional respecto de las obligaciones de hacer contenidas en la sentencia de primera instancia del 21 de julio de 2020 y en el auto de aprobación de la conciliación del 25 de noviembre de 2020, consistentes en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la inclusión en nómina de los accionantes, al haberse acreditado la vulneración a la seguridad social.
Ahora bien, en los escritos de impugnación presentados por las partes, allegaron la Resolución 01065 del 4 de noviembre de 2021, en la cual la Policía Nacional da cumplimiento a las providencias objeto del presente asunto, reconociendo la pensión de sobrevivientes a los accionantes, como beneficiarios del AP (F) Jesús Alexander Mosquera Gómez, en cuantía de $908.526, a partir del 1 de diciembre de 2021, valor que será cancelado por el rubro de nómina de pensionados de la Policía Nacional, ordenando a la Tesorería General de la Policía Nacional nominar a los accionantes.
En relación con la carencia actual de objeto por hecho superado, ha precisado la Corte Constitucional15 que su configuración se presenta cuando desaparecen los fundamentos fácticos que dieron lugar a la presentación de la acción constitucional, ya que por un actuar del accionado cesó la vulneración de los derechos fundamentales incoados por la parte accionante; por lo tanto, cualquier orden emitida por el juez no tendría algún efecto, quedando imposibilitado para emitirla, pues ello contrariaría los fines constitucionales de la acción de tutela.
De lo expuesto, se desprende que solamente se encuentra acreditado el cumplimiento de la orden tendiente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, quedando pendiente la inclusión en nómina, pues si bien en el acto administrativo dice que el pago de la mesada pensional es desde el 1 de diciembre de 2021, no se demostró que efectivamente ello hubiese realizado, ni si quiera se acreditó que en el sistema ya estuvieran realmente incluidos los accionantes como pensionados de la entidad, estando en la nómina de la misma; ahora, en el acto 13 T-597 de 2013. 14 https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx.
Fecha de consulta 06/12/2021. 15 Ver sentencias T - 038 de 2019, T- 358 de 2014 y T-308 de 2003. Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 9 administrativo se ordenó dicha inclusión a la Tesorería General de la Policía Nacional, por lo que se modificará los ordinales 1 y 2 de la sentencia apelada, en el sentido de amparar solamente el derecho fundamental a la seguridad social y de ordenar a la dependencia anteriormente referida la efectiva inclusión en nómina de los accionantes. 7.5.2.
De las obligaciones de pagar una suma de dinero Para este tipo de obligación el estudio de procedencia de la acción de tutela es más rígido, debido a que el proceso ejecutivo es el mecanismo principal y adecuado para efectivizar este tipo de obligaciones; lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad pública cuenta con el termino de 10 meses para efectuar el pago ordenado, contados a partir de la ejecutoria de la providencia (artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 307 del Código General del Proceso-CGP), los cuales, si bien ya transcurrieron en el presente asunto, los accionantes cuentan con el proceso ejecutivo como mecanismo idóneo para lograr lo pedido en la presente acción constitucional.
Consecuentemente, para la procedencia excepcional debe acreditarse si la autoridad que debe cumplir lo ordenado en la sentencia se niega a hacerlo sin justificación razonable, el quebranto directo a los derechos fundamentales y la falta de idoneidad del mecanismo ordinario, estando probado dentro del presente asunto lo siguiente: • Cédula de ciudadanía de la señora Luz Marina Gómez Montoya, en la cual se evidencia que nació el 15 de octubre de 1956, por lo que en la actualidad cuenta con 65 años. • Cédula de ciudadanía del señor Jesús María Mosquera, en la cual se evidencia que nació el 13 de diciembre de 1955, por lo que en la actualidad cuenta con 65 años. • Oficio del 15 de julio de 2011, suscrito por la Unidad de Atención y Orientación de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en cual informa que el señor Jesús María Mosquera se encuentra registrado como población desplazada en Acción Social desde el 23 de junio de 2008. • Declaración extra juicio del 1 de junio de 2021 realizada por el señor Jesús María Mosquera, mediante la cual declara que padece de úlcera, problemas de la columna vertebral, de la próstata, de tensión alta, de visión y actualmente le apareció un tumor en el costado izquierdo, no pudiendo desempeñarse laboralmente. • Certificación de calificación de invalidez del 8 de septiembre de 2010, en el cual indica que la señora Luz Marina Gómez Montoya tiene una pérdida de capacidad laboral del 60%, por hemiparesia derecha y secuela de enfermedad cerebrovascular. • Historia clínica de la señora Gómez Montoya del 26 de julio de 2017 y del 27 de febrero de 2012, en el cual consta que se encuentra afiliada a Asmet Salud en el régimen subsidiado, donde se evidencia que padece de hemiparesia derecha con secuela de enfermedad cerebrovascular e hipertensión esencial (primaria). • Consulta realizada en la página web del Sisbén, donde se demuestra que los accionantes se encuentran clasificados así: la señora Luz Marina Gómez Montoya C6 (vulnerable) y el señor Jesús María Mosquera no se encuentra en la base de datos del Sisbén IV.16 16 https://www.sisben.gov.co/paginas/consulta-tu-grupo.aspx.
Fecha de consulta 06/12/2021. Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 10 • Consulta de afiliación al sistema realizada en la página web del RUAF, donde se acredita que los accionantes se encuentra afiliados al sistema de seguridad social así: la señora Luz Marina Gómez Montoya a Asmet Salud, régimen subsidiado, sin ninguna otra afiliación y el señor Jesús María Mosquera a Capital Salud, régimen subsidiado, sin ninguna otra afiliación.17 • Oficio GS-2021-036483/SEGEN-ARDEJ-1.10 del 15 de septiembre de 2021, por medio del cual la accionada en respuesta de una petición instaurada por los accionantes, señala que se radicó la cuenta de cobro el 8 de marzo de 2021, correspondiéndole el turno de pago 2021-C-022, encontrándose en la actualidad dando cumplimiento a las cuentas presentadas en el segundo semestre de 2015, respecto a sentencia y en el segundo semestre de 2017, respecto a conciliaciones. • Resolución 01065 del 4 de noviembre de 2021, en la cual la Policía Nacional da cumplimiento a las providencias objeto del presente asunto, en el sentido de ordenar el pago del retroactivo causado desde el 14 de febrero de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2021, con descuento del valor indexado pagado por concepto de compensación por muerte, el cual será cancelado por el rubro de sentencias judiciales, con sujeción a las disponibilidades presupuestales previstas.
De lo anterior, puede deducirse que la Policía Nacional no ha dado cumplimiento a las providencias citadas debido al sistema de turnos que maneja, sin que sea procedente adelantar el mismo, pues ello vulneraría el derecho a la igualdad de los ciudadanos que presentaron la cuenta de cobro primero que los accionantes. Respecto a la alteración de los turnos para obtener una priorización en el cumplimiento de una sentencia judicial, la Corte Constitucional ha referido: «[…] Para la jurisprudencia constitucional la acción de tutela resulta improcedente como mecanismo de protección judicial para alterar el sistema de turnos, todo ello en virtud del principio de igualdad.
Aun así, de manera excepcional es posible alterarlos en donde se ha comprobado que la persona se encuentra en situaciones de urgencia manifiesta, como el delicado estado de salud o condiciones extremas de vulnerabilidad. La Corte también ha indicado que el sistema de turnos puede alterarse cuando exista la necesidad urgente de proteger los derechos fundamentales de personas en riesgo, como consecuencia de sus condiciones de vulnerabilidad y del largo tiempo al que ha sido sometido a la espera.
En tales situaciones, esta Corporación ha indicado que en virtud del principio de igualdad material, los peticionarios deben tener prioridad en el acceso al respectivo beneficio. En este contexto, la acción de tutela se ha configurado en la herramienta jurídica por excelencia para garantizar tal derecho. […]».18 Criterios excepcionales que no se logran acreditar en el caso sub examine, pues la Corte Constitucional cuando evalúa las circunstancias de sujetos de especial protección constitucional, en relación con las personas de avanzada edad, hace una distinción entre: adultos mayores y personas de la tercera edad, al respecto precisó que el concepto de adulto mayor fue definido en la Ley 1276 de 2009 y en ella se acude a la noción de vejez propia del sistema de seguridad social en pensiones y en esa medida señala que, será adulto mayor quien supere los 60 años o aquel que se encuentra entre los 55 y los 60 años y sea clasificado como adulto mayor por criterio de los especialistas de los centros vida, teniendo en cuenta las condiciones de desgaste físico, vital y psicológico; y en relación con las personas de la tercera edad adujo que solo podía ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida en los términos fijados por el DANE, que actualmente se encuentra en 76 años; por lo tanto, en el presente asunto es 17 https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx.
Fecha de consulta 06/12/2021. 18 Sentencia T 245 de 2012 Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 11 claro que los accionantes tienen 65 años, por lo que su situación no encaja dentro de las personas de la tercera edad. Respecto a las condiciones de salud solo se allegó una declaración del señor Jesús María Mosquera, desconociéndose el estado de la enfermedad, como se encuentra en la actualidad, si está controlada o no y en especial que demuestre la existencia de algún un riesgo vigente para la vida del actor, requisitos necesarios para calificar a la accionante como sujeto de especial protección constitucional conforme lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-238 de 2021.
Asimismo, se demuestra que la señora Luz Marina Gómez Montoya tuvo una calificación de invalidez el 8 de septiembre de 2010 del 60%, por hemiparesia derecha y secuela de enfermedad cerebrovascular, la cual, según la historia clínica del 2012 y 2017 se encuentra estable y controlada, desconociéndose el estado actual de la enfermedad, si está condición cambió y si existe algún un riesgo vigente para la vida de la actora, no estando probada las condiciones para tenerla como sujeto de especial protección constitucional (sentencia T-238 de 2021).
En este punto, resulta oportuno resaltar en cuanto a la carga de la prueba dentro de las acciones de tutela el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han sido pacíficos en manifestar que le corresponde al reclamante, al respecto han referido: «[…] De acuerdo a la Corte Constitucional, el principio de la carga de la prueba en materia de la acción de tutela implica, que aquel que instaura este mecanismo de defensa judicial por estimar amenazados o estimados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión, o la imposibilidad fáctica o jurídica de probar los hechos que se alegan. […] Siguiendo con esa misma línea jurisprudencial, la Corte en sentencia T-35 de 2000, en el caso de un trabajador, quien alegaba ser víctima de una discriminación salarial en relación con sus compañeros, negó el amparo solicitado por cuanto quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación […]».19 En suma, queda claro, de acuerdo a las manifestaciones de la Alta Corporación, que quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; por tanto, en el caso sub lite, a los accionantes le correspondía la obligación de probar siquiera sumariamente en qué consisten sus patologías y la urgencia manifiesta que den lugar deducir las condiciones extremas de vulnerabilidad, no encontrándose probado algún menoscabo a los derechos reclamados.
Se resalta que de la sentencia de primera instancia cuyo cumplimiento se pide se extrae que la pensión de sobreviviente se causó desde el año 1998, siendo solicitada en el año 2018, 20 años después, inclusive después de la calificación realizada a la accionante, no evidenciándose una amenaza de tal magnitud que constituya per se un perjuicio urgente e impostergable, presupuesto fáctico que permite concluir que tanto la naturaleza como el fin que se pretende con la petición que se eleva en el plenario, en esta clase de acciones no resulta procedente, en la medida en que para el caso planteado la vía o mecanismo judicial a seguir es el ejercicio del proceso ejecutivo. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección B, radicado 76001-223-31-000-2010-0072-01, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve.
Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 12 Por otra parte, respecto al pago del retroactivo pensional ha considerado la Corte Constitucional: «[…] Por regla general, el juez de tutela no está facultado para ordenar el reconocimiento retroactivo de mesadas pensionales. Esto, porque la solicitud de pago del retroactivo es una pretensión de contenido económico que, en principio, carece de relevancia iusfundamental y cuyo estudio corresponde al juez ordinario.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, excepcionalmente, el juez de tutela puede ordenar su pago si se cumplen tres requisitos. Primero, que la existencia del derecho sea cierta, lo que implica que de las pruebas obrantes en el proceso se pueda inferir de manera clara y evidente que el accionante es titular de la pensión y del retroactivo.
Segundo, debe existir evidencia que demuestre inequívocamente que el no pago del retroactivo afecta el mínimo vital del accionante dado que la mesada pensional, (i) es su único medio de subsistencia, y (ii) es insuficiente para cubrir sus necesidades básicas. Tercero, la afectación al mínimo vital debe ser imputable a una conducta antijurídica de la entidad accionada.
Para acreditar este último requisito no basta con que la entidad accionada se haya negado al reconocimiento, sino que es necesario demostrar que la negativa hubiere sido manifiestamente arbitraria. […]».20 En consecuencia, es claro que la solicitud de pago del retroactivo pensional es improcedente dado su carácter meramente económico, lo que lo hace que carezca de relevancia iusfundamental, aunado a que los accionantes no demostraron las circunstancias que establece la Corte Constitucional para su procedencia excepcional, pues no se acreditó la afectación cualificada al mínimo vital, dado a que solo afirmaron no poder laboral dadas sus condiciones socioeconómicas, sin explicar cuál es la situación desfavorable, cómo es el sustento económico, si perciben ayuda de algún familiar, cuál es el contexto familiar, circunstancias necesarias para entrar a resolver sobre la eficacia y el grado de afectación al mínimo vital.
Asimismo, realizada la consulta en el RUAF se evidencia que los accionantes se encuentran afiliados al régimen subsidiado en salud y según la página del Sisbén la señora Luz Marina Gómez Montoya se encuentra en el grupo C6 (vulnerable) y el señor Jesús María Mosquera no se encuentra registrado en la base de datos del Sisbén IV, lo que permite inferir que no están dentro del grupo de población priorizada, grupo A (pobreza extrema) y grupo B (pobreza moderada), no encontrándose acreditado en el plenario que los accionantes se encuentran dentro de la población de especial protección constitucional.
Aunado a lo anterior, se allegó una certificación del año 2011 en el que se observa que el señor Jesús María Mosquera se encuentra registrado como población desplazada en Acción Social desde el 23 de junio de 2008, sin que se demuestre si cuál es su condición actual, si todavía se encuentra en dicho registro. Quiere decir lo anterior que el hecho que los accionantes manifiesten que su situación de salud se encuentre afectada y no cuenta con los recursos económicos para subsistir, sin acreditar en el plenario el grado de afectación, conllevan a que la Sala afirme que no confluyen los elementos de juicio apropiados que evidencien la inminente materialización de un perjuicio irremediable.
Aunado a que conforme al acápite anterior, se encuentra demostrado que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ya fue realizado, ordenando la inclusión en nómina desde este mes, lo que permite concluir que las condiciones económicas de los accionantes van a mejorar, pues van a empezar a percibir una mesada pensional como ingreso mensual adicional, ya que antes no lo tenían, lo 20 Sentencia T-392 de 2020 Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 13 que les va permitir subsistir mientras solicitan por medio del proceso ejecutivo el pago del mencionado retroactivo, no demostrándose de esta manera que el retroactivo sea su único medio de subsistencia o que dicho pago es insuficiente para cubrir sus necesidades básicas, en la medida que ni si quiera se explicó en que consistían las mismas.
De igual forma, frente al argumento que se le está causando un perjuicio al no pagar inmediatamente el retroactivo debido a que dichas providencias ordenaron el reintegro de la indemnización por muerte debidamente indexado, por lo que considera los accionantes que conforme crecen los intereses en torno a las mesadas que conforman el retroactivo pensional, acrecen también la forma desigual el valor de la indemnización que se debe reintegrar, dicha afirmación no tiene sustento, pues si aceptamos lo afirmado en la impugnación que la devolución de la indemnización por muerte de manera indexada supera los $30.000.000, una vez realizada la suma de los valores de las mesadas pensionales causadas desde el 14 de febrero de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2021, con base en 1 salario mínimo, asciende a $64.661.461; por lo tanto, como el retroactivo pensional que debe pagar la accionada también se ordenó de manera indexada (ordinal 4 de la parte resolutiva del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja), es claro que el monto se acrecienta en mayor proporción en favor de los accionantes.
Por lo expuesto, encuentra esta Sala de Decisión que la negativa de la entidad tiene justificación razonable en el sistema de turnos, no está probado en este proceso el quebranto directo a los derechos fundamentales y tampoco se demostró la falta de idoneidad del proceso ejecutivo, pues encuentra la Sala que el fallo y auto aprobatorio de la conciliación judicial cuyo cumplimiento se requiere no se solicitó dentro de un proceso ejecutivo, pese a que dicho trámite judicial pretende garantizar de forma coactiva el cumplimiento de obligaciones de pagar una suma de dinero que provengan de un título ejecutivo o una providencia judicial; igualmente, no hay explicación alguna que justifique la inactividad de la accionante en este sentido, circunstancia que demuestra que no existe un perjuicio irremediable, ni una afectación directa de los derechos al mínimo vital.
En este punto, la parte accionante argumenta que dicho medio es ineficaz por la mora judicial que se presenta en estos asuntos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo de Risaralda, afirmación que por sí sola no demuestra la falta de idoneidad o eficacia del mismo, en tanto es una apreciación subjetiva de la parte demandante, sin que se pruebe el contexto concreto y material que sustente su argumento, aunado a que las providencias cuyo cumplimiento se pide serían ejecutables en el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, no siendo dable solo afirmar que la mora judicial en otra ciudad configura la falta de idoneidad del medio de defensa judicial ordinario, sino que debía demostrar que efectivamente instauró dicho mecanismo y el mismo resultó ineficaz.
Por lo tanto, la presente acción de tutela referente al cumplimiento de las providencias judiciales que contiene obligaciones de pagar una suma de dinero consistente en el pago del retroactivo pensional se torna improcedente, por cuanto el juez constitucional no tiene competencia para ordenar el cumplimiento de las mismas, comoquiera que los accionantes cuentan con un medio idóneo y eficaz para solicitar su cumplimiento; además, se reitera, no se advierte dentro del plenario circunstancias especiales que demuestren la configuración a un perjuicio irremediable y habiliten la procedencia de la acción Constitucional de manera excepcional o transitoria.
Expediente 66001-33-33-006-2021-00230-01 (L-1009-2021) Acción de tutela 14 8. En conclusión Por las anteriores razones, la Sala modificará los ordinales 1 y 2 de la sentencia del 8 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, en el sentido de amparar solamente el derecho fundamental a la seguridad social y dejar la orden solamente de inclusión en nómina dirigida al tesorero General de la Policía Nacional y en lo demás se confirmará la sentencia impugnada, en el sentido que la acción constitucional es improcedente para el cumplimiento de fallo y auto aprobatorio de conciliación judicial consistente en el pago del retroactivo pensional.
Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1. Modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, los cuales quedarán así: Primero. Tutelar el derecho fundamental a la seguridad social de los señores Luz Marina Gómez Montoya y Jesús María Mosquera, vulnerados por la entidad accionada Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de conformidad con lo anotado en la parte motiva del presente proveído.
Segundo. En consecuencia, se ordena al tesorero General de la Policía Nacional, que incluya en la nómina de pensionados a los señores Luz Marina Gómez Montoya y Jesús María Mosquera, conforme lo ordena la Resolución 01065 del 4 de noviembre de 2021, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia, de conformidad con lo expuesto en este fallo. 2.
Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 3. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. 5. Envíese copia del presente pronunciamiento al Juzgado de origen y a la parte procesal interesada en ello.
Notifíquese y cúmplase, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Este documento fue firmado electrónicamente y puede consultarse la sentencia con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co