SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de diciembre de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Medardo Antonio Ruiz Rodríguez Demandado: Municipio de La Virginia Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor Medardo Antonio Ruiz Rodríguez, a través de apoderada judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al Municipio de La Virginia, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. En la hoja 8 y s.s. del documento digital “EscritoDemanda.pdf”, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. CO 3343 320 del 02 de noviembre de 2018, por medio del cual el Municipio de La Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Virginia negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales reclamados por el demandante, por haber trabajado en dicha entidad bajo contratos de prestación de servicios, desde el 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 10 de abril de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018. 1.2.

Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la entidad demandada, por los períodos comprendidos desde el 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 10 de abril de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018. 1.3. Que como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de La Virginia al pago de las prestaciones sociales y diferencias salariales, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de transporte, prima de navidad, dotación de vestido y calzado de valor, trabajo suplementario (horas extras diurnas, nocturnas, dominicales, festivos), y en general todas las prestaciones acorde con la ley, por los períodos comprendidos entre el 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 10 de abril de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si este es menor, al momento que se realice el pago al demandante. 1.4.

Que se condene al municipio de La Virginia al pago del valor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL, que debió trasladar el demandante a dichos fondos y que fueron asumidos por el actor durante todo el período laborado. 1.5. Que se liquide y pague en favor del demandante, las sumas que debía sufragar dicho ente territorial en su calidad de empleador, por concepto de cotizaciones a caja de compensación familiar durante los períodos citados. 1.6.

Declarar que el tiempo laborado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.7. Que se condene al municipio de La Virginia a que las sumas que resulten a favor del demandante deberán ser actualizadas desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha en que se realice el pago.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.8. Condenar a la demandada al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, bien sea ultra o extra petita que en materia laboral contempla la ley. 1.9. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho. 1.

HECHOS. De la hoja 2 a 8 del documento digital “EscritoDemanda.pdf”, se narraron los siguientes: 2.1. Que el señor Medardo Antonio Ruiz Rodríguez laboró al servicio del municipio de La Virginia, como vigilante y/o celador en diferentes instituciones o predios pertenecientes al municipio de La Virginia, siempre bajo la modalidad de órdenes de servicios o contratos de prestación de servicios de manera continua entre el 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 10 de abril de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018. 2.2.

El demandante entre una vinculación contractual y otra, a pesar de encontrarse laborando para el municipio de La Virginia de manera normal, en cumplimiento de turnos y con todas las responsabilidades que le implicaban sus funciones, lo realizó sin que mediara contrato u orden de servicios, lo que materializa un hecho cumplido. 2.3. Entre las funciones asumidas por el demandante se encontraban las de vigilancia, cumplir turnos de celaduría, custodiar y cuidar las zonas de las diferentes instituciones, controlar la entrada y salida de personas y vehículos, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes de los establecimientos que le eran encargados, cumplir con las jornadas legales establecidas, asistir puntualmente al lugar de trabajo, recibir el turno previa verificación de las instalaciones y elementos dejados bajo su responsabilidad, entre otras que le eran asignadas por su interventor. 2.4.

Todas estas funciones eran siempre vigiladas por su jefe inmediato y debía cumplir un horario establecido según programación de turnos, algunas veces de 6:00 am a las 2:00 pm, o de 2:00 pm hasta las 10:00 pm; o de 10:00 pm hasta las Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 06:00 am; de lunes a sábado, inclusive los domingos y festivos, sin que recibiera pago alguno por recargos nocturnos, horas extras y pago por dominicales y festivos. 2.5.

Durante la que considera mal llamada prestación del servicio, el demandante laboró sin interrupción, cumplió horario, estuvo sometido a órdenes de sus superiores, en torno a la calidad y forma de la actividad que desarrollaba, tenía que pedir permiso para ausentarse de sus funciones y recibía llamados de atención respecto de las funciones y actividades desempeñadas. 2.6.

Durante el término de prestación personal del servicio a la entidad demandada, no fue reconocida en favor del actor suma alguna por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, recargos salariales por trabajo suplementario, auxilio de transporte y en general las prestaciones sociales a que tiene derecho. 2.7.

Tampoco le pagaron aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales, ni se le afilió a una Caja de Compensación Familiar, debiendo él mismo asumir todos estos pagos durante el tiempo que duró la relación laboral. 2.8. Manifiesta que la demandada tiene en su nómina de empleados de planta como vigilante (Rafael Antonio Cuervo Blandón), quien realiza iguales o similares funciones a las que desarrolló el actor, a quien el municipio demandado le reconoció las prestaciones sociales establecidas legalmente, además del sueldo que devengó, frente al cual se efectuaron los correspondientes descuentos de salud y pensión, emolumentos que debieron ser reconocidos en iguales condiciones al demandante. 2.9.

El ente demandado, por medio del Subsecretario de Planeación y Desarrollo Económico – Obras, les imponía cada semana los horarios de trabajo y los sitios de trabajo, cuadros de asignación de turnos que eran asignados, el sitio a vigilar, las labores de aseo y mantenimiento encomendadas, entre otras. 2.10. Mediante oficio No. CO 3343 320 del 02 de noviembre de 2018, la administración municipal de La Virginia, negó la solicitud formulada por el actor para que se reconociera la existencia de una verdadera relación laboral y el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas por medio de la reclamación radicada ante la entidad el día 31 de agosto de 2018.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. En la hoja 10 y s.s. del documento digital “EscritoDemanda.pdf”, se señala como transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7º. • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 23, 24, 35 y 65 • Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 • Ley 50 de 1990. • Ley 70 de 1988, Decreto 1978 de 1989 artículo 1º. • Decreto 1919 de 2002 • Decreto 1042 de 1978, artículos 1º y 42 literal d). • Ley 15 de 1959 artículo 2º. • Decreto 25 de 1995, artículos 15 y 18. • Ley 1437 de 2012 • Ley 1564 de 2012.

El concepto de violación lo expone así: Sostiene que en el presente asunto la prestación del servicio se desarrolló por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, que conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 de la C.P.), más que a las formas que resulten del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, debe darse prelación a las circunstancias que rodearon tal prestación del servicio, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no las que deban determinar el convencimiento con respecto a los servicios prestados como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo.

Que en el caso del demandante, debía acatar órdenes de sus superiores y Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 cumplirlas, estaba obligado a ejercer las funciones de vigilancia, a cumplir un horario, cuyas jornadas eran extensas, inclusive debía trabajar algunos domingos y festivos, con las mismas o similares labores a las que desarrollaban los vigilantes de planta de la entidad territorial, todo lo cual lleva a un vínculo laboral que genera un pago o remuneración como contraprestación, elementos que dan origen a una verdadera relación laboral, sin consideración a la denominación que se le dio a los contratos y a la calificación de contratista, en cuanto las características de aquellas figuras son muy diferentes a lo que realmente realizó o desempeñó el actor, y al observarse detalladamente la relación de los alcances o actividades de cada contrato u orden de prestación de servicios, son iguales o similares a todas aquellas funciones a cargo de los celadores o vigilantes de la entidad territorial demandada.

Indica que no existe ninguna discusión en relación con la configuración de los tres elementos para la constitución de una relación de trabajo como son: prestación personal del servicio, la remuneración que recibió y el elemento de la subordinación, último elemento que dice se encuentra demostrado, toda vez que el demandante desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otra persona que se encontraba vinculado legalmente a la planta del municipio, por lo que al desvirtuarse el contrato de prestación de servicios, se ha concluido el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente probado como laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la C.P. Señala que cuando una persona presta sus servicios como vigilante o celador, resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se le brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad, de tal modo que carece de cualquier lógica que dichos servicios se prestaran ocasionalmente, a sabiendas que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento por el flujo vehicular y de circulación que se presenta al interior del municipio, lo que exige la presencia continua de personas que ofrezcan y garanticen la guarda de la misma, circunstancia que permite concluir que para cumplir con dichas funciones, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 qué forma, horario y sitio específico se debe prestar el servicio, es decir que sin lugar a dudas el elemento subordinación está presente, la cual indica se presume en esta clase de servicios.

Cita in extenso sentencias del Consejo de Estado, de este Tribunal y de los Juzgados Administrativos de este Distrito Judicial, sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, denominado contrato realidad y los derechos prestacionales derivados del mismo. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de La Virginia presentó oportunamente escrito de contestación de demanda a través de documento digital “ContestacónMpioLaVirginia.pdf”, en el cual se pronunció frente a cada uno de los hechos y se opuso a todas las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el demandante en ningún momento laboró como vigilante o conserje, que éste estuvo vinculado con el municipio no en forma continua sino interrumpida bajo la modalidad de 13 contratos de prestación de servicios, establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 del cual no se derivan derechos prestacionales ni beneficios de tipo laboral, ni hay lugar al pago de aportes a la seguridad social a cargo de la entidad contratante, sin que en los objetos o alcances del objeto contractual estuviera descrita actividades de vigilante, cumplimiento de horario, programa de turnos, órdenes de superiores y mucho menos la obligación de solicitar permisos.

Argumenta que la entidad no ha reconocido emolumentos diferentes de los reconocidos al demandante a otras personas que hayan sido contratadas bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. Propone como excepciones las que denomina: “inexistencia de subordinación” y “buena fe”. Igualmente llamó en garantía a la Previsora S.A.1, llamamiento que fue rechazado por el juzgado de instancia2; frente a esta decisión la entidad interpuso recurso de 1 Documento digital “Llamamiento Garantía La Virginia.pdf”. 2 Mediante providencia obrante en documento digital “13.I-739 NR2019-139 Rechaza Llamamiento.pdf” Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 reposición, que fue adecuado al de apelación, y no concedido por parte de la a quo, por estar indebidamente sustentado3.

III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira4, luego de efectuar el examen normativo y jurisprudencial referente al contrato realidad y el análisis del acervo probatorio documental y testimonial obrante dentro del plenario, advirtió que el demandante cumplía con las mismas funciones que los empleados vinculados a la planta de personal del municipio de La Virginia para desempeñarse como celadores o vigilantes de los establecimientos del ente territorial, lo cual le requería una dedicación exclusiva para el desarrollo de dichas actividades, bajo continuada subordinación, la cual se toma como inherente al cargo de vigilante; agrega que aunque el demandante haya desarrollado su actividad bajo la figura de aparentes contratos de prestación de servicios, encontró acreditados los presupuestos propios de una relación de tipo laboral, ya que el municipio de La Virginia, en contradicción con lo consagrado en el artículo 53 de la Constitución y el artículo 32 de la ley 80 de 1993, disfrazó el ejercicio de actividades permanentes y propias de la planta de personal de la entidad en eventos transitorios para evitar el pago de los emolumentos propios de la relación laboral.

En tal virtud, reconoció el “contrato realidad” existente entre las partes, durante el tiempo que el demandante estuvo vinculado al municipio de La Virginia a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, por cuanto no le era dable al ente territorial acudir a esta figura para proveer un servicio propio y permanente de la entidad, y en consecuencia, condenó a la entidad demandada a pagar en favor del demandante, a título de indemnización, una suma equivalente a las prestaciones sociales legales ordinarias pagadas por el Municipio de La Virginia a quienes desempeñaban empleos de características similares a la actividad cumplida por el actor, en el período comprendido entre el 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 10 de abril de 2017 hasta 28 de febrero de 2018, con base en los honorarios pactados en los contratos.

Igualmente, condenó a la entidad accionada, a título de reparación del daño, al pago en favor del demandante, de los porcentajes de cotizaciones en salud y pensión, que debió trasladar en su calidad de contratista o trabajador independiente, a los 3 Mediante auto obrante en documento digital “16.I-338 NR2019-139 Adecua Recurso y Niega.pdf”. 4 Documento digital “61F00NR2019139CtoRealidadVigilante.pdf”.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 fondos correspondientes durante los períodos antes referidos en los que prestó sus servicios, de conformidad con lo previsto por los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, sin perjuicio de lo anterior y atendiendo que los aportes al sistema de seguridad inciden en el derecho pensional de la parte actora, ordenó al municipio de La Virginia tomar todos los períodos en los que ejerció como contratista, para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, descontando así mismo de las sumas reconocidas, el porcentaje que le corresponde al señor Medardo Antonio Ruiz Rodríguez.

También condenó a la entidad, a título de indemnización, al pago en favor del accionante, de las cotizaciones que éste debió efectuar a la Caja de Compensación y Riesgos Profesionales. Así como a la compensación de las dotaciones de vestido y calzado de labor por los siguientes períodos: - 16 de septiembre al 15 de diciembre de 2013: 1 dotación - 02 de enero al 31 de diciembre de 2014: 3 dotaciones - 05 de enero al 05 de diciembre de 2015: 3 dotaciones - 08 de enero al 31 de diciembre de 2016: 3 dotaciones - 10 de abril al 10 de diciembre de 2017: 2 dotaciones Frente a la bonificación especial por recreación no accedió a su reconocimiento, en razón a que dicho beneficio está dirigido a los “empleados públicos”, calidad que no ostenta el demandante.

Igualmente, en relación con el pago del trabajo suplementario y las horas extras, expuso que de acuerdo al artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dicha prerrogativa está dada para los empleados públicos, además que la prueba para demostrar el trabajo suplementario debe ser clara y precisa, y no es dado hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o días festivos que trabajó el demandante.

Ordenó el pago de la prima de servicios, al encontrar viable su reconocimiento para los empleados del orden territorial a partir del año 2015 con el Decreto 2351 de 2014e 2014, cuya liquidación debe efectuarse en los términos dispuestos por el Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 artículo 60 del Decreto 1042 de 1978.

También ordenó el reconocimiento del auxilio de transporte con base en tesis de este Tribunal5. Respecto al fenómeno de la prescripción extintiva, adujo que el mismo no se configuraba por cuanto si bien existían dos períodos de vinculación (16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y 10 de abril de 2017 al 28 de febrero de 2018), la solicitud de reconocimiento de la relación laboral y pago de emolumentos había sido presentada el 31 de agosto de 2018 y la demanda el 24 de abril de 2019; no obstante, indicó que pese a haberse presentado algunas interrupciones, concluyó que estas no afectaban la ininterrupción en la prestación del servicio, por cuanto ello obedecía precisamente al hecho de estarse vinculando a través de contratos de prestación de servicios, siendo apenas lógico estos períodos en los que estuvo desvinculado, que es el término mientras se agotan los trámites administrativos para volverlo a contratar, las cuales en su mayoría derivan del cambio de vigencia fiscal; por último, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada.

Todo lo cual quedó plasmado en la parte resolutiva del fallo, así: “PRIMERO: Se declaran no probadas las excepciones denominadas “inexistencia de subordinación y buena fe de la administración pública”, propuestas por la entidad demandada, por lo dispuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Se declaran la existencia de un contrato realidad entre el señor Medardo Antonio Ruiz Rodríguez y el Municipio de La Virginia, durante los periodos comprendidos entre el 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 10 de abril de 2017 hasta 28 de febrero de 2018.

TERCERO: Se declara la nulidad del acto administrativo oficio No. CO 3343 320 del 02 de noviembre de 2018, expedido por el Municipio de La Virginia, mediante el cual niega el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales correspondientes ocasionados con la suscripción de contratos de prestación de servicio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar al demandante, a título de indemnización una suma equivalente de las prestaciones sociales legales ordinarias pagadas por el Municipio de La Virginia a quienes desempeñaban empleos de características similares a la actividad cumplida por el actor, entre ellos, la prima de servicios, la dotación de calzado y vestido de labor y el auxilio de transporte en el periodo comprendido del 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 10 de abril de 2017 hasta 28 de febrero de 2018, para lo cual se tomará como base de liquidación, el valor de los honorarios pactados en los respectivos contratos, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.

QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar al demandante a título de Reparación del Daño, los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión y 5 Proceso con radicación 66001-33-33-006-2016-00295-01, de fecha 30 de abril de 2021, Demandante: Gloria Lucía Muñoz Gómez. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.

Asimismo y sin perjuicio de lo anterior, atendiendo que los aportes al sistema de seguridad inciden en el derecho pensional de la parte actora, el municipio de La Virginia deberá tomar todos los periodos en los que ejerció como contratista para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, descontando así mismo de las sumas reconocidas, el porcentaje que le corresponde al señor Medardo Antonio Ruiz Rodríguez.

SEXTO: CONDENAR al Municipio de La Virginia a pagar a la demandante a título de Indemnización, las cotizaciones de Caja de Compensación y Riesgos Profesionales durante el período acreditado que prestó sus servicios conforme a la parte motiva, dichas sumas igualmente serán ajustadas conforme quedó descrito anteriormente.

SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

OCTAVO: NO CONDENAR en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

NOVENO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

DECIMO: El Municipio de La Virginia, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el mismo artículo…”. IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN El municipio de La Virginia interpuso y sustentó recurso de apelación a través de documento digital (…APELACIO 007-2017-00352.docx), en el cual señala que discrepa de la sentencia de primera instancia esencialmente respecto de la inexistencia de vínculo laboral que dedujo la a quo, al considerar que la vinculación del demandante estuvo debidamente enmarcada dentro de los parámetros del artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, del cual no se puede inferir que entre el demandante como contratista de la administración en la modalidad de prestación de servicios, y el ente accionado, se pueda configurar una relación laboral por los períodos solicitados, existiendo diferencias marcadas entre el empleado público y el contratista, donde el primero, en razón de sus funciones, se encuentra subordinado pero el segundo, obtiene unas cargas contractuales que requieren ser vigiladas por un interventor lo cual no quiere decir que esté subordinado.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Considera que el debate probatorio basado principalmente en las pruebas testimoniales, las cuales, aunque tratan de personas que tuvieron alguna relación o vínculo al momento de ejecutar el contrato, es claro que tienen un interés en el proceso, al tener demandas contra el municipio por hechos similares.

Sostiene que la parte demandante no logra la configuración de los tres requisitos que exige la ley laboral colombiana para que se dé una relación laboral, por lo que no se debe acceder a las pretensiones ya que las mismas deben estar soportadas en los hechos debidamente probados. Conforme lo argumentado, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda y se declaren probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda.

La parte demandante, con documento digital (Recurso de Apelacion.docx”), formula impugnación frente a la sentencia de primer grado, para lo cual expuso como motivos de inconformidad los siguientes: Frente a la negativa del reajuste salarial y la liquidación de las prestaciones sociales del actor respecto de un empleado vigilante de planta, reprocha el fallo ya que realizado el comparativo entre los honorarios percibidos por el demandante y lo que devengaba durante las mismas calendas un empleado de planta que hacía las mismas funciones (vigilante), esta es evidentemente superior como quedó acreditado con la prueba testimonial y documental obrante dentro del proceso, por lo que la liquidación de las prestaciones debe efectuarse con el salario de dichos funcionarios de planta, lo que igualmente debe ser considerado frente al reajuste salarial deprecado en aplicación del principio de igualdad material.

Para lo cual trae como sustento decisión de este Tribunal6 en la que afirma se accede al reconocimiento de la diferencia entre lo cancelado por concepto de honorarios y lo devengado por un celador de planta de la entidad. En lo atinente a la negativa de la pretensión de reconocimiento del trabajo suplementario, lo que se fundamenta por el Despacho de conocimiento en el hecho de que dicha prerrogativa recae únicamente en los empleados públicos y que tampoco se observó autorización para el trabajo suplementario, reprocha que así como fueron debidamente valorados los testimonios dentro del proceso para lograr 6 Sentencia del 09 de abril de 2021 bajo el radicado (D –0300-2018).

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 acreditar otras circunstancias de hecho y elementos propios de una verdadera relación laboral enmascarada por el municipio de La Virginia, también debieron ponderarse para efectos de determinar que en efecto el demandante laboró como vigilante de dicha entidad territorial, bajo el cumplimiento de tres tipos de turnos, que de acuerdo a los mismos el actor no podía escoger y eran impuestos, es decir, se trata del cumplimiento de un horario que semanalmente contaba de 48 horas, cuando las legales reglamentarias son de un total de 44, sin que se requiriera autorización para trabajar horas extras toda vez que el mismo era ordenado e impartido por el demandado, por lo que así solo se hubiese probado unas cuantas horas extras y unos cuantos dominicales y festivos, se debió acceder a los demostrados.

En cuanto a la negativa de reconocimiento de la bonificación especial por recreación, se aparta del argumento fundado en que el demandante no ostenta la calidad de empleado público y expone que aunque la mayoría de prestaciones sociales van dirigidas a dichos funcionarios, esa pretensión hace parte de la pluralidad de beneficios de los trabajadores y el único requisito conforme a la naturaleza de esta bonificación, se determina en que si bien la misma se encuentra establecida en una norma que regula elementos salariales, se trata de una prestación social, por cuanto con ella no se remunera directamente el servicio y en cambio sí la necesidad de un auxilio adicional para vacaciones, característica propia de una prestación social, que al reconocerse simultáneamente con las vacaciones y la prima de vacaciones, sigue la misma suerte de ellas y el consiguiente pago proporcional, por lo que debe accederse a dicha prerrogativa.

Respecto de la no condena en costas argumenta que la misma se torna viable en los términos del artículo 188 del CPACA, debido a la falta de prosperidad de las excepciones y de la tacha formulada por la demandada, por lo cual pide se dé aplicación igualmente al Acuerdo PSAA – 16 – 10554 que permite para el presente asunto entre el 4 % y el 10 %, tomando el despacho el extremo menor, cuando se reitera hubo oposición, tachas y excepciones que no prosperaron, por lo que el porcentaje debe ser el tope máximo, es decir, el 10 %.

Por último, solicita que se modifique y/o adicione el fallo de primera instancia en lo que corresponda según el caso, partiendo de lo anteriormente expuesto. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 27 de agosto de 2021 documento (AutoAdmiteRecurso.pdf), de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitió los recursos de apelación formulados por la parte demandante y demandada.

De conformidad con constancia secretarial7, las partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1538 y 2439 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 202110-, cuyos textos se encontraban vigentes para el momento de la interposición de los recursos (julio de 2021). 7 (ConstanciaDespachoFallo.pdf). 8 “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda” 9 “ARTÍCULO 243.

Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces…”. 10 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 CUESTIÓN PREVIA.

La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 11 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme las impugnaciones de ambas partes, si se configura o no una relación laboral entre el municipio de La Virginia y señor Medardo Antonio Ruiz Rodríguez, con ocasión de la función que se dice desempeñaba éste como vigilante y/o conserje para la entidad demandada, mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido desde el 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y desde el 10 de abril de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios que la Ley 80 de 1993 habilita celebrar, lo cual no da lugar 11 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas, menos aun cuando las pruebas, según invoca, no permiten acreditar los tres elementos necesarios para que se consolide el vínculo laboral, especialmente porque no concurre la subordinación, sino que existió coordinación de actividades.

En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta magistratura los reparos expuestos por la parte demandante, atinentes a si procede ordenar el pago de las prestaciones y las diferencias salariales reclamadas, no conforme a los honorarios pactados, sino a lo devengado por un empleado de planta con iguales funciones por ser superior; si hay lugar al reconocimiento del trabajo suplementario; si es procedente el reconocimiento de la bonificación especial por recreación reclamada y por último, si hay lugar a revocar la negativa de condena en costas dispuesta en primera instancia. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció12 sobre hechos similares.

En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. CO 3343 320 del 02 de noviembre de 201813, expedido por la alcaldía del municipio de La Virginia, mediante el cual se negó la solicitud formulada por la parte actora sobre la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las prestaciones sociales, por haber laborado en dicha entidad.

En primera instancia se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar la a quo que se logró acreditar la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, ordenó a la entidad territorial demandada reconocer en favor del actor las prestaciones sociales ordinarias que por ley correspondan a quien desempeñe empleo similar a éste, entre ellos, la prima de servicios, la dotación de calzado y vestido de labor y el auxilio de transporte en el período comprendido del 12 Sentencia del 30 de septiembre de 2021.

Radicación 66001-33-33-003-2018-00198-01 (D-0382-2021), Demandante: Yojanna Arteaga Gutiérrez. Demandado: Municipio de Pereira. MP Dufay Carvajal Castañeda. 13 Hoja 13 a 20 del documento digital “…Anexos Dda.pdf” Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 10 de abril de 2017 hasta 28 de febrero de 2018, liquidadas sobre el monto mensual de los honorarios pactados; condenó a la entidad demandada a pagar al demandante a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios; y sin perjuicio de lo anterior, ordenó al municipio accionado, tomar todos los períodos en los que ejerció como contratista para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos, y que si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, descontando así mismo de las sumas reconocidas, el porcentaje que le corresponde al actor.

Y también condenó al Municipio de La Virginia a pagar en favor del demandante las cotizaciones de caja de compensación y riesgos profesionales por el período en que prestó sus servicios; negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionada. La entidad demandada impugna la sentencia, al considerar que no se configuró relación laboral con el demandante, a falta de acreditación de los tres elementos que la configuran, especialmente la subordinación, por tanto, considera no hay lugar a la causación de acreencias laborales reconocidas en primera instancia en razón al vínculo contractual del demandante que lo autoriza la ley.

Mientras que la parte actora apela la sentencia al considerar que procede ordenar el pago de las diferencias salariales y de las prestaciones reconocidas, aunque no conforme a los honorarios pactados en los contratos, sino a lo devengado por un empleado de planta con iguales funciones, por ser superior; y que es procedente el reconocimiento del trabajo suplementario, la bonificación especial por recreación reclamados y que debe disponerse la condena en costas negada en primera instancia. Para resolver el problema jurídico planteado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si el señor Medardo Antonio Ruíz Rodríguez cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del C.G.P., según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad- y (ii) la configuración de la relación laboral en el sub examine, en cuanto a la concurrencia de los elementos que la estructuran, especialmente la subordinación (iii) en caso de acreditarse la existencia de la relación laboral, examinará la Sala el fenómeno de la prescripción así no haya sido objeto de impugnación (art. 187 CPACA) y (v) las prestaciones que fueron denegadas en primera instancia y que son objeto de recurso por la parte actora. 3.1.

Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir dos clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); y b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción14, lo cual ha reiterado recientemente15.

La Corte Constitucional en sentencia C-154-9716, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. 14 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 16 Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 “El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.

Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original) Por su parte, la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo17 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios 17 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” (Subrayas de la Sala) Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201618, donde se dijo lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.

Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.

Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional19 y del Consejo de Estado20, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del 19 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 20 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia21, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine-elementos. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el municipio de La Virginia, obra copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Medardo Antonio Ruíz Rodríguez como contratista de la entidad territorial demandada (Hojas 21 a 65)22, certificación expedida por la Secretaria de Gestión Administrativa de la demandada contentiva de la relación de los diferentes contratos suscritos con el demandante (Hoja 66 a 68)23, así como los antecedentes administrativos24 y toda la demás documentación pre y contractual derivada de esas vinculaciones obrante dentro del expediente25, todo lo cual permite acreditar los diferentes vínculos contractuales entre las partes por los siguientes períodos: 22 Documento digital “03Anexos Dda (1).pdf”. 23 Ibidem 24 Aportados por la entidad demandada y que hacen parte del expediente en archivos digitales. 25 Documentos digitales Capeta 02 Anexos Dda y Archivos 03 y 04 Anexos Dda. 26 Documento digital “03Anexos Dda (1).pdf”. 27 Según Acta de inicio obrante en Hoja 12-13 Archivo “03 Contratos u Ordenes de Prestación de Servicios.pdf”.

CANTIDA D CONTRA TO – ORDEN DE SERVICI OS No. PLAZO PERÍODO OBJETO VALOR TOTAL DEL CONTRATO FOLIOS26 DESDE HASTA 1 071 3 MESES 15 DÍAS 16/09/2013 31/12/2013 PRESTAR LOS SERVICIOS DE APOYO EN LA VIGILANCIA O CELADURIA EN LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO DE LA VIRGINIA RISARALDA $2.861.936 21-22 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 2 003 6 MESES 02/01/2014 01/07/2014 IBIDEM $5.151.486 23-24 INTERRUPCIÓN 64 DÍAS HÁBILES 3 052 89 DIAS 02/10/2014 31/12/2014 PRESTAR LOS SERVICIOS DE APOYO EN LA VIGILANCIA, CELADURÍA ATENCIÓN DE PORTERIA Y OTRAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS EN LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO Y/O AQUELLOS SITIOS QUE LE SEAN ASIGNADOS CON EL FIN DE SALVAGUARDAR LOS BIENES DEJADOS BAJO SU RESPONSABILIDAD $2.547.180 25-26 INTERRUPCIÓN 1 DÍA HÁBIL 4 017 2 MESES 16 DÍAS27 05/01/2015 30/04/2015 PRESTAR LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA, CELADURIA, ATENCIÓN DE PORTERIA, Y OTRAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS, EN LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO Y/O AQUELLOS SITIOS QUE LE SEAN ASIGNADOS CON EL FIN DE $3.571.800 27-30 Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 28 Documento digital 04 Anexos Dda. d SALVAGUARDAR LOS BIENES DEJADOS BAJO SU RESPONSABILIDAD Y CUMPLIR CON LAS TAREAS ENCOMENDADAS SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 5 047 6 MESES 01/05/2015 31/10/2015 PRESTAR LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA, CELADURIA, ATENCIÓN DE PORTERIA, Y OTRAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS, EN LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO Y/O AQUELLOS SITIOS QUE LE SEAN ASIGNADOS CON EL FIN DE SALVAGUARDAR LOS BIENES DEJADOS BAJO SU RESPONSABILIDAD Y CUMPLIR CON LAS TAREAS ENCOMENDADAS $5.357.700 31-32 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 6 072 2 MESES 01/11/2015 31/12/2015 IBIDEM $1.785.900 33-34 INTERRUPCIÓN 4 DÍAS HÁBILES 7 007 1 MES Y 22 DÍAS 08/01/2016 29/02/2016 PRESTAR LOS SERVICIOS DE ATENCION DE PORTERIA Y OTRAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS, EN LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO Y/O AQUELLOS SITIOS QUE LE SEAN ASIGNADOS CON EL FIN DE SALVAGUARDAR LOS BIENES DEJADOS BAJO SU RESPONSABILIDAD Y CUMPLIR CON LAS TAREAS ENCOMENDADAS $2.678.850 35-40 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 8 038 5 MESES 01/03/2016 31/07/2016 PRESTACION DE SERVICIOS PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO. $4.464.750 41-46 Y 37 -5128 INTERRUPCIÓN 29 DÍAS HÁBILES 9 158 3 MESES Y 20 DÍAS 10/09/2016 31/12/2016 PRESTACION DE SERVICIOS PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO. $4.750.00 47-50 INTERRUPCIÓN 68 DÍAS HÁBILES 10 00127 3 MESES (2 meses 21 días) 10/04/2017 30/06/2017 PRESTACION DE SERVICIOS PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE APOYO OPERATIVO ASISTENCIAL EN LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO. $2.754.000 51-54 INTERRUPCIÓN 2 DÍAS HÁBILES 11 00175 2 MESES Y 27 DÍAS 06/07/2017 30/09/2017 PRESTACION DE SERVICIOS PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO. $3.060.00 55-58 INTERRUPCIÓN 16 DÍAS HÁBILES 12 00276 2 MESES Y 25 DÍAS 25/10/2017 31/12/2017 IBIDEM $3.060.000 59-62 INTERRUPCIÓN 8 DÍAS HÁBILES Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Tales contratos de prestación de servicios tenían como objeto común la realización de actividades de vigilancia y/o conserjería y de actividades de apoyo operativo y asistencial en las diferentes instalaciones del municipio de La Virginia; que la a quo encontró adecuadas a las funciones de vigilancia y celaduría del municipio de La Virginia.

Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, que es objeto de reproche en la alzada de la entidad demandada. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas documentales ya reseñadas, revelan la realización directa de las actividades que el demandante debía desarrollar y dan fe que el servicio fue prestado personalmente por éste y pagado exclusivamente a él, contratos en los cuales se estipuló el valor y la forma de pago de los honorarios con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, por el servicio o el trabajo prestado, siendo lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, el actor recibía como contraprestación una remuneración, sin incidencia de la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes, sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, encontrando así la Sala acreditado también este elemento.

Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, 29 Carpeta Digital 02 - Archivo “03 Contratos u Ordenes de Prestación de Servicios.pdf” – Hoja 53-54 13 008 2 MESES 16 DÍAS (de acuerdo a su prórroga) 29 15/01/2018 28/02/2018 PRESTAR SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO Y ASISTENCIAL EN LAS DIFERENTES INSTALACIONES DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO. $3.240.000 63-65 Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201830, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

Resalta esta Magistratura que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado31 ha establecido que el elemento de la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia – aquellas evidentemente cumplidas por el accionante, acorde a lo ya considerado - de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, lo que permite afirmar que existe un sometimiento permanente de éste a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo explica el alto tribunal, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los servicios de vigilancia o de aseo; así lo explica: “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.

La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”.

(Negrilla fuera del texto) 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). 31 Sección Segunda. Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo.

Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez. Expediente 050012331000200204024-01. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 La anterior posición fue ratificada32 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que éstas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.

En relación con este elemento de la subordinación que, al decir de la entidad impugnante no concurre en el presente asunto, sino que las autoridades del ente contratante ejercían una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba el demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas y además con la prueba testimonial y el interrogatorio de parte recaudados en la audiencia de pruebas33 que, en contraposición de lo expuesto por la entidad demandada, sí da cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación del servicio por parte del demandante, pruebas a las cuales considera necesario la Sala hacer alusión dada la inconformidad de la alzada frente a las mismas.

Al respecto, del testimonio del señor Jaime López Bonilla, quien conoce al actor porque trabajaron juntos durante varios años en el municipio de La Virginia, como vigilantes, durante varios años, se extrae que cuando el declarante llegó a trabajar desde el año 2014 hasta el año 2018, el demandante ya estaba laborando desde el año 2013 y permaneció hasta el año 2018.

Refirió que al actor le correspondió prestar sus servicios en la alcaldía, en el CECAM que es un lugar del Sena y en el parador náutico, en esos lugares lo asignaron para prestar seguridad, más que todo laboró en la alcaldía en el turno 3, especificando que eran tres turnos, turno 1: de 6 32Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013.

CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. 33 video de la audiencia obrante en documento digital “55. Audio Audiencia Pruebas (1) mp4”. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 de la mañana a 2 de la tarde, turno 2: de 2 de la tarde a 10 de la noche, turno 3: de 10 de la noche a 6 de la mañana, más que todo a él le tocó trabajar turno de noche, precisando que le tocaba estar pendiente de la vigilancia de las instalaciones como tal, de todos los insumos o los implementos que había allí en la alcaldía porque es un lugar en el que hay mucha cosa, computadores, hay micrófonos, impresoras; que le correspondía prestar la seguridad de 10 de la noche a 6 de la mañana.

Señaló que los turnos se los asignaba el jefe o la jefe, que en un principio era Jorge Ospina, pero de ahí para adelante 2015, 2016, era la doctora Gertrudis y un supervisor que se llamaba Mauricio Sánchez; señaló que ellos no podían decir qué turno les tocaba, eran ellos quienes los asignaban, lo cual se hacía por escrito mediante un cuadro de turnos para la semana, que incluía la prestación del servicio sábados, domingos y festivos, y que trabajaban diario derecho, con un día de descanso semanal, pero eso casi no se cumplía, porque normalmente cuando descansaban les tocaba cubrir otros turnos de algunos compañeros que se enfermaban o que tenían alguna cita médica o algo, entonces eran muy pocos los descansos, a veces pasaban meses enteros sin descanso.

Al indagársele si presenció en algún momento que al señor Medardo le hicieron llamados de atención, contestó que sí, que a ellos los reunían normalmente cada 8 días en diferentes puntos, a veces en la sala de juntas del Alcalde, en el CECAM, Casa de la Cultura, en el estadio, los reunían para entregarles el cuadro de turnos y para amonestarlos por alguna situación que hubiera ocurrido en la semana, ya fuera porque no dejaban los sitios limpios, porque de pronto había quejas de algún usuario, por cualquier cosita o algo, refiriendo ser testigo que al demandante en varias ocasiones lo amonestaron por diferentes motivos, por parte de Gertrudis o Mauricio que eran los jefes directos.

Añadió que si el actor no podía asistir tenía que llamar a Gertrudis o a Mauricio que eran los jefes y decirles que pasó, y lo reemplazaba la persona que la doctora Gertrudis o Mauricio asignaran. Expresó que, además de las funciones de vigilancia, les asignaban actividades de aseo en esos lugares, tenían que mantener los puntos limpios, por lo cual la alcaldía a través de la jefe Gertrudis les suministraba implementos de aseo como escobas, trapeadores, límpido, detergentes y guantes.

Al preguntársele si al interior de la Alcaldía municipal de La Virginia existían funcionarios de planta que cumplían las mismas funciones del actor, manifestó que sí, que eran dos funcionarios Rafael Cuervo y Jairo Anderman, quienes hacían las Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 mismas funciones que realizaban ellos como vigilantes, inclusive refirió que esas personas trabajaban menos y ganaban más, tenían todas las prestaciones, ellos trabajaban turnos de 6 de la mañana a 2 de la tarde de lunes a viernes y no trabajaban ni sábados, ni domingos, ni festivos y tampoco trasnochaban, en cambio, al actor y a él sí les tocaba trabajar esos días.

Por último, refirió haber demandado al municipio por hechos similares a los del actor, frente a lo cual el señor apoderado de la entidad demandada formuló tacha contra dicho testigo aduciendo como fundamento un interés común con el actor. La declaración testimonial de la señora Olga Liliana Atehortúa López34 da cuenta que conoce al actor desde hace muchos años, aun desde antes que ingresara ella a trabajar a la alcaldía de La Virginia en el año 2016, dado que él ya se encontraba laborando cuando ella ingresó; indicó que ambos se desempeñaron como conserjes, que el demandante trabajaba en el parador náutico, la alcaldía y en el coliseo municipal, trabajaba de noche de 10 a 6 de la mañana, lo cual le consta porque muchas veces él le entregaba turno y en otras ella a él. Precisó que al actor aparte de las actividades de vigilancia, realizaba actividades de aseo, como barrer, trapear, lavar vidrios, limpiar telarañas de todos los sitios donde estaba; relató que cada ocho días los reunían de manera obligatoria y les señalaban a través de una minuta por escrito los sitios donde debían prestar los servicios y además los regañaban; que le consta que al actor le llamaban la atención porque el sitio no estaba limpio o porque dejaba las luces prendidas.

Señaló que a ellos les entregaban un carnet, que siempre lo tenían que portar diario en el puesto de trabajo y una camiseta que ellos compraban y llevaba el escudo de la alcaldía. Expresó que, frente a los permisos, para ausentarse del puesto de trabajo, había que informarle por escrito a la doctora Gertrudis o a veces al supervisor para que miraran a quién mandaba porque el sitio no se podía dejar solo.

Refirió que el actor trabajaba en semana, domingos y festivos, que allá se trabajaba derecho con un día a la semana de descanso. Que siempre había que llenar un libro de minutas donde constaba lo que pasaba en el lugar de trabajo, las personas que ingresaban y la entrega o recibo de los turnos, el cual era revisado todos los días por la doctora Gertrudis y el Supervisor, libro de minutas que era depositado en el 34 Hora: 1:10:30.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 almacén cuando acabara. También indicó que los implementos para realizar las actividades de aseo se los entregaba la alcaldía a través de la doctora Gertrudis. Al preguntársele si al interior de la Alcaldía municipal de La Virginia existían funcionarios de planta que cumplieran las mismas funciones del actor, declaró que sí, y que ya están pensionados, que esas personas ganaban diferente y no trabajaban sino de lunes a viernes y no trabajaban, sábados, ni domingos ni festivos.

Por último, refirió haber demandado al municipio por hechos similares a los del actor, frente a lo cual el apoderado de la entidad demandada formuló tacha contra dicha deponente aduciendo como fundamento un interés común con el actor. Interrogatorio de parte del demandante Medardo Antonio Ruiz Rodríguez35, quien, ante las preguntas formuladas por el señor apoderado de la parte demandada, en síntesis, expuso: Que ingresó a la alcaldía de La Virginia el 16 de septiembre de 2013, y permaneció hasta el 31 de diciembre de 2016, luego ingresó el 10 de abril de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018, cuando se le término el contrato; que estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios como conserje y oficios varios, que las actividades durante la ejecución de sus contratos eran coordinadas con la doctora Gertrudis, con Rodolfo Hincapié y con Jorge Ospina, las cuales eran asignadas de manera escrita en los puntos laborales; precisó que les cambiaban semanalmente de turno, que eran el 1, 2 y 3, y que a él siempre le correspondía el tuno número 3.

Refirió haber recibido llamados de atención verbalmente, “porque en ocasiones uno hacía el aseo y donde había arborización caía demasiada hoja, uno hacía aseo, iba a los 10 minutos o 20 minutos cayendo hojas constantemente, por ejemplo, en la enseñanza hay palo de almendro y constantemente tiene uno que estar barriendo, entonces es de ahí que le llaman la atención a uno, porque uno no hace aseo, en ocasiones en la alcaldía entraba los jefes de despacho y nos llamaban la atención y a uno le tocaba registrar el funcionario auxiliar el computador lo que llevara y a la salida revisarle los bolsos y a la entrada revisarle los bolsos, era nuestra función” Ante la pregunta de si durante la ejecución de sus contratos recibió algún tipo de dotación, uniformes por parte de la administración, respondió: “…nos pidieron una foto para una escarapela, portábamos la escarapela y nos tocó comprar los buzos 35 Hora: 1:28:30.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 de cuenta de nosotros y hacer que le pusieran el logotipo, nos contactamos con un compañero de la administración y él nos hacía el favor de llevárnoslo a que nos pusieran el logotipo, en ningún momento a nosotros nos han dado dotación, ni subsidio de transporte, ni prestaciones, ni horas extras, ni nada apenas allá estaba el señor Cuervo y dos compañeros de la administración ellos de lunes a viernes (inentendible) todos los compañeros cubríamos los turnos festivos en los lugares y ellos no más de lunes a viernes”.

Respecto al interrogante de quién le impartía las directrices para la prestación del servicio, expresó: “La doctora Gertrudis y Mauricio”, y explicó que la forma era que los “…llamaban al teléfono y me hacía saber la doctora que teníamos una reunión en el despacho o en el CECAM o en la alcaldía o en el coliseo y entonces ahí iban los compañeros y nos reuníamos y ella nos jalaba las orejas porque hacíamos el aseo mal hecho y bueno”, precisando que estas se hacían semanalmente.

Refirió también que, si “necesitaba ir al médico…diligenciaba un documento por escrito y se lo hacía llegar con Mauricio y el número del teléfono y entonces ella me llamaba y me daba permiso 1 o 2 horas para poder uno ir donde el médico, el mismo compañero cubría el turno laboral, porque no podía ser una persona ajena de la misma administración”, reemplazo que era designado por la “…doctora Gertrudis, le notificaba a Mauricio mande a fulano de tal y vaya cubra a fulano de tal 2 o 3 horas”.

Señaló que él descansaba los viernes, los miércoles, los lunes, o los martes, por lo que laboraba fin de semana. Sobre quién le suministraba los implementos de aseo que requería para la prestación de ese servicio, reveló que “La doctora Gertrudis se dirigía a Mauricio, al jefe del almacén y le solicitaba que me entregara límpido, jabón, escoba, guantes para hacer el aseo…ella era la que hacía la orden por escrito y se la hacía llegar al almacenista, el almacenista revisaba y ya le hacía entrega ahí, ella nos entregaba a nosotros”.

Respecto de si en el tiempo en que no tuvo contrato iba a la alcaldía, respondió: “Sí…yo me iba para la alcaldía porque yo tengo un hogar para darle educación a mis hijas y gracias a Dios, debido al salario que me ganaba he ido sacando a mis hijas, entonces, cuando estuve sin laborar iba y me les presentaba, doctora ocúpeme, estoy dispuesto a colaborarle, ocúpeme que yo no soy hombre de estar por ahí sentado”, pero refirió que iba por voluntad propia y no porque se lo exigieran.

Ahora bien, es éste momento el propio para señalar este colegiado, que el argumento de alzada de la entidad demandada, atinente a la tacha por sospecha Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 formulada contra testimonios rendidos por los señores Jaime López Bonilla y Olga Liliana Atehortúa López, como bien fue analizado por la a quo, no está llamada a prosperar, por cuanto, en primer lugar, dicha tacha fue objeto de análisis detallado y con el rigorismo necesario en la sentencia de primer grado y, en segundo lugar, por cuanto en ejercicio de una valoración con el grado de severidad exigible de la prueba en precedencia, no advierte la Sala circunstancia alguna que afecte la credibilidad e imparcialidad de dichos testimonios, por el contrario, se avizora consistencia y congruencia en sus relatos sobre circunstancias de modo, tiempo y lugar que les consta al ser compañeros de trabajo del actor y ser directos conocedores del desempeño de las actividades ejecutadas por éste, al fungir ambos en las mismas funciones del accionante como vigilantes y/o conserjes, bajo las mismas condiciones de contratistas del municipio de La Virginia, sin que por el solo hecho de que los declarantes hubieren formulado demanda a fin de obtener el reconocimiento de una relación laboral, en los términos del artículo 211 del CGP, deba deducirse su falta de credibilidad, como lo sugiere la demandada, y que se tengan que desestimar de plano dichos testimonios sobre la base que tal circunstancia alcance a afectar de parcialidad sus dichos bajo el argumento de que les asiste interés porque lo decidido en este asunto les puede favorecer, máxime cuando lo indicado por estos como también lo señaló el a quo adquiere certeza con el análisis en conjunto con el restante acervo probatorio documental obrante en el plenario ya analizado.

Las pruebas documentales, testimoniales y el interrogatorio de parte en su conjunto, para la Sala, contrario a lo invocado por la demandada en la impugnación, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, al ser consistentes y coincidentes en señalar que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, para el municipio de La Virginia, que cumplía como funciones las de vigilancia y/o conserje y otras actividades como eran las de aseo, bajo sujeción a un horario por turnos impuesto por la entidad, siendo el ejecutado por el actor generalmente el turno No. 3 que iba desde las 10 de la noche hasta las 6 de la mañana, de lunes a viernes y los fines de semana, incluidos los festivos, por lo cual descansaba un día a la semana; que recibía instrucciones y órdenes sobre su trabajo de parte de sus superiores o jefes, que era personal adscrito a la misma alcaldía, que si requería ausentarse debía previamente solicitarlo por escrito y someterlo a previa autorización de sus superiores; es decir, bajo la imposición de directrices para el desarrollo de las funciones e incluso existían funcionarios de planta que ejercían las mismas labores del actor quienes de acuerdo Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 a lo manifestado por los testigos y el propio demandante en su interrogatorio, ganaban más y tenían mejores condiciones laborales que los contratistas, ya que no trabajaban los fines de semana y festivos; sin que además gozara el actor de autonomía frente a las condiciones de tiempo, cantidad, modo y lugar en la prestación del servicio, de tal forma que no queda duda acerca del desempeño del actor en las mismas condiciones de un servidor público.

Señala la Sala que, de la naturaleza propia de la actividad desarrollada por el demandante (vigilante y/o conserje) no puede predicarse que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto se desprende que la misma debía ser realizada de forma permanente, continua y controlada, por cuanto la labor de vigilancia y conserjería de las instalaciones públicas de la alcaldía de La Virginia debe ser continua para garantizar la seguridad de las personas que acuden a dichas dependencias, así como de las instalaciones y los bienes que se encuentran en las mismas y que son necesarias para la prestación del servicio educativo.

Así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo la forma de un contrato de prestación de servicios, lo cual deja sin sustento fáctico y jurídico el argumento de alzada de la entidad demandada, en el sentido que, en lugar de subordinación, existía una coordinación de las actividades del demandante, aspecto que se desvirtúa plenamente con la naturaleza de la función establecida en los propios contratos a través de sus objetos, esto es, con los mismos alcances de los objetos contractuales y además con el desarrollo permanente y no ocasional que tuvo dicha actividad, según se desprende de las pruebas allegadas al proceso, que permiten acreditar el servicio de vigilancia o conserje efectivamente prestado por el actor.

Es así como de la esencia del empleo mismo del demandante, se deduce la falta de autonomía de éste para llevar a cabo las funciones, e igualmente que no se trataba de labores de carácter técnico o científico, y que era necesaria también la prestación personal del servicio dentro de horarios específicos para cumplirla, determinados por la entidad y que, contrario a lo expuesto por la demandada, dicho horario no estaba sometido a la liberalidad del actor, al contrario, era fijado por la demandada y era de obligatorio acatamiento para el actor, además que la remuneración por dicha labor igualmente fue acreditada, siendo incuestionable entonces el ánimo de Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y la función desarrollada.

Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional36 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.

Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por el accionante; por lo que se reitera no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada.

Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada en la alzada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de 36 Sentencia C-614 de 2009.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En el presente asunto puede concluirse que cuando el demandante desarrolló sus labores al interior del municipio de La Virginia bajo la figura de contratos de prestación de servicios (trece), lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por funcionarios de la demandada propias de la función de un empleador, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con los servicios a cargo del ente accionado.

Itera la Sala que lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, que se controvertía por pasiva en la presente instancia. Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación37” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y, al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditados todos los elementos de la relación laboral, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado plenamente evidenciada, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

Sin embargo, debe indicar la Sala, contrario a lo señalado en primer grado, que sí existió interrupción o solución de continuidad que dio lugar a la configuración del fenómeno de la prescripción, en cuanto se presentaron lapsos entre los contratos suscritos con el demandante que entrañan interrupciones significativas o relevantes 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 que tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral, toda vez que de acuerdo con la reciente sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202138, las mismas superan el término de 30 días hábiles entre uno y otro contrato como límite temporal en el que puede operar la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, término que conforme a dicha sentencia si bien podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente, por cuanto no es “camisa de fuerza” para el juzgador, sino que corresponde a éste valorar dicha interrupción de acuerdo con el contexto de la relación laboral y las circunstancias de las cuales den cuenta los elementos probatorios, lo cierto es que en el presente caso no se presentan circunstancias especiales que lleven a considerar que el término antes señalado no generó solución de continuidad, en cuanto es claro que la relación laboral dio lugar, no a dos períodos en que se pueda dividir la vinculación laboral surgida como se señaló, sino a tres períodos, y que en el primero de ellos se configuró el fenómeno prescriptivo, dado que la reclamación no fue formulada dentro de los 3 años siguientes a la terminación de ese primer vínculo contractual, como será explicado en forma detallada más adelante.

Esta Magistratura precisa que, aunque no fue objeto de apelación por las partes lo atiente a la prescripción extintiva de derechos, sí le es dado al Tribunal abordar su estudio e incluso declarar de manera oficiosa dicha excepción en la presente instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 inciso segundo del CPACA, según el cual “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.”, lo que a juicio de esta corporación judicial permite la declaratoria oficiosa de la excepción de prescripción en la segunda instancia, siempre que la parte actora no se constituya en apelante único, evento en el cual la facultad oficiosa del juzgador para declarar dicha excepción parcial o totalmente en la segunda instancia, queda supeditada a lo que fuere favorable al apelante único por activa; y si, como en el presente caso, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, aun cuando no hubiere formulado reparo específicamente frente a la prescripción en la cual estuviere incursa la relación laboral y los derechos derivados de la misma, 38 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 dispuestos en favor de la parte actora, le es dado al superior analizar la prescripción de los derechos causados, en razón de la facultad oficiosa que le asiste de manera especial al juzgador dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, en la que dicha excepción requiere interposición39.

Para efectos de lo anterior, este Tribunal estima pertinente analizar el fenómeno de la prescripción en el contrato realidad, para luego proceder con su estudio en el caso concreto. 3.2.1. Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del 39 Artículo 282 CGP, inciso segundo: “Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada”. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.

Al respecto, manifestó40: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.

(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado41, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.

(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). 40 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).

Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201642, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201643, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Mas adelante, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado44 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, 42 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.

No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 43 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.

(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.

Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202145 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.

El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.

Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.46 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del período de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte47.

Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que 45 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 47 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 van desde «un día» 48, «15 días hábiles»49 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive50. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.

Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor período de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.51 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un período razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes52. 142.

En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,53 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.

Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la 48 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.

Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 49 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 50 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 51 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 52 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece54 (resaltado fuera del texto). Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.

Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).

Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.

En suma, 54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).

De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.

(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.

Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.

Con este criterio se aplica este colegiado al análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 3.2.2. Prescripción en el caso concreto. En el fallo objeto de alzada se adujo que no tuvo lugar el fenómeno de la prescripción, lo cual se sustentó en lo siguiente: “Atendiendo los lineamientos jurisprudenciales esgrimidos, se estudia el fenómeno de la prescripción extintiva; frente a lo cual se observa que existen dos periodos de tiempo a reconocer por ende se estudiarán separadamente, en el primer periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016, terminando la vinculación laboral del demandante con el ente territorial demandado el 31 de diciembre de 2016 (FL. 32-35 archivo digital No. 03, carpeta No. 02 Anexos Dda, FL. 47-50 archivo digital No. 03), el segundo periodo viene comprendido del 10 de abril de 2017 hasta 28 de febrero de 2018, terminando la vinculación laboral del demandante con el ente territorial demandado el 28 de febrero de 2018 (FL. 48-54 archivo digital No. 03, carpeta No. 02 Anexos Dda, FL. 63-65 archivo digital No. 03) y la solicitud de reconocimiento de relación laboral y pago de emolumentos debidos fue presentada el 31 de agosto de 2018 (archivo digital No 1, Carpeta No. 02 Anexos Dda, Fl 3-9 archivo digital No. 03), es decir, dentro de los tres años siguientes a la terminación de los dos periodos laborados; por lo que se evidencia que al interponer la demanda el día 24 de abril de 2019 (archivo digital No. 05) no tuvo lugar el referido medio exceptivo de prescripción. “Debe señalarse en este punto, que si bien dentro de las anualidades en las que prestó sus servicios la parte actora hubo algunas interrupciones, desde la óptica de esta Juzgadora ellas no afectan la ininterrupción en la prestación del servicio, pues ello obedece precisamente al hecho de estarse vinculando a través de contratos de prestación de servicios, por lo que resulta apenas lógico estos periodos en los que estuvo desvinculado, que es el término mientras se agotan los trámites administrativos para volverlo a contratar, las cuales en su mayoría derivan del cambio de vigencia fiscal, pues por temas presupuestales la contratación por prestación de servicios solo de manera Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 excepcional excede la vigencia, por lo que se requiere en los términos del Decreto 111 de 1996, contar con el certificado de disponibilidad presupuestal y demás requisitos precontractuales que permitieran adelantar el trámite contractual, requisito legal a la luz de lo consagrado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, acogiendo el concepto del Ministerio Público delegado para este Despacho”.

En el sub lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como vigilante y/o conserje del municipio de La Virginia- en los períodos comprendidos entre el 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y del 10 de abril de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018, -fecha última en que culminó el último contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad territorial, como quedó detallado precedentemente.

Así, al hallarse acreditados los elementos para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora en razón de dicha circunstancia en el caso de marras. Partiendo del fundamento del que se sirvió la a quo para determinar que no se encontraba materializado el fenómeno en discusión, precisa la Sala que, para el análisis de la prescripción efectuado en la sentencia objeto de estudio, se tomó como punto de partida la existencia de dos períodos de tiempo en la relación laboral, uno comprendido desde el 16 de septiembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016 y el otro, desde el 10 de abril de 2017 hasta 28 de febrero de 2018, así como la fecha de la reclamación administrativa formulada el 31 de agosto de 2018, y aunque se adujo la existencia de algunas interrupciones, se expuso que las mismas no afectaban la prestación del servicio, dado que dicho término obedecía a los trámites administrativos para volver a contratar al demandante, que en su mayoría derivan del cambio de vigencia fiscal, por lo que se concluye que la reclamación había sido presentada dentro de los tres años siguientes a la terminación de cada uno de los dos períodos referidos; sin embargo, un examen detallado de la totalidad de lapsos o intervalos entre un contrato y otro para determinar si los mismos son significativos o no dentro del contexto de la relación laboral, es decir, para establecer si medió rompimiento del vínculo contractual en algún momento y su incidencia en la fecha en la cual el actor elevó su reclamación administrativa, permite arribar a la siguiente conclusión sobre el cómputo de los períodos verdaderamente acaecidos y efectivamente laborados por la parte actora, y sobre los cuales ha de ordenarse el restablecimiento del derecho.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 La evidencia documental en el plenario da cuenta que la fecha de terminación del vínculo laboral fue el día 28 de febrero de 2018, de acuerdo con los períodos acreditados en el expediente según la prueba documental (Hojas 21 a 65)55, en concordancia con la certificación expedida por la Secretaria de Gestión Administrativa de la demandada (Hoja 66 a 68)56, y los antecedentes administrativos57.

En tal virtud, en principio, el actor debió haber presentado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir, dentro de los 3 años siguientes a la terminación de dicho vínculo contractual- hasta el 28 de febrero de 2021 - tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en precedencia; y comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho el demandante, fue elevada el 31 de agosto de 201858 y resuelta mediante el acto administrativo acusado (oficio No. CO 3343 320 del 02 de noviembre de 2018)59, se interrumpió tal fenómeno y fue presentada la demanda el 24 de abril de 201860, esto es, dentro de los 3 años siguientes.

Ahora, de la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos, así como de la prueba documental citada anteriormente, se parte del período que inicia a partir del 16 de septiembre de 2013, por ser la fecha a partir de la cual se da inicio a los contratos de prestación de servicios suscritos por el accionante para desempeñar actividades de vigilancia y/o conserje para el municipio de La Virginia, por lo que se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles entre contratos: 55 Documento digital “03Anexos Dda (1).pdf”. 56 Ibidem 57 Aportados por la entidad demandada y que hacen parte del expediente en archivos digitales. 58 Carpeta Digital 02 - documento digital “1ReclamacionAdministrativa.pdf”. 59 Hoja 13 a 20 del documento digital “…Anexos Dda.pdf” 60 Documento digital “ActaReparto.pdf” 61 Según Acta de inicio obrante en Hoja 12-13 Archivo “03 Contratos u Ordenes de Prestación de Servicios.pdf”.

CANTIDAD CONTRATO – ORDEN DE SERVICIOS No. PLAZO PERÍODO DESDE HASTA 1 071 3 MESES 15 DÍAS 16/09/2013 31/12/2013 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 2 003 6 MESES 02/01/2014 01/07/2014 INTERRUPCIÓN 64 DÍAS HÁBILES 3 052 89 DIAS 02/10/2014 31/12/2014 INTERRUPCIÓN 1 DÍA HÁBIL 4 017 2 MESES 16 DÍAS61 05/01/2015 30/04/2015 Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 Se evidencia entonces, de los lapsos antes relacionados, interrupciones significativas o relevantes que desvirtúan la continuidad de la labor, lo cual encuentra ineludible incidencia en el inicio del término de prescripción, es decir, por tratarse de intervalos considerables dentro del contexto de la relación laboral, conforme los elementos de prueba allegados al plenario, estima esta corporación judicial que tal circunstancia comporta solución de continuidad o interrupciones en el vínculo laboral surgido entre las partes, que dio lugar a la terminación de la relación laboral e impuso al trabajador la carga de reclamar sus derechos de tal carácter dentro del término legal, de tal modo que la parte actora contaba con el término de 3 años al rompimiento de cada vínculo para elevar la petición de reconocimiento de sus derechos laborales ante la administración. Lo anterior dio lugar a tres períodos en que se puede dividir la vinculación surgida por los trece contratos suscritos así: 62 Carpeta Digital 02 - Archivo “03 Contratos u Ordenes de Prestación de Servicios.pdf” – Hoja 53-54 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 5 047 6 MESES 01/05/2015 31/10/2015 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 6 072 2 MESES 01/11/2015 31/12/2015 INTERRUPCIÓN 4 DÍAS HÁBILES 7 007 1 MES Y 22 DÍAS 08/01/2016 29/02/2016 SIN INTERRUPCIÓN EN DÍAS HÁBILES 8 038 5 MESES 01/03/2016 31/07/2016 INTERRUPCIÓN 29 DÍAS HÁBILES 9 158 3 MESES Y 20 DÍAS 10/09/2016 31/12/2016 INTERRUPCIÓN 68 DÍAS HÁBILES 10 00127 3 MESES 10/04/2017 30/06/2017 INTERRUPCIÓN 2 DÍAS HÁBILES 11 00175 2 MESES Y 27 DÍAS 06/07/2017 30/09/2017 INTERRUPCIÓN 16 DÍAS HÁBILES 12 00276 2 MESES Y 25 DÍAS 25/10/2017 31/12/2017 INTERRUPCIÓN 8 DÍAS HÁBILES 13 008 2 MESES 16 DÍAS (de acuerdo a su prórroga)62 15/01/2018 28/02/2018 Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 Primer período (contratos 1 y 2 – No. 071 y 003): Que transcurrió entre el 16 de septiembre de 2013 y el 01 de julio de 2014, sin interrupciones entre dicho lapso, pero respecto del contrato siguiente (contrato 3 - 052), se presentó una interrupción significativa de 64 días hábiles, luego el término para formular la reclamación por dicho período iría hasta el 01 de julio de 2017.

Segundo período (contratos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 – No. 052, 017, 047, 072, 007, 038 y 158): Que transcurrió entre el 02 de octubre de 2014 y el 31 de diciembre de 2016, con lapsos de interrupción de 1, 4 y 29 días hábiles, dado que respecto del contrato siguiente (contrato 10 - 127), se presentó una interrupción significativa de 68 días hábiles, luego el término para formular la reclamación por dicho período iría hasta el 31 de diciembre de 2019.

Tercer período (contrato 10, 11, 12 y 13 – No. 127, 175, 276 y 008): Que transcurrió entre el 10 de abril de 2017 y el 28 de febrero de 2018, con lapsos de interrupción de 2, 16 y 8 días hábiles, siendo este el último período de vinculación contractual, luego el término para formular la reclamación por dicho período iría hasta el 28 de febrero de 2021.

Considera el Tribunal que el transcurso de tiempo entre uno y otro de los períodos 1 a 2 (64 días hábiles) y 2 a 3 (68 días hábiles) referidos, son significativos dentro del contexto de la relación laboral a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, y por lo tanto da lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaba una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.

Tal interpretación de esta Colegiatura Judicial, es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca garantizar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que contempla la sentencia de unificación inicial y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados resulta de recibo considerar que fueron significativas en general las interrupciones presentadas en los períodos arriba relacionados1 a 2 (64 días hábiles) y 2 a 3 (68 días hábiles), y que dio lugar al rompimiento de la unidad contractual, por las siguientes razones: Las sentencias de unificación reseñadas, permiten concluir a esta Sala, sin Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 hesitación alguna, que el término de 3 años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente la reiteración de la vinculación contractual del demandante por parte de la entidad pública demandada lleva a considerar sin equívoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte del actor como fundamento de la existencia del contrato realidad, no obstante las interrupciones acreditadas durante los varios y sucesivos años en que la administración mantuvo la relación laboral velada por medio de contratos de prestación de servicios, interrupciones que, si bien han de tenerse en cuenta para excluirlas del reconocimiento, no así para contabilizar desde cada una de ellas el término prescriptivo, para con ello salvaguardar de manera real y eficaz los derechos de los trabajadores.

La contabilización ha de hacerse desde el último de los contratos de prestación de servicios, según se desprende de los proveídos unificadores multicitados del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021 y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, o de quince días o de treinta días hábiles como término de solución de continuidad, comoquiera que debe ser analizado en cada caso concreto si las interrupciones son de entidad suficiente, razonable, significativa dentro del contexto de la relación laboral, en cuanto de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio.

En ambas sentencias de unificación en materia de contrato realidad, fue consolidado el criterio jurisprudencial que ya venía aplicando el alto tribunal, en el sentido que corresponde al juzgador analizar si las interrupciones que se presenten entre los sucesivos contratos de prestación de servicios en los cuales subyace la relación laboral, entrañan o no la terminación de la relación laboral y, por lo mismo, el contrato que antecede a tal interrupción se constituya en “el último de los contratos”, como se señaló en la sentencia de unificación en comento, pese a “algunas interrupciones” a las cuales el Consejo de Estado no les otorgó en el fallo unificador inicial un término específico en cifras con el consiguiente efecto de terminación de la relación laboral como punto de partida para el conteo del término de prescripción. Y, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es “camisa de fuerza” para definir la terminación de la relación Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis “podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”.

Es así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica, y se mantiene en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el reconocimiento de la continuidad de la relación laboral inmersa en contratos de prestación de servicios, aun cuando se presenten lapsos de interrupción entre los sucesivos contratos, en cuanto ha razonado la Alta Corporación que tales interrupciones obedecen de ordinario a razones administrativas y presupuestales, para lo cual ha ponderado en los casos concretos la duración de la interrupción frente a la duración de la relación laboral, para considerar que tales interrupciones no producen solución de continuidad “siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub examine… Siendo las interrupciones mínimas comparadas con el tiempo de vinculación”, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado63 Tal criterio, a juicio de esta Sala, es acorde con lo considerado en las sentencias de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, en cuanto señala que, en aquellos casos en los cuales existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, siendo claras las sentencias de unificación en indicar que “por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual”, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230-2014.

Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.

De este modo, aun en presencia de la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y de su indicación de un término no vinculante de 30 días hábiles, la labor del juzgador en el tema de la interrupción de los períodos de contratación en los cuales subyace una relación laboral, va más allá de la mera confrontación de fechas, para efectuar el análisis en cada caso concreto, a efectos de que el reconocimiento recaiga únicamente sobre los períodos efectivamente laborados, en cuanto el tiempo de interrupción debe ser excluido de reconocimiento prestacional, lo que se traduce en el examen ponderado de tales interrupciones dentro del contexto de la duración de la relación laboral y teniendo en consideración las circunstancias que en realidad imponen los mismos.

En este contexto, la primacía de la realidad aplicable en forma concordante en el análisis de la prescripción, conforme los mismos principios constitucionales que permitieron revelar la existencia de la relación laboral, indica la continuidad en la contratación, pese a los aspectos de forma que requiere el trámite contractual y que no depende de la voluntad del servidor, sino de aspectos administrativos ajenos a la disposición del trabajador para continuar prestando sus servicios y recibir la contraprestación. Estima el Tribunal que no se deriva del precedente jurisprudencial que se analiza, que ante la consideración de la interrupción de la relación laboral por lapsos no significativos entre los contratos de prestación de servicios, o por determinado período, ni aun cuando sobrepase el término de 30 días hábiles que propuso de manera flexible la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, con plena claridad que es al juzgador a quien corresponde definir el alcance de las interrupciones conforme las circunstancias del caso concreto, surja la obligación para el trabajador, de realizar la reclamación en sede administrativa y judicial respecto de cada uno de tales períodos de contratación. No se debe perder de vista que, si bien las reglas consagran unos supuestos para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, en la realidad sucede que este tipo de contratos se utiliza como vinculación laboral por períodos de meses que en la práctica se extienden por años, dado que la voluntad de la administración es mantener la continuidad y permanencia de la labor bajo esta modalidad de Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 contratación, cuyos requisitos de legalización o presupuestales o por expiración de vigencias fiscales, dan lugar a lapsos entre uno y otro contratos, sin que deba trasladarse al administrado la consecuencia jurídica de dicha situación, a título de prescripción de sus derechos.

En dicho sentido, encuentra la Sala que en el sub examine, no existen circunstancias especiales de índole presupuestal para tener en cuenta un período de interrupción mayor a los 30 días hábiles dispuestos en la última sentencia de unificación, por cuanto la aludida interrupción de 64 días hábiles no puede considerarse como fundamento razonable para efectos presupuestales, máxime cuando ocurrió en el mes de julio de 2014, por lo que de tal forma se advierte que sí se configura de forma parcial el fenómeno prescriptivo en el presente asunto, ello frente al primer período de vinculación (16 de septiembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013 y del 02 de enero de 2014 al 01 de julio de 2014) antes reseñado, por cuanto es claro que el demandante no radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes a la terminación de ese vínculo - donde hubo rompimiento del vínculo contractual, dadas la interrupción significativa presentada entre ese primer período y el segundo (64 días hábiles), tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, como quiera que la reclamación fue elevada el 31 de agosto de 2018, es decir, por fuera del término de prescripción contados desde la finalización de ese primer período (01-07-2014).

Si bien entre la finalización del 2 período (extremos del 02 de octubre de 2014 al 31 de diciembre de 2016) y el inicio del 3 período (extremos del 10 de abril de 2017 al 28 de febrero de 2018), se presentó una interrupción significativa (68 días hábiles) que dio lugar a un rompimiento más del vínculo contractual, lo cierto es que la reclamación fue formulada dentro de los tres años siguientes a dicha ruptura (31-12-2016 – 31-12-2019), concretamente el 31 de agosto de 2018; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial reseñadas, en materia del denominado contrato realidad.

Conforme todo el análisis que antecede, logra determinarse que en este particular sí se materializa en forma parcial el fenómeno prescriptivo en relación con los vínculos que sostuvo el demandante con el ente territorial demandado, respecto de los contratos celebrados con anterioridad al 02 de octubre de 2014, es decir, respecto de los contratos 071 (16-09-2013 al 31-12-2013) y 003 (02-01-2014 al 01- Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 07-2014), toda vez que, tal como ya se analizó, la reclamación administrativa se presentó por fuera de los 3 años siguientes al rompimiento de ese primer período de la relación laboral antedicha.

De conformidad con lo discurrido, habrá de ser modificada la decisión de primera instancia en el numeral primero de su parte resolutiva, en el sentido de adicionarla para declarar probada de oficio y en forma parcial la excepción de prescripción, respecto de los contratos celebrados con anterioridad al 02 de octubre de 2014, salvo en lo concerniente a los aportes para pensión; así mismo, y en cuanto a la incidencia que tiene el fenómeno de la prescripción en las condenas consecuenciales ordenadas, hay lugar entonces a modificar también, solo en relación con los períodos a reconocer, para excluir de cualquier restablecimiento del derecho el período prescrito, conforme a lo así dispuesto en el numeral cuarto, quinto y sexto de la sentencia de primera instancia, advirtiendo que la modificación se realiza únicamente en dicho sentido.

Si bien en el citado numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia, se ordena el reconocimiento y pago, a título de restablecimiento del derecho, de las prestaciones sociales legales ordinarias al actor, entre ellas, la prima de servicios y el auxilio de transporte, lo cual este Tribunal ha considerado improcedente por ser factor salarial y cuando no se acredita que en el lugar donde se presta el servicio exista servicio público de transporte; en el numeral 5º se ordena el pago en favor del demandante de los porcentajes de las cotizaciones efectuadas a pensión y salud que estaba obligado a trasladar a los fondos respectivos; y en el 6º se ordena a la entidad accionada pagar al actor las cotizaciones de caja de compensación familiar y riesgos profesionales, lo cual también este Tribunal ha considerado conforme la reciente sentencia de unificación como improcedente, dada la condición de parafiscales, debe la Sala precisar que, en aplicación del ya citado principio de congruencia, no le es dado hacer valoraciones y menos modificaciones sobre dichos reconocimientos dispuestos por la a quo en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2 del 09 de septiembre de 2021, ya tantas veces referida, en tanto que tal aspecto no fue objeto de impugnación por la entidad demandada, quien tenía interés para recurrir en este sentido, por cuanto en el caso que ahora es objeto de estudio, la sentencia de segundo grado debe circunscribirse a los puntos que, como quedó indicado ab initio, fueron objeto de impugnación por Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 las partes, en razón del aludido principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso64, en concordancia con el artículo 32865 ibidem.

Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado66: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.

En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido67: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”. 64 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

(…)” 65 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014.

C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 67 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278). Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador68, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.

La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. Es así como, en virtud de dicho principio debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que dicho aspecto (reconocimiento de la prima de servicios, auxilio de transporte, devolución de aportes a pensión y salud, y cotizaciones a caja de compensación familiar y riesgos profesionales), se itera, no fue materia de impugnación por la entidad demandada que alegara su improcedencia para ser objeto de decisión en segunda instancia, no es viable abordar frente a tales aspectos un estudio en la presente instancia. Lo anterior sin perjuicio de la facultad oficiosa en materia de excepciones y con sujeción al principio de no reformatio in pejus, a lo cual se hizo alusión en el punto 3.2. de estas consideraciones.

Delimitado lo anterior, procederá la Sala a analizar los demás puntos que han sido objeto de impugnación por la parte demandante. 3.3. Restablecimiento del derecho objeto de alzada por la parte actora. 3.3.1. Diferencias salariales de la remuneración. Insiste la parte actora vía apelación que, en aplicación del derecho a la igualdad, se liquiden los emolumentos ordenados conforme a lo devengado durante las mismas calendas por un empleado de planta que cumpla las mismas funciones (vigilante y/o 68 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 conserje), al resultar superior lo devengado por éste, en comparación con los honorarios del actor sobre los cuales fue condenada la entidad a efectuar la liquidación de orden prestacional. Al respecto, estima el Tribunal que tal pedimento no tiene vocación de prosperidad, por cuanto aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos69 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos, tal y como lo señaló la a quo; además que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado70 en este sentido ha establecido que por el reconocimiento de la primacía de la realidad «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales».

Aunque la parte actora trae como sustento de esta pretensión pauta de este Tribunal71, debe la Sala resaltar que, en dicha providencia, contrario a como lo esgrime la parte actora, no se hizo un estudio puntual o específico por no ser ello objeto de impugnación sobre la procedencia o aval a un reconocimiento en dicho sentido; razón por la cual, carece de sustento la modificación de la sentencia en este aspecto. 3.3.2.

Trabajo Suplementario. El demandante solicita se revoque la negativa al reconocimiento y pago del trabajo suplementario, para lo cual afirma que así como fueron debidamente valorados los 69 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012). M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez.

Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. 70 Consejo de Estado. M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014).

Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. 71 Sentencia del 09 de abril de 2021. Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Radicado: 66001- 33-33-007-2016-00134-01 (F-0300-2018). Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: José Guiblin Velásquez Acevedo.

Demandado: Municipio de La Virginia. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 testimonios para acreditar otras circunstancias, también debieron ponderarse para efectos de determinar que en efecto el demandante laboró como vigilante de dicha entidad territorial cumpliendo turnos, que de acuerdo con los testimonios el actor no podía escoger y eran impuestos, en un horario que semanalmente contaba de 48 horas, siendo las legales reglamentarias un total de 44, sin que se requiriera autorización para trabajar horas extras, toda vez que el mismo era ordenado e impartido por el demandado.

En el fallo objeto de alzada se negó dicha pretensión con sustento en que dicho beneficio se otorga a los empleados públicos y que el demandante no tiene esa calidad y tampoco quedó demostrado, dado que la prueba tiene que ser clara y precisa de los turnos que cumplió; además que no obra prueba de la autorización dada por el empleador para trabajar en jornadas extras, nocturnas y en días dominicales y festivos.

Siendo este el objeto de impugnación procede la Sala a resolver lo pertinente: La jurisprudencia del Consejo de Estado72, ha establecido que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público, y en ese sentido, en principio, no serían aplicables a este las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha considerado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, que dicha declaratoria sí permite en casos como el del demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma.

Así, en reciente providencia73 dijo el Consejo de Estado: «Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.74 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. 72 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16), Actor: Yunived Castro Henao, Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. 74 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, CP Nicolás Pájaro Peñaranda.

Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.

El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.

Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.

(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos75, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.

Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.

Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal76 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.

(…) 75 Decreto 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 76 ARTÍCULO 167.

CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.

Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas.

De este modo, aunque debe considerarse que durante la vinculación el contratista no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido que su condición no era la de un empleado público y que el reconocimiento de la relación laboral por primacía de la realidad no torna el vínculo contractual en relación legal y reglamentaria, ello no es impedimento para el reconocimiento de prestaciones laborales debidamente acreditadas.

Para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación y no basta con los testimonios, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. «…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.

Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…» (Negrilla fuera de texto)77.

Además, para el caso específico de la labor de vigilancia, la cual se realiza por turnos de 12 horas diarias, que sumados exceden las 44 horas semanales, el mencionado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé la posibilidad de asignárseles turnos y compensaciones hasta el límite de 66 horas semanales. Así lo expresa la norma: «La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el reconocimiento y pago de estas últimas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado lo siguiente con base en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y disposiciones subsiguientes: «4.

El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad. La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo.

De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste. En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá 77 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013-00088- 01(0115-14). Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos: “De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”.

A su turno, los artículos 36 (23) y 37 (24) del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad. Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario.

En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.» De otro lado, el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, sobre la remuneración del Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 65 trabajo en jornadas que incluyen horas nocturnas, señala: “ARTÍCULO 35.

De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de Descanso”.

(Negrillas de la Sala) En el caso concreto, si bien la parte actora aportó con el escrito de demanda algunas copias de las minutas de programación de turnos donde aparece el lugar de prestación del servicio de conserjería, el número de turno, los días a prestar el servicio por el actor respecto de la semnana que empieza el sábado 17 de enero de 2015 donde figura relacionado el actor (Hoja 129 a 131)78, así como cuadro de programación de turnos respecto de dos semanas (Hoja 132)79, y los testimonios de los señores Jaime López Bonilla y Olga Liliana Atehortúa, refieran que el demandante prestaba sus servicios como vigilante en el turno 3 que iba desde las 10 de la noche hasta las 6 de la mañana (8 horas diarias) y que descansaba un día a la semana, aspectos estos que fueron ratificados por el propio actor al rendir interrogatorio de parte, al afirmar que prestaba los servicios en dicho turno y descansaba un día a la semana; para la Sala estos elementos de prueba no permiten sustentar la prosperidad al reconocimiento así pregonado, en cuanto la simple programación de turnos no conlleva per se la acreditación de la efectiva prestación del servicio en dicho turno por el tiempo de la relación y menos aún las referencias generales de los testigos pueden servir de fundamento para tener por acreditado el trabajo suplementario, teniendo en cuenta que la prueba no aporta claridad y precisión para determinar con certeza las horas extras trabajadas, sin que al juez le esté permitido hacer cálculos o suposiciones para establecer el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el demandante.

Con todo, lo más importante para confirmar la negativa de esta pretensión es que de las mismas pruebas referidas se advierte que el actor por lo general empezaba a laborar a las 10 pm hasta las 6 am del día siguiente de lunes a domingo, con un día de descanso en la semana, como bien lo relataron los testigos y el mismo actor, de tal forma que el actor cumplía una jornada semanal que si bien superaba las 44 horas legales semanales establecidas como jornada ordinaria en el artículo 33 del 78 Documento digital “03AnexosDda (2).pdf” 79 Ibidem Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66 Decreto 1042 de 1978, no alcanzó el límite máximo que la misma disposición normativa prevé para el caso específico de la labor de vigilancia, que se realizó en el sub examine por seis días a la semana, en razón del día de descanso que le era otorgado, sin exceder de 66 horas semanales, ante lo cual la pretensión de reconocimiento de trabajo suplementario así formulado por el demandante, carece de sustento fáctico y jurídico, con mayor razón cuando el desempeño en horario nocturno del actor aparece como debidamente compensado a través de períodos de descanso en los términos del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, por lo que no accederá el Tribunal a dicha petición en esta instancia judicial manteniendo así incólume la negativa de la a quo frente a esta pretensión. 3.3.3.

Bonificación especial por recreación. La parte demandante discrepa del argumento expuesto por la a quo para su negación fundado en el hecho que el demandante no ostenta la calidad de empleado público, y señala que si bien es cierto la mayoría de prestaciones sociales van dirigidas a dichos funcionarios, dicha pretensión hace parte de esa pluralidad de beneficios de los trabajadores y el único requisito conforme a la naturaleza de esta bonificación, se determina que la misma se encuentra establecida en una norma que regula elementos salariales, que se trata de una prestación social, la cual al reconocerse simultáneamente con las vacaciones y la prima de vacaciones, sigue la misma suerte de ellas, por tanto, estima procedente su pago proporcional.

Frente a lo así expuesto, señala la Sala que la bonificación especial de recreación fue creada mediante el artículo 3º80 del Decreto 451 de 198481, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la ley 52 de 1983, a través del cual se dictaron disposiciones en materia salarial para servidores públicos del orden nacional, y si bien se hizo efectiva para los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial a partir del 1° de septiembre de 2002, con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 200282, norma por la cual el Gobierno Nacional hizo 80 Se consagró: "Los empleados que adquieran el derecho a las vacaciones e inicien el disfrute de las mismas dentro del año siguiente civil de su causación, tendrán derecho a una bonificación especial de recreación en cuantía de dos (2) días de la asignación básica mensual que le corresponde en el momento de causarlas.

El valor de la bonificación no se tendrá en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y se pagará dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del disfrute de las vacaciones." 81 “Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial para el personal que presta servicios en los Ministerios, departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas del orden nacional”. 82 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.” Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 67 extensivo el régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, a los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, lo cierto es que el artículo 583 del Decreto 1045 de 197884 no establece esta como prestación social, lo que en principio diluye o mejor deja en entredicho su naturaleza de prestación social.

Al respecto, el H. Consejo de Estado en providencia de 6 de octubre 201685 aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud de lo antes expuesto, a la parte actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un vigilante y/o conserje de la entidad demandada, mas no podrán reconocerse en su favor aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

Conforme tal criterio, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. En este orden, mantendrá la Sala la negativa de este emolumento, con fundamento en el criterio expuesto por este Tribunal86 que ha señalado que la declaratoria de la 83 “ARTÍCULO 5.

De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2 de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) Servicio odontológico; c) Vacaciones; d) Prima de vacaciones; e) Prima de navidad; f) Auxilio por enfermedad; g) Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) Auxilio de maternidad; i) Auxilio de cesantía; j) Pensión vitalicia de jubilación; l) Pensión de retiro por vejez; m) Auxilio funerario; n) Seguro por muerte”. 84 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” 85 Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). 86 Sentencia del 31 de marzo de 2020.

Magistrado Ponente: Juan Carlos Hincapié Mejía. Radicación: 66001- 23-33-000-2018-00092-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Diana Marcela Valencia Vargas. Demandado: Municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 68 relación laboral entre la parte actora y el ente territorial no da lugar a la calidad de empleado de planta y hace improcedente dicho reconocimiento, y de otra parte, por cuanto que el accionante no acreditó dentro del proceso cuáles son las prestaciones a las que considera tener derecho un vigilante y/o conserje, ni el origen de las mismas.

En tal virtud, no hay lugar a modificar el fallo de primera instancia en este sentido. 3.3.4. Costas en primera instancia. La parte actora muestra inconformidad frente a la negativa de condena en costas determinada en primera instancia, y solicita su reconocimiento al considerarlo viable en los términos del artículo 188 del CPACA, por cuanto no resultaron prósperas las excepciones ni la tacha formulada por la entidad demandada, por lo que estima debe accederse a su reconocimiento con fundamento en los topes establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PSAA – 16 – 10554.

Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio actual de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto para la prosperidad total como parcial de las pretensiones.

Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 69 sinnúmero de sentencias 87 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado88, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para proceder a revocar la decisión en cuanto a la negativa de condena en costas, como lo pretende la parte actora. De conformidad con todo lo discurrido, y comoquiera que el objeto de los recursos que dieron lugar a la presente instancia versaron sobre la existencia de los elementos de la relación laboral, que quedó ratificada, por una parte, y, por otra, desvirtuados los reparos de la demandante en la alzada, sin necesidad de otros argumentos, se impone confirmar el fallo impugnado, con modificación de los numerales primero, cuarto, quinto y sexto, dada la configuración parcial del fenómeno de la prescripción y su obligatoria incidencia en el restablecimiento del derecho dispuesto por la a quo, conforme lo explicado a lo largo de estas consideraciones. 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 70

4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con los mismos argumentos expresados en relación con las costas de primer grado. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.

FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, excepto frente a los numerales 1º, 4º, 5 y 6 de su parte resolutiva, que se modificarán en razón de la configuración parcial del fenómeno de la prescripción, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia. 2.

Modifícase el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así: “PRIMERO: Se declaran no probadas las excepciones denominadas “inexistencia de subordinación y buena fe de la administración pública”, propuestas por la entidad demandada, salvo la de prescripción que se declara de oficio probada parcialmente, respecto de los contratos celebrados con anterioridad al 02 de octubre de 2014; salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia”. 3.

Modifícase el numeral cuarto de la parte resolutiva de la misma providencia, el cual quedará así: “CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar en favor del demandante, a título de indemnización, una suma equivalente de las prestaciones sociales legales ordinarias pagadas por el Municipio de La Virginia a quienes desempeñaban empleos de características similares a la actividad cumplida por el actor, entre ellos, la prima de servicios, la dotación de calzado y vestido de labor y el auxilio de transporte, solo por los periodos de vinculación, no prescritos, comprendidos entre el 02 de octubre de 2014 hasta el 28 de febrero de 2018, salvo sus interrupciones, para lo cual se tomará como base de liquidación, el valor de los honorarios pactados en los respectivos contratos, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto”. 4.

Modifícase el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, el cual quedará así: Radicación: 66001-33-33-006-2019-00139-01 (D-0598-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 71 “QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar en favor del demandante, a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión y Salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios, no prescritos (entre el 02 de octubre de 2014 hasta el 28 de febrero de 2018), salvo sus interrupciones, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.

Asimismo y sin perjuicio de lo anterior, atendiendo que los aportes al sistema de seguridad inciden en el derecho pensional de la parte actora, el municipio de La Virginia deberá tomar todos los periodos en los que ejerció como contratista para calcular su ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes, teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador, descontando así mismo de las sumas reconocidas, el porcentaje que le corresponde al señor Medardo Antonio Ruiz Rodríguez”. 5.

Se modifica el numeral sexto de la parte resolutiva del fallo recurrido, el cual quedará así: “SEXTO: CONDENAR al Municipio de La Virginia a pagar en favor del demandante, a título de Indemnización, las cotizaciones de Caja de Compensación y Riesgos Profesionales durante el período acreditado que prestó sus servicios, no prescritos (entre el 02 de octubre de 2014 hasta el 28 de febrero de 2018), salvo sus interrupciones, conforme a la parte motiva, dichas sumas igualmente serán ajustadas conforme quedó descrito anteriormente”. 6.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 7. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede consultarse la sentencia con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»