TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno Referencia: Radicación: 66001-33-33-001-2019-00085-01 (F-0083-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Tercero interesado: Jaime Benigno Morales Ruiz Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante y el tercero interesado, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
I. PRETENSIONES A folios 11 y siguientes de la demanda, se solicita: Declarar la nulidad de la resolución No. GNR 315463 del 22 de noviembre de 2013 expedida por Colpensiones, por medio de la cual se reconoce una pensión de vejez desconociendo el carácter de compartida, liquidándose en una cuantía mayor a la que en derecho corresponde.
A título de restablecimiento, ordenar al señor Jaime Benigno Morales Ruiz a reintegrar a Colpensiones, la diferencia generada entre la pensión de vejez ordinaria reconocida mediante la resolución No. GNR 315463 del 22 de noviembre de 2013 y el monto de la pensión de vejez de carácter compartida. Que las sumas reconocidas a favor de la entidad demandante, sean indexadas.
II.
HECHOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1. El señor Jaime Benigno Morales Ruiz nació el 15 de julio de 1952. 2. Mediante resolución No. 1410 del 10 de septiembre de 2007, proferida por la E.S.E. Rita Arango, se reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Morales Ruiz, en cuantía de $1.302.027, a partir del 17 de septiembre de 2007. 3.
Mediante resolución No. 1232 del 15 de julio de 2011, el Instituto de Seguro Social, en su calidad de empleador, reconoció a favor del señor Morales Ruiz una pensión de jubilación en cuantía de $1.813.056 a partir del 17 de septiembre de 2007. 4. A través de la resolución No. 0454 del 13 de abril de 2012, el Instituto de Seguro Social modificó la resolución de reconocimiento de la pensión, en el sentido de corregir el valor del retroactivo. 5.
Mediante resolución No. GNR 315463 del 22 de noviembre de 2013, se reconoció una pensión de vejez al señor Jaime Benigno Morales Ruiz, en cuantía de $1.741.086 a partir del 1 de diciembre de 2013, desconociendo el carácter de compartida de la prestación. 6. El 9 de julio de 2015, el señor Morales Ruiz interpuso recurso de reposición, solicitando un nuevo estudio de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, bajo el radicado No. 2015_6148730. 7.
Mediante comunicación recibida de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, se informó que, mediante resolución No. RDP 38734 del 23 de diciembre de 2014 se modificó la mesada pensional por compartibilidad y se ordenó el pago de un mayor valor, esto significa que la UGPP se subrogó parcialmente la obligación. 8.
A través de la resolución No. BZ2015_6148730-3334600 del 10 de diciembre de 2015, se solicitó al señor Jaime Benigno Morales Ruiz, la autorización para revocar la resolución No. GNR 315463 del 22 de noviembre de 2013, por cuanto la pensión de vejez debió ser reconocida con carácter de compartida, implicando que el valor de la prestación sería el de $1.732.446 para el año 2015.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 9. Mediante resolución No. GNR 102537 del 12 de abril de 2016, se ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez de carácter compartida a favor del señor Jaime Benigno Morales Ruiz. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN A folios 31 a 35 del cuaderno 1, se refieren como violadas las siguientes normas: Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Decreto 813 de 1994 Decreto 758 de1990.
Como concepto de la violación refiere que la seguridad social fue consagrada constitucionalmente como un servicio público de carácter obligatorio y como un derecho irrenunciable. El Sistema General de Pensiones, creado en desarrollo del anterior precepto, se integra por dos regímenes: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual.
El primero de ellos, establece como condiciones para acceder al derecho de pensión de vejez, haber cumplido 55 o 60 años de edad y haber cotizado mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo. Frente a los anteriores requisitos, se estableció un régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 813 de 1994.
Para ser beneficiario del régimen de transición, se debe acreditar al 1 de abril de 1994, 35 años o más de edad en el caso de las mujeres, 40 años de edad en el caso de los hombres, o en cualquiera de los dos casos, 15 años de servicios. A su vez, los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, establecen los requisitos de la pensión de vejez y los parámetros de su cuantía. El artículo 18 ibídem, consagra el régimen aplicado a la pensión de vejez de carácter compartida.
En el caso, el señor Morales Ruiz es beneficiario del régimen de transición por reunir los requisitos de tiempo y edad. Pero, la pensión no debió ser reconocida Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 como lo fue, pues goza de pensión de jubilación reconocida por la E.S.E. Rita Arango.; existiendo una diferencia a favor de Colpensiones.
IV. INTERVENCIÓN DEL TERCERO INTERESADO -El tercero interesado no dio contestación a la demanda; no obstante, como se indicó en la sentencia de primera instancia en el término de traslado de la misma presentó demanda de reconvención, la cual aunque fue rechazada, contiene argumentos defensivos que se sintetizan en lo siguiente: En primer lugar refiere a los tres retroactivos efectuados a favor del demandado, y que luego, el 28 de febrero de 2015 su pensión fue disminuida sin consultárselo, hasta cuando se ordenó vía tutela.
Aduce que se encuentra dentro del régimen de transición siendo beneficiario de una convención colectiva, conforme al artículo 98 de la convención colectiva, según el cual “para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016 100% del promedio mensual de lo percibido en los últimos tres años de servicio”.
Indica que el demandado cuenta con una expectativa legítima debiéndose aplicar la condición más beneficioso. V. LA SENTENCIA APELADA La Juez Primera Administrativa del Circuito de Pereira, profirió sentencia denegatoria de las súplicas de la demanda y sin condena en costas. Refiere que las normas referidas por COLPENSIONES, regula a quienes deben concurrir en el reconocimiento de la pensión, pero no establece lo relacionado al monto del reconocimiento y al Ingreso Base de Liquidación. Señala que la sola mención que la pensión es compartida y que esa condición no fue considerada en el acto administrativo demandado, no tiene la aptitud de llevar a la convicción que tal situación originó que COLPENSIONES le concediera al demandado una pensión en un valor mayor al que le correspondía, pues de las normas que se citan como infringidas solamente es posible derivar que son dos Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 entidades y no una, las obligadas a concurrir en el pago de una misma prestación, sin que esa situación en principio, tenga alguna incidencia en la cuantía pensional.
Las cuantías pensionales se determinan a partir de los regímenes pensionales que le son aplicables al pensionado y no atendiendo la calidad del pagador de la prestación, de allí que la sola alusión al carácter compartido de la pensión no permite generar la consecuencia jurídica perseguida, debido a que por sí sola no logra afianzar o descartar la validez de la cuantía pensional estimada, que se insiste, se determina a partir de la norma que se considere regula la situación pensional del afiliado, esto es, aquella que define los requisitos para alcanzar la pensión y su cuantía. Refiere que comoquiera que en la demanda se indica que se está generando un mayor valor a pagar con fundamento en el carácter compartido de la pensión y tal característica por sí sola no tiene incidencia en la cuantía pensional propiamente, no es posible a partir de ese aserto proceder a anular el acto administrativo demandado.
Precisa la sentencia que el Instituto de Seguros Sociales en su momento, y en la actualidad COLPENSIONES, en este tipo de eventos debe proceder a la liquidación de la pensión de conformidad con las normas legales que resulten pertinentes, así como a cancelar la totalidad de la cuantía que de esas disposiciones se deriven. Y que, únicamente en el evento que el régimen legal sea lesivo o menos benévolo que el convencional, el empleador deberá cubrir el respectivo excedente, esto es, el que genere el régimen convencional, sin que de tal operación se desprenda razonablemente que COLPENSIONES debe cancelar un mayor valor al indicado por la Ley.
Recalca que las normas que se invocan vulneradas (Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990), conformaron el marco jurídico de la Resolución No. GNR 315463 del 22 de noviembre de 2013, sin que se pueda establecer que fueron aplicadas de manera indebida, que generaran un mayor valor en la pensión de vejez del tercero vinculado. Precisa que la liquidación efectuada en el acto acusado en ningún momento puede determinarse como un hecho generador de detrimento patrimonial atribuible al acto administrativo como tal, pues claramente las diferencias monetarias a partir de las normas pensionales aplicadas al demandado solo pueden derivar de una Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 variación de su IBL o de la tasa de reemplazo a aplicar y en ningún momento de la calidad de compartida de su pensión de vejez, atendiendo que dicha figura únicamente se refiere a las personas que deben concurrir a su pago.
Finalmente refiere que la cuantía de la pensión no puede verse afectada por la entidad pagadora, sea unitaria o compuesta y menos cuando la cuantía que se liquidó fue la del fondo de pensiones pues si esta se encuentra ajustada a derecho ninguna incidencia tiene sobre la compartibilidad de la pensión, ya que la diferencia radicaría en este caso es la entidad empleadora quien debe cancelar o no el mayor valor si lo hubiere, concluyendo que en el presente asunto no existe una relación directa entre la liquidación ordenada en la pensión del demandado mediante resolución No. GNR 315463 del 22 de noviembre de 2013 y una violación directa de las normas que tratan la compartibilidad de la pensión de vejez e igualmente no se presentó ningún calculo o material probatorio que permita concretar por el Juzgado que la correspondiente liquidación establezca claramente que existe un verdadero detrimento patrimonial para la entidad demandada.
VI. LOS RECURSOS DE APELACIÓN - La entidad demandante interpuso y sustentó recurso de apelación con escrito visible en el archivo digital “02RecursoApelaciónColpensiones” en el que solicita revocar la sentencia apelada en su totalidad y acceder a las pretensiones contenidas en el escrito de demanda, por cuanto el señor Jaime Benigno Morales Ruiz, es beneficiario de régimen de transición por reunir los requisitos de tiempo y edad, sin embargo, la pensión debió reconocerse de manera compartida, dado que goza de pensión de jubilación reconocida por la E.S.E. RITA ARANGO, tal y como lo dispone el artículo 18 del Decreto 758 de 1990.
Por ende, se hace necesario estudiar el reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del decreto 758 de 1990, y reajustar el valor del IBL y la tasa de reemplazo, y en ese orden de ideas debe declararse la nulidad y revocatoria de la resolución GNR 315463 del 22 de noviembre de 2013, por cuanto se debe reconocer una pensión vejez bajo la figura de compartibilidad pensional y modificar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida, toda vez que el valor de la mesada pensional establecido en el acto administrativo demandado resulta ser superior al que realmente se debió reconocer, en atención al régimen aplicado, la pensión de vejez de carácter compartido se trae a colación el articulo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 - El tercero interesado interpuso y sustento recurso de apelación mediante escrito obrante en el archivo “019Apelacionsentencia”, en el que indica que la condición de ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo lo hace acreedor de la pensión con el 100% de liquidación, esto sin tener en cuenta el daño “moral” sufrido al ser suprimida la mayor parte de su mesada pensional de forma totalmente inconsulta por parte de la administradora.
Señala que Colpensiones es la administradora de pensiones, y está bajo su resorte la liquidación pensional y como administradora manejar dichos procesos de los cuales no hay ninguna injerencia de la parte actora, el cual cumple de sobra los requisitos para estas prestaciones, de la misma forma en que perjudica al actor debe reconocerle sus derechos, por tanto, solicita conceder lo solicitado.
VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 16 de febrero de 2021, las partes comparecieron así: -La entidad demandante alegó de conclusión. ratificándose en los hechos y las pretensiones de la demanda, en el entendido que los actos administrativos aquí demandados van en contra del ordenamiento jurídico, ya que carece de fundamentos facticos y jurídicos que determinan el reconocimiento pensional. -El tercero interesado en el escrito de alegaciones de conclusión indica que en el acapice de “Argumentos de la Demandada” se hace referencia a los tres retroactivos, reclamados en este momento, y se menciona la condición de ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo lo cual lo hace acreedor de la pensión con el 100% de liquidación, y no se tiene en cuenta el daño “moral” sufrido por el tercero interesado al ser suprimida la mayor parte de su mesada pensional de forma totalmente inconsulta por parte de la administradora.
Colpensiones es la administradora de pensiones, y está bajo su resorte la liquidación pensional y como administradora manejar dichos procesos de los cuales no hay ninguna injerencia del beneficiario de la prestación, el cual cumple los requisitos para estas prestaciones, de la misma forma en que lo perjudica y por ende, debe Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 reconocerle sus derechos, por tanto, solicito conceder todo lo solicitado dando aplicación al artículo 53 de la Constitución Nacional.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem. 2.
CUESTIÓN PREVIA. 2.1 Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 manera anticipada.»1 Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis, la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 2.2 Del recurso interpuesto por el tercero interesado En providencia del 18 de enero de 2021 la Juez de Primera instancia concedió los recursos interpuestos tanto por la entidad demandante como por el tercero vinculado.
El conocimiento en segunda instancia lo asumió este Despacho, según acta de reparto visible en el archivo digital “002ActaReparto”, decidiendo mediante auto calendado el 16 de febrero de 2021 admitir el recurso interpuesto por la parte demandante, ordenando la presentación de alegatos de conclusión y la concesión del traslado especial al Ministerio Publico, omitiéndose pronunciar sobre la apelación elevada por el tercero interesado.
Al respecto considera esta Colegiatura, que si bien hubo omisión en la admisión del recurso promovido por el tercero vinculado respecto de la sentencia proferida por el a quo, no hay lugar a emitir pronunciamiento de fondo en relación con dicho recurso, pues pese a que el mismo fue concedido por la juez de primera instancia en auto del 8 de enero de 2021, lo cierto es que al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del 320 de la Ley 1564 de 2012, únicamente “Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia….”, lo cual no concurre en el sub examine, por lo siguiente: La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) en aras de obtener la nulidad de la resolución No. GNR 315463 del 22 de noviembre de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez y como consecuencia, que se ordene la devolución por parte del tercero interesado Jaime Benigno Morales Ruiz, las diferencias pagadas por la pensión reconocida, y lo que realmente le corresponde como beneficiario de la compartibilidad pensional. 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Mediante sentencia calendada 7 de diciembre de 2020 la a quo negó las súplicas de la demanda, al considerar que no logró desvirtuarse la legalidad del acto acusado, esto es, de la resolución mediante la cual se reconoció la pensión de vejez al señor Jaime Benigno Morales Ruiz, de lo que puede colegirse que la parte recurrente carece de legitimación para impetrar el medio de impugnación promovido con el objeto que el superior examine la cuestión decidida en la sentencia de primera instancia, ya que de acuerdo con lo estatuido en el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012 tan solo podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia, y el fallo recurrido en modo alguno resulta adverso a sus intereses.
Ahora, si bien el tercero interesado presentó demanda de reconvención en la que solicitaba el pago de los retroactivos ordenados en las resoluciones 1232 del 15 de julio de 2011, en la resolución 0454 del 13 de abril de 29012 y en la resolución No. 102537 del 12 de abril de 2016, se modifique el incremento de la liquidación de la pensión del 90% al 100%, y se concediera el daño moral causado, la misma fue rechazada por el juzgado de primera instancia en auto del 21 de noviembre de 2019, por ende, en forma alguna hay lugar a considerarse que las sentencia le fue adversa a sus intereses.
En consecuencia, lo que correspondía era inadmitir el recurso de apelación interpuesto por dicha parte. Es oportuno indicar que cuando un auto es contrario al ordenamiento jurídico procesal o sustancial, es criterio del máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, no tienen ejecutoria por ser decisiones que pugnan con el ordenamiento jurídico, y no atan al juez ni a las partes, así lo ha indicado la alta Corporación: «…» «No obstante, se pone de presente que, si bien es cierto que el actor, aparentemente, no interpuso el recurso en tiempo, por cuanto se sujetó al Sistema de Información, también lo es que las providencias ilegales no tienen ejecutoria por ser decisiones que pugnan con el ordenamiento jurídico, y no atan al juez ni a las partes.
En ese orden de ideas, se reitera lo dicho por esta Corporación2 que ha sido del criterio de que los autos ejecutoriados, que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, no se constituyen en ley del proceso ni hacen tránsito a cosa juzgada. (…) Al no tener ejecutoria, no se puede sostener que el recurso de apelación interpuesto por el actor se hizo de manera extemporánea, y debió haberse tramitado y estudiado, porque, como se ha advertido en 2 Consejo de Estado.
Sección Tercera. CP María Elena Giraldo Gómez. Radicación: 17583. FECHA:2000/07/13. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 diversos pronunciamientos de la Corporación, el error judicial no puede atar al juez para continuar cometiéndolos. Varias han sido las manifestaciones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado en el sentido de que, "el auto ilegal no vincula procesalmente al juez en cuanto es inexistente"; y en consecuencia, “la actuación irregular del juez, en un proceso, no puede atarlo en el mismo para que siga cometiendo errores”3.
Por consiguiente, el juez, en este caso el de tutela, que advierte la existencia de un error judicial4, está en la obligación de remediar la irregularidad procesal, más aún, si se trata del rechazo de la demanda, que tiene la suficiente entidad para hacer nugatorias las posibilidades del actor de ejercer su derecho a la defensa, al imposibilitar el acceso a la Administración de Justicia.» 5 (Negrillas fuera de texto original).
Así las cosas, se aplica la Sala de Decisión a proveer en relación únicamente con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito al aspecto que es materia de la impugnación 6 formulada por la entidad demandante, para determinar si la pensión de vejez reconocida en favor del señor Jaime Benigno Morales, no se ajusta a derecho, en cuanto no se tuvo en cuenta la figura de compartibilidad pensional, y por ende, la liquidación de la misma debe efectuarse en un valor menor; o si por el contrario, como lo expuso la sentencia de primera instancia, la liquidación pensional no guarda relación con el régimen de compartibilidad de la pensión de vejez, y no se encuentra probado que el valor otorgado por la entidad a través de los actos administrativos demandados, sea superior al que legalmente corresponde. 4.
ACERVO PROBATORIO. Los elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del asunto 3 Auto, Sección Tercera, Consejo de Estado, CP Ricardo Hoyos Duque. Fecha: 04/06/24. Radicación:08001- 23-31-000-2000-2482-01 4 La ley Estatutaria de Administración de Justicia define el error judicial como "el cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley" (art. 65). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia de tutela del 30 de agosto de 2012, por la dentro de la acción de tutela radicada bajo el No. 11001-03-15-000-2012-00117-01 (AC), Actor: SAMSUNG ELECTRONICS COLOMBIA S.A. Demandado 6 Código General del Proceso (CGP).
ART. 320.-Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión…. ART. 328.-Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos Ruiz Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 planteado, obran en la carpeta contentiva del expediente administrativo correspondiente a la pensión reconocida en favor del señor Jaime Benigno Morales Ruiz que da cuenta de lo siguiente: Al señor Morales Ruiz inicialmente se le reconoció una pensión de jubilación por la E.S.E. Rita Arango a través de la resolución No. 1410 del 10 de septiembre de 2007.
Mediante la resolución No. 1232 del 15 de julio de 2011, le fue reconocida la pensión de jubilación y pagada por el extinto ISS empleador a partir del 17 de septiembre de 2007. A través de la resolución No. GNR 315463 del 22 de noviembre de 2013, COLPENSIONES reconoce la pensión de vejez al demandado, a partir del 1 de diciembre de 2013.
Mediante resolución No. GNR 102537 del 12 de abril de 2016, se consigna que el retroactivo de la pensión debe ser girado a la Unidad de Pensiones y Parafiscales –U.G.P.P.,
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub lite, se pretende la nulidad de la resolución No. GNR 315463 del 22 de noviembre de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez y, a título de restablecimiento del derecho, la devolución por parte del pensionado señor Jaime Benigno Morales Ruiz, de las diferencias pagadas por la pensión reconocida, y lo que realmente le corresponde como beneficiario de la compartibilidad pensional.
La Juez de primera instancia negó las súplicas de la demanda, al considerar que para la liquidación de la prestación, la Administradora de Pensiones debe tener en cuenta el régimen legal aplicable, sin que la situación de compartibilidad con el empleador, afecte el mismo ni el monto de la prestación reconocida. Que, al momento en que dicha obligación se subroga a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, solamente la entidad empleadora debe pagar el mayor valor en caso de que el monto de la pensión fuera inferior al que se venía pagando convencionalmente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Inconforme con la decisión, la entidad actora en lesividad, interpuso oportunamente recurso de apelación, con miras a la revocatoria de la sentencia de primera instancia, indicando que se debe reconocer una pensión vejez bajo la figura de compartibilidad pensional y modificar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida, toda vez que el valor de la mesada pensional establecido en el acto administrativo demandado resulta ser superior al que realmente se debió reconocer.
Es así como la controversia en la presente instancia se contrae a determinar si el acto administrativo de reconocimiento pensional acusado está viciado de nulidad sustancial, en la medida que en la liquidación de la pensión de vejez del tercero interesado, no se tuvo en cuenta la figura de la compartibilidad pensional, y si ello generó una mesada pensional superior, al tramitarse la prestación como ordinaria y no como compartida.
Al respecto, el Decreto 2879 de 1985 “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, estableció la figura de la compartibilidad para las pensiones extralegales reconocidas por los empleadores a sus trabajadores, en virtud de convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o de forma voluntaria, a partir de la fecha de expedición del mencionado decreto, a menos que en el laudo arbitral, pacto o convención colectiva en el que se reconoció el derecho de los trabajadores a la pensión de jubilación, se hubiera establecido expresamente que dicha pensión no sería compartida con el ISS.
Asimismo, el Decreto 758 de 1990, que derogó el Decreto 2879 de 1985, mantuvo vigente la figura de la compartibilidad pensional en su artículo 18, del siguiente tenor: “COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.
(subraya fuera del texto) En torno al alcance de esa disposición, la Corte Constitucional determinó que el Decreto 758 de 1990 “regula la situación en la cual a un trabajador que recibe una pensión extralegal (concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985), le es reconocida una legal por parte del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones).
La consecuencia jurídica que la norma le asigna a esta situación, es que desde el momento en que el I.S.S. o Colpensiones reconoce la legal, el empleador se subroga en su obligación de pagar la extralegal quedando a su cargo únicamente la diferencia entre la extralegal y la legal cuando la primera es de mayor valor que la última. En el caso en que la legal sea mayor a la extralegal, el empleador quedará relevado totalmente de su obligación por lo que no quedaría a su cargo ningún valor.” 7 En lo que concierne a la noción y finalidad de la pensión compartida, la jurisprudencia de esta Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “La compartibilidad pensional consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos.
Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que las prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las persona.” 8 Como lo adujo la a quo, la jurisprudencia citada en precedencia y la disposición normativa transcrita reglamentan la situación en la cual un trabajador que recibe una pensión extralegal con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y le sea reconocida una pensión legal, por parte del entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, conlleva que, desde el momento en que la administradora de pensiones reconoce la prestación legal, el empleador se subroga en la obligación de pagar la extralegal, quedando a su cargo únicamente la diferencia de la mesada pensional, cuando la extralegal es mayor que la legal; por consiguiente, cuando la legal sea mayor al valor de la extralegal, el empleador quedará relevado totalmente de su obligación, por lo que no quedaría ningún valor a su cargo, toda vez que el empleador como deudor de la obligación de pagar las mesadas pensionales, es reemplazado por Colpensiones, entidad que será el 7 Sentencia T-042 de 2016. 8 Sentencia T-167 de 2004.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 nuevo deudor de los valores reconocidos en la pensión de jubilación, conforme a la ley, ello salvo que expresamente las partes establezcan que la pensión no sería compartida con la eventualmente reconocida por la administradora de pensiones. Bajo esa égida, resulta diáfano para esta Corporación Judicial que la consecuencia jurídica de la figura de compartibilidad pensional opera una vez el asegurado cumpla los requisitos mínimos exigidos para otorgar la pensión de vejez, en este caso, los señalados en los artículos 12 y 13 del referido Decreto 758 de 1990: “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.” (Negrillas de la Sala) Las anteriores disposiciones estipulan un requisito mínimo de edad y otro de tiempo o semanas de cotización para el reconocimiento de la pensión de vejez, y en su tenor estableció para el varón 60 años de edad y un mínimo de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años previo al cumplimiento de los 60, o un total de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
En el evento en que un afiliado consolida el derecho a la pensión de vejez, continúa afiliado al sistema y sigue cotizando al mismo, conforme señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-529 de 2010, que la posibilidad de seguir cotizando beneficia tanto al cotizante como al mismo sistema: "Adicionalmente, el artículo demandado contempla la posibilidad de que el empleador o el afiliado puedan seguir haciendo aportes voluntarios, aun si se han reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez.
Esta posibilidad permite que quienes opten por esa alternativa, sigan contribuyendo al sistema, no sólo en su propio beneficio, sino a favor de sus esquemas solidarios. En tal evento, lo harán, ya no obligatoriamente, sino por decisión propia, lo que es consecuente con el hecho de que ya se han satisfecho los requisitos para acceder a la pensión y han pasado, legítimamente, a ser beneficiarios del sistema.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Para el caso concreto, se indica por COLPENSIONES que en favor del señor Jaime Benigno Morales Ruiz fue reconocida una pensión ordinaria y no de carácter compartida, lo que difiere de lo antes expuesto, en cuanto precisamente es la pensión ordinaria la que reconoce la Administradora de Pensiones, y si se genera una diferencia, el mayor valor en relación con la pensión convencional o especial, lo debe asumir el empleador.
Por tal motivo, la Sala no encuentra un fundamento jurídico para indicar que el pensionado está percibiendo un mayor valor por tratarse de una pensión ordinaria, que no compartida. De otro lado, si existen diferencias en relación con los pagadores de pensión compartida, como lo indica la apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES en el recurso de apelación, ésta es una cuestión que deberá dirimir la entidad demandante con la Universidad Tecnológica de Pereira, entidad que no fue vinculada al proceso, lo que además no afectaría el valor de la pensión reconocida como lo considera la parte actora, sino los montos que corresponden a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y a su empleados, sin dar lugar a una disminución de la mesada pensional del tercero vinculado.
En consecuencia, a la luz de la normativa y las pautas jurisprudenciales transcritas, la pensión a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES siempre será ordinaria, y la compartibilidad no es un tipo especial de pensiones, como se indicó en la sentencia impugnada, por lo tanto, no es posible establecer que exista una diferencia si se reconoce como ordinaria y como compartida, dado que la norma es clara en que, de existir un excedente, deberá asumirse por el empleador; razón por la cual, al no desvirtuarse la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, se confirmará la sentencia recurrida, en cuanto desestimatoria de las súplicas de la demanda. 6.
COSTAS. La Sala itera en este punto, que COLPENSIONES actúa en este proceso como demandante y demandada, por cuanto la demanda tiene por objeto la declaratoria de nulidad de los actos administrativos proferidos por la misma entidad que ejercita el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de una actuación administrativa de carácter particular y concreto, que crea una situación jurídica que representa el reconocimiento de un Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 derecho en favor de una persona determinada, como lo es el reconocimiento de la pensión de vejez en favor del señor Jaime Benigno Morales Ruiz.
En este contexto, y desde el marco del derecho procesal, el pensionado actúa como tercero interesado en las resultas del proceso, en cuanto el juicio de legalidad de los actos administrativos demandados, inciden de manera directa en la pensión que devenga. Esta realidad procesal, impide en estricta técnica calificar al pensionado como parte demandada dentro de este proceso, en cuanto es la entidad demandante la que pretende encausar por la legalidad el acto administrativo expedido, en tanto que el señor Giraldo Villada ostenta la calidad de tercero vinculado al proceso, lo cual se opone a una condena en costas, toda vez que el tenor literal del numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso 9, refiere la condena a la parte vencida, sin que la norma haga mención alguna de terceros interesados vinculados al proceso.
Lo anterior, teniendo en consideración la pauta fijada por el H. Consejo de Estado10 en la que se indica que no es viable en este tipo de procesos la condena en costas en ninguna de las instancias, en cuanto en asuntos en los que se ventilan intereses públicos, como lo es el patrimonio estatal, no es de recibo argumentar que el titular de la prestación sea la parte «vencida» en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión. No obstante, aun en el evento de considerar que los intervinientes se encuentran en el extremo pasivo de la pretensión restablecedora de reintegro de las sumas de dinero recibidas con ocasión del reconocimiento pensional, estima la Sala que no aparece acreditado dentro del proceso la causación de costas a su cargo.
Al respecto, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estipuló la condena en costas en los siguientes términos: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 9 Aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. 10 Sentencia del 4 de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 25000234200020150109301 No. Interno: 1712-17 Apelación sentencia. Reliquidación pensión gracia Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscal de la Protección Social (UGPP).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 La norma en cita, con excepción de los procesos en los que se ventile un interés público, continúa remitiendo a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy General del Proceso, para efectos de condena y liquidación de costas. Al respecto, los artículos 361 y 365 del Código General del Proceso, disponen: “ARTÍCULO 361.
COMPOSICIÓN. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes. (…)
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Negrilla de la Sala). Sobre la condena en costas y su posibilidad de afectar el principio de gratuidad de la justicia, la Corte Constitucional 11 expresó: “…El principio de gratuidad apunta, pues, a hacer efectivo el derecho constitucional fundamental a la igualdad.
Con ello no quiere la Corte significar que aquellos gastos que originó el funcionamiento o la puesta en marcha del aparato judicial, debido a la reclamación de una de las partes, tengan igualmente que someterse al principio de gratuidad. Por el contrario, si bien toda persona tiene el derecho de acceder sin costo alguno ante la administración de justicia, no sucede lo mismo con los gastos necesarios para obtener la declaración de un derecho.
Por tal razón, la mayoría de 11 Sentencia C-037 de 1996. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 legislaciones del mundo contemplan la condena en costas –usualmente a quien ha sido vencido en juicio-, así como las agencias en derecho, esto es, lo gastos en que incurrió la parte favorecida o su apoderado (a través de escritos, diligencias, vigilancia, revisión de expedientes) durante todo el trámite judicial.
Se trata, pues, de restituir los desembolsos realizados por quienes presentaron una demanda o fueron llamados a juicio y salieron favorecidos del debate procesal…”. De acuerdo con el marco normativo anterior, se destaca para el presente caso, lo señalado en los numerales 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso; el primero permite al juez abstenerse de condenar en costas cuando se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda; y el segundo limita las costas a su posibilidad de causación y comprobación en el proceso.
Con las precisiones anteriores, se aprecia que en el caso concreto las pretensiones en primera instancia se negaron, lo que permite la aplicación de la facultad contenida en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, para negar la condena en costas, por la falta de causación, además del interés público que entraña la acción de lesividad. Sobre este punto, el Tribunal reitera la posición asumida de manera pacífica y que se aplica actualmente por este órgano colegiado, en el sentido de exigir la acreditación de las costas para imponer la condena a las mismas.
Lo anterior, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013- 00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 12 sin condena en costas, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo13, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren erogaciones constitutivas de costas en primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son fundamento de la negativa a condenar en costas por las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que han señalado en punto a costas, como quedó referido, la regla general negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1.
CONFÍRMASE la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, por las razones expuestas en la motiva. 2. Sin costas en esta instancia por lo considerado. de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 3.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»