TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de diciembre de dos mil veintiuno Referencia: Radicación: 66001-33-33-005-2018-00216-01 (F-0238-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Claudia Janeth Calderón Sánchez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional y Municipio de Pereira. Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia emanada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Claudia Janeth Calderón Sánchez, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES A folio 55 del expediente, se sintetizan las siguientes (AE.001): 1.1.
Que se declare la nulidad del Oficio No. 48264 del 10 de noviembre de 2017, por medio del cual se niega a la demandante el reconocimiento y pago de la nivelación salarial. 1.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1430 del 31 de enero de 2018, por la cual se resuelve el recurso de reposición y se niega la apelación, referente a la solicitud de homologación y nivelación salarial de la demandante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.3. Que se ordene al Municipio de Pereira, proceder a la nivelación salarial de la demandante, señora Claudia Janeth Calderón Sánchez, del cargo Auxiliar Servicios Generales, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones al cargo de Auxiliar Servicios Generales financiado con recursos propios del ente territorial. 1.4.
Como consecuencia de la nivelación salarial, se condene al Municipio de Pereira cancelar retroactivamente y con su respectiva indexación, las diferencias salariales de uno y otro cargo, a partir de la vinculación hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia. 1.5. Como consecuencia de la homologación y nivelación salarial, se condene al Municipio de Pereira a cancelar retroactivamente y con su respectiva indexación, por concepto de cesantías, pago de parafiscales y demás acreencias a que haya lugar, a partir de la vinculación hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia. 1.6.
Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el C.P.A.C.A. II.
HECHOS A folio 51 y siguientes se encuentran los siguientes (AE.001): 2.1. El Ministerio de Educación Nacional, en cumplimiento de la Ley 715 de 2001 y mediante Resolución No. 2494 del 8 de noviembre de 2002, certificó al Municipio de Pereira para la administración del servicio educativo, incluyendo la nominación del personal docente, directivo docente y administrativos, cuyos salarios y prestaciones son financiados mediante transferencias de recursos del Sistema General de Participaciones. 2.2.
La demandante fue vinculada mediante Decreto 643 del 22 de agosto de 2014 en el cargo de “Auxiliar Servicios Generales – 470-04”, cargo financiado con recursos del SGP y durante el tiempo de vinculación ha tenido una asignación básica inferior a sus símiles de la entidad territorial. 2.3. Mediante oficio radicado bajo el No. 49555 del 24 de octubre de 2017, la demandante solicitó la respectiva nivelación salarial con dichos funcionarios, la cual fue resuelta en forma negativa mediante Oficio No. 48264 del 10 de noviembre de 2017. 2.4.
Contra esa decisión la demandante interpuso recurso de reposición y apelación, ante lo cual por medio de la Resolución No. 1430 del 31 de enero de 2018, el Municipio de Pereira ratifica la negativa de proceder a la nivelación salarial solicitada y niega la concesión del recurso de apelación. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 2, 3, 6, 13, 14, 25, 29, 90 y 123.
Como concepto de la violación, la parte demandante en síntesis, señala que la Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 decisión adoptada desconoce que es uno de los fines del Estado, servir a la comunidad garantizando los derechos de las personas. Igualmente, aduce que se presenta una desigualdad injustificada entre funcionarios administrativos que ostentan el cargo de Auxiliar Servicios Generales, pues los que son financiados con recursos propios del ente territorial devengan salarios superiores al de la demandante, pese a la similitud en nivel y funciones del cargo.
Sostiene que el derecho a la nivelación salarial de la demandante nace a partir de su nombramiento en el cargo, pues según concepto del Consejo de Estado del año 2004, el Municipio de Pereira estaba en la obligación de proceder a la nivelación salarial, pues la decisión de esa Alta Corporación era abogar por suprimir la existencia de diferencia salarial entre los mismos cargos, sin importar la forma de financiación de los mismos, criterio que se ha venido desconociendo en relación con la señora Calderón Sánchez.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada Municipio de Pereira dentro del término otorgado presentó contestación de la demanda (fl.140. id) pronunciándose parcialmente sobre los hechos de la demanda, y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que el procedimiento que debe seguirse para realizar una nivelación y homologación, para el cual debe atenderse a lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto No. 1607 del 9 de diciembre de 2004 y la Directiva Ministerial No. 10 del 30 de junio de 2005, expedida por la Ministra de Educación. Afirma que, el ajuste de la remuneración mensual establecida en el Decreto 756 del 30 de noviembre de 2013, se llevó a cabo con los funcionarios administrativos de los establecimientos educativos oficiales y de la planta central de la Secretaría de Educación de Pereira, financiados con recursos del SGP, incorporados a la planta del Municipio y que fueron impactados por la modificación de la estructura salarial realizada en el Departamento de Risaralda, mediante Decreto 986 de 2010, por lo que se debió verificar la situación de cada funcionario administrativo.
Señala que, los cambios generados en el Decreto Departamental 986 de 2010 implantaron directamente los empleos que desde la planta de Risaralda fueron traslados al Municipio de Pereira en el proceso de certificación educativa, a excepción de los auxiliares generales, conductores y los funcionarios nombrados posterior a la Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 certificación 1030.
Colige que en este caso, la demandante no es beneficiaria del proceso de nivelación adelantado por el Municipio de Pereira en el año 2013, toda vez que fue incorporada con posterioridad a la certificación de la entidad territorial y a la entrega por parte del Departamento, por lo que la señora Claudia Janeth Calderón Sánchez no tiene derecho a lo solicitado, pues su régimen salarial y prestacional es del orden nacional.
Propone la excepción que denominó inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido. La Nación – Ministerio de Educación Nacional, a través de apoderado judicial, dio contestación de la demanda mediante escrito visible a folios 190 y s.s. del archivo 001 del expediente digital, en el cual se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al carecer de sustento legal, toda vez que la cartera ministerial no es titular de las obligaciones pretendidas por vía de restablecimiento del derecho.
Afirma que los trámites de reclamaciones se encuentran a cargo de la entidad territorial a la cual se encuentran vinculados los docentes, sin que se pueda interpretar que están actuando a nombre del Ministerio de Educación. Indica que en virtud de lo señalado en la Ley 715 de 2001 se adelantó el proceso para la municipalización de la educación y para la incorporación y homologación de cargos, que para el caso del personal administrativo del servicio educativo generó costos derivados del estudio técnico, amparado en criterios de igualdad y equivalencia frente al personal de las plantas de las entidades municipales.
Agrega que el Acto Legislativo 01 de 2005 determinó que los recursos del SGP para la educación se destinarían a financiar la prestación del servicio educativo y al pago de salarios y prestaciones del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas. Expone que el Ministerio de Educación expidió la Directiva Ministerial No. 10 del 30 de junio de 2005, en la cual fijó las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, para lo cual señalo que la deuda por concepto de retroactividad se asumiría con recursos del SGP, previa disponibilidad presupuestal.
Sostiene que existe falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad por cuanto el acto administrativo cuya nulidad se pretende no fue emitido por ella. Hace referencia a los antecedentes normativos en materia educativa para concluir que, si bien el Ministerio de Educación Nacional impartió directrices a las entidades Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 territoriales en cuanto al procedimiento de homologación, su función no va más allá de eso, debido a que la responsabilizada debido a la descentralización de la educación radica en el ente territorial al cual está vinculado el docente.
De otra parte, manifiesta que el reconocimiento de los emolumentos salariales discutidos en este litigio afectaría los recursos del SGP. Refiere a la inembargabilidad de los recursos públicos, a la conformación del SGP y la distribución sectorial de los recursos. Formula las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional, prescripción, inepta demanda y caducidad.
V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda, en lo que corresponde a la inclusión en el proceso de ajuste, refiere que la peticionaria no se encuentra incluida como beneficiaria del referido proceso de reajuste a la nivelación al no cumplir los requisitos establecidos para ello, ya que de lo acreditado en el dossier se desprende que la señora Calderón Sánchez fue nombrada para el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 04, mediante Decreto 643 del 22 de agosto de 2014, esto es, con posterioridad al proceso de homologación y nivelación al que se ha hecho referencia en esta providencia, por lo que no fue objeto del mismo y no obra prueba alguna en el proceso que permita concluir que haya sido beneficiaria de algún proceso de esa naturaleza hasta la fecha.
Así las cosas, sostuvo el a quo que no se comprobó que los actos administrativos sometidos a control judicial hubiesen sido expedidos con desconocimiento de las normas constitucionales que consagran las garantías reseñadas por la parte demandante en la demanda, siendo carga de aquella demostrar tal circunstancia, por lo que resultó forzoso concluir que la presunción de legalidad no fue desvirtuada.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante (AE.12) interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la decisión judicial de primer grado, señalando que contrario a lo sostenido por el a quo es evidente la discriminación salarial que viene afrontando, pues insiste en que dicha diferencia está sustentada en la fecha de vinculación, situación que precisamente, es la que está en discusión, pues como se ha sustentado, según la Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 jurisprudencia, no puede existir diferencia salarial entre cargos de un misma empresa, financiado con los mismos recursos y con identidad de funciones, grado y código, independientemente de la fecha de vinculación, pues según las anteriores similitudes entre los cargos, es la única condición para tener derecho a ser tratado con igualdad frente a los derechos laborales, incluyendo el salario.
Manifiesta que, si bien la demandante no fue objeto de homologación, y no debía serlo, pues lo que se homologó fueron los cargos, y se niveló, los salarios de dichos cargos, significando, que quien ejerza unos de esos cargos, tiene derecho a que se le reconozca el salario para el cargo nivelado, lo que no ocurre en el presente caso, pues se está pretendiendo que la homologación y nivelación salarial se hicieron a las personas y no a los cargos, el cual constituye en un criterio desfasado legalmente.
Sostiene que, tanto el Municipio de Pereira como el a quo, desconocen el derecho que le asiste a la parte actora de devengar en pro del derecho a la igualdad, el mismo salario de los demás funcionarios del Municipio con iguales funciones, requisitos, nivel, grado, pues las decisiones tanto de la demandada como el juzgador, demuestran la ilegalidad en que actúan, al mantener dicha desigualdad; no demostraron la existencia de razones legales de no vulneración de derecho al principio de “a trabajo igual, salario igual”, al contrario, se ha demostrado la existencia de la violación a dicho principio; no dieron razones jurídicas, jurisprudenciales o doctrinarias que justificaran mantener la diferencia salarial, no justificaron de la inexistencia de hechos violatorio al derecho a la igualdad; al contrario, se encuentra plenamente demostrado que desde el mismo momento de la vinculación de mi representada, viene siendo tratada con desigualdad salarial con respecto a sus símiles, no importa que los mismos actos de homologación y nivelación, el cual no se participó ni se ha solicitado su ingreso, establezcan esta clase de discriminación, pues de aceptarlo, dichos actos se convertirían jerárquicamente superiores a la jurisprudencia de las Honorables Corporaciones, Consejo de Estado y Corte Constitucional, quienes siempre han velado por el respeto a la igualdad salarial en los casos de existencia de similitudes, pues fue precisamente por decisión del Honorable Consejo de Estado, al ver la diferencia salarial entre los empleados de las entidades territoriales, al ser superiores, con los de los empleados nacionales, al ser inferiores, que se incorporaban a los entes territoriales, por lo que ordenó efectuar la nivelación salarial, situación discriminatoria que aún persiste.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 En consecuencia, aduce que está demostrado que a la parte actora le asiste el derecho, desde su vinculación al Municipio de Pereira, a devengar un salario igual al de los demás cargos de Auxiliar Servicio Generales, financiado con recursos propios del Municipio, quienes ostentan salarios superiores.
VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación se admitió mediante auto del 9 de abril de 2021 (AE.005 ibídem), y de conformidad con la constancia secretarial que antecede, el término de ejecutoria transcurrió en silencio. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, de acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por las partes. 2. CUESTIÓN PREVIA.
Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las Litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte recurrente, para determinar si le asiste derecho a la parte actora el reconocimiento y pago de las diferencias salariales, prestacionales e indexación causada dentro del proceso de ajuste a la homologación de cargos y nivelación salarial adelantado en virtud del Decreto Departamental Nº Decreto 986 de 2010, modificatorio del Decreto Nº 258 de 2005; o si por el contrario, en el sub lite no existen elementos probatorio que permitan establecer la existencia de una diferencia remuneratoria, como lo estimó el Juez de Primera instancia. 4.
ACERVO PROBATORIO. - Petición elevada por la demandante el 24 de octubre de 2017 y dirigida al Alcalde del Municipio de Pereira para la nivelación salarial del cargo de Auxiliar de Servicios Generales 470-04 (fls. 2 y s.s.). - Oficio No. 48264 del 10 de noviembre de 2017, por medio del cual la administración municipal de Pereira da respuesta a la solicitud elevada por la señora Calderón Sánchez (fls. 7 y s.s.). - Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por la demandante contra el Oficio No. 48264 del 10 de noviembre de 2017 (fls. 10 y s.s.). - Resolución No. 1430 del 31 de enero de 2018, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición y se rechaza el de apelación por improcedente, expedida por el Secretario de Educación Municipal (fls. 13 y s.s.). 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 - Decretos 006 del 7 de enero de 2014 (fls. 19 y s.s.), 010 del 5 de enero de 2015 (fls. 23 y s.s.), 049 del 7 de enero de 2016 (fls. 27 y s.s.), 044 del 11 de enero de 2017 (fls. 33 y s.s.) y 013 del 6 de enero de 2018 (fls. 37 y s.s.), por medio de los cuales se establecen los emolumentos para los empleos desempeñados por empleados públicos del Municipio de Pereira – Nivel Central para las vigencias 2014 a 2018, respectivamente. - Decretos 139 del 25 de febrero de 2014 (fls. 40 y s.s.), 556 del 30 de julio de 2015 (fls. 43 y s.s.), 300 del 8 de abril de 2016 (fls. 48 y s.s.), 389 del 23 de mayo de 2017 (fls. 52 y s.s.) y 142 del 8 de marzo de 2018, por medio de los cuales se establece la remuneración del personal administrativo del Municipio de Pereira perteneciente a la planta de cargos de la Secretaría de Educación, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, para las vigencias 2014 a 2018, respectivamente. - Formato de certificado de salarios de la señora Claudia Janeth Calderón Sánchez, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira para los años 2014 a 2017 (fls. 56 y 57). - Decreto 643 del 22 de agosto de 2014, por medio del cual se nombró provisionalmente a la demandante en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 04, en la planta de cargos administrativos financiada con recursos del Sistema General de Participaciones en el Municipio de Pereira (fls. 160 y 161). - Decreto 612 del 24 de agosto de 2015, por medio del cual se prorroga el nombramiento provisional de la demandante (fls. 162 y 163)
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente asunto se debate la legalidad del Oficio No. 48264 del 10 de noviembre de 2017 y la Resolución No. 1430 del 31 de enero de 2018, por medio de las cuales se niegan las diferencias salariales deprecadas en virtud del proceso de homologación y nivelación ordenado por el Departamento de Risaralda, respecto del cargo “Auxiliar Servicios Generales 470-04 ” desempeñado por la actora.
Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. Ahora bien, la Sala procede a realizar un estudio del asunto sometido a consideración teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto.
En cumplimiento de la Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 2 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN. Aprobado por la Sala en sesión de hoy.
Pereira, trece de septiembre de dos mil diecinueve. Referencia: Radicación: 66001-33-33-003- 2016- 00087-01 (F-1173-2017). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Carlos Alberto Osorno Molina. Demandado: Municipio de Pereira. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” el Ministerio de Educación Nacional mediante Resolución Nº 2494 del 8 de noviembre de 2002, certificó al Municipio de Pereira, para la administración del servicio educativo, el cual conllevó a que el personal docente que hacían parte del Departamento de Risaralda y que estaban prestando sus servicios en los plateles educativos del Municipio de Pereira fueran incorporados, a partir de esa fecha a la planta de personal municipal.
Con fundamento en lo anterior, la Administración Municipal mediante los Decretos Nº 860 y Nº 861 del 19 de diciembre de 2003, adoptó la planta de cargos docentes, directivo docente y administrativo para la prestación del servicio educativo estatal en las instituciones y centros educativos del Municipio, conforme las facultades contenidas en el artículo 315 Superior, en concordancia con la Ley 715 de 20113 y el Decreto 3020 de 20024.
Los anteriores Decretos fueron adicionados y aclarados por los Decretos Nº 771 de 2004 y Nº 051 de 2005, en el sentido de adoptar e incorporar a la planta de cargos del Municipio de Pereira, otros cargos administrativos financiados con recursos del Sistema General de Participaciones- SGP-, entregados por el Departamento de Risaralda el día 29 de octubre de 2004.
Posteriormente, el Departamento de Risaralda mediante Decreto 0258 de 2 de marzo de 2005, homologó y niveló salarialmente el personal administrativo adscrito a la entidad territorial, toda vez que los mismos fueron incorporados en virtud de la Ley 60 de 1993 a la planta central de la administración departamental, sin ser homologados y nivelados salarialmente con los correspondientes cargos y salarios con referencia a su símil en la planta central departamental.
Conforme al proceso de descentralización administrativa en el campo de la educación, el personal que venía prestando sus servicios a la Nación bajo los preceptos de la ley 43 de 1975, por virtud de la Ley 60 de 1993 debía quedar bajo la responsabilidad del respectivo departamento o distrito, mediante la incorporación de dichos empleados a la planta de personal del ente territorial, con el fin de desmontar el proceso de nacionalización que se venía adelantando en esa época.
En efecto, el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 60 de 1993 previó a los departamentos la competencia de: [ ] Incorporar a las estructuras y a las plantas 3 Artículo 34. 4 Artículo 2. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes".
Así las cosas, como quiera que dicha incorporación no supone un procedimiento en el que la entidad territorial simplemente se limitara a incluir en su planta de personal los empleados que estaban a cargo de la Nación, sin detenerse a comparar los requisitos, funciones y clasificación exigidos por la planta de personal del departamento, dicha incorporación implicó un proceso de homologación en el que la inclusión de los empleados nacionales debe ajustarse a las condiciones, de tipo nominal, funcional y remunerativo, previstas para los empleados territoriales, en otros términos, la incorporación conllevaba la correspondiente homologación de cargos, consistente en reajustar la estructura orgánica y funcional por parte del departamento, tomando en cuenta el aspecto formal de los empleos, nomenclatura y grado y su clasificación, la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar su remuneración en la planta de personal territorial.
En ese orden, los Departamentos iniciaron el proceso de incorporación del personal, bienes y establecimientos educativos desde el nivel central al ente territorial, empero, sin realizar el proceso de homologación adecuado, lo que implicó se generara un amplio margen de desigualdad entre los funcionarios que eran remunerados con el situado fiscal hoy sistema general de participaciones y los recursos propios de los departamentos, motivo suficiente para que mediando una consulta del Ministerio de Educación Nacional el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto radicado bajo el número 1.607 del 9 de diciembre de 2004, determinara que para los procesos de incorporación de los servidores administrativos necesariamente debería llevarse un proceso de homologación y nivelación salarial.
Por lo tanto fue emitida la Directiva Ministerial Nro. 10 expedida por el Ministerio de Educación el 30 de junio de 2005, con la cual se asignó una guía que incluía la utilización de un estudio técnico para convalidar la vinculación a los departamentos de los servidores provenientes de la nación5. 5 En cuanto al tratamiento salarial y prestacional de los empleados incorporados en el proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, señaló que en dicho proceso el personal podrá ser incorporado bajo el supuesto de la no desmejora, esto es, que no se le disminuyan los beneficios salariales y prestacionales con los que contaba antes de pasar a cargo del ente territorial.
Textualmente el Concepto señaló lo siguiente: "…Es evidente, pues, que de la homologación y consiguiente incorporación, se hiciera preciso nivelar salarios en Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Es así, como el Departamento de Risaralda en cumplimiento de la ley 60 de 1993, y previendo posibles situaciones de desigualdad entre los funcionarios que les eran reconocidos recursos del sistema general de participaciones y aquellos que eran pertenecientes a la planta central del departamento a pesar de existir igualdad de funciones y responsabilidades, mediante la resolución 0258 de 2005, procedió a la homologación y nivelación salarial de sus funcionarios con referencia a sus símiles en la planta central del departamento, específicamente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura remunerado como se viene diciendo con recursos del Sistema General de Participaciones.
No obstante lo anterior, se profirió un nuevo acto administrativo, Decreto 0986 del 31 de agosto de 2010 por medio del cual se modifica el decreto 0258 del 02 de marzo de 2005 con el cual se homologan y se nivelan los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento pagados con recursos del sistema general de Participaciones”.
Dentro de su consideraciones entre otros plasmó que los servidores públicos de la Secretaría de Educación Departamental y de las instituciones educativas oficiales, a través de apoderado y en nombre propio, han solicitado la revisión y ajuste a la homologación y el reconocimiento y pago de las diferencias salariales, por lo tanto se establece en dicho acto administrativo que la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, adelantó el estudio técnico ordenado por el Ministerio de Educación Nacional en la Directiva Ministerial Nro. 10 de 2005 y en consonancia con el concepto del Consejo de Estado Nro. 1607 de 2004, cuya metodología fue la de revisar que las funciones específicas correspondieran al nivel jerárquico en el cual se encuentra ubicado cada funcionario con los pares del departamento, de acuerdo con ello, al realizarse el estudio técnico que se encontró ajustado a las normas de carrera administrativa decretó modificar en lo pertinente el Decreto 0258 de 2005.
Dentro estudio técnico del proceso de homologación y nivelación salarial conforme las pruebas obrantes en el expediente no fue incluido el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407-04 desempeñado por la parte actora, en la medida en que, el Ministerio de Educación Nacional en respuesta a la petición elevada por el los eventos en que no procediera la incorporación horizontal, siempre bajo el supuesto de la no desmejora, en modo alguno, de las condiciones laboral, salarial y prestacional…” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Ente Municipal relativa a facilitar el proceso de nivelación de todos los empleados en igual proporción a los símiles de sus pares financiados con recursos propios, indicó que los ajustes salariales por nivelación derivado del impacto del Decreto 986 de 2010 no aplican en el Municipio de Pereira para empleos, entre otros, de Auxiliar Administrativo de Servicios Generales, siendo el motivo de exclusión del Decreto 756 de 2003, que no hizo parte del estudio técnico que esa Agencia Ministerial le aprobó al Departamento de Risaralda.
Así las cosas, resulta diáfano para esta Colegiatura que la demandante no se encuentra en idéntica situación fáctica al personal administrativo vinculado con anterioridad al 1º de enero de 2003 y que fue recibido por el municipio de Pereira en virtud de la certificación en materia educativa, ya que dentro estudio técnico del proceso de homologación y nivelación salarial no fue incluido el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407-04 desempeñado por la parte actora, y por ende no fue recibida por parte del departamento de Risaralda como se extrae de los soportes documentales obrantes en el expediente, por lo que no le es aplicable lo indicado en los decretos departamentales 258 de 2005 y 986 de 2010.
De igual forma, no puede predicarse que se encuentre en igualdad fáctica y jurídica frente a los empleados que sí fueron homologados con anterioridad, en consideración a que el ingreso de la señora Calderón Sánchez fue posterior al proceso de nivelación salarial y lo hizo para suplir la vacancia definitiva que se presentaba en el mismo, tal y como se desprende del Oficio No. 48264 del 10 de noviembre de 2017, por medio del cual se resuelve la petición elevada por la señora DEMANDANTE respecto de la homologación y nivelación salarial, “…no fue beneficiaria con el proceso de nivelación adelantado por esta entidad en el año 2013, pues fue incorporado (sic) con posterioridad a la certificación de la entidad territorial y a la entrega por parte del departamento; por ende la señora CLAUDIA JANETH CALDERÓN SÁNCHEZ, no tiene derecho pues su régimen salarial y prestacional es municipal”.
Por otro lado, no observa esta Corporación que las pruebas permitan avizorar la desigualdad deprecada en torno a que la liquidación del cargo nivelado no fuese el correcto, tampoco que permita predicar un trato salarial y prestacional discriminatorio, habida consideración en lo que al derecho a la igualdad se refiere, los grupos que pretende someterse a escrutinio no son comparables, toda vez que el personal homologado tenía como empleador a la nación o el departamento, y fue incorporado, con ocasión de la certificación indicada, sin solución de continuidad, al Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 municipio de Pereira, situación que implicaba que no podía desmejorarse el régimen salarial y prestacional del que hasta ese momento disfrutaban, mientras que aquellos servidores de incorporación directa, carecen de esa condición y por tanto, en principio deben ajustarse a la escala salarial y prestacional.
Aunado lo anterior, considera la Sala que ausente de respaldo se encuentra el argumento según el cual la demandante cumplía idénticas funciones a los cargos homologados y que comparten denominación, ya que ninguna prueba se allegó al expediente al respecto, tampoco se hace alusión a que tenga las mismas responsabilidades, que cuenta con la misma preparación; es por ello que podría decirse que el único elemento que se encuentra demostrado como idéntico es el nombre, código y grado, elemento que dadas las especiales condiciones de vinculación del personal homologado, resulta insuficiente para concluir que la remuneración de unos y otros debe ser idéntica.
Respecto lo anterior, es oportuno traer a colación pronunciamiento del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, que ha señalado6: «…En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.
(…) La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia. La referida norma legal (el artículo 177 del C.P.P.) desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”.
Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa.
Si aquél no cumple con su onus 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Bogotá, D.C., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010). Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez Radicación número: 19001-23-31- 000-1997-01038-01(18076). Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, un fallo adverso a sus intereses.» (Negrilla con subrayado fuera de texto).
Los planteamientos expuestos en la pauta jurisprudencial en cita, son los que han de ilustrar el proceder del funcionario judicial ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el tema de prueba del proceso, es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las pretensiones del demandante o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada7.
Lo anterior para indicar que, correspondía a la parte demandante probar no solo la diferencia salarial a través de los Decretos municipales, sino que en efecto se trataba de funciones idénticas, con las mismas exigencias para desempeñar el cargo, a efectos de considerar la prosperidad de las pretensiones; pues de lo contrario y bajo la lógica señalada, lo que procede es la emisión de una sentencia desestimatoria de las súplicas.
De suerte que al no haberse cumplido por la parte demandante con el deber de probar de manera eficiente la causal de nulidad invocada, esta Sala de Decisión confirmará la sentencia recurrida, por las razones esbozadas en precedencia. 6. COSTAS. En punto a la condena en costas, esta Sala recoge la postura y acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909- 17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo 7 Ibídem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A8 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a ésta por ser la parte vencida al considerar que “(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.” Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, IX.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida dentro del presente proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia por lo expuesto en precedencia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»