1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Alfonso Soto Parra Demandado: Departamento de Risaralda Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Carlos Alfonso Soto Parra, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al departamento de Risaralda, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. En las hojas 1 y 2 del documento “Demanda.pdf” del expediente electrónico, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 000401 – 10151 del 16 de mayo de 2017, mediante el cual la Secretaría de Educación del Departamento Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 de Risaralda, se negó a reconocer que existió una relación de carácter laboral desde el día 27 de mayo de 2013 hasta el día 24 de noviembre de 2015 con el demandante, y por ende negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a las que tiene derecho. 1.2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0389 de fecha 18 de septiembre de 2017, mediante la cual la “GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO” resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión tomada por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda. 1.3. Que se declare la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la entidad demandada en el período transcurrido del 27 de mayo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, del 24 de enero de 2014 hasta el 23 de octubre de 2014 y entre el 22 de mayo de 2015 hasta el 24 de noviembre de 2015. 1.4.
Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada deberá reconocer y pagar las siguientes prestaciones sociales: primas de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, dotación, cesantías, intereses a las cesantías, retardo por el no pago oportuno, vacaciones, subsidio de alimentación, valor del trabajo suplementario correspondiente a horas extras y recargos nocturnos. 1.5.
Ordenar a la demandada pagar lo que como empleadora le correspondía y que debió pagar el demandante al sistema de seguridad social y le sean devueltos los dineros que por concepto de aportes efectuó durante la vigencia de los contratos. 1.6. Que se declare que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, es computable para efectos pensionales. 1.7.
Que se ordene a la entidad demandada pagar la indemnización por la falta de pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales; y reconocer los demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del ente demandado. 1.8. Que se condene a la entidad demandada a que sobre las sumas a que resulte condenada, reconozca y pague los ajustes de valor conforme al IPC.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.9. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia. 1.10. Que se condene en costas a la parte demandada. 2.
HECHOS. De las hojas 1 a 4 del documento “Demanda.pdf”, se narraron los siguientes: 2.1. El señor Carlos Alfonso Soto Parra fue contratado por el departamento de Risaralda – Secretaría de Educación Departamental, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios como auxiliar de servicios generales en las instalaciones del establecimiento educativo Instituto Guática del municipio de Guática. 2.2.
El demandante fue contratado en el período comprendido entre el 27 de mayo de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, del 24 de enero de 2014 hasta el 23 de octubre de 2014 y entre el 22 de mayo de 2015 hasta el 24 de noviembre de 2015, a través de contratos de prestación de servicios, por los cuales recibió sumas mensuales de $1.133.000 (2013 y 2014) y $1.166.990 (2015). 2.3.
Durante los períodos en que el demandante prestó sus servicios para el departamento de Risaralda en las instalaciones del Instituto Guática, existió prestación personal del servicio, cumplimiento de horario, subordinación y remuneración, por lo que se configuró una relación laboral. 2.4. El demandante durante su vinculación mediante contratos de prestación de servicios, nunca recibió el pago por concepto de prestaciones sociales de ley y convencionales a las que tiene derecho, como tampoco se le reconoció lo correspondiente al pago de seguridad social (salud, pensión, ARL). 2.5.
El 9 de mayo de 2017, el demandante presentó reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de un contrato realidad, la cual fue resuelta por el departamento de Risaralda mediante oficio No. 000401 – 10151 del 16 de mayo de 2017, de manera negativa, confirmada en apelación a través de la Resolución 0389 del 18 de septiembre de 2017.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. De las hojas 4 a 15 ibidem, señala transgredidas las siguientes disposiciones: Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 • Constitución Política, artículos 25, 53, y 122 • Decreto 2400 de 1968, artículo 2 modificado por el Decreto 3074 • Decreto 1950 de 1973 • Decreto 2503 de 1998, artículo 2º El concepto de violación lo expone así: Sostiene que el demandante estuvo vinculado al departamento de Risaralda mediante una pluralidad de contratos de prestación de servicios como auxiliar de servicios generales en instalaciones del instituto Guática; que existía continuidad en el objeto de contratación y en las funciones; cumplió con un horario de trabajo y recibió órdenes de sus superiores para la realización de las mismas durante todo el tiempo de vinculación, por lo que se configuraron los tres elementos constitutivos de una relación laboral los cuales son prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, la cual fue ignorada en su perjuicio y le impidió acceder a los derechos mínimos establecidos en la Constitución Política y en la ley, los cuales debe garantizar todo empleador a sus trabajadores cuando existe una relación laboral, como considera que es el caso.
Cita in extenso jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la teoría de la relación laboral y las diferencias con el contrato de prestación de servicios, último que puede ser desvirtuado cuando el trabajador demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de contratista.
Por otra parte manifiesta que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, es decir, que su actividad en la entidad haya sido personal, que por su labor haya recibido una remuneración o pago y que en la relación con el empleador existe subordinación o dependencia; además, le corresponde demostrar la permanencia, esto es, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta y, que una vez se tienen elementos de juicio para que se declare la relación laboral, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.
Concluye que es evidente que existió una manifiesta intención por parte del Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 departamento de Risaralda de desconocer y menoscabar los mínimos derechos del demandante, pues siempre fue vinculado como auxiliar de servicios generales por medio de contratos de prestación de servicio, sin tener en cuenta que la necesidad del servicio era permanente, lo que hizo que su vinculación se prolongara por tres años consecutivos, como prueba que no fue un cargo que buscaba cubrir una necesidad temporal.
Finalmente refiere al tema de la prescripción, para indicar que la sentencia que reconoce la existencia del contrato de trabajo es de carácter constitutivo, que la prescripción trienal de derechos empieza a contabilizarse desde la ejecutoria de la sentencia que la declara, que antes de dicha sentencia no se puede hablar de dicha figura, que el trabajador debe reclamar en un período razonable (según jurisprudencia del Consejo de Estado, 3 años contados desde la terminación del último contrato de prestación de servicios, mientras que para otra Sección de esa misma Corporación, el tiempo debe ser de 5 años).
Con lo anterior colige que no hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones dentro del presente asunto. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El departamento de Risaralda presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible en documento “ContestaciónDemanda.pdf” del expediente electrónico, cuyos argumentos se resumen así: Se pronuncia en relación con cada uno de los supuestos de hecho y se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda.
Expuso como razones de defensa que en los archivos que reposan en el departamento, específicamente los que tienen directa relación con la ejecución de la prestación de servicios por parte del demandante, no se encuentra documento alguno que permita determinar que efectivamente aquel laboró en forma continua y subordinada para esa entidad, y menos que hubiera habido un salario de reconocimiento por alguna vinculación laboral.
Manifiesta que si bien el departamento firmó con el actor dos (sic) contratos de prestación de servicios, no es menos cierto que la labor contratada fue por un tiempo determinado y de acuerdo con la necesidad que se presentaba de prestar servicios como auxiliar de servicios generales. Que el actor no aporta documento que permita inferir que el departamento fuera su empleador.
Que además con las pruebas legal Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 y oportunamente allegas por el demandante, se demuestra el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en los contratos firmados, pagó los aportes a salud, pensión y ARL, con lo que acredita que estuvo protegido por riesgos laborales, al igual que le fueron también pagados sus honorarios.
Propone como excepciones las que denomina como: “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido” e “inexistencia de contrato realidad”. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de prescripción – que por yerro indicó que fuera formulada por la entidad demandada-, dispuso la nulidad de la actuación administrativa enjuiciada y accedió a algunas de las pretensiones consecuenciales solicitadas, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “1º.
Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e inexistencia de contrato de trabajo, propuestas por el demandado. 2º. Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por el DEPARTAMENTO DE RISARALDA, frente a las prestaciones sociales correspondientes al contrato de prestación de servicios suscrito con anterioridad al 16 de diciembre de 2013; salvo en lo concerniente con los aportes para pensión, los cuales, por ser imprescriptibles, deberán ser cancelados por todo el tiempo que perduró la vinculación, en la proporción que le correspondía asumir a la parte demandada. 3º.
Declarar la nulidad del oficio número 000401-10151 del 16 de mayo de 2017 y de la resolución número 0389 del 18 de septiembre de 2017 expedidos por el DEPARTAMENTO DE RISARALDA, a través de los cuales se denegó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales al demandante. 4º. Condenar al DEPARTAMENTO DE RISARALDA a pagarle al señor CARLOS ALFONSO SOTO PARRA, el valor de las prestaciones sociales recibidas por un servidor público de planta en un empleo similar, desde el 24 de enero de 2014 hasta el 23 de octubre de 2014 y desde el 22 de mayo de 2015 hasta el 24 de noviembre de 2015, liquidadas sobre el monto convenido en los contratos de prestación de servicios. 5º.
Condenar al demandado a pagar en favor del demandante los porcentajes de la cotización a pensión y salud que estaba obligado a trasladar a los fondos respectivos. Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante el vínculo contractual. 6º. Indexar las sumas reconocidas de acuerdo con la fórmula expresada en la motivación de la providencia. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 7º.
Denegar las demás pretensiones. 8º. Condenar en las costas causadas a la parte demandada en favor del demandante. Las agencias en derecho se fijan en $909.526, suma que se incluirá en la correspondiente liquidación. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, el a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en torno a la relación laboral encubierta, sus elementos y efectos; así como su diferencia con el marco jurídico del contrato de prestación de servicios.
Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, consideró que dada la habitualidad de las labores cumplidas por el demandante para el departamento de Risaralda, la naturaleza de las mismas, su permanencia y la subordinación que surge por el carácter de los servicios prestados, es innegable que la relación surgida es una típica relación de trabajo por cuanto el contrato de prestación de servicios perduró por tres años aproximadamente, en contravención del ordinal 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Agrega que cuando el contratista se encarga de desempeñar las mismas labores que un funcionario de planta, no es admisible sostener que sus servicios sean temporales, sino que refuerzan la voluntad de la administración de emplearlo de modo permanente y continuo, lo que desdibuja la temporalidad o transitoriedad que caracteriza la contratación de servicios personales.
Sobre la prescripción advirtió que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, si bien el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, el interesado debe pedir su reconocimiento en un término que no exceda el de la prescripción de sus derechos, es decir, dentro de los 3 años siguientes, por lo que declaró la prescripción “del período laborado con antelación al 16 de diciembre de 2013, “toda vez que el último contrato finalizó el 24 de noviembre de 2015 y la reclamación administrativa se radicó el 9 de mayo de 2017 (folio 56 al 61).
Por lo tanto, las pretensiones se reconocerán por los períodos laborados a partir del 24 de enero de 2014”. Aclara que la prescripción no comprende los aportes a seguridad social en la proporción que le corresponde a la entidad territorial demandada, que por su naturaleza no están sometidos a la misma. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 En tal virtud reconoció por los períodos restantes según el Despacho no afectados por el fenómeno de la prescripción, en favor de la actora, las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados de planta del ente territorial demandado “en el cargo de bibliotecario”; igualmente, condenó a trasladar al sistema de seguridad social en salud y pensiones, la cuota parte que la entidad dejó de aportar a los fondos en los cuales cotizaba el contratista, y negó lo reclamado por concepto de sanción moratoria.
IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN El departamento de Risaralda interpuso recurso de apelación el cual sustentó mediante escrito visible en documento denominado “ApelacionSentenciaDepartamentoRisaralda.pdf” del expediente electrónico, en el cual señaló como motivos de inconformidad, lo siguiente: - Contrato de prestación de servicios – naturaleza: Sostiene que el ordenamiento jurídico ha venido desarrollando las normas pertinentes que rigen la contratación por prestación de servicios con el Estado, Ley 80 artículo 32, radicando la diferencia fundamental de aquel con el contrato laboral, en el elemento de la subordinación, y el contrato de prestación de servicios cuenta con un elemento estructural de marcada importancia para el desarrollo de la actividad el cual se denomina coordinación. Indica que lo anterior, desdibuja la percepción de que el hecho de imponer condiciones en el marco del cumplimiento de las labores previstas en el contrato de prestación de servicios implique necesariamente la subordinación. Que el elemento de permanencia de la labor contratada limita a la administración en cuanto a la escogencia del tipo contractual, sin que le sea dado acudir al contrato de prestación de servicios para el desempeño de labores públicas permanentes; en diferente sentido, si la labor surge a raíz de situaciones excepcionales en las cuales el personal de la administración no sea suficiente para el cumplimiento de los fines, se podrá hacer uso de esta modalidad contractual para suplir dicha necesidad. - Carencia de elementos estructurales de la relación laboral: Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Manifiesta en este punto que el señor Carlos Alfonso Soto Parra pretende el reconocimiento de una relación laboral supuestamente escondida mediante contratos de prestación de servicios, situación totalmente alejada de la realidad, porque dentro del proceso no existe prueba alguna, además del testimonio rendido, que permita establecer que el cumplimiento de la labor por parte del actor en algún momento implicó subordinación de la labor contratada.
Dice que incurre en error el juzgador de primera instancia en cuanto a tener probada la permanencia en virtud a los tiempos estipulados en los contratos celebrados con el demandante, cuando en realidad las fechas establecidas en estos permiten ver su discontinuidad, las labores realizadas por aquel no corresponden con el calendario académico, pues la contratación se hizo necesaria por la insuficiencia de la administración para el cumplimiento de los fines.
Considera insuficiente para probar el elemento de subordinación, el testimonio rendido por el señor Carlos Arturo Cañaveral Trejos. Explica que la subordinación implica el control total y absoluto por parte del empleador, quedando inestable su aseveración al cimentarla sobre una única declaración; que no resulta consistente el testimonio, porque no hace posible probar la permanencia del demandante en el establecimiento.
Argumenta que un testimonio resulta insuficiente y más cuando no se soporta en otras versiones o documentos, para acreditar que el demandante cumplía un horario, que permanecía obligatoriamente en el lugar donde prestaba sus servicios durante el mismo, que requería autorizaciones expresas del rector para ausentarse y que éste le impartía órdenes de obligatorio cumplimiento al demandante.
Que no puede basar el juez su decisión únicamente en la percepción subjetiva de un declarante, con mayor razón cuando los hechos afirmados en la declaración debieron haber quedado plasmados en pruebas documentales como cuadros de turnos, mensajes, textos o al menos otros testimonios que permitieran constatar la versión entregada. Sostiene que, aunque es cierto al señor Carlos Alfonso Soto Parra se le estableció un horario dentro del cual debía realizar sus labores, esto obedeció al principio de coordinación del contrato de prestación de servicios, cuestión que no implica necesariamente subordinación, dado que las labores desarrolladas deben estar en armonía con las necesidades que originan dicha labor, las cuales se hacían Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 necesarias durante la jornada estudiantil.
Si se permitiera que el contratista desarrollara las actividades en el horario escogido a su arbitrio, no sería posible cumplir los fines y funciones del Estado. Que no se aportó por la parte actora documentación alguna que demostrara llamados de atención, imposición de órdenes, obligaciones de cumplir metas, métodos para realizar labores, ni mucho menos el cumplimiento de un horario; por tal razón no se logró desvirtuar la simple facultad de supervisión que el contratante tiene sobre el contratista y que puede perfectamente darse sobre las bases de un contrato de prestación de servicios.
Concluye, en resumen, que no fueron suficientes los elementos probatorios allegados al proceso para demostrar la existencia de una relación laboral y los elementos integrantes de la misma, ya que no se acreditó el control absoluto que es propio de la relación laboral, por lo que estima errónea la valoración probatoria realizada por el a quo en cuanto al mérito otorgado a la prueba testimonial, cuando la misma no es apta para establecer todos los componentes de una relación de trabajo. - Condena en costas: Finaliza con reparo en cuanto a la condena en costas, para lo cual trae a colación sentencia del Consejo de Estado que señala que el artículo 188 del CPACA faculta al juez para determinar el valor de la condena, después de analizar diversos aspectos, tales como la conducta de las partes y la causación de las mismas, guardando armonía con el artículo 365 del CGP, con lo cual se deja atrás la posición objetivo – valorativa para la imposición de costas y se asume un carácter netamente demostrativo.
En ese orden, en este asunto no existe prueba alguna tendiente a demostrar la causación de las costas, además que las parte se limitaron al ejercicio mesurado del derecho de contradicción y defensa, razones por las cuales no es procedente la decisión del despacho de condenar en costas al departamento de Risaralda. Solicita revocar la sentencia emitida por el juzgado de primera instancia, y en su lugar declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada dentro del proceso con base en las pruebas decretadas y valoradas en el mismo.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 La parte demandante, con el escrito que reposa en documento “ApelacionSentenciaDemandante.pdf”, formuló impugnación frente a la sentencia de primer grado, por inconformidad frente a la decisión de declarar probada la excepción de prescripción para el período comprendido entre el 27 de mayo de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, al haber establecido una supuesta interrupción entre los varios contratos celebrados, de donde resulta relevante resaltar que respecto de la iniciación del siguiente contrato, no transcurrió más de un mes.
Respecto a la no solución de continuidad entre los contratos celebrados, existía un lapso de tiempo inferior a lo establecido en la reiterada jurisprudencia, configurándose así que existió una única relación laboral, además que el demandante fue contratado por la misma entidad para cumplir las mismas funciones que anteriormente realizaba, por lo que al existir un lapso muy corto entre los contratos debe entenderse que es un solo contrato.
Que no hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones solicitadas dentro del presente asunto, ya que la reclamación se presentó dentro de los 3 años que tanto la ley como la jurisprudencia, han mencionado como tiempo prudencial o razonable para dicha solicitud, y el último contrato de prestación de servicios suscrito fue en el año 2015.
Solicita en la alzada finalmente que se revoque parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se declare el reconocimiento de una única relación contractual sin solución de continuidad desde el 27 de mayo de 2013 hasta el 25 de noviembre de 2015, y se declare no probada la excepción de prescripción. IV. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 17 de julio de 2021 (documento “AutoAdmiteRecursoApelacionLey2080.pdf” del expediente electrónico) de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitieron los recursos de apelación formulados por la parte actora y la entidad demandada, oportunidad en la cual se presentó escrito únicamente por la demandante, de conformidad con la constancia secretarial visible en archivo “ConstanciaDespachoFallo.pdf”, a través del cual básicamente hace una reiteración Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 de los argumentos expresados en la impugnación en cuanto al fenómeno de la prescripción, solicitando una vez más que no se declare probada y por el contrario se reconozca como una relación sin solución de continuidad desde el 27 de mayo de 2013 hasta el 25 de noviembre de 2015.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1531 y 2432 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 20213, vigente para el momento de la interposición del recurso.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha 1 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 3 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 4 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación de la parte demandada, si se configura o no una relación laboral entre el señor Carlos Alfonso Soto Parra y el departamento de Risaralda, con ocasión de la función que desempeñaba como auxiliar de servicios generales en institución educativa de la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, por los períodos desde el 27 de mayo de 2013 al 31 de diciembre de 2013, 24 de enero de 2014 al 23 de octubre de 2014 y del 22 de mayo de 2015 al 24 de noviembre de 2015; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con el demandante, sin subordinación, sino de coordinación de actividades, que no concurren los elementos de la relación laboral, lo cual no da lugar a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas, máxime cuando las pruebas, según invoca, no permiten arribar a esta conclusión. 4 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura los puntos de inconformidad de ambas partes recurrentes, atinentes a la configuración o no de la prescripción extintiva de derechos, conforme fue declarado parcialmente en primera instancia y sobre la condena en costas también inmersa en la sentencia. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció5 sobre hechos similares.
En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre el señor Carlos Alfonso Soto Parra y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 27 de mayo de 2013 al 31 (sic) de diciembre de 2013, 24 de enero de 2014 al 23 de octubre de 2014 y del 22 de mayo de 2015 al 24 de noviembre de 2015, de acuerdo con la función que desempeñaba como auxiliar de servicios generales al servicio de la accionada, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.
En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, se dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada, se negó el reconocimiento de las pretensiones consecuenciales en el período que según el Juzgado de conocimiento resultó afectado de dicho fenómeno jurídico y se accedió al reconocimiento de algunos de los factores prestacionales, liquidados con base en los honorarios pactados en cada contrato.
La entidad accionada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, especialmente en el punto de la subordinación, por 5 Sentencia del 30 de septiembre de 2021. Radicación 66001-33-33-003-2018-00198-01 (D-0382-2021), Demandante: Yojanna Arteaga Gutiérrez. Demandado: Municipio de Pereira.
MP Dufay Carvajal Castañeda. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 cuanto insiste en que se trata de una coordinación bajo directrices necesarias para la ejecución del contrato estatal. Por otra parte, refiere su inconformidad frente a la condena en costas impuesta en su contra y a favor del demandante.
La parte actora impugna la sentencia, al considerar que no hay lugar a prescripción, ni siquiera parcial, por cuanto a su juicio la prestación del servicio del demandante fue ininterrumpida -sin solución de continuidad- y permanente; y que tiene derecho al reconocimiento de la relación laboral por todo el tiempo solicitado. Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si el señor Carlos Alfonso Soto Parra cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del C.G.P., según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; (ii) elementos de configuración de la relación laboral en el sub examine, especialmente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva y, (iii) la prescripción, el marco legal y jurisprudencial de la figura de la prescripción extintiva de derechos sustanciales de carácter laboral, específicamente en el contrato realidad, para establecer así, (iv) la prescripción en el caso concreto, esto es, si la reclamación administrativa y judicial instaurada por la parte demandante, tuvo la virtud de evitar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales que pretende en este plenario, según lo defendido por la parte demandante, y finalmente v) la condena en costas, por ser básicamente los puntos en que se centran las impugnaciones presentadas.
Precisa esta Magistratura que solo es objeto de impugnación lo enunciado en precedencia. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 3.1. Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción6, lo cual ha reiterado recientemente7.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-978, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la 6 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019.
Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 8 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 “c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo9 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” 9 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201610, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. 10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016. Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que 11 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 12 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia13 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine -elementos que la configuran, especialmente la subordinación. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el departamento de Risaralda, obra copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Carlos Alfonso Soto Parra (Hojas 13 a 65 documento “Anexos.pdf”)14, dentro de los cuales se observan actas de inicio, parciales y/o finales, así como de los demás documentos contractuales allegados con la demanda, que contienen toda la información derivada de tal vinculación, todo lo cual permite acreditar el vínculo entre las partes, así: 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 14 Documento “DemandaAnexos.pdf” del expediente electrónico Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Debe precisar la Sala en este punto que, aunque en la demanda se indica como fecha de finalización del primer contrato de prestación de servicios suscrito (año 2013) el 31 de diciembre, la prueba documental tal y como lo comprendió el juzgado de primera instancia, da cuenta que dicho vínculo contractual terminó el 15 de diciembre de 2013, que es sobre el cual recaerá más adelante el estudio del fenómeno prescriptivo, por corresponder a lo que en efecto logró demostrarse en el sub examine a través de actas de inicio y parcial y/o final y sin que hubiese sido motivo de reproche por las partes.
Todos los contratos de prestación de servicios atrás relacionados, tenían como objeto idéntico, el de auxiliar de servicios generales en establecimiento educativo Instituto Guática, y coinciden de igual modo en precisar las siguientes actividades (OBLIGACIONES): “1. Garantizar las condiciones de aseo y el cuidado de las zonas CANTIDAD CONTRATO – ORDEN DE SERVICIOS No. PLAZO PERÍODO OBJETO VALOR TOTAL DEL CONTRATO FOLIO DESDE HASTA 1 526 A PARTIR DEL ACTA DE INICIO SIN EXCEDE R EL 31 DE DICIEMB RE 27/05/2013 15/12/2013 PRESTAR SERVICIOS COMO AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES EN LAS INSTALACIONES DEL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO “INSTITUTO GUÀTICA” DEL MUNICIPIO DE GUÀTICA $8.497.500 24 Y 25 (ACTA 008) INTERRUPCIÓN DE 26 DÍAS HÁBILES 2 529 (Con Adición) 9 MESES 24/01/2014 23/10/2014 PRESTAR SERVICIOS COMO AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES EN LAS INSTALACIONES DEL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO “INSTITUTO GUÀTICA” DEL MUNICIPIO DE GUÀTICA $10.197.000 46 Y 47 (ACTA 09) INTERRUPCIÓN DE 139 DÍAS HÁBILES 3 821 A PARTIR DEL ACTA DE INICIO SIN EXCEDE R EL 31 DE DICIEMB RE 22/05/2015 24/11/2015 PRESTAR SERVICIOS COMO AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES EN LAS INSTALACIONES DEL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO “INSTITUTO GUÀTICA” DEL MUNICIPIO DE GUÀTICA $8.168.930 61 Y 62 (ACTA 07) ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 o áreas que le sean asignadas. 2.
Velar por el cuidado de los elementos utilizados para la ejecución de sus tareas. 3. Llevar a cabo la apertura, cierre de puertas y control de llaves de las instalaciones del establecimiento educativo. 4. Informar al coordinador o al rector de la institución cualquier novedad ocurrida en la zona o en los equipos bajo su cuidado. 5. Realizar el traslado, montaje y desmontaje de material, mobiliario y equipamiento dentro de las instalaciones. 6.
Informar al coordinador o al rector de la institución sobre las anomalías e irregularidades que se pretenden (sic) en las instalaciones de la institución. 7. Verificar y estar atento del estado de los salones, el funcionamiento de las instalaciones y el equipamiento del Establecimiento Educativo. 8. Garantizar la asistencia a la institución educativa para realizar las actividades objeto del contrato en los horarios que labora la institución educativa, logrando con ello no entorpecer ni causar traumatismos en el desarrollo normal de las actividades académicas. 9.
Debe dar buen trato a todo el personal de la comunidad educativa e igualmente exigirlo. (…)” Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, siendo este último principalmente el objeto de alzada por la demandada.
Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto de los contratos de prestación de servicios se evidencia que el servicio fue efectivamente prestado por el actor y por ende pagado exclusivamente a éste, y aunque en efecto por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía el actor fue a título de honorarios, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor ejercida, aquel recibía como contraprestación una remuneración sin que importe la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, encontrando así la Sala acreditados ambos elementos arriba enunciados.
Es relevante referir, en virtud de los motivos de apelación de la entidad demandada, que las pruebas enunciadas en precedencia, específicamente las documentales, permiten deducir sin lugar a dubitaciones que el actor durante todo el tiempo en que Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 realizó actividades bajo la modalidad de prestación de servicios, lo hizo en calidad de auxiliar de servicios generales (ejecutando labores también de vigilancia), como se desprende claramente de los mismos contratos de prestación de servicios suscritos en la descripción de su objeto arriba señalado, así como en la descripción de las obligaciones.
Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201815, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante no concurre en el presente asunto, sino que tanto las actividades realizadas, la manera de ejecutarlas y la coordinación o verificación ejercida sobre las mismas son propias de la modalidad de contratación por prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial recaudada en la audiencia de pruebas, que en contraposición a lo expuesto por la accionada, sí da cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación de los servicios del demandante, actividades y características propias de la misma y a la cual considera necesario la Sala hacer alusión dada la inconformidad de la alzada frente a dicho medio de prueba practicado. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Se recibió el testimonio del señor Carlos Alberto Cañaveral Trejos (quien manifestó haber sido compañero de trabajo del demandante en el Instituto Guática), señaló que conoce al señor Carlos Alfonso Soto Parra casi de toda la vida porque son del mismo pueblo, por amistad y por trabajo, y que le consta que trabajó también como él (el testigo) en servicios generales, para lo cual debía estar pendiente de la portería, de los estudiantes, de abrir, cerrar y hacerle aseo general a los salones y pasillos, hacerle mantenimiento a los prados, le tocaba hacer mandados de pronto de ir a traer algo del centro, que estuvo vinculado con el Instituto Guática en los años 2013, 2014 y 2015, que el horario que manejaba era de 7:00 am a 3:00 pm, otras veces entraba a las 8:00 am y salía a las 4:00 pm y otras veces de 11:00 am a 7:00 pm, que el servicio lo prestaba los días laborales del colegio y cuando no había nadie o en festivos le tocaba a alguno estar allá también y en ocasiones por reuniones especiales para abrir el colegio un sábado o un domingo, también se prestaba el servicio.
Manifiesta que quien asignaba los horarios era el señor rector del colegio (Ferney Castro Colorado), que quien le impartía órdenes o directrices era el mismo rector, que el demandante no podía ausentarse en ningún momento del colegio, debía solicitar permiso escrito o verbal para ello, que ellos coincidían en algunos momentos en los turnos, por cuanto eran 4 que hacían lo mismo (3 contratistas y 1 de planta), describe como funciones del de planta las mismas que ellos, con la diferencia que éste sí tenía todas las prestaciones, venía por dotaciones.
Agrega el mismo declarante que el señor Carlos Alfonso Soto Parra no tuvo vacaciones durante el tiempo que prestó sus servicios, que la solicitud de permisos para ausentarse debía solicitarse directamente al rector. De las pruebas referidas en precedencia, se deduce con claridad que dentro de las labores ejercidas por el demandante al interior de la institución educativa Guática, se encontraba la de celaduría o vigilancia como ya se indicó, pues se deja de manifiesto así, tanto en las mismas minutas contractuales (obligaciones números 1 a 3 trascritas anteriormente), como en la declaración practicada en el curso del proceso, así mismo actividades relacionadas con el aseo de la institución educativa; esto es, se colige que el objeto para el que fuera contratado, entrañaba actividades generales entre vigilancia y como auxiliar de servicios generales.
La anterior prueba testimonial analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala, contrario a lo invocado por la parte Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 demandada impugnante, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ofrecen claridad y contundencia en cuanto que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de vigilante y servicios generales, que estaba sometido a un horario – circunstancia que inclusive se encuentra también determinada en las OBLIGACIONES contractuales (número 8 ya trascrita)-, de tal forma que no queda duda acerca del desempeño del actor en las mismas condiciones de un servidor público o empleado de planta del Instituto Educativo Guática.
Además, se desvanece el argumento de la impugnación, en cuanto que el testimonio recibido resulta ser prueba insuficiente para demostrar la subordinación y/o permanencia del servicio por parte del demandante, ya que quedó acreditado que el declarante que pasó por los estrados judiciales fue compañero de trabajo de actor en una única institución educativa, Instituto Guática, que coincidió en tiempo y espacio con las funciones del actor, sumado a que no se encuentran por demás en sus relatos y respuestas, inconsistencias que sean relevantes respecto de todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar de la actividad desplegada por el demandante, en lo cual fuera coherente su testimonio, por demás acorde con el restante material probatorio recaudado en el proceso, principalmente en relación con la naturaleza de las funciones desarrolladas por el demandante, de lo cual no queda ningún asomo de duda para la Magistratura.
Por estas mismas razones, carece de sustento la afirmación del departamento de Risaralda en lo que atañe a que la imposición de un horario obedecía solo al principio de coordinación como parte de la supervisión del contrato y que tampoco se halla prueba sobre llamados de atención, u órdenes que se impartían, circunstancias que no son admisibles para el tipo de objeto pactado y las actividades ejecutadas en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
En cuanto a los horarios de los que se aduce eran “variables”, tampoco es un argumento que tenga la capacidad de desacreditar el elemento de la subordinación, toda vez que si el actor tenía a su cargo dentro de las labores a ejercer, la de vigilancia y aseo, y que inclusive eran cuatro personas quienes realizaban lo mismo – tres contratistas y uno de planta-, lo lógico es asumir que debían concretarse unos turnos para cubrir todo el tiempo la función de cuidado del plantel educativo, turnos que, se repite, no podían ser elegidos al arbitrio o voluntad del contratista, sino por el contrario, impuestos de acuerdo a las necesidades del servicio que debe ser continuo.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Resalta esta Magistratura que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado16 ha establecido que el elemento de la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia – aquellas evidentemente cumplidas por el accionante, acorde a lo ya considerado - de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, lo que permite afirmar que existe un sometimiento permanente de éste a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo explica el alto tribunal, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los servicios de vigilancia o de aseo; así lo explica: “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.
La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”.
(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada17 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que éstas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en 16 Sección Segunda. Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez. Expediente 050012331000200204024-01. 17Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma.
Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.
Así, de la naturaleza del empleo mismo del señor Carlos Alfonso Soto Parra, se puede afirmar su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de auxiliar de servicios generales dentro de las cuales se encontraba la de vigilancia, esto es, para realizar actividades operativas en Establecimiento Educativo Oficial, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos establecidos por la misma entidad.
Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como lo explica la entidad demandada en su impugnación, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como conserje y/o auxiliar de servicios generales bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través del rector de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo rector, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional18 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista 18 Sentencia C-614 de 2009. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación19” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y, al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditados todos los elementos de la relación laboral, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, procederá la Sala a analizar lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos, partiendo de la inconformidad manifestada por la parte actora. 3.3.
Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó20: 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado21, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201622, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 22 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201623, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Mas adelante, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado24 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). 23 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202125 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.26 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte27.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 28, «15 días hábiles»29 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive30. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se 25 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 27 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 28 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 29 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 30 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.31 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes32. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,33 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece34 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la 31 CPACA, «ARTICULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 32 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 3.4. Prescripción en el caso concreto. En el fallo objeto de alzada se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción que, aunque se indica como propuesta por la entidad accionada, fue declarada de oficio conforme la facultad que le asiste al juzgador35 “frente a las prestaciones sociales correspondientes al contrato de prestación de servicios suscrito con anterioridad al 16 de diciembre de 2013; salvo en lo concerniente con los aportes para pensión (…)”, al considerar que según sentencias del Consejo de Estado, el reconocimiento de una relación laboral debe reclamarse en un término que no exceda de los tres años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, y que aquí transcurrió más de dicho tiempo respecto a la finalización de ese primer contrato suscrito por el actor, y toda vez que el reclamo de tales acreencias fue formulado el 9 de mayo de 2017, operó dicho fenómeno respecto del período en mención. En el sub lite, la demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como auxiliar de servicios generales en institución educativa Instituto Guática del departamento de Risaralda -en los períodos comprendidos entre el 27 de mayo de 2013 al 31 (sic)36 de diciembre de 2013, del 24 de enero de 2014 al 23 de octubre de 2014 y del 22 de mayo de 2015 al 24 de noviembre de 2015- -fecha en que culminó el último contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad territorial37. 35 Art. 187 CPACA 36 Como ya se indicó según lo acreditado, dicho período culminó el 15 de diciembre de 2013 y no el 31 como erradamente se indicó en el libelo introductorio. 37 Ver acta final número 07 – hojas 61 a 65 documento “Anexos.pdf” del expediente electrónico Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Así, al hallarse acreditados los elementos propios para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
La parte actora en su alzada presenta reparos en cuanto a la prescripción parcial declarada, al considerar que entre la finalización del primer período contractual y el siguiente, no transcurrió más de un mes y que, además se debe entender todo como un solo contrato y sin solución de continuidad. Partiendo entonces del fundamento del que se sirvió el a quo para determinar que se encuentra materializado parcialmente el fenómeno en discusión y los reparos fundamento de la alzada por la parte demandante, precisa la Sala que, para el cómputo de la prescripción efectuado en la sentencia recurrida, se tomó como punto de partida la fecha de radicación de la reclamación (9 de mayo de 2017) tres años atrás (9 de mayo de 2014) y la fecha de finalización del primer contrato (526) atrás relacionado; sin embargo, no se hizo examen frente a la existencia de la totalidad de lapsos de interrupción o intervalos entre un contrato y otro para determinar si los mismos son significativos o no dentro del contexto de la relación laboral, si medió rompimiento del vínculo contractual en algún momento y su incidencia en la fecha en la cual la actora elevó su reclamación administrativa, razón por la que estima este Colegiado que en el presente asunto se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados por el actor, y sobre los cuales ha de ordenarse el restablecimiento del derecho.
La evidencia documental en el plenario permite afirmar que la fecha de terminación del vínculo laboral, fue el día 24 de noviembre de 2015, de acuerdo con los períodos acreditados en el expediente (hojas 13 a 65)38; en tal virtud, el actor debió haber presentado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento de dicho vínculo contractual- hasta el 24 de noviembre de 2018 - tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en precedencia; y comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que 38 Documento “Anexos.pdf” del expediente electrónico Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 considera tiene derecho el demandante, fue elevada el 9 de mayo de 201739, y resuelta mediante los actos administrativos acusados (Oficio 10151 del 16 de mayo de 2017 y Resolución 0389 del 18 de septiembre de 2017)40, se interrumpió tal fenómeno y fue presentada la demanda el 15 de marzo de 201841, esto es, dentro de los 3 años siguientes.
Ahora, de las copias de los contratos de prestación de servicios suscritos, así como de la restante prueba documental aportada en el expediente42 en la que se hallan también actas de inicio y actas parciales y/o finales, se parte del período que inicia el 27 de mayo de 2013, por ser la fecha a partir de la cual se da inicio a los contratos de prestación de servicios suscritos por el accionante para desempeñar actividades como auxiliar de servicios generales con el departamento de Risaralda, específicamente en el establecimiento educativo Instituto Guática, se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles entre contratos: Se pone de manifiesto, solo en uno de los lapsos antes relacionados, una interrupción significativa (139 días hábiles),que desvirtúa la continuidad de la labor, lo cual encuentra ineludible incidencia en el inicio del término de prescripción, por tratarse de un intervalo considerable dentro del contexto de la relación laboral, conforme los elementos de prueba allegados al plenario, por lo que estima esta corporación judicial que tal circunstancia comporta solución de continuidad o 39 Hojas 69 a 79 documento “Anexos.pdf” del expediente electrónico 40 Hojas 81 y 82 y 94 a 103 documento “Anexos.pdf” del expediente electrónico, respectivamente 41 Documento “ActaReparto.pdf” del expediente electrónico 42Hojas 13 a 65 documento “Anexos.pdf” expediente electrónico CANTIDAD CONTRATO U ORDEN DE PRESTACION DE SERVICIOS No. PERÍODO DESDE HASTA 1 526 27/05/2013 15/12/2013 INTERRUPCIÓN DE 26 DÍAS HÁBILES 2 529 (Con adición) 24/01/2014 23/10/2014 INTERRUPCIÓN DE 139 DÍAS 3 821 22/05/2015 24/11/2015 ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 interrupción del vínculo laboral surgido entre las partes, que dio lugar a la terminación de la relación laboral e impuso al trabajador la carga de reclamar sus derechos de tal carácter dentro del término legal, de tal modo que la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento de sus derechos laborales ante la administración. Lo anterior da lugar a dos períodos en que se puede dividir la vinculación, así: Primer período (contratos 1 y 2 – 526 y 529): Que transcurrió entre el 27 de mayo de 2013 y el 23 de octubre de 2014, con lapso de interrupción de 26 días hábiles entre uno y otro, dado que respecto del contrato siguiente (contrato 3 – 821), se presentó una interrupción significativa de 139 días hábiles, luego el término iría hasta el 23 de octubre de 2017.
Segundo período (contrato 3 – 821): Que transcurrió entre el 22 de mayo de 2015 y el 24 de noviembre de 2015, fecha de terminación del último vínculo contractual, respecto del cual el término iría, como se indicó en líneas precedentes, hasta el 24 de noviembre de 2018. Con todo, encuentra la Sala que no se configura el fenómeno prescriptivo frente a ninguna de las relaciones laborales antes referidas como en efecto lo sostiene la parte actora, en cuanto si bien existió un lapso significativo de interrupción (139 días hábiles) y el otro anterior a ésta, no significativo dentro del contexto de la relación, es claro que el demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, “dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual”- es decir hasta antes del 23 de octubre de 2017 (primer período) y del 24 de noviembre de 2018 (segundo período), concretamente, el 9 de mayo de 2017, es decir, dentro del término de prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201643 y del 9 de septiembre de 202144, por lo que tal como se indicó, no ocurrió el fenómeno prescriptivo respecto de estas relaciones laborales y de los derechos prestacionales y salariales derivados de ellas, ni siquiera parcialmente como fuera declarado por el Despacho de primera instancia. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 44 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 Considera el Tribunal que el transcurso de tiempo entre uno y otro contratos (a excepción del relacionado de 139 días hábiles), no es significativo dentro del contexto de la relación laboral a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación antes referidas, y por lo tanto no da lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisara una reclamación administrativa y judicial en forma aislada, so pena del fenómeno prescriptivo.
Tal interpretación de esta Colegiatura Judicial, es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca garantizar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que contempla la sentencia de unificación inicial y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados resulta de recibo considerar que no fueron significativas en general las interrupciones presentadas en los períodos arriba relacionados, y que prevalece la continuidad en la prestación del servicio, por las siguientes razones: Las sentencias de unificación reseñadas, permiten concluir a esta Sala, sin hesitación alguna, que el término de 3 años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente la reiteración de la vinculación contractual de la demandante por parte de la entidad pública demandada lleva a considerar sin equívoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte del actor como fundamento de la existencia del contrato realidad, no obstante las interrupciones acreditadas durante los varios y sucesivos años en que la administración mantuvo la relación laboral velada por medio de contratos de prestación de servicios, interrupciones que, si bien han de tenerse en cuenta para excluirlas del reconocimiento, no así para contabilizar desde cada una de ellas el término prescriptivo, para con ello salvaguardar de manera real y eficaz los derechos de los trabajadores.
La contabilización ha de hacerse desde el último de los contratos de prestación de servicios, según se desprende de los proveídos unificadores multicitados del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021 y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, o de quince días o de treinta días hábiles como término de solución de continuidad, comoquiera que debe ser analizado en cada caso concreto si las interrupciones son de entidad suficiente, razonable, significativa dentro del contexto de la relación laboral, en cuanto de manera Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 inequívoca afecte la permanencia en el servicio.
En ambas sentencias de unificación en materia de contrato realidad, fue consolidado el criterio jurisprudencial que ya venía aplicando el alto tribunal, en el sentido que corresponde al juzgador analizar si las interrupciones que se presenten entre los sucesivos contratos de prestación de servicios en los cuales subyace la relación laboral, entrañan o no la terminación de la relación laboral y, por lo mismo, el contrato que antecede a tal interrupción se constituya en “el último de los contratos”, como se señaló en la sentencia de unificación en comento, pese a “algunas interrupciones” a las cuales el Consejo de Estado no les otorgó en el fallo unificador inicial un término específico en cifras con el consiguiente efecto de terminación de la relación laboral como punto de partida para el conteo del término de prescripción. Y, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es “camisa de fuerza” para definir la terminación de la relación laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis “podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente”.
Es así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica, y se mantiene en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el reconocimiento de la continuidad de la relación laboral inmersa en contratos de prestación de servicios, aun cuando se presenten lapsos de interrupción entre los sucesivos contratos, en cuanto ha razonado la Alta Corporación que tales interrupciones obedecen de ordinario a razones administrativas y presupuestales, para lo cual ha ponderado en los casos concretos la duración de la interrupción frente a la duración de la relación laboral, para considerar que tales interrupciones no producen solución de continuidad “siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub examine… Siendo las Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 interrupciones mínimas comparadas con el tiempo de vinculación”, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado45 Tal criterio, a juicio de esta Sala, es acorde con lo considerado en las sentencias de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, en cuanto señala que, en aquellos casos en los cuales existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, siendo claras las sentencias de unificación en indicar que “por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual”, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.
De este modo, aun en presencia de la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y de su indicación de un término no vinculante de 30 días hábiles, la labor del juzgador en el tema de la interrupción de los períodos de contratación en los cuales subyace una relación laboral, va más allá de la mera confrontación de fechas, para efectuar el análisis en cada caso concreto, a efectos de que el reconocimiento recaiga únicamente sobre los períodos efectivamente laborados, en cuanto el tiempo de interrupción debe ser excluido de reconocimiento prestacional, lo que se traduce en el examen ponderado de tales interrupciones dentro del contexto de la duración de la relación laboral y teniendo en consideración las circunstancias que en realidad imponen los mismos.
En este contexto, la primacía de la realidad aplicable en forma concordante en el análisis de la prescripción, conforme los mismos principios constitucionales que permitieron revelar la existencia de la relación laboral, indica la continuidad en la contratación, pese a los aspectos de forma que requiere el trámite contractual y que no depende de la voluntad del servidor, sino de aspectos administrativos ajenos a 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230-2014.
Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 la disposición del trabajador para continuar prestando sus servicios y recibir la contraprestación. Estima el Tribunal que no se deriva del precedente jurisprudencial que se analiza, que ante la consideración de la interrupción de la relación laboral por lapsos no significativos entre los contratos de prestación de servicios, o por determinado período, ni aun cuando sobrepase el término de 30 días hábiles que propuso de manera flexible la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, con plena claridad que es al juzgador a quien corresponde definir el alcance de las interrupciones conforme las circunstancias del caso concreto, surja la obligación para el trabajador, de realizar la reclamación en sede administrativa y judicial respecto de cada uno de tales períodos de contratación. No se debe perder de vista que, si bien las reglas consagran unos supuestos para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, en la realidad sucede que este tipo de contratos se utiliza como vinculación laboral por períodos de meses que en la práctica se extienden por años, dado que la voluntad de la administración es mantener la continuidad y permanencia de la labor bajo esta modalidad de contratación, cuyos requisitos de legalización o presupuestales o por expiración de vigencias fiscales, dan lugar a lapsos entre uno y otro contratos, sin que deba trasladarse al administrado la consecuencia jurídica de dicha situación, a título de prescripción de sus derechos.
Conforme todo el análisis que antecede, logra determinarse que en este particular asunto no se materializa el fenómeno prescriptivo en relación con ninguno de los vínculos que sostuvo el demandante con el ente territorial demandado, dado que si bien se presentó solo una interrupción significativa del vínculo contractual, tal como ya se analizó, la reclamación administrativa se presentó dentro de los 3 años siguientes al rompimiento de cada uno de los dos períodos en que se dividió la relación laboral.
De conformidad con lo discurrido, habrá de ser revocada la decisión de declaratoria parcial de la excepción de prescripción, en el presente proceso, contenida en el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, quedando claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por los períodos transcurridos desde el 27 de mayo de 2013 hasta el 15 de diciembre de Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 2013, 24 de enero de 2014 a 23 de octubre de 2014 y 22 de mayo de 2015 a 24 de noviembre de 2014 mediante contratos de prestación de servicios, salvo las interrupciones, de acuerdo a lo estudiado en este acápite.
Así mismo, y en cuanto a la incidencia que tiene el fenómeno de la prescripción en las condenas consecuenciales ordenadas, hay lugar a modificar, solo en relación con los períodos a reconocer, lo dispuesto en el numeral 4º y precisar aquellos también en el numeral 5º de la misma, únicamente en dicho sentido, por lo que pasa a expresarse: En el citado numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia lo que se ordena es el pago en favor del demandante, de los porcentajes de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social en pensión y salud que estaba obligado a trasladar a los fondos respectivos.
Al respecto la Sala precisa que, en aplicación del ya citado principio de congruencia, no le es dado hacer valoraciones y menos modificaciones sobre el reconocimiento de la devolución de aportes en salud y pensión dispuesto por el a quo en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2 del 09 de septiembre de 2021, ya tantas veces referida, en tanto tal aspecto no fue objeto de impugnación por la entidad demandada, quien tenía interés para recurrir en este sentido, en cuanto en el caso que ahora es objeto de estudio, la sentencia de segundo grado debe circunscribirse a los puntos que, como quedó indicado ab initio, fueron objeto de impugnación por las partes, en razón del aludido principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso46, en concordancia con el artículo 32847 ibidem.
Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus 46 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
(…)” 47 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado48: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.
En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido49: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.
Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador50, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.
La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. 48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 49 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278).
Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- 50 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 Es así como, en virtud de dicho principio debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que dicho aspecto (reconocimiento de devolución de aportes a pensión y salud), se itera, no fue materia de impugnación por la entidad demandada que alegara su improcedencia para ser objeto de decisión en segunda instancia, no es viable abordar frente a tales aspectos un estudio en la presente instancia. No obstante lo anterior, el artículo 187 inciso segundo del CPACA dispone que “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.”, lo que a juicio de esta corporación judicial permite la declaratoria oficiosa de la excepción de prescripción en la segunda instancia, siempre que la parte actora no se constituya en apelante único, evento en el cual la facultad oficiosa del juzgador para declarar dicha excepción parcial o totalmente en la segunda instancia, queda supeditada a lo que fuere favorable al apelante único por activa; y si, como en el presente caso, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, aun cuando no hubiere formulado reparo específicamente frente a la prescripción en la cual estuviere incurso el reconocimiento de la devolución de aportes a la seguridad social, dispuesto en favor de la parte actora, le es dado al superior analizar la prescripción de dicho concepto, así como en general el fenómeno prescriptivo de los derechos pretendidos, en razón de la facultad oficiosa que le asiste de manera especial al juzgador dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, en la que dicha excepción requiere interposición51.
Amerita la anterior precisión, la omisión en que se incurre en la sentencia de primera instancia, específicamente en la orden de reconocimiento emitida en el numeral 5º de su parte resolutiva sobre el pago y/o devolución de aportes de pensión y salud al demandante, sin consideración a la prescripción a la cual está sujeto este concepto, en cuanto constituye un crédito en favor de la parte actora y no un aporte al derecho pensional de carácter imprescriptible; por lo que en este mismo numeral se obvia relacionar los períodos sobre los cuales se ha ordenado dicho reconocimiento.
Y como quiera que el análisis del fenómeno de la prescripción en este asunto puede ser abordado por el ad quem sin limitación por cuanto no conlleva 51 Artículo 282 CGP, inciso segundo: “Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada”. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 reforma en contra de apelante único -ambas partes impugnan el fallo- y teniendo en consideración que, como se advirtió anteriormente, la decisión que habrá de adoptarse, consistente en revocar el numeral que dispone declarar probada tal excepción tiene incidencia en los numerales en los cuales se adoptan decisiones de restablecimiento del derecho, procede además de la modificación del numeral 4º de la sentencia recurrida, el ajuste también de su numeral 5º, únicamente en el sentido de precisar los períodos a los cuales se debe circunscribir el reconocimiento, en razón de la prescripción parcial, conforme se dejó advertido en precedencia. 3.5.
Costas en primera instancia. La entidad demandada recurrente solicita que se revoque la condena en costas, por cuanto se ha debido tener en cuenta la conducta de las partes y la causación de las mismas, esto es, porque explica que se ha dejado atrás por la jurisprudencia la posición objetivo – valorativa para la imposición de costas y se asume un carácter meramente demostrativo, y en el asunto de la referencia no existe prueba alguna teniente a ello.
Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio actual de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.
Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 también ha proferido sinnúmero de sentencias 52 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado53, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”, por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas y agencias en derecho que justifiquen la misma.
En el presente caso, la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se encuentra probada, en la medida en que no obra sustento de erogación alguna, 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 razón por la cual esta Colegiatura revocará la condena en costas de primera instancia, contenido en el numeral 8º de la parte resolutiva.
4. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. Se acogen para esta instancia los mismos fundamentos normativos y jurisprudenciales que han quedado plasmados en acápite 3.5 de las presentes consideraciones, así como el análisis allí inmerso en relación con el tema. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. VII.
FALLA 1. REVÓCANSE los numerales 2º y 8º de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, que en su orden dispusieron declarar probada parcialmente la excepción de prescripción y la condena en costas, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. MODIFÍCANSE los numerales 4º y 5º de la sentencia recurrida, únicamente en cuanto a los períodos sobre los cuales versan los reconocimientos allí dispuestos, conforme a lo expresado en las consideraciones.
En tal virtud, los citados numerales de la sentencia recurrida, quedarán así: “4º. Condenar al DEPARTAMENTO DE RISARALDA a pagar en favor del señor CARLOS ALFONSO SOTO PARRA, el valor de las prestaciones sociales recibidas por un servidor público de planta en un empleo similar, desde el 27 de mayo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, del 24 de enero de 2014 hasta el 23 de octubre de 2014 y desde el 22 de mayo de 2015 hasta el 24 de noviembre de 2015, liquidadas sobre el monto convenido en los contratos de prestación de servicios. 5º.
Condenar al demandado a pagar en favor del demandante los porcentajes de la cotización a pensión y salud que estaba obligado a trasladar a los fondos respectivos, por los períodos comprendidos desde el 27 de mayo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, del 24 de enero de 2014 hasta el 23 de octubre de 2014 y desde el 22 de mayo de 2015 hasta el 24 de noviembre de 2015.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante el vínculo contractual.” 3. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia recurrida. 4. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00090-01 (D-0507-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 5.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”