1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de diciembre de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-33-33-006-2018-00303-01 (D-0572-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Antonio Múnera Rojas Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Edilberto Antonio Múnera Rojas, a través de apoderada judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al municipio de Pereira, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. De las hojas 4 a 6 del documento “EscritoDemanda.pdf” del expediente electrónico, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio de la administración frente a lo pedido el día 13 de marzo de 2018 y el día 5 de julio de 2018. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2.
Que se declare y acepte que entre el demandante en calidad de empleado y la demandada en calidad de empleadora, se presentó una relación laboral por el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2017. 1.3. Que como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, la demandada reconozca y pague en favor del demandante, a título de compensación o indemnización de perjuicios, los siguientes conceptos: el trabajo que corresponda por horas extras nocturnas y diurnas que supere la jornada máxima de trabajo prevista por la ley, las cuales se trabajaron en turnos alternados de 12 horas, lo que corresponda por cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones.
Así mismo a compensar lo que el accionante pagó al sistema de seguridad social, que como empleadora le correspondía pagarlo a la demandada (salud, pensión, riesgos laborales y cajas de compensación), a pagar los demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio de Pereira. 1.4. Que se le ordena al ente demandado pagar la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales al momento de la terminación. 1.5.
Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha de la demanda. 1.6. A compensar lo que el accionante pagó por concepto de vestido y calzado que debía pagar o reconocer la demandada en calidad de empleadora. 1.7. A pagar la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente a un día del último salario por cada día de retardo en su pago (artículo 2 Ley 244 de 1995) o por no haberlas consignado oportunamente a un fondo como lo establece el artículo 13 de la Ley 344 de 1996. 1.8.
Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS. De las hojas 2 a 4 del documento “Escrito Demanda.pdf”, se narraron los siguientes: Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.1. El señor Edilberto Antonio Múnera Rojas prestó sus servicios personales y remunerados bajo la continuada dependencia y subordinación de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, mediante contratos de prestación de servicios, entre el 1º de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2017 y sin solución de continuidad. 2.2.
El objeto de todos los contratos suscritos por el demandante y la entidad demandada, estaban dirigidos a prestar el servicio como vigilante de instituciones educativas, recibiendo como contraprestación unos pagos mensuales y teniendo como último valor de contrato la suma de $1.058.500. 2.3. La relación laboral o de trabajo fue enmascarada o disfrazada por la entidad demandada en supuestos contratos de prestación de servicios con el único fin de evadir los mínimos derechos que le correspondían como empleado si hubiere estado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria. 2.4.
Los jefes inmediatos del demandante fueron los directores o rectores de los colegios o institutos oficiales donde prestó sus servicios de vigilancia, cumpliendo las siguientes funciones: cumplir turnos de celaduría, custodiar y cuidar las zonas de las diferentes instituciones, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos de los planteles, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes de los establecimientos educativos, cumplir con las jornadas legales establecidas, entre otras que le asignaran los rectores y/o directores. 2.5.
Las labores eran cumplidas por el demandante en turnos de 12 horas diarias en jornada de trabajo alternadas, incluidos dominicales y festivos, laborando en mes dos semanas de día y dos semanas de noche, de lunes a domingo con un solo día de descanso. Trabajaba en la jornada 44 horas extras diurnas y 44 horas extras nocturnas al mes. 2.6.
Al demandante durante el término de prestación personal al municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios no le fue reconocida suma alguna por concepto de las prestaciones sociales a las que en general tiene derecho, así como tampoco le fue reconocido lo correspondiente al pago de seguridad social (salud, pensión, arl) ni fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 2.7. El 23 de marzo de 2018 se presentó solicitud ante la entidad demandada con el propósito de que se le reconocieran y pagaran todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones conforme a la ley; y como quiera que la entidad demandada no dio respuesta a la reclamación, se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra del acto ficto o presunto negativo.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. De las hojas 6 a 18 del documento ibidem, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 1º, 2, 4, 25, 48, 53, 209 • Decreto 3135 de 1968, artículos 8, 9 y 10 modificado parcialmente por el artículo 23 del Decreto 1045 de 1978, 11, modificado por el Decreto 3148 de 1968 y artículo 41 • Decreto 1848 de 1969, artículos 43 a 49, 51 • Decreto 1042 de 1978, artículos 58 y 59 • Decreto 1045 de 1978, artículos 8 al 26, 28 al 31, 32, 33 y 45 • Decreto 451 de 1984 • Ley 6ª de 1945, artículo 17 • Ley 65 de 1946, artículo 1º • Decreto 1160 de 1947 • Decreto 3118 de 1968, modificado parcialmente por la Ley 432 de 1998, reglamentado por el Decreto 1582 y 1453 de 1998 • Ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104 • Ley 344 de 1996, artículos 13 y 14 • Ley 244 de 1995 • Decreto 1252 de 2000 • Decreto 372 de 2006 • Ley 100 de 1993, artículo 20 modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, artículo 204 • Ley 780 de 2002, artículo 12 • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 67 a 70 • Código Contencioso Administrativo (sic), artículos 2, 3 y siguientes El concepto de violación lo expone así: Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Sostiene que la simulación de la relación laboral a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios ha sido reconocida por la jurisdicción contencioso administrativa, utilizando para el efecto la teoría del contrato realidad como es en efecto lo que acaece en el presente asunto.
Cita in extenso jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el asunto y procede posteriormente a enunciar que los derechos desconocidos por la entidad demandada al actor a lo que debe ser condenada, están establecidos en la ley, como lo son la prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicios.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible en documento “ContestaciónMpioPereira.pdf” del expediente electrónico, cuyos argumentos se resumen así: Se pronuncia en cuanto a cada uno de los hechos de la demanda y, en cuanto a las pretensiones, se opone a las mismas por no ser procedentes, toda vez que conforme a la legislación aplicable, al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama.
Expone como razones de la defensa que por el solo hecho de haberse suscrito unos contratos de prestación de servicios, no puede tenerse derecho a las prestaciones sociales que son debidamente canceladas al personal de planta que desempeña funciones similares a las de aquel, con lo que se desconocerían las normas legales que amparan el uso del contrato de prestación de servicios, cuando no da abasto la administración con su personal para cubrir sus necesidades.
Indica que no puede hablarse de subordinación laboral o dependencia – cumplimiento de horario-, por el solo hecho que el contratista deba cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratado dentro de un lapso determinado de tiempo; además que, si bien el ente territorial cuenta con personal de planta adscrito para una función similar a la del demandante, dichas funciones son más amplias que las de un contratista.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Explica que el contrato de prestación de servicios se encuentra regido por la Ley 80 de 1993 y denota la existencia de una relación de tipo legal y contractual, más no una relación laboral, en virtud de lo cual la remuneración atiende el concepto de honorarios, no de salarios y por ende no genera prestaciones sociales.
Aduce en cuanto a las labores de la contratista, que aunque eran coordinadas con el rector de la institución educativa para la que prestó los servicios de vigilancia, ello obedeció a la necesidad propia del servicio para el cual fue contratado, sin que por ello se pueda predicar un cumplimiento de horario o una subordinación como elementos propios del contrato de trabajo, sino simplemente se estaban ejerciendo las labores de coordinación y asignación de un lugar de trabajo, con el fin de poderse cumplir el objeto contractual.
Cita como parte del sustento, jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para concluir que tampoco se vislumbra el quebrando al principio de igualdad, pues no puede aspirarse que los efectos de una figura sean idénticos a los de otra, so pretexto de aquel, porque cada realidad es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos.
Se opone al argumento de falsa motivación que se endilga al acto acusado, puesto que la negativa de la administración al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, está amparada en la ley, la cual dispone que los contratistas no tienen derecho a ellas, de tal modo que no pueden confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público, sujeto a un régimen legal preestablecido.
El empleo público no surge de cualquier modo ni de una relación contractual; el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública. Igualmente sucede con el status de trabajador oficial cuyo requisito sine-quanon es la construcción y mantenimiento de obras públicas.
Además, no puede alegarse una continuidad en la prestación del servicio, puesto que cada contrato suscrito al terminarse, es liquidado y por tanto finiquita todo tipo de relación jurídica entre las partes, de modo que no pueden tomarse todos los contratos como uno solo, sino que se debe mirar el tiempo de interrupción que se Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 presenta entre cada uno de ellos, tratados así de manera individual, tal como lo señala la jurisprudencia. Propone como excepciones las que denomina: “legalidad el acto administrativo demandado” y “cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto dispuso la nulidad de la actuación administrativa enjuiciada y accedió a algunas de las pretensiones consecuenciales solicitadas, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “PRIMERO. (…)
SEGUNDO: Se declaran (sic) la existencia de un contrato realidad entre el señor Edilberto Antonio Munera Rojas y el Municipio de Pereira, durante el periodo comprendido entre el 19 de enero de 2016 y el 30 de diciembre de 2017.
TERCERO: Se declara la nulidad de los actos fictos o presuntos negativos por el silencio administrativo respecto de la petición de fecha 13 de marzo de 2018 y el recurso de apelación interpuesto el 5 de julio del citado año, mediante el cual niega el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales correspondientes ocasionados con la suscripción de contratos de prestación de servicio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar al demandante, a título de indemnización una suma equivalente de las prestaciones sociales legales ordinarias pagadas por el Municipio de Pereira a quienes desempeñaban empleos de características similares a la actividad cumplida por el actor, en el periodo comprendido del 19 de enero de 2016 y el 30 de diciembre de 2017, para lo cual se tomará como base de liquidación, el valor pactado en las respectivas órdenes y contratos de prestación de servicios, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.
QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar al demandante, a título de Reparación del Daño, los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión y que debió trasladas a los Fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto. Asimismo y sin perjuicio de lo anterior, atendiendo que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional de la parte actora, el municipio de Pereira deberá tomar todos los periodos en los que ejerció como contratista para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 empleador, descontando así mismo de las sumas reconocidas, el porcentaje que le corresponde al demandante.
SEXTO: CONDENAR al municipio de Pereira a pagar al demandante a título de Indemnización, las cotizaciones de Caja de Compensación y Riesgos Profesionales durante el período acreditado que prestó sus servicios conforme a la parte motiva, dichas sumas igualmente serán ajustadas conforme quedó descrito anteriormente.
SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor (…).
OCTAVO: NO CONDENAR en costas por lo expuesto en precedencia.
NOVENO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO: El Municipio de Pereira, dará cumplimiento a la sentencia (…) (…)” Como fundamento de la decisión anterior, la a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en torno a la relación laboral encubierta, sus elementos y efectos y las diferencias con el contrato de prestación de servicios.
Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, consideró que el demandante cumplía con las mismas funciones que los empleados vinculados a la planta de personal del municipio de Pereira para desempeñarse como celadores o vigilantes de los colegios oficiales de dicho ente territorial, lo que requería una dedicación exclusiva para el desarrollo de dichas funciones.
Agrega que el servicio de seguridad en parte alguna puede considerarse como una actividad temporal e independiente, ya que la persona contratada para ejercer tal función lleva implícitamente el acatamiento de órdenes referidas a la forma y el horario en que se suministra el servicio, de tal modo que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio de vigilancia o celaduría. Además, que el ejercicio de dicha actividad no puede darse de manera autónoma ya que deben prestarse en un lugar determinado, siendo este la institución educativa al que fuera asignado y bajo el estricto cumplimiento de un horario, incluso la sola naturaleza del servicio permite deducir la subordinación, pues la seguridad exige el permanente cuidado y custodia de la institución, sin perjuicio de la asignación de otras funciones.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Se logra evidenciar que el señor Edilberto Antonio Múnera Rojas en efecto cumplió sus funciones den la entidad accionada bajo la continua subordinación, ya que estaba sujeto no solo a los requerimientos del rector del respectivo colegio en el que se desempeñó como conserje – vigilante, sino también por las directrices provenientes de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, lo cual no se tiene como simple coordinación de actividades sino como elemento sine quanon para ejecutar el objeto contractual, dado que se insiste en que sus funciones le exigían la permanente disponibilidad.
En tal virtud reconoció en favor del actor las prestaciones sociales legales ordinarias pagadas por el municipio de Pereira a quienes desempeñen empleos de características similares a las de aquel, tomando como base de liquidación el valor pactado en las respectivas órdenes y contratos de prestación de servicios, incluida la prima de servicios.
De igual forma accede a otras condenas consecuenciales como pago de cotizaciones a pensión y salud, Caja de Compensación Familiar y ARL; y negó lo correspondiente al pago de salarios, al suministro de calzado y vestido de labor, por tratarse de un beneficio dirigido a empleados públicos, calidad que no ostenta el demandante, la sanción por mora y el pago de horas extras.
Sobre la prescripción señaló que, atendiendo la pauta jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, se observa que la última vinculación laboral del demandante con el ente territorial demandado fue hasta el 30 de diciembre de 2017 y la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y pago de emolumentos debidos fue presentada el 13 de marzo de 2018, es decir, dentro de los tres años siguientes a la terminación de labores; por lo que se evidencia que al interponer la demanda el día 7 de septiembre de la misma anualidad, no tuvo lugar el referido medio exceptivo de prescripción. Añadió que si bien dentro de las anualidades en las que el actor prestó sus servicios hubo algunas interrupciones, ellas no afectan la “ininterrupción” en la prestación del servicio, obedeciendo tales espacios al término mientras se agotan los trámites administrativos para volver a contratar, las cuales en su mayoría se derivan del cambio de vigencia fiscal.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Pereira interpuso recurso de apelación el cual sustentó mediante escrito visible en documento “ApelacionSentenciaMcpio2018303.pdf” del Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 expediente electrónico, en el cual señaló como motivos de inconformidad, lo siguiente: - Con respecto a la valoración de las pruebas allegadas al plenario: Sobre la prueba testimonial practicada en el proceso, indica que se trata de testigos bastante precarios, los cuales no ofrecen convicción ni contundencia al interior de proceso, para efecto de conducir a la declaratoria realizada por el juzgado.
Del testigo Gustavo Orozco resalta haber indicado que no prestó en ningún momento los servicios con el demandante, aseverando que son solo amigos; por tanto, se aprecia del testimonio referido que poco o nada conoce, adicional a que no determina cuál era la cantidad y calidad de las actividades desarrolladas por el actor y si éstas eran iguales o similares a las funciones que desempeñare alguno de los funcionarios vinculados a la planta de la entidad.
Hace alusión al testigo Jorge Alberto Castaño Vallejo, como una declaración extremadamente pobre e ineficaz, que indicó conocer al testigo en el año 2015 prestando servicios en la Secretaría de Infraestructura aún cuando dicho período no está reclamado en la presente demanda y que fue trasladado a partir del 2016 a la institución educativa Pital de Combia, momento para el cual nunca volvió a prestar sus servicios con el demandante, a quien veía solo cada mes cuando iban a llevar el desprendible de pago de los aportes de seguridad social.
Que se trata de un testigo que no presenció las órdenes impartidas al actor, tampoco la institución en la que prestó sus servicios, entre otras. Sostiene que se trata aquel, de un testigo de oídas, pues de todo lo que se vierte en su declaración, nada fue presenciado de manera directa y personal. Agrega que respecto de las circunstancias fácticas de la demanda, no se aseveran con certeza ni claridad cuáles eran las condiciones de la prestación del servicio del actor, toda vez que se limitan los testimonios a relatar cuáles eran las actividades desempeñadas por los testigos mismos.
En este sentido, queda evidenciado que la prueba testimonial que reposa en el expediente, es insuficiente, precaria y no conduce a la demostración de la configuración de una relación laboral. Aborda seguidamente la prueba documental presentada con la demanda, argumentando que no se aclaró por parte del Despacho, porque se indicó que los Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 contratos prueban la actividad desarrollada por el actor, si contrario sensu, los contratos no lo establecen así, y tan solo determinan que el accionante cumplirá con actividades de “Apoyo Operativo a la Gestión de la Entidad Territorial”.
Aduce que no se encuentra de acuerdo con la valoración de la prueba documental realizada, debido a que se evidencia que el fallador de instancia analiza las pruebas documentales aportadas al plenario de acuerdo a las reglas de la sana crítica, más sin embargo las presunciones del Despacho, a fin de encontrar la verdad real en el expediente, están fundadas en deducciones e inferencias que incursionan inclusive en el terreno de la subjetividad.
Resalta que el hecho que no se allegó al plenario una prueba contundente acerca de la comprobación real sobre las condiciones de subordinación a las que supuestamente fue sometido el promotor de la demanda, que se le imponía cantidad y modos de trabajo símiles a los trabajadores de planta del municipio de Pereira y lo que es peor aún, no se encuentra probado si le fue impuesto el cumplimiento de reglamentos de trabajo, tampoco que le hicieren llamados de atención y que tuviera que solicitar permisos por escrito para ausentarse de su lugar de prestación del servicio, ni se comprobó la obligación de cumplir con metas previamente determinadas u observar detenidamente métodos en la realización de sus actividades, razón por la cual no se logró desvirtuar la simple facultad de coordinación que el contratante tiene sobre el contratista y que puede darse con normalidad al suscribirse una orden de prestación de servicios, lo que en ningún momento significa que se esté dando una relación de subordinación como se pretende por el demandante y el cual es requisito necesario para que se configure una relación laboral.
El vínculo que se dio entre la entidad demandada y el actor, estuvo siempre revestido de la aplicación al ejercicio de COORDINACIÓN y no al de SUBORDINACIÓN, última que debía ser probada. - Prescripción: Advierte que son varios los períodos de prestación del servicio que se encuentran conculcados por el fenómeno jurídico de la prescripción, de modo que los períodos en que quedaron demostradas interrupciones, se hayan prescritos.
Adicional a lo anterior, no puede alegarse una continuidad en la prestación del servicios, puesto que cada contrato suscrito al terminarse, es liquidado, razón por Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 la cual finiquita todo tipo de relación jurídica entre las partes, así que no pueden tomarse los contratos como uno solo, sino que se debe mirar el tiempo de interrupción que se presenta entre cada uno de ellos, y si es significativo y cesó toda la relación entre las partes, pues hace que dicho contrato sea tenido en cuenta como lo que es, de manera individual.
Explica a continuación que en los contratos de prestación de servicios existe una interrupción total de 34 días -sumados todos los lapsos de interrupción-, razón por la cual opera sin lugar a dudas ni vacilaciones, la solución de continuidad en los periodos interrumpidos, anotando que al no darse vínculo entre ambos, múltiples de los derechos laborales reclamados por el actor se encuentran prescritos.
Finalmente, refiere que no se han determinado en el caso de marras, elementos de prueba suficientes que permitan configurar la alegada relación laboral; sin embargo, en caso de decidirse acceder a lo ya declarado, solicita se de aplicación a la prescripción trienal ampliamente desarrollada por los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado.
IV. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 27 de agosto de 2021 (documento “AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf” del expediente electrónico) de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitió el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, oportunidad en la cual éstas guardaron silencio, de conformidad con la constancia secretarial visible en archivo “ConstanciaDespachoFallo.pdf”.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1531 y 2432 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 20213, vigente para el momento de la interposición del recurso.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con 1 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 3 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 4 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación de la parte demandada, si se configura o no una relación laboral entre el municipio de Pereira y el señor Edilberto Antonio Múnera Rojas, con ocasión de la función que se afirma desempeñaba éste como vigilante en instituciones educativas de la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido desde el 01 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016; a lo cual se opone la entidad accionada como apelante única, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con el demandante, que no concurren ni fueron demostrados los elementos de dicha relación, especialmente la subordinación, sino coordinación de actividades.
En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura el punto adicional de inconformidad únicamente por pasiva, atinente a la configuración o no de la prescripción extintiva de derechos, que se analizó en primera instancia y se determinó su no materialización dentro de este asunto. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, señala esta Corporación que se ha pronunciado5 sobre hechos similares en materia del denominado contrato realidad.
En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este asunto habrá de proferirse. 4 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 5 Sentencia del 30 de septiembre de 2021.
Radicación 66001-33-33-003-2018-00198-01 (D-0382-2021), Demandante: Yojanna Arteaga Gutiérrez. Demandado: Municipio de Pereira. MP Dufay Carvajal Castañeda. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre el señor Edilberto Antonio Múnera Rojas y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 01 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2017, de acuerdo con la función que desempeñaba como vigilante o conserje al servicio de la accionada, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.
En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se logró acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada, se accedió al reconocimiento de algunas de las prestaciones consecuenciales reclamadas por el período comprendido entre el 19 de enero de 2016 al 30 de diciembre de 2017, y se negaron otras, sin lugar a prescripción. La entidad accionada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, especialmente en el presupuesto de la subordinación, por cuanto insiste en que se trata de una coordinación bajo directrices necesarias para la ejecución del contrato estatal.
Por otra parte, refiere su inconformidad al tema y análisis de la prescripción de los derechos, por cuanto en primera instancia no se tomaron conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, las interrupciones existentes entre los contratos de prestación de servicios, lo cual debía analizarse frente a cada uno de ellos. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si el señor Edilberto Antonio Múnera Rojas cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscrito tal estudio a lo que fue materia de apelación, en aplicación del principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; (ii) elementos de configuración de la relación laboral en el sub examine, especialmente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva y, (iii) la prescripción, el marco legal y jurisprudencial de la figura de la prescripción extintiva de derechos sustanciales de carácter laboral, específicamente en el contrato realidad, para establecer así, (iv) la prescripción en el caso concreto, esto es si la reclamación administrativa y judicial instaurada por la parte demandante, tuvo la virtud de evitar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales que pretende en este plenario, según lo defendido por la parte demandante.
A tales puntos quedará circunscrito el análisis en esta instancia, conforme los motivos de inconformidad sustentados en el escrito de apelación, en virtud del principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado6: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.
En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido7: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.
Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador8, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.
La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01.
Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 7 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278). Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- 8 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. Se hace necesaria la anterior precisión, por cuanto al inicio del escrito de impugnación la entidad apelante refiere encontrarse inconforme con la sentencia recurrida, procediendo a enunciar cada uno de los puntos a que fuera condenada la misma en virtud de la declaratoria de existencia del contrato realidad; sin embargo, la sustentación del recurso únicamente alude a que su inconformidad radica sobre tal declaratoria, al considerar que no concurren los elementos de la misma en especial la subordinación, aduciendo a cuestiones probatorias, así como al fenómeno prescriptivo, más no expresa razones que ataquen las demás determinaciones consecuenciales ordenadas a título de restablecimiento del derecho en la sentencia de primer grado, ante lo cual no le es dado a esta corporación judicial abordar el examen sobre tales puntos contenidos en la parte resolutiva de la sentencia, que fueron mencionados por el recurrente, pero que no fueron materia de sustentación de la impugnación, acorde con lo que se dejó determinado en el acápite de objeto de la decisión, dentro de estas consideraciones.
Con la claridad que antecede y para efectos de resolver el problema jurídico que ha quedado planteado, se procede con el análisis del caso, así: 3.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción9, lo cual ha reiterado recientemente10.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-9711, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la 9 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019.
Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 11 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo12 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201613, se precisó lo siguiente: 12 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016. Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional14 y el Consejo de Estado15, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la 14 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 15 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia16 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine -elementos que la configuran, especialmente la subordinación. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, obra copia de los contratos de prestación de servicios suscritos por el señor Edilberto Antonio Múnera Rojas (Hojas 12 a 25 del Documento “AnexosDda.pdf” del expediente electrónico), de igual modo actas de inicio, parciales y/o finales17, así como de los demás documentos precontractuales y contractuales allegados en el curso del proceso y certificación emitida por la entidad territorial demandada18, que contienen toda la información derivada de tal vinculación, todo lo cual permite acreditar el vínculo entre las partes, aclarando que a pesar de encontrarse certificados – Hoja 3 documento “RespuestaPruebaMpioPereira.pdf”-, y aportados contratos que datan del año 2018, se circunscribirá esta relación únicamente a los extremos temporales referidos en la demanda, así: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 19 Documento “RespuestasPruebasMpio Pereira.pdf” del expediente electrónico CANTIDAD CONTRATO – ORDEN DE SERVICIOS No. PLAZO PERÍODO OBJETO VALOR TOTAL DEL CONTRATO FOLIO DESDE HASTA 1 307 1 MES 19/01/2016 18/02/2016 PRETAR SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES OPERATIVAS EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN LO REQUIERA. $1.166.679 8 y 10 a 1219 INTERRUPCIÓN DE 19 DÍAS HÁBILES 2 11100860 11 MESES 17/03/2016 30/12/2016 PRETAR SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES OPERATIVAS EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN LO REQUIERA $12.855.469 4 a 7 y 920 INTERRUPCIÓN DE 3 DÍAS HÁBILES 3 172 2 MESES 05/01/2017 04/03/2017 PRETACIÓN SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES OPERATIVAS EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES O $2.337.358 6 a 9 y 1021 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Debe precisar la Sala en este punto, que si bien obran documentos anexos en el expediente que dan cuenta de vínculos contractuales también de la anualidad 2018, en la demanda se ha perseguido la declaratoria de una relación laboral únicamente por los períodos comprendidos entre “el 01 de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2017”, por lo que se constituyen estos en los extremos temporales de la litis.
No obstante lo anterior, se aclara desde ya que la relación laboral en el presente asunto fue declarada por la juez de primera instancia partiendo de la fecha 19 de enero de 2016 y hasta el 30 de diciembre de 2017 y no como se enuncia en el libelo introductorio, en virtud precisamente a lo que resultara acreditado en el plenario, como se observa en el cuadro que antecede.
La salvedad anterior, será tenida en cuenta para efectos de continuar con el análisis respectivo, por corresponder a lo que en efecto logró demostrarse en el sub examine y sin que hubiese sido motivo de reproche por las partes. Todos los contratos de prestación de servicios atrás relacionados tenían como objeto idéntico, el apoyo operativo en establecimientos educativos del municipio de Pereira, y coinciden de igual modo en la relación de los alcances del objeto así: “1.
Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo”.
Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y 18 Documento “RespuestaPruebaMpioPereira.pdf” expediente digital 19 Documento “RespuestasPruebasMpio Pereira.pdf” del expediente electrónico 20 Ibídem 21 Ver “RespuestaPruebaMpioPereira.pdf” expediente electrónico 22 Ver “RespuestaPruebaMpioPereira.pdf” expediente electrónico DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN LO REQUIERA, POR NECESIDAD DEL SERVICIO SIN INTERRUPCIÓN 4 2042 9 MESES y 26 DÍAS 05/03/2017 30/12/2017 PRETACIÓN SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES OPERATIVAS EN UNO DE LOS ESTABLECIMENTOS EDUCATIVOS OFICIALES O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN LO REQUIERA, POR NECESIDAD DEL SERVICIO $11.530.966 16 a 19 y 2022 ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 subordinación, siendo este último principalmente el objeto de alzada por la demandada.
Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto de los contratos de prestación de servicios se colige que el servicio fue efectivamente prestado por el actor y por ende pagado exclusivamente a éste, y aunque en efecto por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía el mismo fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquel recibía como contraprestación una remuneración sin que importe la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, encontrando así la Sala acreditados ambos elementos arriba enunciados.
Es relevante referir, en virtud de los motivos de apelación de la entidad demandada, que las pruebas enunciadas en precedencia, específicamente las documentales, permiten deducir sin lugar a dubitaciones que el actor durante todo el tiempo en que realizó actividades bajo la modalidad de prestación de servicios, lo hizo en calidad de vigilante o conserje, como se desprende claramente de los mismos contratos de prestación de servicios suscritos en la descripción de su objeto arriba señalado, así como en la descripción de los alcances de éstos.
Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201823, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante no concurre en el presente asunto, sino que el municipio de Pereira ejercía una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba el demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial recaudada en la audiencia de pruebas, que en contraposición a lo expuesto por la accionada, sí dan cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación de los servicios del demandante, actividades y características propias de la misma y a lo cual considera necesario la Sala hacer alusión dados los argumentos de la alzada frente a la valoración otorgada a algunos medios de prueba de los enunciados.
Manifiesta la entidad demandada que de acuerdo con las pruebas allegadas por el demandante al proceso, en referencia específica a los contratos de prestación de servicios suscritos, no comparte la afirmación de la juez de primera instancia en el sentido que se hubiere probado la actividad desarrollada por el actor, si tan solo determinan que el accionante cumplirá actividades de “apoyo Operativo a la Gestión de la Entidad Territorial”, por lo que considera que la valoración de la prueba documental se sustenta en presunciones, deducciones o inferencias que incursionan en el terreno de la subjetividad, apreciaciones de la alzada de las cuales disiente este Tribunal, por las siguientes razones: Es claro que cuando se trata de la suscripción de un contrato de prestación de servicios, además de la descripción del objeto contractual que es a la que en efecto está haciendo referencia la entidad apelante, se describen alcances u obligaciones propias de la ejecución del contrato, que son precisamente las que discriminan las actividades y/o labores a desarrollar; es así, como en este particular asunto, basta con observar el alcance número 1 descrito en precedencia, y que consiste en “1.
Controlar el ingreso del personal autorizado.”, para colegir que en efecto la naturaleza de las actividades a desarrollar eran evidentemente las de celaduría y/o vigilancia en instituciones educativas del municipio de Pereira, de tal manera que Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 no es de recibo el reparo de que el juzgador de primera instancia hubiese acudido a meras deducciones e inferencias como se argumenta en la impugnación por pasiva, mucho menos que las conclusiones respecto de la actividad desarrollada por el demandante correspondan a un análisis de subjetividad judicial, cuando específicamente las pruebas documentales, por sí solas prueban sin lugar a dubitaciones que el actor durante todo el tiempo en que realizó actividades bajo la modalidad de prestación de servicios, lo hizo en calidad vigilante.
Ahora, en cuanto a la prueba testimonial, se recibió el testimonio del señor Gustavo Orozco Tabares (quien manifestó ser conserje actual de la entidad demandada y haber sido compañero de trabajo del demandante en “la alcaldía”), señaló que conoce al señor Edilberto Antonio Múnera Rojas, que no trabajó con él directamente sino que se encontraban cuando firmaban los contratos de prestación de servicios en el municipio de Pereira, que el actor se desempeñaba también como conserje en varias instituciones educativas, sin embargo nunca coincidió con él. Dice conocer las funciones del demandante porque firmaban el mismo contrato ambos, que él (el testigo) se iba para un colegio y el actor para otro, que era el mismo servicio que aquel prestaba, como manejar la puerta, controlar las entradas y salidas de los colegios, que se trata de una función de vigilancia debiendo permanecer 12 horas en la portería, que todos los vigilantes deben prestar el servicio a la Secretaría de Educación de Pereira por parte de dos vigilantes de día, dos de noche y dos de descanso, que los horarios se imponen para todos los vigilantes de todos los colegios, lo cual le consta porque lleva con esos turnos durante 15 años que ha trabajado en el municipio, horario que dice es el mismo que debía cumplir el demandante.
Agrega el mismo declarante que a pesar de no haber coincidido con el actor en los mismos lugares para ejercer la vigilancia, sí le consta sobre la prestación del servicio de éste, aunque no de manera directa, ya que los dos firmaban la misma clase de contrato y por eso sabe que el mismo servicio que él (el testigo) prestaba era el mismo del demandante, que el que los “manda” en un colegio siempre es el rector, insiste en conocer que en todos los colegios funciona de la misma manera la actividad de vigilancia. Hace referencia a las funciones como vigilantes, y agrega que, además del servicio en la portería, les corresponde llevar una minuta con el reporte de lo que se saca, se entra, ejercer comunicación con el rector sobre si deja ingresar o no a alguien a la institución. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 En nueva diligencia a la cual se dio lugar en virtud de reconstrucción de la actuación que debió ser llevada a cabo por el Despacho24, en virtud a daño y/o problemas técnicos del medio digital en que quedara registrada la continuación de la audiencia de pruebas, comparece para rendir declaración, el señor Jorge Alberto Castaño Vallejo (indica haber sido igualmente compañero de trabajo del demandante en el año 2015, como obreros en la Secretaría de Infraestructura), que conoce al señor Edilberto Antonio Múnera Rojas desde aquella época y que para el año 2016 fueron cambiados a la Secretaría de Educación Municipal, donde se encontraban cada mes que coincidían al ir a llevar los desprendibles del pago de salud y pensión con el fin de recibir el pago por sus servicios.
Procede a explicar que los asignaron a diferentes instituciones educativas y que el actor fue contratado en la misma forma que aquel (el testigo), que sabe que todo en cuanto al trabajo era común para todos, 12 horas de trabajo (6:00 am a 6:00 pm o viceversa – jornada diurna o nocturna), sin ningún permiso, que a ninguno le daban dotación, que las actividades eran la vigilancia del colegio, manejar portería, las llaves de la misma, controlar el ingreso y salida de los alumnos, pendiente de parqueaderos y en el transcurso de la jornada estudiantil estar haciendo ronda por los diferentes lugares del colegio.
Insiste en que las funciones del demandante fueron las mismas que aquel (el testigo), ya que todas son comunes en cada institución. El mismo testigo continúa su exposición indicando que siempre es el rector quien impone las órdenes y da todas las directrices, que la prestación del servicio de vigilancia o las programaciones son hechas por el rector y/o por el coordinador, que se hacen por lo general dos días de día y dos de noche y se van cambiando, que no tenían libertad para elegir la institución en la cual se prestaban el servicio, que siempre dependían de la Secretaría de Educación. Indica que en el municipio hay personal nombrado o personal de planta con las mismas funciones y con la diferencia que ellos tienen todas las garantías (derecho a uniforme, prestaciones, no pagan salud ni pensión, a todo lo de ley).
Manifiesta que en ningún momento se pueden ausentar de la institución, ya en casos especiales debía comunicarse al rector para conseguir el permiso, que no podían mandar reemplazos, ya que quien firma es quien debe cumplir con el contrato. Aclara que todo lo que ha narrado lo sabe porque de trata de reglas generales que se manejan en la Secretaría de Educación y al interior de los colegios con el tema de vigilancia. 24 Ver archivos “A157nr2018303AudienciPruebasReconstruccion.pdf” – “I628NR2018303ReconstruccionExpediente.pdf” del expediente electrónico.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 La anterior prueba testimonial analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario y al que se ha hecho ya referencia, para la Sala, contrario a lo invocado por la parte demandada impugnante, permite acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ofrece claridad y contundencia en relación con que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de vigilante o conserje, que estaba sometido a un horario – el que por modo alguno puede ser considerado como parte de una simple facultad de coordinación con el contratante o que fuera opcional como se sugiere en el escrito de impugnación, ya que éste era impuesto, en aras por demás de la necesidad del servicio-, de tal forma que no queda duda acerca del desempeño del actor en las mismas condiciones de un empleado de planta de la institución educativa o del municipio de Pereira.
Además, se desvanece el argumento de la impugnación, en cuanto que la prueba testimonial recibida resulta ser precaria para demostrar la subordinación y/o permanencia del servicio por parte del demandante, o que se trata de testigos de oídas a quienes no les consta de manera directa los hechos durante el ejercicio de actividades del accionante, ya que quedó acreditado que ambos declarantes fueron compañeros de trabajo del actor en la misma calidad de vigilantes o conserjes de instituciones educativas del municipio de Pereira, si bien no coincidentes en un mismo lugar de trabajo, sí en cuanto a la naturaleza de las labores desempeñadas, todos además bajo la misma modalidad de contratos de prestación de servicios, de lo cual se señala nuevamente, que en comunidad con todo el restante material probatorio existente en el sub judice, no dejan asomo de duda respecto del desempeño del demandante en las mismas condiciones de un servidor público, sumado a que no se encuentran por demás en sus relatos y respuestas, inconsistencias que sean relevantes respecto de todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueran coincidentes ambos testimonios rendidos, principalmente en relación con la naturaleza de las funciones desarrolladas como producto de los contratos suscritos por el demandante (de las mismas características de los que fueran suscritos por los deponentes).
Por estas mismas razones, carece de sustento también la afirmación del municipio de Pereira, en cuanto que no resultan acreditados llamados de atención o que el actor se encontrara sometido al cumplimiento de órdenes e instrucciones de un jefe o superior jerárquico de manera precisa sino que se ejercía solo una labor de supervisión del contrato propios de una coordinación para su correcta ejecución, o por no haberse suministrado al demandante manuales de funciones que éste Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 debiera observar para el ejercicio de su actividad, circunstancias todas que no son admisibles para el tipo de objeto pactado, atendiendo la particularidad de las actividades ejecutadas en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Resalta esta Magistratura que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado25 ha establecido que el elemento de la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia – aquellas evidentemente cumplidas por el accionante, acorde a lo ya considerado - de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, lo que permite afirmar que existe un sometimiento permanente de éste a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo explica el alto tribunal, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los servicios de vigilancia o de aseo; así lo explica: “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.
La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”.
(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada26 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que éstas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: 25 Sección Segunda. Sentencia de 3 de mayo de 2007.
CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez.
Expediente 050012331000200204024-01. 26Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.
Así, del empleo mismo del señor Edilberto Antonio Múnera Rojas, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de conserje o vigilante de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas de vigilancia en Establecimientos Educativos Oficiales o en donde la Secretaría de Educación de Pereira lo requiera, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos establecidos por la misma entidad.
Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en las que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Con lo anterior se desvirtúa igualmente el argumento que expresó la parte demandada en la contestación de la demanda, consistente en que el contrato de trabajo o relación laboral con entes estatales solo tiene ocurrencia cuando se trata de construcción y mantenimiento de obra pública, toda vez que ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre las partes, ante la concurrencia de sus elementos conforme la regulación normativa y jurisprudencial reseñada, sin que la única forma de vinculación laboral entre el Estado y sus servidores sea el contrato de trabajo para la construcción y mantenimiento de obra pública, como lo sostiene el ente accionado, en cuanto ha quedado explicado que el Estado puede fungir como patrono respecto de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral), de los integrantes de corporaciones públicas y, finalmente, de quienes actúan formalmente Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 como contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) o como trabajadores en misión (vínculo a través de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado), cuando de tal contratación emerge una verdadera relación de carácter laboral.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como lo explica la entidad demandada en su impugnación, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como conserje o vigilante bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través del rector de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo rector, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional27 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace 27 Sentencia C-614 de 2009. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación28” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y, al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditados todos los elementos de la relación laboral, especialmente la subordinación materia de reparo en esta instancia y quedó plenamente corroborada, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, procederá la Sala a analizar lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos, partiendo de la inconformidad manifestada por la parte actora. 3.3. Prescripción en el Contrato- Realidad.
El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó29: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado30, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201631, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201632, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 31 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 32 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Mas adelante, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado33 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 33 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202134 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: 34 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.35 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte36.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 37, «15 días hábiles»38 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive39. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 36 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 37 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 38 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 39 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.40 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes41. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,42 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece43 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) 40 CPACA, «ARTICULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 41 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 3.4. Prescripción en el caso concreto. En el fallo objeto de alzada se determinó que en el presente caso no se configura la prescripción, bajo el entendido que desde la finalización de la relación contractual Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 hasta la fecha de la presentación de la reclamación administrativa y la demanda, no pasaron más de los 3 años señalados en la jurisprudencia para que la misma produzca efectos, y consideró además que algunos lapsos presentados durante la prestación de servicios del demandante, “no afectan la ininterrupción” del mismo.
En el sub lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como vigilante en instituciones educativas en el municipio de Pereira -en los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2017-, fecha en que culminó el último contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad territorial44.
Así, al hallarse acreditados los elementos propios para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir de acuerdo con el análisis de la prescripción en el caso de marras.
La entidad demandada en su alzada presenta reparos en cuanto al tema de la prescripción, al considerar que deben evaluarse las interrupciones entre los vínculos contractuales de manera individual, puesto que cada contrato suscrito al terminarse finiquita todo tipo de relación jurídica entre las partes, de tal modo que no pueden tomarse como si fuera uno solo.
Partiendo entonces del fundamento del que se sirvió la a quo para determinar que no se encuentra materializado el fenómeno en discusión y los reparos fundamento de la alzada por la parte accionada, precisa la Sala que, para el cómputo de la prescripción efectuado en la sentencia recurrida, se tomó como punto de partida la fecha de finalización del último vínculo contractual como corresponde, para lo cual se mencionaron lapsos de interrupción o intervalos entre un contrato y otro para determinar si los mismos son significativos o no dentro del contexto de la relación laboral y su incidencia en la fecha en la cual el actor elevó su reclamación administrativa, tema que es objeto de inconformidad por la entidad demandada en su alzada, razón por la que estima este Colegiado que en el presente asunto se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados por el actor, y sobre los cuales ha de ordenarse el restablecimiento del derecho. 44 Ver certificación – hoja 3 documento “RespuetaPruebaMunicipioPereira.pdf” del expediente electrónico Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 La evidencia documental en el plenario permite afirmar que la fecha de terminación del vínculo laboral, fue el día 30 de diciembre de 2017, de acuerdo con los períodos acreditados en el expediente (hojas 12 a 2545, documentos “RespuestapruebasMpioPereira.pdf” y certificación expedida por la misma entidad demandada46); en tal virtud, el actor debió haber presentado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento de dicho vínculo contractual- hasta el 30 de diciembre de 2020 - tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en precedencia; y comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho el demandante, fue elevada el 13 de marzo de 201847, y resuelta mediante los actos fictos o presuntos negativos acusados, se interrumpió tal fenómeno y fue presentada la demanda el 7 de septiembre de 201848, esto es, dentro de los 3 años siguientes.
Ahora, de las copias de los contratos de prestación de servicios suscritos, así como de la restante prueba documental aportada en el expediente tantas veces referida, en la que se hallan también actas de inicio y actas parciales y/o finales, se parte del período que inicia el 19 de enero de 2016, por ser la fecha a partir de la cual se da inicio a los contratos de prestación de servicios suscritos por el accionante para desempeñar actividades de vigilancia en establecimientos educativos del municipio de Pereira, se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles entre contratos: 45 Documento “AnexosDda.pdf” del expediente electrónico 46 Hoja 3 documento “RespuetaPruebaMunicipioPereira.pdf” 47 Hojas 3 a 6 documento “AnexosDda.pdf” del expediente electrónico 48 Documento “ActaReparto.pdf” del expediente electrónico CANTIDAD CONTRATO U ORDEN DE PRESTACION DE SERVICIOS No. PERÍODO DESDE HASTA 1 307 19/01/2016 18/02/2016 INTERRUPCIÓN DE 19 DÍAS HÁBILES 2 11100860 17/03/2016 30/12/2016 INTERRUPCIÓN DE 3 DÍAS 3 172 05/01/2017 04/03/2017 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 Encuentra la Sala que no se configura el fenómeno prescriptivo frente a ninguna de las relaciones laborales antes referidas, como en efecto se concluyó por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira y diferente de lo manifestado como motivo de inconformidad por la entidad demandada, en cuanto se trató de contratos sucesivos, con solo algunos lapsos que se consideran no significativos (de máximo 19 días hábiles) dentro del contexto de la relación y a la luz de los elementos de pruebas que obran en el proceso, dado que el demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, “dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual”- es decir hasta antes del 30 de diciembre de 2020, concretamente el 13 de marzo de 2018, es decir, dentro del término de prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201649 y del 9 de septiembre de 202150, por lo que, tal como se indicó, no ocurrió el fenómeno prescriptivo respecto de estas relaciones laborales y de los derechos prestacionales y salariales derivados de ellas, ni siquiera parcialmente como fuera declarado por el Despacho de primera instancia. No es de recibo el sustento por pasiva en cuanto a considerar como días de interrupción un total de 34 como se indica en el escrito de impugnación, por cuanto como primera medida, tal conteo se realizó en días calendario y no hábiles, en contraposición a lo indicado en las sentencias de unificación ya citadas sobre el tema; segundo, aquel se obtiene como producto de la sumatoria de los lapsos de interrupción existentes entre contratos, no individualmente; y tercero, por no considerarse significativos los mismos como se explica a continuación. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 50 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro SIN INTERRUPCIÓN 4 2042 05/03/2017 30/12/2017 ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 Estima el Tribunal que el transcurso de tiempo entre uno y otro contratos, no es significativo dentro del contexto de la relación laboral a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación antes referidas, y por lo tanto no da lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisara una reclamación administrativa y judicial en forma aislada, so pena del fenómeno prescriptivo.
Tal interpretación de esta Colegiatura Judicial, es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca garantizar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que contempla la sentencia de unificación inicial y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados resulta de recibo considerar que no fueron significativas en general las interrupciones presentadas en los períodos arriba relacionados, y que prevalece la continuidad en la prestación del servicio, por las siguientes razones: Las sentencias de unificación reseñadas permiten concluir a esta Sala, sin hesitación alguna, que el término de 3 años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente la reiteración de la vinculación contractual de la demandante por parte de la entidad pública demandada lleva a considerar sin equívoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte del actor como fundamento de la existencia del contrato realidad, no obstante las interrupciones acreditadas durante los varios y sucesivos años en que la administración mantuvo la relación laboral velada por medio de contratos de prestación de servicios, interrupciones que, si bien han de tenerse en cuenta para excluirlas del reconocimiento, no así para contabilizar desde cada una de ellas el término prescriptivo, para con ello salvaguardar de manera real y eficaz los derechos de los trabajadores.
La contabilización ha de hacerse desde el último de los contratos de prestación de servicios, según se desprende de los proveídos unificadores multicitados del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021 y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, o de quince días o de treinta días hábiles como término de solución de continuidad, comoquiera que debe ser analizado en cada caso concreto si las interrupciones son de entidad suficiente, razonable, significativa dentro del contexto de la relación laboral, en cuanto de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 En ambas sentencias de unificación en materia de contrato realidad, fue consolidado el criterio jurisprudencial que ya venía aplicando el alto tribunal, en el sentido que corresponde al juzgador analizar si las interrupciones que se presenten entre los sucesivos contratos de prestación de servicios en los cuales subyace la relación laboral, entrañan o no la terminación de la relación laboral y, por lo mismo, el contrato que antecede a tal interrupción se constituya en “el último de los contratos”, como se señaló en la sentencia de unificación en comento, pese a “algunas interrupciones” a las cuales el Consejo de Estado no les otorgó en el fallo unificador inicial un término específico en cifras con el consiguiente efecto de terminación de la relación laboral como punto de partida para el conteo del término de prescripción. Y, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es “camisa de fuerza” para definir la terminación de la relación laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis “podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”.
Es así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica, y se mantiene en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el reconocimiento de la continuidad de la relación laboral inmersa en contratos de prestación de servicios, aun cuando se presenten lapsos de interrupción entre los sucesivos contratos, en cuanto ha razonado la Alta Corporación que tales interrupciones obedecen de ordinario a razones administrativas y presupuestales, para lo cual ha ponderado en los casos concretos la duración de la interrupción frente a la duración de la relación laboral, para considerar que tales interrupciones no producen solución de continuidad “siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub examine… Siendo las Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 interrupciones mínimas comparadas con el tiempo de vinculación”, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado51 Tal criterio, a juicio de esta Sala, es acorde con lo considerado en las sentencias de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, en cuanto señala que, en aquellos casos en los cuales existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, siendo claras las sentencias de unificación en indicar que “por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual”, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.
De este modo, aun en presencia de la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y de su indicación de un término no vinculante de 30 días hábiles, la labor del juzgador en el tema de la interrupción de los períodos de contratación en los cuales subyace una relación laboral, va más allá de la mera confrontación de fechas, para efectuar el análisis en cada caso concreto, a efectos de que el reconocimiento recaiga únicamente sobre los períodos efectivamente laborados, en cuanto el tiempo de interrupción debe ser excluido de reconocimiento prestacional, lo que se traduce en el examen ponderado de tales interrupciones dentro del contexto de la duración de la relación laboral y teniendo en consideración las circunstancias que en realidad imponen los mismos.
En este contexto, la primacía de la realidad aplicable en forma concordante en el análisis de la prescripción, conforme los mismos principios constitucionales que permitieron revelar la existencia de la relación laboral, indica la continuidad en la contratación, pese a los aspectos de forma que requiere el trámite contractual y que no depende de la voluntad del servidor, sino de aspectos administrativos ajenos a 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230-2014.
Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 la disposición del trabajador para continuar prestando sus servicios y recibir la contraprestación. Estima el Tribunal que no se deriva del precedente jurisprudencial que se analiza, que ante la consideración de la interrupción de la relación laboral por lapsos no significativos entre los contratos de prestación de servicios, o por determinado período, ni aun cuando sobrepase el término de 30 días hábiles que propuso de manera flexible la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, con plena claridad que es al juzgador a quien corresponde definir el alcance de las interrupciones conforme las circunstancias del caso concreto, surja la obligación para el trabajador, de realizar la reclamación en sede administrativa y judicial respecto de cada uno de tales períodos de contratación. No se debe perder de vista que, si bien las reglas consagran unos supuestos para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, en la realidad sucede que este tipo de contratos se utiliza como vinculación laboral por períodos de meses que en la práctica se extienden por años, dado que la voluntad de la administración es mantener la continuidad y permanencia de la labor bajo esta modalidad de contratación, cuyos requisitos de legalización o presupuestales o por expiración de vigencias fiscales, dan lugar a lapsos entre uno y otro contratos, sin que deba trasladarse al administrado la consecuencia jurídica de dicha situación, a título de prescripción de sus derechos.
Conforme todo el análisis que antecede, logra determinarse que en este particular asunto no se materializa el fenómeno prescriptivo en relación con ninguno de los vínculos que sostuvo el demandante con el ente territorial demandado, dado que si bien se presentó solo una interrupción significativa del vínculo contractual, tal como ya se analizó, la reclamación administrativa se presentó dentro de los 3 años siguientes al rompimiento de cada uno de los dos períodos en que se dividió la relación laboral.
De conformidad con lo discurrido, no habrá lugar a modificación alguna en relación con el análisis que sobre la prescripción realizó la a quo, y que se dejó inmersa en la parte considerativa del fallo. Así, queda claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por períodos comprendidos desde el 19 de enero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2017, mediante contratos de Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 prestación de servicios, con la advertencia que las interrupciones presentadas durante tal interregno, serán excluidas de reconocimiento prestacional, esto es, el citado período salvo interrupciones, de acuerdo a lo estudiado en este acápite.
Por todo aquí expresado y comoquiera que la entidad demandada recurrente no logró acreditar en esta instancia los cargos formulados en relación con la ausencia de los elementos propios de la relación que sostuvo con el actor, especialmente el de la subordinación, y que no se materializó la ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, se impone confirmar en todas sus partes la sentencia de primer grado, conforme a lo explicado a lo largo de estas consideraciones. 4.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se Radicación: 66001-33-33-003-2018-00303-01 (D-0572-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede consultarse la sentencia con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»