66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) · Administrative Court of Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de diciembre de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Libia Ramírez Reyes Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: ➢ Prima de medio año equivalente a una mesada pensional (numeral 2 artículo 15 de la Ley 91 de 1989) ➢ Vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 ➢ Mesada adicional para los docentes que causen su derecho pensional a partir del 25 de julio de 2005 Decisión de primera instancia: Niega Decisión de segunda instancia: Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Fueron planteadas como fundamentos de la causa las siguientes: 1. PRETENSIONES 1.1. Que se declare la nulidad del oficio 43483 del 13 de agosto de 2019, por medio del cual se negó a la parte demandante el reconocimiento de la prima de junio establecida en el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 91 de 1989. 1.2. Que se reconozca, liquide y pague la prima de junio establecida en el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 91 de 1989, a partir del 29 de diciembre de 2011, equivalente a una mesada pensional. 1.3.

Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina de pensionados y que el pago incrementado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño, debidamente indexado. 2.

HECHOS 2.1. A la parte demandante le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución 245 del 25 de mayo de 2012, con fundamento en la Ley 91 de 1989. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 2 2.2. Por haberse vinculado a la docencia oficial luego del 1 de enero de 1981, no tiene derecho a la pensión de gracia; por ende, es beneficiario de la prima de medio año, equivalente a una mesada pensional, conforme lo regula el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 91 de 1989.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como norma infringida: el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y Sentencia de Unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019, consejero ponente César Palomino Cortés. Como concepto de violación expone que el objetivo de haber establecido la prima de junio fue en compensación por la pérdida de la pensión gracia que se reconocía antes de la expedición y entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, considerando que cuando se estableció el pago de una mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1996, ya existía para los docentes del Magisterio la prima de medio año para quienes fueron vinculados después de 1981 y hasta el momento no existe norma que hubiera derogado tácita o expresamente tal beneficio.

4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag allegó escrito de contestación dentro del término, argumentando que la parte demandante no tiene derecho a la mesada adicional de junio ya que causó su derecho pensional con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005; aunado a que tampoco causó su derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011 y su mesada pensional es superior a 3 salarios mínimos legales vigentes.

Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y genérica.

5. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia emitida el 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira decidió: «[…] 1. Negar las súplicas de la demanda. 2. Sin condena en costas […]». Arguyó que los docentes vinculados después del 1º de enero de 1981 al adquirir la pensión, tienen derecho al reconocimiento del beneficio de la prima de mitad de año equivalente a la mesada adicional en dos situaciones: i) cuando logren causar el derecho a la pensión antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, y/o ii) cuando causen el derecho posterior a este Acto pero antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando el monto de la pensión a percibir sea igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por consiguiente, la parte demandante no le Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 3 asiste el derecho pretendido por cuanto percibe más de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y adquirió el estatus después del año 2011.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, solicitando que se revoque y se acceda a las pretensiones de la demanda, reiterando los argumentos expuestos en el escrito introductorio, aclarando que no puede equipararse la prima de mitad de año establecida en el numeral 2º literal b) del artículo 15 con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no como una mesada pensional adicional.

7. ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Actuación surtida mediante proveído calendado 22 de noviembre de 2021 y durante esta oportunidad las partes y el Ministerio Público permanecieron en silencio.

8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. Competencia: Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibidem. 8.1.1 Cuestión previa.

Alteración de orden para proferir sentencia Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, 1 con antelación a otros procesos.

Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 8.2. Objeto del litigio 8.2.1. Problema jurídico: ¿El Acto Legislativo 01 de 2005 limitó el reconocimiento de la prima de medio año regulada en el artículo 15, numeral segundo, literal b) de la Ley 91 de 1989, inclusive al personal docente pensionado? 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 4 8.2.2. Asunto a resolver: Procede este Tribunal a analizar en la presente instancia el derecho pretendido, circunscrito al aspecto que es materia de la impugnación formulada por activa, para determinar si en favor de la parte demandante debe disponerse el reconocimiento y pago de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, conforme lo prevé el numeral 2 artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a lo cual se opone la entidad demandada con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005, que en su criterio excluyó el pago de dicha mesada adicional para los docentes que causen su derecho pensional a partir del 25 de julio de 2005. 8.3.

Tesis 8.3.1. Tesis de la parte demandante: Sostiene que le asiste el derecho al pago de la prima de junio contemplada el numeral 2 artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ya que fue vinculada a la docencia oficial después de 1981 y no le asiste el derecho a la pensión gracia. 8.3.2. Tesis de la parte demanda: Alude que se deben denegar las pretensiones de la demanda ya que la parte demandante causó su derecho pensional con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y su mesada pensional es superior a 3 salarios mínimos legales vigentes.

Tesis sostenida por el Juagado de primera instancia. 8.3.3. Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia, 2 argumentos que serán reiterados en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 8.4.

Acervo Probatorio. Se encuentra probado en el plenario que mediante la Resolución 245 del 25 de mayo de 2012 se le reconoció a la parte demandante la pensión de jubilación. Consta en dicho acto que ingresó como docente oficial a cargo del Fomag a partir del 27 de mayo de 1982 y que adquirió el status de jubilado el 29 de diciembre de 2011, fecha en la que se encontraba afiliado al Magisterio.

La parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima de medio año, equivalente a una mesada pensional, prevista en el artículo 15, numeral 2º, literal b) de la Ley 91 de 1989, petición que fue negada mediante los actos administrativos demandados. 8.5. Análisis jurídico normativo. 2 Sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicación: 66001-33-33-007-2020-00087-01 (L-0612-2021), magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango; sentencia del 17 de septiembre de 2021, radicación: 66001- 33-33-007-2020-00082-01 (D-0586-2021), magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicación: 66001-33-33-006-2020-00075-01 (F-0774-2021), magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán; y sentencia del 22 de octubre de 2021, radicación: 66001-33-33-004-2020-00089-01 (J-0659-2021), magistrado ponente Juan Carlos Hincapié Mejía. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 5 Para resolver el problema jurídico que ha quedado planteado, en torno a la procedencia del reconocimiento en favor de la parte demandante la prima de mitad de año establecida en el numeral 2 artículo 15 de la Ley 91 de 1989, analizará la Sala de Decisión los siguientes aspectos: (i) régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales (ii) marco normativo y jurisprudencial de la prima de mitad de año de los docentes oficiales pensionados, así como la incidencia en ella con ocasión del Acto Legislativo 01 de 2005 (iii) derecho a la prima de medio año en el caso concreto y, en el evento de considerarse causado el derecho pretendido, examinará el Tribunal (iv) el fenómeno prescriptivo. 8.5.1.

Régimen prestacional de los docentes estatales. El artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable y un servicio público en cabeza del Estado, que debe garantizarse a todas las personas en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del Sistema Pensional; además, en el artículo 53 ibidem se establece que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Esta garantía fundamental surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo, 3 con apego a la misma constitución y a la ley.

La Ley 6 de 1945, en su artículo 17 literal b), creó una pensión vitalicia de jubilación pagadera a los empleados y obreros nacionales que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios. Posteriormente, el legislador expidió el Decreto 3135 de 1968, cuyo artículo 27 indicó que tendría derecho a la pensión de jubilación el empleado público o trabajador oficial que sirviera 20 años continuos o discontinuos y cumpliera la edad de 55 años si era varón o 50 si era mujer, la cual sería pagadera en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968 como su reglamentario, Decreto 1848 de 1969, se expidieron y aplicaron para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público. Respecto de los servidores de los entes territoriales, en materia pensional, estos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, que en el artículo 25 derogó el decreto 3135 de 1968.

La Ley 33 de 1985 exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones y aunque el Decreto Ley 2277 de 3 Sentencia T-173 de 2016. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 6 1979, estatuto docente, consagra un régimen especial para los educadores, es claro que esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, tal como fuera establecido mediante la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. 4 Luego, fue expedida la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fomag, definiendo el alcance de los términos personal nacional, personal nacionalizado y territorial, señalando en el artículo 15 que a partir de la vigencia de la misma el personal docente nacionalizado que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, mantendrá el régimen prestacional del cual ha venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; para el personal docente nacional y el que se vincule a partir del 1º de enero de 1990, las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley; y señaló de manera categórica en materia pensional, en el artículo 15 numeral 2º literales A y B), lo siguiente: «[…] 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]» (Negrillas y subrayas del Tribunal).

Posteriormente, el inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los afiliados del Fomag del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en dicha normativa. Asimismo, la Ley 115 de 1994, señaló que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido además en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, no quedando consagrado un régimen especial en materia de pensión de jubilación. La Ley 812 de 2003 estableció en el artículo 81 el régimen prestacional de los docentes oficiales en los siguientes términos: 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente César Palomino Cortés, sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de abril 25 de 2018, expediente 680012333000201500569-01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado: Fomag.

Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 7 «[…] El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».

En este orden, teniendo en cuenta la modulación señalada en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los alcances del artículo 3º del Decreto 3752 de 2003,5 su posterior derogatoria por la Ley 1151 de 2007 y lo dispuesto por la Ley 812 de 2003 en el citado artículo 81, para el grupo de docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003; es decir, el 27 de junio de ese año, el régimen prestacional aplicable es el establecido en las normas que como docentes los regía para esa fecha (Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes), lo cual es ratificado por el parágrafo 1º transitorio del Acto Legislativo 01 de 20056 y que conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989 como aquí ha quedado suficientemente decantado, en materia pensional no es otra que la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, a la luz de toda la normatividad anteriormente citada, que confluye claramente en su aplicación; mientras que el grupo de docentes oficiales que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003 de conformidad con la Ley 812 de 2003, se regirán en materia pensional por las normas de la Ley 100 de 1993, salvo lo concerniente con el requisito de la edad.

En consecuencia, en materia de la pensión de jubilación docente, no hay duda que a los docentes les es aplicable el régimen pensional de la Ley 91 de 1989 (artículo 15) y la Ley 33 de 1985, lo que, en principio, permite arribar a la conclusión que aquellos docentes que se hubieren vinculado a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990, les asistiría el derecho al reconocimiento en su pensión de jubilación de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional en los términos del numeral 2 artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 8.5.2.

Marco normativo y jurisprudencial de la prima de medio año en favor de los docentes pensionados. Antes de abordar el tema específico y para mayor claridad del asunto en litigio, 5 Corporación que mediante fallo del 6 de abril de 2011, Sección Segunda, radicado 11001032500020040022001 (4582-2004), demandante: Libardo Santiago Lasso, moduló los alcances del mentado artículo, en el sentido que el mismo únicamente estaba referido mientras estuvo vigente a los docentes vinculados con posterioridad al 29 de junio de 2003. 6 "Parágrafo transitorio 1o.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 8 considera pertinente la Sala, hacer referencia a la mesada adicional de diciembre, conocida como mesada trece en favor de los pensionados, la cual fue establecida por el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976, que reguló varios asuntos en materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado, así: «[…] Artículo 5º.

“Los pensionados de que trata esta ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión […]». (Negrillas de la Sala). Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 50 conservó ese derecho, al consagrar: «[…] Artículo 50.

Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión […]» (Negrillas de la Sala). La Ley 91 de 1989 en su artículo 15 numeral 2º literal b), estableció en favor de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, una pensión de jubilación y adicionalmente para estos pensionados una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

No obstante, es del caso mencionar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 142, consagró también en favor de los pensionados una mesada adicional de 30 días de la pensión -conocida como mesada 14-, la cual se cancela con la mesada del mes de junio de cada año. Esto establece dicha norma: «[…]

ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA ACTUALES PENSIONADOS. <Expresiones tachadas INEXEQUIBLES> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996.

PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual7 […]». Este beneficio y el estatuido en su artículo 50, se otorga a todos los pensionados, 7 Las expresiones tachadas en itálica de este artículo, fueron declaradas Inexequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-409- del 15 de septiembre d e1994.

Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 9 salvo las excepciones que expresamente fueron consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, entre las cuales se contempló a los afiliados al Fomag, creado por la Ley 91 de 1989. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia C-409 de 19948 declaró inexequible la expresión "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1°) de enero de 1988", por considerarla violatoria del derecho a la igualdad.

A juicio de la Corte, las disposiciones acusadas incurrían en una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional, sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1° de enero de 1988.

Luego, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 del 12 de octubre de 19959 señaló que el beneficio contemplado en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, según el cual los pensionados vinculados al fondo con posterioridad al 1º de enero de 1981 gozarán, adicionalmente, de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, puede asimilarse a la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, a las que catalogó incluso como prestaciones equivalentes, pues los pensionados afiliados al Fomag, vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981, no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones y precisó que sólo hay lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993, en favor de los docentes vinculados antes del 1º de enero de 1981 al Fomag que no son acreedores de la pensión gracia. No obstante el pronunciamiento anterior, es del caso señalar que el Congreso de la República posteriormente expidió la Ley 238 del 26 de diciembre de 1995,10 mediante la cual se adicionó al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el siguiente parágrafo: «[…] 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]». Con ocasión de este último precepto legal, surgió para todo el grupo de pensionados el derecho a percibir la mesada adicional (mesada 14) establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, que en forma equivalente y a pesar de que tengan diferente fuente y denominación, correspondería a la misma prestación (prima de medio año) regulada en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989 que debía reconocerse y estaba siendo reconocida a aquellos docentes pensionados que se hubieren vinculado a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y 8 Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 9 Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. 10 “Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993” Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 10 para aquellos que se nombraran a partir del 1° de enero de 1990.

Sin embargo, de singular relevancia resulta el contenido del Acto Legislativo 01 del 25 de julio de 2005,11 que de manera categórica dispuso, entre otros aspectos, lo siguiente: «[…] Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento" (este inciso corresponde al inciso 8º). […] Parágrafo transitorio 1o.

Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año [ ]». (Negrillas y subrayas de la Sala).

Del contenido de dicho Acto Legislativo, advierte la Sala que a través de esta reforma constitucional fueron introducidas grandes modificaciones al Sistema General de Seguridad Social de Pensiones, so pretexto de la sostenibilidad financiera del sistema y se estableció una serie de regulaciones generales y otras específicas, todas tendientes a la unificación de las reglas y a la eliminación de beneficios en materia pensional para la sostenibilidad del sistema mismo; regulaciones generales como la referente a la prohibición de recibir más de 13 mesadas pensionales al año cuando el derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del acto que, igualmente, tiene efectos vinculantes y resultan plenamente aplicables para todos los docentes, dado que dicha disposición fue concebida en forma general para todas las personas, en cuanto, de no ser así, se hubiera dejado en forma expresa y clara anotación sobre su improcedencia o prohibición de aplicación para este grupo de servidores, con mayor razón cuando se trata de una norma superior, en los términos del artículo 4 de la Constitución Política, de cuya aplicación no están excluidos los docentes estatales, salvo, se resalta, que en ese caso específico así se hubiere establecido en el mismo acto legislativo, lo que no acaeció. Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto 1857 del 22 de noviembre de 2007,12 señaló entre otros aspectos que el propósito de la Ley 238 de 1995 fue permitir que la mesada adicional creada en el artículo 142 de la ley 100 de 1993 se reconociera a los docentes pensionados y a otros 11 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

Publicado en el Diario Oficial No. 45.980 de 25 de julio de 2005. 12 Consejero ponente Enrique José Arboleda Perdomo, radicación 11001-03-06-000-2007-00084-00 Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 11 pensionados de los regímenes exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones, pero sin modificar esos regímenes y, en especial, aludió a la improcedencia de la misma con ocasión de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, lo que impide a los docentes percibir la mesada adicional del mes de junio a partir del 25 de julio del 2005, estableciendo una excepción en el parágrafo 6º transitorio, que, evidentemente, también está restringida en el tiempo y en sus destinatarios.

Igualmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de abril de 2019,13 en un asunto referido específicamente a la pensión gracia y la mesada 14, concluyó sobre la improcedencia del reconocimiento de dicha mesada de la Ley 100 de 1993, con base, precisamente, en la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, salvo para aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011.

En este sentido, impera precisar que los docentes son beneficiarios de una pensión gracia desarrollada por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, la cual, al ser compatible con la pensión ordinaria de jubilación, en sí misma ya constituye una compensación o gracia económica que no justificaría remitirse al régimen general de pensiones para disponer el pago de la mesada catorce prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, para responder los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se tiene que bajo la hipótesis que la pensión gracia permitiera el pago de la mesada catorce de la Ley 100, hay que aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual prevé que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia, no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Incluso en la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2- 2019,14 en la que se definió lo referente a los factores a tener en cuenta en el IBL de la pensión de jubilación docente, se circunscribió el cómputo a los factores que sirvieron de base para calcular los aportes correspondientes en los términos de la Ley 62 de 1985 o los previstos en el Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo.

Si bien, en uno de sus apartes al momento de analizar la Ley 91 de 1989, como bien lo aduce la parte demandante, se aludió como regla derivada de ésta en materia pensional docente, que los docentes estatales tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y a una prima de medio 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente César Palomino Cortés, sentencia del 25 de abril de 2019, expediente 05001-23-31-000-2011-01551- 01 (0319-14), demandante Martha Ruth Henao Arbeláez, demandados: Caja Nacional de Previsión social ICE en liquidación y Fiduprevisora. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente César Palomino Cortés, sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935- 2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado: Fomag.

Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 12 año equivalente a una mesada pensional,15 también es cierto que, en otro de sus apartados de manera categórica se dejó sentado que los docentes no se encuentran exceptuados de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005. 8.5.3.

Análisis del caso concreto. Con fundamento en las normas y pautas jurisprudenciales antes referidas, señala esta magistratura que, en efecto, tal como lo sostiene la parte demandante, en los términos del artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, los docentes pensionados que se hubieren vinculado a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que hubieren sido nombrados a partir del 1° de enero de 1990, en principio, como bien lo dedujo el a quo, les asistía derecho a percibir una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que para la Sala, conforme a lo discurrido, dicha “prima” equivaldría a la mesada 14 establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, prevista en favor de los pensionados a quienes se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social.

Se estima que, en principio, por cuanto a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, la mesada adicional de junio consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, o prima de medio año del artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, se entienden modificadas o derogadas, con excepción de los pensionados por vejez, invalidez y sobrevivientes que perciban pensión igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales y cuya prestación se hubiere causado antes del 31 de julio de 2011, quienes mantendrán el derecho a 14 mesadas, como salvedad a que con dicha reforma constitucional se prohíbe recibir más de 13 mesadas al año en cualquier clase de pensión. La parte actora sostiene que la prohibición establecida en el comentado Acto Legislativo no resulta aplicable a los docentes, por cuanto en dicha reforma constitucional se establece una prohibición referida a devengar más de 13 “mesadas” pensionales al año, lo que, en su criterio, no guarda correspondencia con la “prima” de medio año establecida para los docentes pensionados; para la Sala, tal interpretación fundada exclusivamente en el criterio gramatical, no resulta admisible y en modo alguno alcanza a enervar la aplicación del Acto Legislativo a los docentes estatales, toda vez que, adicional a lo ya expuesto sobre los efectos vinculantes de esta reforma de la Carta, la misma Corte Constitucional 16 le dio el alcance de “prestaciones equivalentes” a la prima de medio año instituida en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989 y a la mesada adicional establecida en el artículo 142 Ley 100 de 1993, de tal manera que dicha “prima” corresponde plenamente a una mesada pensional, por cuanto, en palabras de la misma Corte “mesada pensional se conoce aquel pago mensual (30 días) que 15 “De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. 16 Sentencia C-461 de 1995. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 13 recibe un pensionado en virtud de su derecho a la pensión”, además que el ya citado artículo 15 numeral 2° literal B, parte final, de la Ley 91 de 1989, al referirse a los pensionados del sector docente, señala que gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, lo que indica que, según la propia ley invocada como sustento de la pretensión, tal prima no es otra cosa que una mesada pensional adicional que, por lo mismo, no se erige en una excepción a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, en los términos ya señalados.

Respaldo de lo anterior es que la misma Ley 91 de 1989, al momento de fijar su monto, le da tal dimensión al señalar que ésta será equivalente “a una mesada pensional”, aceptar el planteamiento de la parte demandante equivaldría a crear una exclusión no prevista por la norma misma, lo cual conllevaría un privilegio y una consecuencial discriminación frente a los demás pensionados, con quebranto del principio de igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el mismo tratamiento de las personas ante la ley y se traduciría en un desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional que se adujo como fundamento de dicha reforma constitucional.

En gracia de discusión, la interpretación de la parte demandante pudiera encontrar respaldo en la definición que de ambos vocablos consagra el Diccionario de la Real Academia Española (RAE) que precisa “prima” como: «[…] cantidad extra de dinero que se da a alguien a modo de recompensa, estímulo, agradecimiento etc. [ ]» y “mesada” como: «[…] porción de dinero u otra cosa que se da o paga todos los meses […]»; no obstante, tal planteamiento, por una parte, no resulta coherente con el valor señalado en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, al señalar que el monto de dicha prima equivale a “una mesada pensional” y, por otra parte, es contrario a la prohibición que claramente contiene el Acto Legislativo 01 de 2005, de recibir más de 13 mesadas pensionales al año, de tal manera que la denominación “prima” que figura en la norma legal en cita, no desvirtúa el carácter de “mesada” adicional a las trece permitidas en la primera reforma constitucional del año 2005.

Tampoco habría lugar a entender que con dicha reforma de la Carta se desconoció un derecho adquirido en favor de los docentes oficiales que se rigen por la Ley 91 de 1989, en razón a que la posibilidad de percibir la prima de medio año establecida en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, representa para la parte demandante solo una expectativa y no un derecho adquirido.

Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado que los «[…] Derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona. Se dan cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen plenamente en cabeza de quien reclama el derecho y las situaciones jurídicas no consolidadas, -aquellas en que los supuestos fácticos no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas.

Estos derechos son intangibles, por tanto, no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, no obstante lo cual éstas puedan modificar o extinguir los derechos respecto de los cuales sólo se tiene simple expectativa […]». 17 17 Sentencia C-314 del 2004. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 14 No encuentra de recibo esta colegiatura judicial las interpretaciones en que finca sus pedimentos la parte demandante, con base en el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, que consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las disposiciones jurídicas.

Al respecto, cuando una norma admite varias interpretaciones, ha expuesto también la Corte Constitucional en sentencia T-559 de 2011, que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en tensión para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos de las disposiciones normativas en conflicto, presupuestos de duda seria, razonable y concurrencia de interpretaciones, que no avizora la Sala se presenten respecto de la aplicación plena a los docentes del Acto Legislativo 01 de 2005, con mayor razón cuando no tienen régimen pensional propio.

De conformidad con lo anterior, para esta corporación judicial, como bien lo dedujo el a quo, es ineludible que el Acto Legislativo 01 de 2005 tiene absoluta incidencia y resulta plenamente aplicable a todos los pensionados o futuros pensionados, incluidos los docentes afiliados al Fomag, en especial y en lo que aquí es objeto de debate, en lo atañido a la prohibición de que quienes causen su derecho pensional a partir de su vigencia (25-07-2005) no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes; es decir, que después de esta última fecha (31-07-2011) la mesada adicional o mesada catorce o su equivalente denominado prima de medio año que ha quedado analizado, dejó de existir sin consideración siquiera al monto de la pensión (igual o inferior a 3 smlmv).

En el sub examine, quedó acreditado que la parte demandante ingresó como docente oficial a cargo del Fomag a partir del 27 de mayo de 1982, que adquirió el status pensional el 29 de diciembre de 2011 y, por ello, en su favor fue reconocida por parte de la entidad demandada una pensión de jubilación mediante la Resolución 245 del 25 de mayo de 2012.

En ese contexto, es claro que la parte demandante, al haber causado su derecho a la pensión de jubilación el día 29 de diciembre de 2011, en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, no le asiste derecho a recibir más de trece mesadas al año, en razón a que su derecho pensional fue causado después de la vigencia de dicho Acto (25-07-2005) y, en particular, con posterioridad al 31 de julio de 2011, razón por la cual no tiene derecho a que se le reconozca la mesada adicional o “prima de medio año” establecida en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, equivalente a la mesada 14 contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

En tal virtud, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, en tanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 15 En razón del sentido de la decisión, la Sala no emitirá pronunciamiento frente a la excepción de prescripción, en cuanto formulada contra las pretensiones que habrán de ser denegadas. 9.

Costas No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291- 14, demandante José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, ha proferido sin número de sentencias 18 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso,19 en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018, radicación 66001-23-31-003-2012-00140-01, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante Héctor Alexander Zamora Perea, demandado municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-0334-01, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, demandante Luz Nelly Meza Ocampo, demandado departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00203-01, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, demandante Esmeralda García Carvajal, demandado departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00427-01, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, demandante Ligia Stella López Restrepo, demandado departamento de Risaralda, entre otras. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18), demandante Nohemi Suaza Triviño, demandado Fomag.

Radicación: 66001-33-33-002-2019-00417-01 (L-1007-2021) Nulidad y restablecimiento del derecho 16 En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia proferida en el asunto de la referencia por el Juzgado de instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa. 2.

Sin condena en constas en esta instancia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZBELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Este documento fue firmado electrónicamente y puede consultarse la sentencia con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co