REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, cuatro (04) de febrero de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA TA-DES 002-ORD -010 – 2021. Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ. Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-01. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – Y otros.
Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Segunda Instancia. Decide el Tribunal el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la Sentencia No. 185 de 25 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1. La señora LIBERTAD CERÓN MOLANO, por intermedio de apoderado debidamente constituido, promovió demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG – DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “DECLARACIONES: 1.1- La nulidad parcial de la Resolución No. 0247 del 9 de abril de 2007, proferida por el Secretario de Educación del Departamento del Cauca en nombre y representación de Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio así: en el artículo primero estrictamente en lo que se refiere al valor mensual de la pensión $1.408.722 reconocida al señor José Ancizar Molano en su calidad de docente nacionalizado. 1Folios 22 a 46 cuaderno principal.
Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 2 1.2- La nulidad parcial de la Resolución No. 0602-06-2013 del 20 de junio de 2013, proferida por el Secretario de Educación del Departamento del Cauca en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio así: en el artículo primero estrictamente en lo que se refiere al valor mensual de la pensión $1.828.290, resolución mediante la cual se reconoció la sustitución de pensión jubilación a mi hija menor de edad Valentina Molano Cerón y a la suscrita. 1.3- Nulidad parcial de la Resolución No. 0389-03-02015 del 5 de marzo de 2015 mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce una reliquidación a la pensión vitalicia de jubilación, estrictamente en lo que tiene que ver con la cuantía de la pensión reliquidada, esto es $1.875.791. 2.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho declarar y condenar a las demandadas así: 2.1.- Que las demandadas realicen el cálculo matemático con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el docente fallecido en el último año anterior a la fecha de status pensional – 6 de mayo de 2005 al 6 de mayo de 2006-: prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, para establecer la cuantía real de la pensión reconocida mediante Resolución No. 0247 del 9 de abril de 2007 y se corrija la cuantía en la referida resolución y para establecer la cuantía real de la pensión sustituida mediante la resolución No. 0602-06-2013 del 20 de junio de 2013. 2.2.- Que las demandadas reconozcan y paguen la reliquidación de la pensión reconocida al docente fallecido mediante Resolución No.0247 del 9 de abril de 2007 y sustituida a la actora mediante resolución No. 0602-06- 2013 del 20 de junio de 2013, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha de status pensional (6 de mayo de 2005 al 6 de mayo de 2006)como: prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones y la inclusión del factor salarial prima de servicios que nunca fue pagado por la entidad al docente pero a la cual tiene derecho legalmente. 2.3.- Que las demandadas paguen la diferencia resultante de la reliquidación de la pensión reconocida al docente fallecido mediante Resolución No. 0247 del 9 de abril de 2007, por efecto de la inclusión de todos los factores salariales desde la fecha de efectividad de dicha pensión 7 de mayo de 2006 hasta el día anterior a la efectividad de la pensión sustituida a la actora mediante Resolución No. 0602-06-2013 del 20 de junio de 2013, esto es hasta el 14 de agosto de 2012. 2.4.- Que las demandadas paguen la diferencia entre lo pagado por pensión sustituida y lo que resulte de la reliquidación, desde la fecha en que se hizo efectiva la sustitución de la pensión, esto es desde el 15 de agostos de 2012 y desde allí hacia el futuro hasta que se reliquide y se continúe pagando la reliquidación hasta que se cause.
Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 3 2.5.- Que las demandadas sean condenadas a indexar la pensión ajustada y/o reliquidada por factores salariales desde la primera mesada pensional hasta la fecha en que se cumpla en forma efectiva la sentencia. 2.6.- Condenar a las demandadas al pago de intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2.7.- Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de las condenas impuestas en el artículo 192, 194 y 195 del CPACA. 2.8. – Que se condene al pago de costas y agencias en derecho.” 1.1 Hechos.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, señaló: El señor José Ancízar Molano fue vinculado como docente oficial en propiedad el 16 de septiembre de 1971. El 9 de abril de 2007 mediante Resolución No. 0247 la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca reconoció al señor José Ancízar Molano Molano una pensión de jubilación por el valor mensual de $1.408.722 efectiva a partir del 7 de mayo de 2006, teniendo en cuenta solamente la asignación básica.
El señor Molano Molano alcanzó el estatus pensional el 6 de mayo de 2006, y en el año anterior, es decir, desde el 6 de mayo de 2005 hasta el 6 de mayo de 2006 devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima vacacional y prima de navidad. Expresó que el valor de la pensión del señor José Ancízar es de $1.589.702 y la entidad apenas le reconoció el valor de $1.408.722 adeudando la entidad, para el año 2006, una diferencia de $180.980 suma que se incrementa año tras año debido a que la pensión es motivo de ajuste por decreto nacional en los años subsiguientes Mediante Resolución No. 06155-09-2012 del 3 de septiembre de 2012 el Secretario de Educación del Departamento del Cauca declaró vacante el puesto de docente de aula, grado 14 en la escuela rural mixta California del municipio de Piendamó que ocupaba el señor José Ancízar Molano habida cuenta de su fallecimiento el 14 de agosto de 2012.
El 20 de junio de 2013 mediante Resolución No. 0602-06-2013 la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca reconoció la sustitución pensional causada por el fallecimiento del docente José Ancízar Molano Molano, a su compañera permanente Libertad Cerón Molano y a la hija Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 4 de ambos Valentina Molano Cerón en un porcentaje del 50% a cada una, en cuantía total de $1.828.290 a partir del 15 de agosto de 2012.
Manifestó que, el señor José Ancízar Molano, en el año anterior a la fecha de retiro (14 de agosto de 2011 al 14 de agosto de 2012) devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, sueldo de vacaciones, prima de navidad, bonificación zona difícil acceso y prima vacacional, por lo que el valor mensual de la pensión debió ser de $2.258.271 y no $1.828.290 como se viene reconociendo y pagando.
El 5 de marzo de 2015 mediante Resolución No. 0389-03-02015 la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca reliquidó la pensión de jubilación del docente José Ancízar por el valor mensual de $1.875.791 efectiva a partir del 14 de agosto de 2012 como docente de vinculación nacionalizado, teniendo en cuenta para el cálculo solamente la asignación básica.
Adujo que, la entidad adeuda una diferencia de $382.480 por concepto de reliquidación a la fecha de retiro del servicio por muerte y de ahí en adelante el valor se incrementa por efecto de ajuste de pensión que cada año el gobierno nacional decreta para las pensiones. Finalmente expuso que, la entidad nunca canceló el factor salarial correspondiente a prima de servicios, que, en este caso, para el año 2011 equivalía a $1.212.796, factor que debe incluirse en la reliquidación de la pensión. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Estimó violados los siguientes artículos y leyes: Ley 91 de 1989 Ley 812 de 2003 Ley 6 de 1945 Ley 65 de 1946 Artículo 6, parágrafo 1 del Decreto 1160 de 1947 Artículo 2 de la Ley 5 de 1969 Artículo 42 del Decreto –ley 1042 de 1978 Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 Artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 Artículo 127 de Código Sustantivo del Trabajo Convenio 1 de julio de 1949 de la OIT Parágrafo transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 Artículo 40 de la Ley 153 de 1887 Artículos 1,2,4,13, 25, 53, 228 de la Constitución Política de Colombia.
Consideró que los actos administrativos demandados desconocen las normas antes transcritas, al haberse liquidado la pensión sin atender la Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 5 situación más favorable al trabajador, debiendo liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y con inclusión de todos los factores salariales percibidos por el docente José Ancízar. 2.- La contestación de la demanda2.
La demandada se opuso a las pretensiones, por considerar que la entidad actuó acorde a Derecho. Resaltó que, los actos administrativos demandados fueron expedidos por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca en nombre y representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Propuso como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación a cargo del departamento del Cauca – Secretaría de Educación y Cultura. 3.- La sentencia de primera instancia3.
El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante Sentencia N° 185 de 2018 dictada en audiencia inicial del 25 de septiembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda, argumentando que, la entidad en los actos administrativos demandados acogió los términos de las leyes 33 y 62 de 1985 por expresa remisión del régimen especial de los docentes, excluidos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, leyes que prevén que el IBL corresponde al 75% del salario del último año de servicios, con la inclusión de los factores que sirvieron de base para los aportes, en este caso, el sueldo básico, sin tener en cuenta la prima de navidad y la prima de vacaciones sobre las cuales seguramente no realizó aportes, por lo que en los términos de la línea sentada en el precedente vinculante y obligatorio de unificación proferido por la Sala Plena de los Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, los actos administrativos demandados se ajustan a la legalidad, por lo que no es viable ordenar el reajuste bajo los parámetros de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 ni las referidas al sector docente, en cuanto son rectificadas por el Consejo de Estado.
Adujo la a quo que no hay lugar a reliquidar la pensión por sustitución percibida por la demandada con fundamento en el 75% del salario promedio, incluidos todos los factores devengados en el último año de servicios, recalcando que en el presente caso no es posible la aplicación 2 Folios 63 a 79 cuaderno principal. 3 Folios 108 a 114 cuaderno principal.
Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por expresa exclusión a los beneficiarios del régimen docente. 4.- El recurso de apelación4. La parte demandante sostuvo que, la Ley 100 de 1993 no debe ser aplicada al sector docente, habida cuenta que ese mismo precepto legal, excluyó dicho régimen de su ámbito de aplicación. Por otra parte, manifestó su inconformidad con la expresión usada por la juez de primera instancia cuando dice: “sin tener en cuenta la prima de navidad y la prima de vacaciones, sobre los cuales seguramente no realizó aportes, argumentando que, la anterior declaración denota que la juez no tuvo seguridad jurídica al momento de expedir la sentencia de primera instancia, pues, para aplicar el precedente jurisprudencial al caso concreto es necesario tener certeza sobre los factores salariales sobre los que la entidad empleadora realizó aportes.
Finalmente, rechazó la imposición de la condena en costas por el 0.5% de las pretensiones de la demanda, arguyendo que, la demanda se presentó con base en normas y precedentes jurisprudenciales vigentes para la época de presentación de la demanda, que legitima el hecho de acudir a la vía judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.- Actuación en segunda instancia. Mediante auto de 14 de diciembre de 20185, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se ordenó la notificación al Ministerio Público para los fines consagrados en el artículo 303 del CPACA.
Con auto de 30 de agosto de 20196, se fijó fecha para la audiencia de pruebas y en audiencia del 16 de septiembre de 20197 se decidió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar por el término de diez (10) días. 6.- Alegatos de conclusión. 6.1 Por la parte demandante8. 4Folios 115 a 121 cuaderno principal. 5Folio 3 cuaderno segunda instancia. 6 Folio 20 cuaderno segunda instancia. 7 Folio 24 a 25 cuaderno de segunda instancia. 8 Folio 14 a 16 cuaderno de segunda instancia. Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00.
Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 7 La demandante reiteró los argumentos contenidos en el escrito de apelación y destacó que, el señor José Ancízar Molano consolidó su estatus pensional el 6 de mayo de 2006 y que, por lo tanto, la pensión debía liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año anterior a la fecha de estatus, es decir, desde el 6 de mayo de 2005 al 6 de mayo de 2006, teniendo en cuenta todos los factores salariales omitidos por la entidad. 6.2 Concepto del Ministerio Público.
El Ministerio Público no rindió concepto en el caso en concreto. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Competencia. El Tribunal Administrativo del Cauca, es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del CPACA. 2.- Caducidad. Teniendo en cuenta que el derecho alegado trata sobre prestaciones periódicas, no está sujeto al término de caducidad, de conformidad con el artículo 164, numeral 1º literal c) del CPACA. 3.- Problema jurídico.
Corresponde al Tribunal determinar si la Sentencia No. 185 de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, debe ser revocada, modificada o mantenerse incólume. 4. Normatividad aplicable a la pensión de jubilación ordinaria del docente y la consecuente pensión sustitutiva.
La Ley 115 de 1994, estableció que el régimen prestacional de los educadores estatales es el contenido en la Ley 91 de 1989, norma en la que se estableció la manera como la Nación y los Entes Territoriales asumirían la carga prestacional de los docentes. La Ley 91 de 1989, en su artículo 15, dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00.
Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 8 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…)”. En ese entendido, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo consignado en la Resolución N° 0247 de abril de 2007, el señor José Ancizar Molano Molano ostentó el carácter de docente nacionalizado, vinculado el 13 de septiembre de 1971, para determinar la norma aplicable en materia pensional, es necesario referirnos a la normatividad vigente al momento que se expidió la Ley 91 de 1989, esto es, el 29 de diciembre de 19899, la cual corresponde a la Ley 33 de 1985.
En el artículo 1º de la Ley 33 de enero 29 de 1985, se señalan los requisitos para que los empleados oficiales puedan acceder a la pensión, así: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) Así mismo, esta norma en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma para liquidar la pensión de jubilación, así: “Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. 9 Ley 91 de 1989 del 29 de diciembre de 1989, Artículo 17.
“Esta Ley regirá desde su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”. Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 9 En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” En este punto y atendiendo las razones que rodean la controversia puesta en consideración de esta Colegiatura, se precisa con fundamento en la normatividad traída a colación en esta oportunidad, que el régimen pensional aplicable al caso del docente pensionado corresponde al consagrado en la Ley 33 de 1985, mas no por la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, sino a partir de las disposiciones de la Ley 91 de 1989.
La anterior posición se soporta en el hecho de que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el sector docente se encuentra excluido de dicha normativa. Tampoco es factible, aplicar en el sub lite la Ley 812 de 2003, porque si bien es cierto el estatus pensional lo adquirió con posterioridad a la vigencia de esta normativa, es la Ley 91 de 1989, la que rige el régimen del señor José Ancizar Molano, partiendo del carácter de docente nacionalizado y su fecha de vinculación acaecida en el año 1971. 5.
Criterios definitivos para el reconocimiento pensional del sector docente. Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019. Es preciso señalar que, con Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, dentro del Expediente Rad. 680012333000201500569-01, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cambió la postura traída y fijó los criterios definitivos para el reconocimiento pensional del régimen docente.
Señaló inicialmente la Alta Corporación que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no constituye precedente respecto del sector docente ante la ausencia de similitud fáctica y por tratarse de problemas jurídicos distintos a los del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. No obstante, estableció que la remembrada providencia fijó una subregla respecto de la Ley 33 de 1985, la cual debe tenerse en cuenta como criterio de interpretación. De otro lado, la Alta Corporación precisó varios presupuestos respecto de los docentes, a saber: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00.
Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 10 tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”10. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 11, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres12.
De igual manera, estableció que son dos los regímenes a los que pertenece el sector docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En este contexto, la sentencia de unificación recoge los planteamientos esbozados de tiempo atrás respecto del régimen aplicable al personal docente vinculado antes y después de la Ley 812 de 2003, criterios debidamente acogidos por este Tribunal. Respecto de Ingreso Base de Liquidación para el personal docente, la Sala Plena del Consejo de Estado revaluó la tesis contenida en la sentencia de 04 de agosto de 2010, y explicó: 1.
El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 11 del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados13, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 198514. 2.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 3.
El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 4. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 5. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 6.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 7. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 8.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. 9.
En la Ponencia para segundo debate al Proyecto de ley número 49 de 1989 Senado, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se dijo que “El esquema de cotizaciones de la Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 12 Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores es la segunda gran fuente de financiación del Fondo”, y que esta fuente de financiación del Fondo “se reproducirá en el tiempo, a manera de contribución de tracto sucesivo, con la frecuencia con que se sucedan los pagos de salarios, nóminas, pensiones y las liquidaciones anuales de cesantías”.
Se indicó: “[…] existe imposibilidad de incrementar las cotizaciones por encima de lo tasado en el artículo 8 o de disminuir las prestaciones por debajo del límite de lo hasta ahora consagrado en las entidades territoriales o de lo que regirá para todos en el futuro, que es lo vigente con referencia a los empleados públicos del orden nacional”. 10.
De acuerdo con la ponencia, el régimen de cotizaciones o de aportes “refleja un acuerdo total entre el Gobierno y el gremio de los educadores, quienes manifiestan que esa tabla de ingresos garantizará el funcionamiento equilibrado del Fondo. Por la vía de la comparación se examinó el régimen de aportes y cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social y al Fondo de Previsión Social del Congreso”. 11.
De conformidad con la norma transcrita y sus antecedentes históricos, el aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera: ✓ Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual. ✓ Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 12.
Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 13. En este orden de ideas, como quiera que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la preceptiva de la Ley 91 de 1989, es la Ley 33 de 1985, la Sala debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985. 14.
En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 15.
La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 13 “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. … La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”. 16.
Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 17. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00.
Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 14 de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 18. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 19.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 20.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 21.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 22. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Así las cosas, el análisis de la presente cuestión litigiosa se abordará con sustento en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado antes referenciada, toda Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 15 vez que en el mismo pronunciamiento se dispuso que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se apliquen a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias. 6.
Caso concreto. Siendo que el docente empezó a laborar el 13 de septiembre de 1971, es decir, previo a la Ley 812 de 2003, la normatividad aplicable corresponde a la Ley 33 de 1985. Conforme a la Resolución N° 0247 de 9 de abril de 200710 mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación al docente JOSÉ ANCÍZAR MOLANO MOLANO, se tuvo en cuenta la edad de 55 años y la cuantía correspondió al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales realizó aportes el docente durante el último año de servicio anterior al estatus.
Sin embargo, el problema jurídico aquí debatido corresponde a los factores incluidos en la liquidación pensional, comoquiera que en la resolución demandada no se tuvo en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones ni sueldo de vacaciones. Así las cosas, para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala precisa que la posición asumida por la entidad en el acto administrativo demandado que reconoce y ordena el pago de una liquidación de la pensión de jubilación, así como el acto que reconoce la pensión sustitutiva de la pensión de jubilación del docente José Ancízar Molano Molano, no adolecen de vicio de ilegalidad que conlleve a declarar su nulidad, habida cuenta que la prima de navidad, la prima de vacaciones y el sueldo de vacaciones devengados por el docente no están contenidas en la Ley 62 de 1985 y por lo tanto el IBL fue establecido en legal forma.
En conclusión, deberá confirmarse la sentencia apelada, acogiendo el criterio de unificación fijado por el Honorable Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 256 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 7. Costas en primera instancia. En la alzada, la parte demandante señala que para la condena en costas no se tuvo en cuenta el cambio jurisprudencial surgido durante el trámite del proceso.
Al respecto, es preciso indicar que conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, el Juez al momento de dictar sentencia está en la obligación de pronunciarse respecto de la condena en costas, salvo que 10Folio 4 a 7 cuaderno principal Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 16 se trate de procesos en que se ventile un interés público.
Sin embargo, su liquidación y ejecución se somete a las reglas del Código General del Proceso, que concretamente en su artículo 365 prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Con base en la norma transcrita, las costas procesales en primera instancia deben fijarse a cargo de la parte vencida, siempre que se demuestre su causación, y sólo cuando la demanda prospere parcialmente el juez podrá abstenerse de su condena o pronunciarse sobre su condena parcial, pero siempre expresando las razones de su decisión. En el presente asunto la parte demandante resultó vencida, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda, de acuerdo con el precedente jurisprudencial vigente, las pretensiones tenían vocación de prosperidad, es decir, que no se puede concluir de las pruebas obrantes en el proceso y del desarrollo de este que la parte vencida haya causado la imposición de la condena en costas.
En tal sentido, el Tribunal Administrativo del Cauca considera que, debido al cambio jurisprudencial suscitado en el curso del proceso actual, no es dable al a quo imponer condena en costas a la parte vencida y, en consecuencia, se revocará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, no condenar en costas a la parte demandante. 8.
Costas en segunda instancia. El artículo 118 de la Ley 1437 de 2011, señala que dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, en consideración a que la demanda se presentó previo al cambio jurisprudencial enunciado e invocado por la actora, en virtud del cual las pretensiones contaban con un eventual margen de vocación de prosperidad.
Expediente: 19001-33-33-005-2017-00132-00. Demandante: LIBERTAD CERÓN MOLANO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – y OTROS EDUCACIÓN - FIDUPREVISORA. 17 DECISIÓN Por las razones expuestas, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- REVOCAR el numeral segundo se la sentencia No. 185 de 25 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán para en su lugar, no condenar en costas a la parte vencida.
SEGUNDO. - CONFIRMAR las demás declaraciones contenidas en la sentencia No. 185 de 25 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Sin costas en esta instancia. CUARTO.-
NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA. QUINTO.- En firme esta decisión, devuélvase al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de sentencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha. Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Firmado Por: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7422f2876afa859905e4f4f03838378b6f48c68b8482d11740d34569d3ded93b Documento generado en 10/02/2021 03:11:39 PM