SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, nueve de diciembre de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2019-00677-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Nancy Carmona Demandado: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

La persona de la referencia, por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con miras al reconocimiento de una relación laboral y al pago de las acreencias que de la misma se derivan, conforme a los siguientes: I.

HECHOS A folios 19 y s.s. del expediente, se narraron los siguientes: 1.1 La actora, prestó sus servicios a favor de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas; desde el 1º de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017. 1.2 La vinculación de la señora María Nancy Carmona García con la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas se dio a través de contratos de trabajo como trabajadora en misión, mediante varias cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales. 1.3 Las cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, a través de los cuales prestó sus servicios se tienen las siguientes: Servicios Cooperativos, Construyamos Colombia, Nutrisalud Risaralda, Cooperativa de Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Procesos y alimentos, Fundación salud y Bienestar, Cooperativa Multiactiva Servicios, Salud Integral, Asociación Sindical de Empleados, Resultados y Beneficios Temporales. 1.4 El objeto del contrato de trabajo en misión fue para prestar sus servicios personales como aseadora, actividad que debía realizar permanentemente en las instalaciones de la E.S.E HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS. 1.5 La actora ha prestado sus servicios de manera personal y de forma remunerada, devengando un sueldo mensual de 1 SMLV; y bajo la continua dependencia y subordinación por parte de las directivas de la E.S.E HOSPITAL Santa Mónica De Dosquebradas, cumplía horarios de tiempo completo, es decir, turnos de 8 horas diarias, de lunes a sábado. 1.6 Las funciones como aseadora, eran realizadas en la sede de la E.S.E., utilizando para su ejecución las herramientas e insumos que suministraba la entidad demandada. 1.7 El día 5 de mayo de 2016, la actora adquirió una bacteria en el momento en que se encontraba haciendo sus funciones de aseo en el hospital; situación que le originó una enfermedad bastante seria e incapacitante. 1.8 Estando incapacitada el 18 de noviembre de 2017, recibió una llamada telefónica por parte del administrador de la entidad intermediaria Resultados y Beneficios Temporal, informándole que su contrato había terminaría el día 30 de noviembre de 2017. 1.9 La actora fue despedida sin justa causa, encontrándose incapacitada, y además en pleno proceso de calificación de pérdida de su capacidad laboral; sin tener autorización previa del Ministerio de Trabajo. 1.10 Por medio del oficio del 15 de agosto de 2018, la AFP PROTECCION S.A, le reconoce la demandante la pensión de invalidez, la cual iba a ser efectiva a partir del 1 de agosto de 2018, ya que tenía una pérdida de la capacidad laboral del 76.21%.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.11 La pensión solo fue reconocida a partir del 1 de agosto de 2018, quedando totalmente desamparada desde el momento del despido, el cual fue el 18 de noviembre de 2017, hasta el momento del pago. 1.12 Desde el momento del despido hasta la fecha no ha recibido pago de liquidación alguna. 1.13 El día 14 de agosto de 2019, presentó reclamación administrativa tendiente a obtener el reconocimiento de la relación laboral y de las acreencias debidas hasta la fecha. 1.14 Por medio del oficio No. 3488 del 4 de septiembre de 2019 la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas da respuesta a la reclamación inicial indicando que no se encuentra vinculada a la planta de empleos de la entidad en las vigencias reclamadas. 1.15 El 9 de septiembre de 2019, se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del oficio del 4 de septiembre de 2019, el cual fue resuelto mediante el oficio No. 3844 del 30 de septiembre de 2019, informando que la respuesta contenida en el oficio No. 3488 era la respuesta a un derecho de petición y que, por lo tanto, no era susceptible de recursos, quedando agotada la vía. II.

PRETENSIONES A folios 3 y s.s. del expediente, solicita el accionante: 2.1 DECLARESE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 3488 del 4 de septiembre de 2019 suscrito por el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por medio del cual se da respuesta a la reclamación administrativa, y se niega que le fuese reconocida la vinculación legal y reglamentaria de que da lugar a la relación laboral existente entre la E.S.E y la señora María Nancy Carmona García, quien ha fungido como aseadora, desde el 1º de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017. 2.2 DECLARESE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 3844 del 30 de septiembre de 2019, en la cual se niegan reponer el oficio No. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 3488 del 4 de septiembre de 2019; ya que en este último se estaba dando respuesta a un derecho de Petición. 2.3 En subsidio de las anteriores declaraciones y por ser los actos a demandar contrarios a la Constitución Nacional, se declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4o de la Constitución Política y se le de aplicación a los artículos 25 y 53 de la misa Carta. 2.4 Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre la señora María Nancy Carmona García y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, se presentó una relación laboral desde el 1º de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017. 2.5 Declárese que fue despedida sin justa causa, sin ni siquiera mediar autorización del ministerio de trabajo, ya que se encontraba en un proceso de calificación de perdida de la capacidad laboral. 2.6 Consecuentemente, con lo anterior que se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora María Nancy Carmona García, a título de restablecimiento del derecho, los siguientes conceptos. 2.7 Que la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar a la señora María Nancy Carmona García por concepto del no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales contenidas en el decreto ley 1083 de 2015, se le adeuda la suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE ($16.597.000), sin perjuicio de las que sigan generando. 2.8 Que la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar a la señora María Nancy Carmona García, la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en su pago (artículo 2 ley 244 de 1995) o por no haberlas consignado oportunamente a un fondo como lo establece el artículo 13 de la ley 344 de 1996, lo que corresponde a QUINCE MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL PESOS M/CTE ($15.911.000).

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 2.9 Que la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar a la señora María Nancy Carmona García por concepto de cesantías, correspondiente al tiempo laborado entre el 1 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017, la suma de SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($7.134.000). 2.10 Que la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar a la señora MARIA NANCY CARMONA GARCIA, por concepto de intereses a las cesantías, correspondiente al tiempo laborado entre el 1 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017, la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE ($ 8.277.000). 2.11 Que la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar a la señora María Nancy Carmona García por concepto de prima de servicios, correspondiente al tiempo laborado entre el 1 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017, la suma de SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($7.134.000). 2.12 Que la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar a la señora María Nancy Carmona García por concepto de vacaciones, correspondiente al tiempo laborado entre el 1 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017. 2.13 Que la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar a la señora MARIA NANCY CARMONA GARCIA por concepto de los sueldos dejados de percibir desde el 1 de diciembre de 2017 hasta el 1 de agosto de 2018, por la suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($5.898.536). 2.14 Que la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas debe pagar a la señora MARIA NANCY CARMONA GARCIA, por concepto de indemnización de que trata el art 26 de la ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de salario, valor que equivale a SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($6.737.940). 2.15 Conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A., el ajuste de las sumas de dinero que correspondan a la condena en concreto, de acuerdo al IPC Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 certificado por el DANE. 2.16 Ordenar a la entidad demandada dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. 2.17 Que se condene en costas a la demandada. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (f. 32 cd. 1): - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 - Decreto 3135 de 1968 - Decreto 1848 de 1969: artículos 43 a 49 y 51 - Decreto 1045 de 1978: artículos 8 al 26, 28 a 33 y 45 - Decreto 451 de 1984 - Ley 6 de 1945: artículo 17 - Ley 65 de 1946: artículo 1 - Decreto 1160 de 1947 - Decreto 3118 de 1968 modificado parcialmente por la ley 432 de 1998 reglamentado por el Decreto 1582 y 1453 de 1998. - Ley 50 de 1990: artículos 99, 102 y 104 - Ley 344 de 1996: artículos 13 y 14 - Ley 244 de 1995 - Decreto 1252 de 2000 - Decreto Ley 1042 de 1978: artículos 58 y 59 - Decreto 372 de 2006 - Ley 100 de 1993: artículo 20 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 artículo 204 - Ley 780 de 2002: artículo 12 - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 67 a 70 - Decreto 3135 de 1968: artículo 41 - «Código Contencioso Administrativo: artículos 2, 3, 84, 85 y 206 y s.s.» Como concepto de violación indica la parte actora que la demandada vulnera el derecho al trabajo de la demandante al escudarse en una figura aparentemente jurídica para desconocer y burlar los derechos de aquellos trabajadores que de Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 manera permanente le prestan sus servicios acudiendo a un intermediario, como lo son los organismos cooperativos. Afirma que la entidad accionada quiere ampararse a través de intermediarios cuando en este caso se evidencian los tres elementos fundamentales para determinar en virtud del principio del contrato realidad una relación de trabajo como son prestación personal del servicio, subordinación, dependencia y remuneración o retribución de ese servicio.

Indica que existe una manifiesta intención de parte de la entidad demandada de desconocer y menoscabar los mínimos derechos del trabajador, pues se le hacen firmar unos supuestos acuerdos como miembro de una cooperativa de trabajo asociado, que le permiten a la entidad cooperativa a la vez contratar al servicio con la empresa prestadora del servicio de salud, sin que exista la voluntad y el ánimo asociativo que caracteriza este tipo de asociaciones de trabajadores.

Bajo el anterior entendimiento a la actora se le debieron reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales en igual condiciones que un empleado de planta, de acuerdo con el régimen aplicable a los empleados públicos y con la convención colectiva de trabajo de acuerdo con la constitución Política y la Ley. Señala que en el plenario obran certificaciones expedidas por las temporales, por medio de las cuales certifican que la actora, laboró en esta entidad con contrato de obra o labor, como empleado en misión para la E.S.E HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS.

Si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esta facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S., ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que se concreta mediante el Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 ocultamiento de las as verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Se encuentra acreditado en el proceso de acuerdo con las pruebas aportadas, que la demandante actuando como trabajadora en misión de las diferentes empresas y temporales, prestando sus servicios de aseadora, a la E.S.E HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS., entidad con la cual la Empresa temporal suscribió varios contratos de prestación de servicios con el fin de proveer a dicha entidad de diferentes profesionales en el área de la salud y que los mismos realizarían sus labores allí; así mismo, que durante el período comprendido entre el 1º de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017, la vinculación laboral con la E.S.E demandada, fue a través de temporales.

Refiere que la labor de aseadora, no puede considerarse prestada de forma autónoma porque ésta no puede definir en qué lugar prestar sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación turnos y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, es decir, que si existe una relación de subordinación. La entidad demandada intentó desconocer una relación laboral existente con el demandante, a través de la tercerización, el cual fue enviado a cumplir su labor como aseadora para la E.S.E, por medio de contratos de obra o labor como empleado en misión. IV.

INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA 4.1 La E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación en el archivo digital “contestacióndemanda”, en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos, y se opone a las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes argumentos: Señala que al no existir ningún contrato suscrito con la demandante y la ESE demandada, ni certificado de disponibilidad presupuestal ni acto de Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 nombramiento y posesión, no puede hablarse de un vínculo laboral, y por lo tanto las pretensiones no están llamadas a prosperar. Sostiene que los contratos de prestación de servicios celebrados por la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y las diferentes cooperativas y empresas de servicios temporales, cuyo objeto general era la ejecución de procesos asistenciales con la obligación de proporcionar personal para realizar actividades de aseadora, durante el período que manifiesta la demandante prestó sus servicios, es decir, entre el 1º de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017.

Y propone como excepciones «falta de legitimación en la causa por pasiva», Inexistencia de contrato o relación laboral, cobro de lo no debido, inexistencia de infracción de las disposiciones legales, imposibilidad de condenar ala ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, buena fe.” V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada durante la audiencia de pruebas llevada a cabo el día 24 de agosto de 2021 concurrieron las partes así: -La parte actora alegó de conclusión en escrito digital “026Alegatosdemandante” en el que solicita acceder a las súplicas de la demanda, aduciendo que en el plenario obran certificaciones expedidas por las temporales, por medio de las cuales certifican que la señora María Nancy Carmona, laboró en esta entidad con contrato de obra o labor, como empleado en misión para la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

Indica que si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esta facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S., ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que se Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Finalmente indica que ha quedado establecida la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que, para el caso en concreto, es de relevancia como quiera que la demandante estuvo vinculada con diferentes cooperativas de trabajo asociado y se pretende se condene a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, entidad demandada, al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con las E.S.T como trabajador en misión. -La entidad demandada presentó escrito de manera oportuna en el que solicita negar las súplicas de la demanda, por cuanto de lo esbozado por la parte demandante a lo largo de la demanda no se encuentra ni se señala con claridad ninguna acción u omisión que le sea atribuible a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas ya que la demandante se limita en medio de elementos facticos y material probatorio inconducente, a indicar que pretende que se le reconozca la existencia de una relación laboral con la demandante cuando esas pretensiones carecen de fundamentos para que le sean reconocidas por este despacho, situación que se respalda al no enunciarse en los hechos y no haber registro en las pruebas allegadas, de los testimonios practicados que indique si la accionante prestó el servicio a título de empleado público o de trabajadora oficial.

La demandante no detalla ni precisa las circunstancias fácticas que aparentemente dan lugar a que se configure la relación laboral que alega, por el contrario se indica de manera clara que la accionante prestó sus servicios a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a través de empresas de servicios temporales y/o cooperativas de Trabajo asociado, dentro del cuerpo de la demanda indicó que si bien era contratado por estas empresas, recibía órdenes de los empleados de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, indicó que la vinculación por intermedio de estas personas se hizo para eludir los efectos de la relación laboral, alegó que nunca actuó con autonomía técnica, administrativa, ni directiva, que la E.S.E fue su real Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 empleadora, que las empresas incurrieron en intermediación laboral, al tiempo que indicaba que los salarios y prestaciones sociales le fueron reconocidas por las empresas con las cuales suscribía los contratos, hecho que validó las testigos quienes a viva voz indicaron que los salarios, los aportes a seguridad social y los tiempos extras laborados fueron cubiertos por las diferentes cooperativas de trabajo a las cuales estaban vinculadas.

Refiere que del estudio minucioso de los elementos probatorios aportados por la demandante, no se logra acreditar los extremos laborales y que así esto le permita al despacho de manera concreta, especifica e inequívoca establecer dichos extremos para efectos de esta acción; dentro del acervo probatorio no existe prueba alguno que respalde la afirmación generalizada que se hace en el escrito de demanda frente a los extremos laborales, como tampoco existe algún elemento que le de claridad al despacho para que concluir que la prestación del servicio se haya dado de forma continua e ininterrumpida y de forma exclusiva para la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

Afirma que la demandante nunca estuvo vinculada mediante un acto legal y reglamentario o a través de un contrato de trabajo como trabajador oficial a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en razón a que el puesto de trabajo asociado que ocupó en la ESE, lo hizo pero en calidad de trabajador en misión, tal como él mismo lo demuestra con la certificación laboral aportada.

Asimismo, a las empresas de servicios temporales y Cooperativas durante la vigencia del contrato le fue pagada oportunamente la liquidación de compensaciones por los siguientes conceptos: Las ordinarias, la semestral, la de descanso anual, la compensación anual y los intereses de compensación anual, sin que al momento de terminación del contrato, se le hubiese quedando debiendo obligación alguna, así mismo las prestaciones sociales, cesantías, intereses a las cesantías, prima por servicios y vacaciones mientras prestó sus servicios en calidad de trabajador en misión. VI.

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1 Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis, la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 3.

EXCEPCIONES. En relación con las excepciones de Inexistencia de contrato o relación laboral, inexistencia de infracción de las disposiciones legales, imposibilidad de 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 condenar ala ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, buena fe”, ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina1 y jurisprudencia. En cuanto al medio de defensa de “falta de legitimación en la por pasiva” propuesto por la entidad demandada fue resuelto en auto del 13 de mayo del presente año. Respecto de la excepción de «prescripción trienal», propuesta por la entidad territorial accionada, tendiente a enervar la pretensión de pago de los períodos laborados por la accionante que superen tres años, y cobro de lo no debido señala esta magistratura que, dado el carácter de mérito de la oposición, su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido.

4. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la actora existió una relación laboral, que la hace acreedora al pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la labor que desempeñaba como aseadora, en el período comprendido entre el 1º de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017, a lo cual se opone la entidad accionada aduciendo que no existió vínculo de la actora con la entidad, en cuanto fue asignada en misión por las Cooperativas y Empresas Temporales, con las cuales la entidad tenía contrato de suministro de prestación de servicios. 5.

ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: -Petición radicada por la actora el 14 de agosto de 2019. ante la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, tendiente al reconocimiento y pago del Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 reajuste salarial, prestaciones sociales y de las acreencias laborales adeudadas en virtud de relación laboral con la entidad desde el 1º de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017. -Oficio No. 3488 del 4 de septiembre de 2019 suscrito por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por el cual se niega reconocimiento y pago de acreencias laborales. -Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto en contra del Oficio N° 3488 del 4 de septiembre de 2019 - Copia del oficio No. 3844 del 30 de septiembre de 2019 por el cual se abstiene de resolver los recursos interpuestos. - Copia del dictamen de Pérdida de la capacidad laboral y ocupacional efectuado por Suramericana. -Copia del resumen de historia laboral expedida por Protección S.A -Testimonio rendido por el señor Santiago Pérez Morales, en audiencia de pruebas celebrada el día 24 de agosto de 2021 quien declaró: que ingresó a laborar trabajar como conductor de la ese Santa Mónica en el año 1992.

Indicó que la señora María Nancy ingresó a laborar allí en el mes de abril del año 2008, a través de empresas de servicios temporales hasta finales de 2017. Precisó que la actora laboraba en servicios generales, la limpieza del hospital y a veces en lavandería, que trabajaba de 7 a 7. Que la cooperativa que contrataba la entidad era la que le daba todos los implementos.

6. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se solicita la nulidad de los oficios No. 3488 del 4 de septiembre de 2019 y No. 3844 del 30 de septiembre de 2019, suscrito por el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por medio del cual medio del cual se niega el reconocimiento de la relación laboral de la demandante con esa entidad y el pago de salarios, prestaciones sociales, y nivelaciones salariales entre el el 1º de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Conforme lo expuesto, la Sala de Decisión analizará el asunto planteado, atendiendo lo expuesto en el libelo introductorio y en la contestación de la demanda, de acuerdo con el material de pruebas obrante en el expediente, la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que desarrolla la misma.

La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir dos clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); y b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral). No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

En el presente caso, atendiendo que se pretende el reconocimiento de la relación laboral, por vincularse a través de mecanismos de tercerización laboral Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas Temporales, se analizará en primer lugar cada una de estas relaciones y cómo pueden configurar un velo para una relación de trabajo, y luego se examinará con fundamento en las pruebas los elementos del contrato de trabajo y la prescripción en el evento de ser necesario. 6.1.

Vinculación por Cooperativas de Trabajo Asociado y/o Empresa de Servicios Temporales Se invoca en la demanda que la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y las Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas Temporales Servicios Cooperativos, Construyamos Colombia, Nutrisalud Risaralda, Cooperativa de Procesos y alimentos, Fundación salud y Bienestar, Cooperativa Multiactiva Servicios, Salud Integral, Asociación Sindical de Empleados, Resultados y Beneficios Temporales, suscribieron contratos de prestación de servicios para Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 proveer personal que brindara apoyo en el aseo y para el caso concreto de la actora, en calidad de aseadora. Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”2.

La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general. 2 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló3 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.

Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”4 Respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.

Y, según el artículo 70 ibídem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, 3 Concepto 202678 del 2013.

Ministerio del Trabajo. 4 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.

A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.

Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Cabe anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, pues en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.

Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001-33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.

Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”5.

Bajo este entendido, y conforme las precisiones que han quedado expuestas, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.c., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativa II nivel ESE. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»6.

La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.

No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló7 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no 6 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Concepto 202678 del 2013.

Ministerio del Trabajo. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.

Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»8 Específicamente respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.

Y, según el artículo 70 ibídem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.

A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la 8 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales. Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Cabe anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, pues en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.

Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001-33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.

Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”9.

Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.

Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.c., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativa II nivel ESE. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”10 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”11 (Negrillas de la Sala) Lo antedicho permite concluir que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los que haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.

Al respecto la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado 10 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, se desprende que las cooperativas de trabajo asociado conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio, así mismo, se evidencia que existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio.

Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales12. Aunado a lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 a través de las cooperativas de trabajo asociado solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores asociados estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida como se evidencia en el sub examine.

El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecida la relación jurídica que se origina entre las cooperativas de trabajo asociado, los asociados y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que la demandante estuvo siempre vinculada a la ESE a través de su relación contractual con las cooperativas, y pretende se condene a la demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculada con la referida E.S.T como trabajadora en misión. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016)., Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), Actor: ANÍBAL SEFAIR GARCÍA, Demandado: E.S.E. MIGUEL BARRETO LÓPEZ DEL MUNICIPIO DE TELLO.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Conforme lo dicho, el contrato de suministro de personal para la prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

Como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional13 y del Consejo de Estado14, es posible demostrar la existencia de un contrato laboral cobijado, ya sea a través de la contratación indirecta o tercerización, así como el contrato de prestación de servicios, demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,15 13 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 14 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 para desentrañar de la apariencia del contrato de tercerización como una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

De acuerdo con lo expuesto, se procederá entonces, con fundamento en el material probatorio aportado al proceso, a analizar las circunstancias fácticas con el fin de determinar si la actora cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales a que tenga derecho, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 6.3 Configuración de los elementos de la relación laboral: 6.3.1 PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO: VINCULACIÓN DEL ACTOR A TRAVÉS DE EMPRESAS TEMPORALES Y COOPERATIVAS.

En primer término, debe señalarse que en la demanda se hace referencia a que la actora en el período comprendido entre el 1º de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2017, estuvo vinculada a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de las empresas de Servicios Temporales y cooperativas: Servicios Cooperativos, Resultados y Beneficios Temporales, Construyamos Colombia, Nutrisalud Risaralda, y las Cooperativas de Procesos y alimentos, Fundación salud y Bienestar, Cooperativa Multiactiva Servicios, Salud Integral, Asociación Sindical de Empleados, Ahora bien, al examinar el material probatorio que obra en el expediente, se logra evidenciar que durante el tiempo que se alegó por la parte demandante que laboró para la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas como trabajadora en misión, a través de la las citadas temporales y cooperativas, no se demostró, a través de los diferentes medios de prueba allegados al plenario, ni el vínculo entre la actora y dichas empresas, como tampoco el de éstas con la ESE accionada, puesto que al plenario únicamente se aportó las reclamaciones administrativas formuladas por la parte actora tendientes al reconocimiento de la relación laboral y las respuestas ofrecidas por la entidad demandada, así Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 como copia de la historia laboral expedida por el fondo de pensiones Protección S.A, del 9 de enero de 2018, documento en el cual si bien se relaciona a la demandante y las semanas cotizadas por ésta en pensiones, por el período comprendido entre el mes de marzo de 2004 a noviembre de 2017, y como aportantes a varias de las cooperativas anunciadas, ello por sí solo no permite acreditar la vinculación con dichas cooperativas máxime cuando no obra ninguna otra prueba, que permita determinar que la demandante hizo parte del recurso humano empleado para el cumplimiento de cada uno de los multicitados contratos estatales que invoca la demandante suscribió con la ESE accionada.

Adicional a lo anterior indica el Tribunal que aunque el testigo Santiago Pérez, manifestó que la actora estuvo vinculada a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas desde el año 2008, a través de cooperativas de trabajo asociado, que tuvo conocimiento de ello con ocasión de compartir escenario en el ejercicio de sus funciones como prestadores del servicio de salud en la ESE demandada, lo cierto es que de dicha declaración más allá de evidenciarse la prestación del servicio por parte del demandante, no es posible establecer los períodos en que se dio su vinculación a la entidad a través de dichas empresas, pues el mismo es impreciso en las fechas y las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pues no ofreció respuesta concreta en relación con la vinculación de la demandante al hospital, frente a lo anterior, no se identifican las empresas o cooperativas a través de las cuales prestó sus servicios, y menos los extremos laborales en que laboró con cada una, aunado a ello la parte actora en el escrito de demanda tampoco indicó ni las fechas en que presuntamente lo hizo, no siendo posible a este estrado judicial determinar los periodos en que se dio dicha vinculación a partir de las pruebas allegadas; máxime cuando no reposan en el expediente las pruebas de los contratos de trabajo o convenios de asociación suscritos por la demandante y ante dicha falencia probatoria éste debió ser objeto de esclarecimiento con las declaraciones respectivas, sin embargo, no fue motivo de pronunciamiento alguno Teniendo en cuenta lo anterior, no es dable establecer la relación jurídica sustancial de la cual emanó la prestación de los servicios del accionante en favor de la E.S.E. demandada a través de las citadas temporales y por ello, los supuestos fácticos alegados por la actora en la demanda, relacionados con la existencia de una relación contractual entre este con la ESE demandada, que Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte actora, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral, lo que impide tener por acreditado que la empresas de servicio temporales y cooperativas señaladas fungieron como instrumento de intermediación laboral entre la actora y la entidad demandada por el período reclamado.

Lo anterior resulta acorde además con reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado16, en el cual se analiza un litigio con particularidades muy similares, a las que son objeto de análisis en esta oportunidad, considerando la alta Corporación lo siguiente: “Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué periodos, en qué condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia de la demandante en la prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud.

En este sentido, se observa que la demandante a fin de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestación de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc33, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dicha prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT. … Con todo, para la Subsección la prueba idónea para acreditar los tiempos de vinculación, efectivamente laborados son los contratos u órdenes de prestación de servicios, siendo estos donde se encuentra fehacientemente estipulado el objeto contractual, las obligaciones, el valor del contrato y, particularmente, los plazos de ejecución, es decir, los lapsos en los que, en virtud de la modalidad contractual, el contratista se compromete a ejecutar aquel objeto para el cual fue contratado. 16 Sección Segunda Subsección A, Rad. 54001-23-33-000-2014-00287-01(1243-16), del 21 de febrero de 2019, MP, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Aunado a ello, y respecto de los testimonios practicados, los cuales manifiestan que la demandante prestó sus servicios en dichos años, se tiene que de conformidad con la regulación procesal en materia de testimonios consagrada en el artículo 211 de la Ley 1564 de 201236, cuando exista imparcialidad en la declaración testimonial, el juez analizará el mismo con los demás elementos probatorios arrimados al proceso, no obstante, en el sub lite para esta Corporación resulta imposible confrontar la versión rendida por los testigos con otras pruebas de orden documental que permitan generar convicción de que la demandante ejecutó su labor bajo la permanente y continua subordinación de las Cooperativas Ecosanar EAT y Cooprossoc, en tanto que el proceso carece de pruebas que permitan evidenciar la impartición de órdenes, instrucciones, directrices y todo acto encaminado a la plena sujeción de la contratista al gobierno y autoridad ejercido por la contratante.” La anterior interpretación fáctica, resulta aplicable al caso concreto, ante la ausencia de las pruebas idóneas que permitan conocer la materialización de la relación que la demandante tuvo con cada una de las empresas contratadas por la ESE Santa Mónica de Dosquebradas, pues se reitera que no existe prueba documental si quiera sumaria; ni fue solicitada en la demanda, ni en la audiencia inicial o, en otra etapa procesal que de cuenta de ello.

Acorde con lo expuesto, es claro que a la parte demandante le asistía la carga probatoria de demostrar los tres elementos esenciales de la relación laboral, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, teniendo en cuenta que la configuración de la trasgresión del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, se sustentó en el supuesto fáctico del desconocimiento de la relación laboral, a través de las diferentes prácticas de intermediación laboral con la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales en salud con cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales; mediante las cuales, la demandante prestaba sus servicios en beneficio de la ESE Santa Mónica de Dosquebradas.

En ese orden era imperioso que se demostrara el vínculo contractual de la ESE demandada con las Cooperativas de Trabajo Asociado o Empresas de Servicios Temporales, así como de la vinculación de la actora con cada una de ya sea a través de los contratos individuales de trabajo o los respectivos convenios de asociación a las cooperativas respectivas, o por lo menos con alguna certificación expedida por su contratante que diera cuenta del vínculo de la demandante con alguna de ellas, en aras de que la Sala de Decisión pudiera advertir que la demandante en el marco de un contrato de trabajo o convenio Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 de asociación, se vio comprometida legalmente a prestar sus servicios personales en la ESE demandada. Y sobre todo, en el cual esta Corporación diera cuenta de temporalidad del servicio, lo anterior, teniendo en cuenta que la trasgresión en la tercerización, se fundamenta en volver permanente un servicio que solo puede ser contratado de manera temporal; sin embargo, en el expediente no se observan copias de los mismos, como tampoco fue objeto de interés probatorio por la parte demandante, según se observa en las pruebas solicitadas para su decreto y práctica respectiva, limitando el debate probatorio a los testimonios y a las pruebas documentales allegadas con la demanda.

En ese sentido el H. Consejo de Estado ha sido enfático en señalar la necesidad de probar la relación contractual entre la empresa y el usuario del servicio a través del respectivo contrato17, al respecto ha referido: “( ) Como el actor alega su condición de trabajador en misión, vinculado a la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A. y enviado a prestar servicios al municipio de Pereira-secretaría de educación y a la Institución Educativa Escuela La Palabra, es conveniente expresar que entre la empresa y el ente municipal existe una relación laboral, regida por el Código Sustantivo del Trabajo, conforme al artículo 75 de la mencionada Ley 50 de 1990; pero esta no es perceptible ni directa entre este último y el trabajador en misión. No obstante, el artículo 79 ibidem ordena «Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». Por ello, en el presente asunto, no basta que el demandante arguya su calidad de trabajador en misión, durante el período del 5 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, sino que resulta menester probar, por medio de los contratos de suministro de personal y de trabajo, las funciones para las que fue contratado y cómo las desarrolló, y no con una certificación de la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A., de 9 de octubre de 2012, en la que se asevera que él «ha laborado en nuestra empresa con contratos por obra o labor determinada como trabajador en misión», y con los desprendibles de pago de nómina (ff. 73-78).

Por lo tanto, no es dable acceder a esta pretensión.” Así las cosas, si lo que se pretendía era desvirtuar los contratos de trabajo asociado que presuntamente suscribió con la temporales y cooperativas 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER.

Sentencia.veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00166-01(3917-14) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 referenciadas, por considerar que lo ejecutado fue una verdadera relación de trabajo, lo mínimo que debía probar era precisamente, la existencia de tales contratos cooperativos, máxime, si acusa que de dicha relación jurídica se originó la prestación de los servicios en favor de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, de tal suerte que la mera afirmación de los hechos en la demanda no tiene la entereza probatoria de suplir el rigor de la prueba documental o testimonial con la que se acreditaría el vínculo contractual que alegó sostener el actor con las mencionada empresa de Servicios Temporales y cooperativa de trabajo asociado.

Conforme a los postulados del artículo 16718 del Código General del Proceso los supuestos fácticos alegados por la parte actora en la demanda, relacionados con la existencia de una relación cooperativa de trabajo que pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, no es posible determinar la relación jurídica sustancial de la cual emanó la prestación de los servicios de la accionante en favor de la E.S.E. demandada a través de las citadas temporales, y por ello, al no demostrarse en el caso bajo estudio que la demandante prestó directamente sus servicios a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, habrá de negar las pretensiones de la demanda. 7.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencido, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 18 Artículo 167 Código General del Proceso.

“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias19 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, VII. FALLA 1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013- 0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00677-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 2. No se condena en costas a la parte demandante vencida. 3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»