TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021) Referencia 11001-33-36-034-2017-00224-01 Sentencia SC3-21042964 Medio de Control Reparación directa Demandantes Luz Marina Bello Corredor, Diana Carolina Méndez Bello y Andrés Felipe Méndez Bello Demandados Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Policía Nacional – Presidencia de la República Tema Falla en el servicio.
Crímenes de lesa humanidad contra miembros de la Unión Patriótica. Caducidad de la acción cuando se trata de desaparición forzada. Flexibilidad probatoria cuando se presenta violación grave a los derechos humanos. Hecho notorio de la violencia contra los miembros de la Unión Patriótica. Oportunidad y procedencia de la solicitud de vinculación de litisconsorte.
Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1. La demanda. El 21 de marzo de 2017 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, en virtud de la cual, el 16 de mayo de la misma anualidad se efectuó audiencia de conciliación, que fuera declarada fallida por imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, emitiéndose el mismo día la correspondiente constancia de haberse agotado el requisito de procedibilidad (fls. 4–5, C2).
El 26 de julio de 2017 Luz Marina Bello Corredor, Diana Carolina Méndez Bello y Andrés Felipe Méndez Bello presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia, Policía Nacional y Presidencia de la República, conforme a las siguientes pretensiones (fls. 1–21, CP1): Primera: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional- Policía Nacional - Presidencia de la República son administrativamente responsable por acción y/o omisión de los perjuicios del orden Materiales, Morales, Daño a Bienes Constitucionales y Legales y Medidas Inmateriales causados a los demandantes Luz Marina Bello Corredor, Diana Carolina Méndez Bello y Andrés Felipe Méndez Bello, como consecuencia de la Desaparición Forzada catalogado como de lesa humanidad del dirigente de la Unión Patriótica Doctor HERNANDO MENDEZ VILLARRAGA en hechos ocurridos el día 09 de abril de 1988 entre los municipios de Puerto Gaitán y Puerto López en el Meta.
Segunda: Condenar, en consecuencia a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Policía Nacional – Presidencia de la República, a pagar a los demandantes o a quien represente legalmente sus derechos, a título de reparación o indemnización, los siguientes perjuicios del orden Material, Moral 2 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 y Daño a Bienes Constitucionales y Legales y Medidas Inmateriales, los cuales se estiman al momento de la presentación de la presente demanda en las siguientes sumas: a. Materiales — Lucro Cesante: Trescientos Treinta y Nueve Millones Ochocientos Sesenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Cinco Pesos ($ 339. 868.851) b. Morales: Luz Marina Bello Corredor 200 S.M.L.M.V Diana Carolina Méndez Bello 200 S.M.L.M.V Andrés Felipe Méndez Bello 200 S.M.L.M.V c. Daño a Bienes Constitucionales Legales: Luz Marina Bello Corredor 100 S.M.L.M.V Diana Carolina Méndez Bello 100 S.M.L.M.V Andrés Felipe Méndez Bello 100 S.M.L.M.V d. Medidas de Satisfacción: ✓ Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Policía Nacional - Presidencia de la República como medida de rehabilitación, y con el ánimo de restablecer las condiciones psicosociales de las víctimas, las demandadas sufraguen los costos que representen la valoración y la terapia sicológica o siquiátrica que decidan adelantar a partir de las recomendaciones del profesional en sicología o en medicina siquiátrica de su elección y durante el tiempo en que fundadamente considere pertinente.
El profesional escogido deberá acreditar su título profesional y la afiliación a alguna institución que agremie a otros profesionales de su especialidad. ✓ Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Policía Nacional - Presidencia de la República, el diseño de un monumento en un sitio de gran importancia y concertado entre las partes, para honrar la memoria de Hernando Méndez Villarraga, en el monumento se colocará una placa en la que queden grabadas, de manera suficientemente clara y perdurable, los ideales de la víctima. ✓ Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Policía Nacional - Presidencia de la República que con previo consentimiento de las víctimas, los comandantes de estas entidades y el Sr. Presidente de la República con todos sus Ministros ofrezca disculpas públicas y cuyos rituales serán acordados con las víctimas. ✓ Exhortar a la Fiscalía General de la Nación culminar la investigación penal que esclarezca la verdad real y condene a los autores materiales e intelectuales del crimen de lesa humanidad por la desaparición forzada de Hernando Méndez Villarraga. 3 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 ✓ Las demás medidas que adopte el honorable Juez de conocimiento considere necesarias en el marco de una verdadera reparación integral.
Tercera: La condena respectiva será reajustada en la forma prevista por el artículo 187 del C.P.A.C.A, y se reajustará en su valor, tomando como base para la liquidación la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha del hecho hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. Cuarta: Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Como fundamento de las pretensiones se indicó que el señor Hernando Méndez Villarraga fue líder del partido político Unión Patriótica, siendo elegido por el Concejo Municipal de Puerto Gaitán como personero a partir del 10 de enero de 1987.
Señaló la parte actora que, en desarrollo de las funciones propias del Ministerio Público en el municipio de Puerto Gaitán, Hernando Méndez Villarraga asumió la investigación y defensa de numerosos casos de violaciones a los derechos humanos, en especial, una presunta masacre de indígenas cometida por agentes del Estado en el sitio denominado "El Indio".
Se expresó en la demanda, asimismo, que como resultado de sus investigaciones y afiliación política habría sido señalado por el comandante de la policía local. De esta forma, los demandantes indicaron que el 9 de abril de 1988, aproximadamente a las 2:00 pm, “cuando Hernando Méndez Villarraga se desplazaba en compañía del tesorero municipal de Puerto Gaitán por la vía que de Puerto Gaitán conduce a Puerto López, fueron alcanzados por un campero de color café que se les atravesó, del cual descendieron 6 hombres armados obligándolos a bajarse del automotor y procedieron a llevarse al personero Hernández Méndez y al tesorero Jairo Humberto Rey Castell.
Desde ese día se encuentra desaparecido Hernando Méndez Villarraga.” Igualmente, indicaron que la Fuerza Pública tenía presencia en la zona, pero que al no brindarle una verdadera protección a Hernando Méndez Villarraga y en supuesta complicidad con grupos paramilitares, causaron el daño alegado por las demandantes. Por otra parte, precisaron que la Fiscalía 95 Especializada de la Dirección de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, adelanta investigación penal bajo el radicado número 9526, por el delito de desaparición forzada en la persona de Hernando Méndez Villarraga.
Los actores pusieron de presente la notoriedad de la persecución, asesinatos y desapariciones sistemáticas de los miembros de la Unión Patriótica a finales de la década de 1980 y principio de 1990, así como los antecedentes jurisprudenciales frente al incumplimiento del deber especial de protección a cargo del Estado. De igual manera, resaltaron que el genocidio de los miembros de la Unión Patriótica, dentro de los cuales se encuentra la desaparición forzada de Hernando Méndez Villarraga, se halla en trámite ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como caso colectivo número 11.227, encontrándose en etapa de fondo.
Finalmente, se subrayó en la demanda que la muerte de Hernando Méndez Villarraga habría causado perjuicios de orden material e inmaterial a su compañera permanente e hijos. 4 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 2. Actuación procesal en primera instancia. El 25 de octubre de 2017, el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá D.C. inadmitió la demanda (fl. 24, CP1), siendo subsanada oportunamente por el apoderado de la parte actora con memorial del 8 de noviembre de 2017 (fls. 26–28, CP1), razón por la cual, el 16 de marzo de 2018, el Juzgado admitió la demanda, ordenó notificar a los demandados, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 30–31, CP1).
El 18 de junio de 2018 el Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó escrito de contestación a la demanda, proponiendo, inicialmente, la caducidad de la acción, para luego oponerse a las pretensiones, bajo las excepciones de i) falta de legitimidad en la causa por pasiva, ii) hecho exclusivo y determinante de un tercero, iii) carencia probatoria para establecer responsabilidad a la Policía Nacional, iv) inexistencia del daño antijurídico e inimputabilidad, v) cobro de lo no debido e vi) imposibilidad de condena en costas (fls. 43–53, CP1).
El 20 de junio de 2018 el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, pronunciándose sobre los hechos y formulando las excepciones de i) falta de legitimidad material en la causa por pasiva, ii) falta de legitimidad en la causa por activa de Luz Marina Bello Corredor por no estar probada la relación de la víctima directa y iii) hecho de un tercero (fls. 61–76, CP1).
Por su parte, el Ministerio de Defensa contestó la demanda el 27 de junio de 2018, proponiendo las excepciones de i) caducidad de la acción, ii) falta de legitimidad en la causa por pasiva, iii) hecho de un tercero e iv) inexistencia de los hechos necesarios para la atribución de responsabilidad al Estado, resaltó como argumentos de defensa la relatividad de la falla del servicio, cuando se trata de la obligación de las Fuerzas Armadas de brindar protección a la población y v) la carga de la prueba (fls. 93–116, CP1).
El 6 de diciembre de 2018 se realizó audiencia inicial, en la cual se realizó el control de legalidad del proceso, se agotó la oportunidad para formular conciliación, se declaró la improsperidad de las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva y activa, así como la de caducidad de la acción, propuestas por los demandados; se fijó el objeto del litigio y se decretaron las pruebas pertinentes y útiles solicitadas por las partes (fls. 137–147, CP1).
El 12 de febrero de 2019 se adelantó la audiencia de pruebas, en la cual se incorporaron los documentales debidamente aportados al proceso, se practicaron los testimonios de Ligia Loaiza Ospina y Jorge Acosta Aguilar, se practicó interrogatorio de parte a Luz Marina Bello Corredor. En esta última oportunidad se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fls. 634– 637, CP1).
El 18 de febrero de 2019 el apoderado de la Presidencia de la República presentó alegatos de conclusión, en los cuales señaló que i) la entidad no estaba relacionada de forma alguna con los hechos ocurridos, ii) no siéndole exigible, de forma legal, ninguna acción para prevenir el daño, iii) cuestionó la falta de elementos probatorios para la configuración del daño y su imputación, así como, iv) la ausencia de un nexo de causalidad (fls. 230–236, CP1).
La parte actora alegó de conclusión el 25 de febrero de 2019, precisando los hechos de la demanda frente al material probatorio, así como citando el precedente jurisprudencial aplicable (fls. 237–239, CP1). 5 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 El 26 de febrero de 2019 el Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó sus alegaciones finales, advirtiendo que no estaría probada la desaparición forzada de la víctima, esto es, no estaría acreditado el daño antijurídico imputable a la entidad (fls. 240–242, CP1).
Por su parte, el 26 de febrero de 2019 el Procurador 82 Judicial ante los Juzgados Administrativos de Bogotá D.C. emitió concepto, en el que señaló que i) estaría probado que el móvil de la desaparición del señor Hernando Méndez Villarraga sería su afiliación a la Unión Patriótica, ii) así como el público conocimiento de las autoridades locales de las amenazas proferidas contra los integrantes de dicho partido político, iii) sin que las autoridades actuaran de forma consecuente, por el contrario, iv) según se habría evidenciado, grupos paramilitares actuaron bajo la omisión voluntaria de la Fuerza Pública (fls. 243–264, CP1). 3.
Sentencia de primera instancia. El 29 de marzo de 2019, el Juzgado 34 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. profirió sentencia en la cual resolvió lo siguiente (fls. 266–272, C5):
PRIMERO: Declárense no probadas la (sic) excepciones propuestas por las demandada (sic) por los motivos antes expuestos SEGUNDO: Declárese administrativamente responsable a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL Y POLICIA NACIONAL de los perjuicios causados a la parte actora por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: Condénese a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL Y POLICIA NACIONAL a: - indemnizar a los perjuicios causados así a favor de los demandantes así: • Para LUZ MARINA BELLO CORREDOR en calidad de compañera del señor HERNANDO MENDEZ VILLARRAGA por daño moral el equivalente a 150 SMLMV que ascienden a la suma de $124´217.400 • Para DIANA CAROLINA MENDEZ BELLO en calidad de hija del señor HERNANDO MENDEZ VILLARRAGA por daño moral el equivalente a 150 SMLMV que ascienden a la suma de $124´217.400 • Para ANDRES FELIPE MENDEZ BELLO en calidad de hijo del señor HERNANDO MENDEZ VILLARRAGA por daño moral el equivalente a 150 SMLMV que ascienden a la suma de $124´217.400 - A costa de la demandada NACION – MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional- Policía Nacional) a través de su servicio de salud, con aquiescencia de los demandantes LUZ MARINA BELLO CORREDOR, DIANA CAROLINA MENDEZ BELLO y ANDRES FELIPE MENDEZ BELLO deberá realizárseles un examen por un profesional en sicología o en medicina siquiátrica y según diagnóstico, si es del caso, tomarán la terapia recomendada hasta su culminación. - La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional-Policía Nacional a través del Comandante del EJERCITO NACIONAL Y POLICIA NACIONAL deberá pedir disculpas públicas por las terribles circunstancias que sucedieron en el caso del señor Hernando Méndez Villarraga como miembro de la Unión Patriótica 6 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda QUINTO: Sin condena en costas a la parte demandada (…) Como problema jurídico planteado en esta instancia se buscó establecer si los demandados son responsables por la presunta desaparición forzada del señor Hernando Méndez Villarraga, en los hechos ocurridos el 9 de abril de 1988 en los municipios de Puerto Gaitán y Puerto López, Meta.
De esta forma, como fundamento de la decisión adoptada por la Juez de primera instancia se indicó que se encontraba demostrado, en el caso bajo estudio, el daño alegado por los demandantes, dado que, en efecto, el señor Hernando Méndez Villarraga se encuentra desaparecido desde 9 de abril de 1988, conforme se evidenció en sentencia del 23 de marzo de 2018 dentro del proceso de muerte presunta 2013-00594.
Por otra parte, el a quo evidenció que en efecto existió una omisión por parte del Estado pues, a través de su comportamiento permisivo y al no brindarle una verdadera protección, posibilitó que se cometiera la desaparición forzada de la víctima directa en un lugar con presencia permanente de la Fuerza Pública, siendo de público conocimiento por parte de las autoridades que Hernando Méndez Villarraga se encontraba amenazada por su labor como personero municipal y que los miembros de la Unión Patriótica, colectividad a la cual pertenecía, estaban siendo asesinados.
De esta forma, dedujo la falladora de instancia que ante la situación de peligro a la que estaba expuesto el señor Hernando Méndez Villarraga, la entidad demandada, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional, no así la Presidencia de la República, dentro de sus funciones tenía la obligación de brindar especial protección a este ciudadano y no se la suministró, razón que permitió concluir la responsabilidad del Estado, procediendo a imponer la respectiva condena.
II. RECURSO DE APELACIÓN. 1. El recurso. El 12 de abril de 2019, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional apeló el fallo proferido el 29 de marzo de 2019 señalando no se probó la legitimidad en la causa por pasiva de la entidad, dado que no corresponde a las Fuerzas Militares la protección de la seguridad en el casco urbano de los municipios, aunque pueda prestar apoyo, esta facultad es propia de la Policía Nacional.
En este sentido, resaltó que en el proceso no se habría probado acción u omisión del Ejército Nacional, pues no se acreditó que la víctima directa haya solicitado protección a tal entidad, siendo causado el daño por acción directa de terceros que no se identificaron adecuadamente en el proceso, lo que eximiría al Estado de la condena impuesta (fls. 285–292, C5).
El apelante, entre sus argumentos, resaltó que para que procediera la condena por falla en el servicio el actor debió probar i) la existencia de amenazas y la comunicación de las mismas al 7 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 comandante de la brigada militar del momento o ii) la solicitud de protección ante las autoridades, circunstancias sobre las cuales no existiría en el proceso elementos de convicción. El 23 de abril de 2019, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto, a su juicio, habría operado en el sub lite el fenómeno jurídico de caducidad de la acción, al ocurrir más de 2 años desde el desaparecimiento forzado del señor Hernando Méndez Villarraga.
Asimismo, objetó la decisión del a quo conforme a los siguientes argumentos (fls. 277–284, C5): Advirtió que no se habría probado la participación de la Policía Nacional o alguno de sus miembros en los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda, no estando probada la falla del servicio que se le endilga a la entidad, tesis que además soportó en que el daño no resultaría imputable, pues no fue fruto de la acción del Estado, sino de terceros particulares.
Por otra parte, en el recurso se objetó la condena en perjuicios morales, por cuanto estos deben respetar el precedente del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014, así como los criterios definidos para la procedencia de tal indemnización. Por último, indicó la imposibilidad de la condena en costas, para lo cual citó en extenso los precedentes del Consejo de Estado sobre la materia.
El 1 de agosto de 2019 el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá D.C. fijó fecha y hora para audiencia de conciliación, de conformidad con las disposiciones del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 295, 297, 305, C5), audiencia que fue realizada el 23 de septiembre de 2019 resultando fallida, por lo cual se concedió por el a quo el recurso de apelación en el efecto suspensivo (fls. 308, C5). 2.
Actuación procesal en segunda instancia. El 19 de noviembre de 2019 la señora María Elena Calderón de Méndez, actuando sin apoderado, solicitó a este Despacho su vinculación y la de sus hijos Nancy Beatriz Méndez Calderón, Mario Fernando Méndez Calderón y Néstor Augusto Méndez Calderón al proceso, para lo cual aportó los soportes documentales que acreditan su parentesco con la víctima directa, fundando su solicitud en los artículos 61 y 62 del Código General del Proceso (fls. 313– 321, C5).
El 11 de diciembre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fl. 322, C5). El 17 de febrero de 2020 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto (fl. 327, C5). 8 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 La parte actora alegó de conclusión el 21 de febrero de 2019, indicando que no resulta aplicable el término de caducidad por tratarse de una desaparición forzada y un crimen de lesa humanidad, resultando aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del numeral i del artículo 164 del CPACA; en lo que respecta a la responsabilidad del Estado por desapariciones forzadas precisó que le era imputable el daño a las demandadas, toda vez que omitieron prestar seguridad a Hernando Méndez Villarraga, quien se encontraba expuesto a riesgo por su militancia política, siendo un hecho notorio y de público conocimiento; resaltó que aplicaría el régimen de responsabilidad agravada por tratarse de un caso de violación a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, siendo aplicable un análisis de convencionalidad en el presente caso.
Por otra parte, advirtió que en este tipo de casos debía aplicarse un régimen probatorio flexible. De igual forma, resaltó la connivencia de las Fuerzas Militares con el accionar delincuencial de los grupos paramilitares, para lo cual citó declaraciones de varios organismos nacionales e internacionales. Finalmente, relacionando las pruebas del caso indicó “que, si hubo una falla en el servicio por omisión en la protección para los miembros de la Unión Patriótica entre ellos HERNANDO MENDEZ VILLARRIAGA, el cual se evidencio los múltiples crímenes realizados contra los líderes (sic) y militantes de dicho partido por parte de grupos paramilitares sin que los demandados tomaran alguna acción pertinente a evitarlos (…)”, ii) que “si bien no hubo una denuncia directa por parte de la víctima era de público conocimiento que grupos paramilitares operaban constantemente contra los miembros de la Unión Patriótica, especialmente en las regiones donde tenían mayor representación política, departamento del Meta”, iii) que “había presencia del ejército en el sector, las demandadas no realizaron ninguna acción tendiente a detener o evitar los crímenes y mucho menos para identificar los autores, pues se puede pregonar que había cierta anuencia por parte de las demandadas con los crímenes que se cometían contra los miembros de la UP (…)”, iv) “que a causa de la falla en el servicio de protección se ocasionó un daño consistente en la desaparición forzada de HERNANDO MENDEZ VILLARRIAGA, lo que ocasiono perjuicios de orden material, moral y constitucionales a los demandantes” (fls. 330– 337, C5).
El 27 de febrero de 2020, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República presentó alegaciones finales, en las cuales advirtió que i) conforme al material probatorio se habría evidenciado que su muerte fue causada, no por su militancia política en la Unión Patriótica, sino como consecuencia de su labor como personero municipal, ii) por la cual, inclusive, habría recibido amenazas que no puso de presente ante las autoridades competentes.
De esta forma, iii) no se evidencia participación u omisión alguna por parte de la Presidencia de la República, iv) no siendo parte de sus funciones legales y constitucionales velar por la seguridad de los habitantes del territorio colombiano. Por otra parte, v) resaltó que el hecho de la desaparición forzada no revestía de la característica de antijurídico, toda vez que no era atribuible a la demandada ni habría nexo de causalidad alguno. De igual forma, cuestionó la procedencia de la indemnización de perjuicios frente a la señora Luz Marina Bello Corredor, toda vez que estaría probado que la víctima estaría casado para la fecha de su desaparición. Por último, resaltó que, de conformidad con la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, habría operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción (fls. 338–344, C5). 9 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 El Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó memorial con alegatos de conclusión el 27 de febrero de 2020, en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls. 345–351, C5).
El 2 de marzo de 2020, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional alegó de conclusión indicando que i) se habría configurado la caducidad de la acción, para lo cual trajo a colación la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 del Consejo de Estado, pues según su lectura, la caducidad debe computarse a partir del conocimiento del daño; en lo demás, reafirmó sus argumentos previos (fls. 352–361, C5).
El Ministerio Público, en esta oportunidad, se abstuvo de emitir concepto. III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Presentación del caso Los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Policía Nacional y Presidencia de la República por la desaparición forzada, catalogado como de lesa humanidad, del integrante de la Unión Patriótica y personero municipal de Puerto Gaitán, Hernando Méndez Villarraga, en hechos ocurridos el 9 de abril de 1988.
La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda porque consideró que se probó que las demandadas, a excepción de la Presidencia de la República, dentro de sus deberes tenían la obligación de brindar especial protección a este ciudadano y no se la suministraron. La apelación se centró en controvertir la caducidad de la acción, la configuración de los elementos de la responsabilidad del Estado y la procedencia de la indemnización de perjuicios morales impuesta por el a quo.
Problema jurídico. Atendiendo al debate propuesto en los recursos de apelación, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: i. ¿Es procedente declarar probada la caducidad del medio de control de reparación directa propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Policía Nacional, dado que no se encuentran elementos materiales probatorios suficientes que indiquen que el señor Hernando Méndez Villarraga fue víctima del delito de lesa humanidad de desaparición forzada y por tanto, debe aplicarse el término de caducidad de dos (2) años de que trata el artículo 164 del C.P.A.C.A, sin excepción alguna? ii.
¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar denegarse la totalidad de las pretensiones de la demanda, en atención a que no se configuran los elementos de la responsabilidad del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional? iii. De ser negativa la anterior interrogante, como quiera que los demandados fueron condenados a la indemnización de los daños morales sufridos por las víctimas, ¿resulta procedente la condena por daño moral, equivalente a 150 SMLMV a favor de cada demandante, impuesta por el a quo? 10 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 Tesis de la Sala.
La tesis de la Sala es que debe confirmarse la decisión de primera instancia, en atención a que, se demostró que el daño antijurídico derivado de la desaparición forzada de Hernando Méndez Villarraga el 9 de abril de 1988 en la vía Puerto Gaitán – Puerto López, departamento del Meta, es imputable al Estado colombiano por omisión en su deber constitucional de proteger la vida de las personas que por su condición política e ideológica se ven amenazadas en su integridad personal, sometiéndose a un riesgo extremo, cuya sistematicidad resultaba notoria, sin que la administración actuara de forma consecuente para evitar el perjuicio.
Asimismo, para la Sala, no es procedente declarar la caducidad del medio de control en el caso en concreto, como quiera que del material probatorio debidamente recaudado se tiene certeza sobre la comisión del delito de desaparición forzada de Hernando Méndez Villarraga, por lo tanto debe contabilizarse el término de la caducidad de la acción de reparación directa conforme la excepción planteada en el artículo 164 del CPACA, de tal suerte que se empieza a contar el término desde el momento en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal.
En relación con la condena por daño moral, equivalente a 150 SMLMV a favor de cada demandante, esta Sala confirmará tal monto impuesto por el a quo, por cuanto, el Consejo de Estado ha advertido que ante graves violaciones a los derechos humanos, como sucede en el caso bajo estudio, podrá otorgarse una indemnización mayor, dada la intensidad y gravedad del daño moral derivada de la incertidumbre y dolor emocional que genera la desaparición forzada de un ser querido por motivos ideológicos y políticos.
Para resolver el problema la Sala estudiará i) la caducidad de la acción, ii) la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, iii) del control de convencionalidad como un instrumento para el juez dentro de la cláusula de responsabilidad extracontractual, iv) de la aplicación de la “responsabilidad agravada” del Estado colombiano por violaciones graves de derechos humanos, v) la responsabilidad del Estado en el delito de desaparición forzada, vi) la falla en el servicio del Estado para con los ciudadanos que por su actividad se encuentran en riesgo, vii) el régimen probatorio en casos de violaciones graves a los derechos humanos, viii) el reconocimiento de perjuicios morales y ix) los límites a la competencia del juez de segunda instancia. IV.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Legitimación en la causa. 2.1. Legitimación en la causa por activa. 11 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, Hernando Méndez Villarraga, según los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan: Demandante Parentesco Prueba Diana Carolina Méndez Bello Hija Registro civil de nacimiento de Diana Carolina Méndez Bello (fl. 8, C2).
Andrés Felipe Méndez Bello Hijo Registro civil de nacimiento de Andrés Felipe Méndez Bello (fl. 9, C2). En relación con la señora Luz Marina Bello Corredor, conforme al material probatorio obrante en el proceso se evidencia que fue, en efecto, compañera permanente del señor Hernando Méndez Villarraga para la fecha de su desaparición, como se deduce de los testimonios de Ligia Loaiza Ospina y Jorge Enrique Acosta Aguilar, rendidos en audiencia de pruebas del 12 de febrero de 2018 (fl. 224[CD], CP1). 2.2.
Legitimación en la causa por pasiva. Por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y Policía Nacional se encuentran legitimados, conforme a las pretensiones y los hechos de la demanda, pues se les realiza imputaciones jurídicamente fundadas. No obstante, no sucede lo mismo con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República1, en tanto, que carece de legitimidad para responder por los daños sufridos por los demandantes, toda vez que se imputa una falla en la prestación en el servicio por la omisión de garantizar la vida, seguridad e integridad de Hernando Méndez Villarraga, en la cual este demandado no tuvo intervención en los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda, por cuanto a esta entidad no le corresponde tales funciones, que son propias de las Fuerzas Armadas y de Policía, tal como concluyó la primera instancia en la parte motiva de su providencia del 29 de marzo de 2019.
Como en la demanda no se indicó de forma concreta cómo se configuró la falla en el servicio por parte de esta entidad, ni se observa que la misma hubiera participado por acción u omisión en los hechos alegados, y ante la ausencia de manifestación sobre esta demandada en la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 3.
Caducidad de la acción. En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. 1 El Decreto Ley 146 de 1971, vigente para la fecha de los hechos cuya reparación se pretende, no establecía a cargo de la Presidencia de la República, su Secretaría General o Departamento Administrativo funciones relativas a la seguridad de los ciudadanos. 12 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 No obstante, el inciso segundo de dicho numeral, en lo que tiene que ver con la reparación directa derivada de la desaparición forzada, estableció el término de caducidad de la siguiente manera: Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición (subrayado por fuera del original).
Excepción que pondera el principio de seguridad jurídica y el deber de materializar los derechos al acceso a la administración de justicia y a la reparación integral de las personas que se han visto afectadas por las actuaciones u omisiones del Estado. Sobre este tema el Consejo de Estado,11 ha estimado que, en los eventos de daños con efectos continuados, como lo sería la desaparición forzada entre otras, el término de caducidad de la demanda de reparación directa debe contarse a partir de la cesación del daño, es decir, en la fecha cuando la persona aparezca, no obstante, se advierte que lo que se busca con el medio de control de reparación directa es la indemnización de un daño producido por la administración, es razonable que el inicio de la caducidad deba empezar desde el momento cuando la víctima tuvo conocimiento de la participación efectiva del Estado en la producción del daño, ya que a partir de este momento la víctima está facultada y/o legitimada para adelantar la correspondiente acción de reparación directa12.
Por otro lado, es de precisar que existe distinción entre el término de caducidad de la reparación directa generada a partir de actos que constituyen el delito de desaparición forzada y la imprescriptibilidad de la acción penal por el mismo delito, así: Finalmente, conviene precisar que la imprescriptibilidad de la acción penal frente a delitos como el de desaparición forzada no es extensiva en sus efectos a acciones como la ejercida en el sub lite, porque la misma tiene por objeto evitar que este tipo de conductas penales queden impunes ante la imposibilidad de establecer en determinado lapso la responsabilidad de los implicados, consecuencia que no es aplicable a la responsabilidad extracontractual, porque la procedencia de la condena patrimonial al Estado no está condicionada a la imposición de una sanción penal, de ahí que proceda incluso en eventos en los que esta no se profiere, bien sea porque no es posible identificar a los responsables o porque estos son absueltos.13 Ahora bien, esta excepción legal a la caducidad ordinaria de la acción de reparación directa, recientemente, fue reconocida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 29 de enero de 20202 como una salvedad realizada por el legislador al definir el proceso contencioso administrativo, dadas sus características especiales como delito de lesa humanidad.
Así las cosas, del material probatorio se deduce que a la fecha no ha aparecido el señor 2 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, en sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 85001-33-33-002-2014-00144-01(61033)A, determinó: “PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, bajo las siguientes premisas: i) en tales eventos resulta aplicable el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, y iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley.” 13 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 Hernando Méndez Villarraga ni se ha proferido fallo definitivo adoptado en el proceso penal3, por lo cual, en el presente asunto no ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad la acción de reparación directa, siendo presentada la demanda de forma oportuna. 4.
Argumentación Jurídica. 4.1. Cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado. El artículo 90 de la Constitución Política adoptó la fórmula del daño antijurídico y la imputación del mismo por la acción u omisión a la autoridad pública como elementos esenciales de la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado.
Esta fórmula se armoniza con el Estado Social de Derecho ya que está fundada en la dignidad humana, la solidaridad, el orden justo y la efectividad de los derechos y libertades. Carta de derechos y garantías idóneas y efectivas compone y justifica el accionar del Estado y sus autoridades. Este nuevo paradigma coloca a la persona o víctima del daño antijurídico en el centro de la protección y garantía de los derechos y libertades, mientras que la acción legal o ilegal es irrelevante para efectos de la reparación de los daños antijurídicos.
Según lo prescrito en la mencionada disposición normativa, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo, argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 20124 y de 23 de agosto de 20125.
Daño antijurídico. “El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual6 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”7; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”8; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea 3 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 5 de febrero de 2021, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 50001-23-31-000-2009-00354-01(61803), aplicó dicho criterio precisando: “De modo que, en los términos de la norma antes citada, no podría contabilizarse el término de caducidad, dado que las víctimas no aparecieron y no se encuentra probado que se haya tomado una decisión que se encuentre en firme al respecto en un proceso penal.
Sin embargo, en el proceso se conoció la resolución del 17 de abril de 2009 que resolvió la situación jurídica del señor José Sury Soto Quimbay, alias Fuego Verde, en la que indicó la forma y las causas por las cuales desapareció a la señora Victoria Rivera y la menor […], razón por la cual se tomará esta fecha para el conteo del término (subrayado por fuera del original).” 4 Consejo de Estado.
Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón. 6 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”.
PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo.
Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF.
LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. 7 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 8 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis.
Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 14 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 “irrazonable”9, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos10; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general11, o de la cooperación social12”13”.
En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”14. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”15.16 Tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, el daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable17, anormal18 y que se trate de una situación jurídicamente protegida19.
Imputación: fáctica y jurídica. 9 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. 10 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.
MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. 11 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. 12 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general.
La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer.
Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.
RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Subsección Tercera. Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00094-01(40744) 14 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.
Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando.
“Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168. 15 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado.
En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”.
Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.
DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297. 16 Según lo ratificado por el Consejo de Estado en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual16 y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos. 17 Consejo de Estado.
Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 18 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG. 15 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 “En cuanto a la imputación, sostiene la jurisprudencia, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica20, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente del Consejo de Estado: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional).
El debate teórico sobre la imputación en el ámbito del régimen subjetivo u objetivo de la responsabilidad del Estado tiene aspectos distintivos que deben ser tenidos en cuenta al momento de realizar el juicio de imputación o atribución de la responsabilidad. Lo anterior teniendo en cuenta que si bien, el régimen general de la responsabilidad es la falla del servicio basada en el aspecto subjetivo o culpa, también, “la responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”21.
Ahora, independiente del régimen de responsabilidad al que se acuda, debe quedar claro que siempre se exige la determinación del principio de imputabilidad, según el cual, “la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica22. En el escenario de la imputación objetiva, que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”23, sostiene la jurisprudencia, que la exigencia normativa implica una “atribución” la cual denota un prescripción y no una descripción, por lo tanto, la contribución de la imputación objetiva es que frente a un daño antijurídico lo determinante es que el autor a quien se le puede atribuir responsabilidad va más allá de la simple “averiguación descriptiva instrumental y empírica”, ya que se le imponen deberes normativos.
Por esta misma vía teórica se ha llegado hasta la posición de garante para resolver situaciones donde las personas que tienen una especial relación de sujeción con el Estado, como son los presos, entre otros, sufren un daño antijurídico que puede y debe ser imputado a la Administración debido a la naturaleza de dicha relación. Aquí también lo que se pone en discusión es precisamente el juicio de imputación y se parte de la consideración de que debe ser objetiva, principalmente, puesto que se le impone unos deberes de naturaleza normativa donde la persona está limitada en su libertad o está bajo el cuidado de una autoridad pública, lo cual le impone responder por ciertos resultados dañosos24. 20 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”.
SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927. 21 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004. 22 Citado op cit. Consejo de Estado. CP. Jaime Orlando Santofimio. “El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”.
Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 23 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos.
Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Subsección Tercera. Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00094-01(40744) 16 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 4.2. Del control de convencionalidad como un instrumento para el juez dentro de la cláusula de responsabilidad extracontractual.
La cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, como protección y garantía frente al poder público, no sólo encuentra fundada en la normativa constitucional, legal o administrativa, sino también, en las consideraciones materiales, que derivan de las disposiciones que se desprenden del orden jurídico internacional vinculantes para el Estado colombiano, principalmente en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario, tal como lo consagra el artículo 93 constitucional.
Entonces, surge el principio de convencionalidad o de obediencia y acatamiento de la preceptiva que se deriva de la protección de los derechos humanos y derecho internacional humanitario, que debe ser inherente a la aludida cláusula que “da contorno, forma y contenido a la misma, fundado en conceptos como los de convivencia civilizada, orden y seguridad jurídica de los asociados, igualdad y proscripción de la arbitrariedad, libertad, respeto a la dignidad humana y colectividad.” 25 Sobre este asunto, el Consejo de Estado26 ha concluido que el juez de daños como el juez de convencionalidad en el orden interno27, gozan de la facultad para revisar el cumplimiento de las obligaciones de los derechos humanos por parte de las autoridades públicas internas; por tanto, el control de convencionalidad, sirve al juez del daño i) para ejercer un control objetivo de constatación del cumplimiento de obligaciones internacionales, y ii) para confrontar la posible abstención de una obligación de hacer, que nace de un estándar funcional de origen internacional, donde, en caso de concretarse un daño antijurídico, este le puede ser imputable al Estado.
Además, el referido control proporciona al juez de daños una herramienta que le permite, a partir de las normas supralegislativas, identificar obligaciones vinculantes en cabeza del Estado y fundar su responsabilidad cuando se produzca un daño antijurídico derivado del incumplimiento del estándar internacional28. Entonces, los jueces nacionales para efectos de resolver la responsabilidad extracontractual del Estado, en lo que tiene que ver con sus obligaciones y el respeto y garantía de los derechos humanos, no solo debe tener en cuenta el cumplimiento del derecho interno, sino también lo que establece el derecho internacional, es decir, aplicando también normas convencionales y consuetudinarias de esta clase de derechos. 25 ALLAN R. BREWER-CARÍAS.
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. “Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado”, Externado, Colombia, 2013, pp. 134 y 135 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. n.° 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 27 Cita textual: “ En el caso Almonacid Arellano y otros contra Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refiere a la función de los jueces nacionales en lo relativo al conjunto de obligaciones contenidas en los sistemas de protección de derechos humanos. Al respecto resaltó: “124.
La Corte es consciente [de] que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última dela Convención Americana”: Caso Almonacid Arellano vs. Chile, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de septiembre del 2006, serie C, n.° 154, párrs. 123 a 125 (se destaca).
En el caso Cabrera García y Montiel contra México, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de noviembre del 2010, párrs. 12 a 22.” 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. n.° 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 17 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 4.3.
De la aplicación de la “responsabilidad agravada” del Estado colombiano por violaciones graves de derechos humanos. Para el Consejo de Estado29, al igual que ocurre en el derecho internacional general y en el Sistema Interamericano de derechos humanos, es procedente la aplicación en el régimen interno de la “responsabilidad agravada” en los casos que se demuestre violaciones graves o sistemáticas a derechos humanos o al derecho internacional humanitario.
Respecto a la gravedad de la violación, sostuvo que se deben tener en cuenta, las siguientes circunstancias i) intención de violar la norma, ii) el alcance y el número de violaciones individuales, y iii) gravedad de sus consecuencias para las víctimas. Entonces, se concluye que: (….) viene a ser claro que en un determinado caso, en el cual se acredite violaciones graves a derechos humanos que impliquen la infracción flagrante y sistemática de normas ius cogens, (delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra), los jueces colombianos pueden y deben, por una parte, llevar a cabo un análisis de convencionalidad sobre la conducta del Estado, de lo cual se podría concluir por un lado, un quebrantamiento normativo internacional, y por otro lado, tienen la posibilidad de declarar en esos eventos -al igual que lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, la configuración de “la responsabilidad internacional agravada”. 4.11.
En este punto, la Sala estima necesario precisar a efecto de resaltar que no en todo caso de violación de derechos humanos viene a ser procedente una declaración como la que acaba de indicarse, toda vez que una declaratoria de responsabilidad de esa índole sólo resulta procedente en aquellos casos en los cuales concurran los siguientes elementos: - Que las acciones/omisiones que hayan generado el daño constituyan violaciones graves o flagrantes de normas imperativas de derecho internacional de ius cogens, específicamente, delitos de lesa humanidad y/o crímenes de guerra y; - Que tales violaciones sean atribuibles o imputables, según las normas del derecho interno e internacional, al Estado colombiano. (…) Así las cosas, siempre que se produzca la declaratoria de la responsabilidad agravada del Estado, se deberá otorgar, además de las indemnizaciones correspondientes en cada caso, una indemnización adicional por concepto de daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados a favor de las víctimas en cada caso, así como también se deberán adoptar medidas de reparación integral que resulten pertinentes y necesarias, dado que las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantía de no repetición, tienen efectos expansivos y universales, es decir, no solamente están destinadas a tener incidencia concreta en la víctima y su núcleo familiar cercano, sino a todos los afectados y a incidir más allá de las fronteras del proceso: a la sociedad en su conjunto y al Estado, amén de propender porque dichas conductas lesivas no se vuelvan a producir, es decir, que se propende por su no repetición.”30 (Negrilla por fuera del original). 4.4.
Responsabilidad del Estado en el delito de desaparición forzada. La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, de la cual Colombia es parte desde el año 2001, considera desaparición forzada como “la privación de la libertad a 29 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera - Subsección A sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016) Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón Bogotá, D. C. 30 Ibídem. 18 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”31.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde 1988 ha establecido que la desaparición forzada de personas es una violación de derechos humanos constituida por tres elementos concurrentes: “a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o la aquiescencia de estos, y c) la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o el paradero de la persona interesada.”32, 33 En concreto, la jurisprudencia interamericana de derechos humanos ha precisado34 que “la desaparición forzada de personas constituye un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal”, por lo que se declaró “que la práctica de la desaparición forzada de personas en América es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad”35; así, en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, concluyó que la “práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención”36.
En el ordenamiento jurídico internacional, se ha logrado la Convención Internacional para la protección de todas las personas de desapariciones forzadas37, asimismo, se ha considerado a la desaparición forzada como crimen de lesa humanidad a través de la Resolución 33/173 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1978, la Resolución 47/173 del 18 de diciembre de 1992 y el Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado por Colombia el 17 de julio de 1998, y con vigencia el 1 de julio de 200238. 31 Artículo II, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada a través de la ley 707 de 2001.
Además, dicha conducta se encuentra proscrita por normas de carácter internacional ratificadas por Colombia, como es el caso del artículo 2 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporado a la legislación interna a través de la ley 171 del 1994. 32 Corte IDH. Caso Miembros de la Aldea Chichupac y comunidades vecinas del Municipio de Rabinal Vs. Guatemala.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 328. 33 En el caso Omeara Carrascal y otros vs. Colombia, la Corte IDH precisó: “En el contexto de una desaparición forzada, la Corte ha establecido que las víctimas de esta práctica ven vulnerada su integridad personal en todas sus dimensiones, y que el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales, agentes estatales o particulares que actúen con su aquiescencia o tolerancia, que impunemente practiquen la tortura y el asesinato representa una infracción al deber de prevenir violaciones a los derechos a la integridad personal y a la vida, aun en el supuesto de que no puedan demostrarse los hechos de tortura o de privación de la vida de la persona en el caso concreto”. 34 OEA, Resolución AG/RES.666 (XIII/O-83) aprobada en la séptima sesión plenaria celebrada el 18 de noviembre de 1983, con la que se aprobó el “Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”.
Dicha definición tuvo continuidad en la Resolución AG/RES.742 (XIV-O/84) de 17 de noviembre de 1984, según la cual la desaparición forzada se califica como “cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal”. 35 Resolución que tuvo en cuenta la Sección Tercera en el auto de 10 de diciembre de 2009, expediente 35528.
PARAYRE, Sonia, “La desaparición forzada de personas como violación continuada de los derechos humanos y su incidencia en la determinación de la competencia ratione temporis de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, v.29, 1999, p.32: “[…] en cuanto a la calificación de las desapariciones como crimen de lesa humanidad, a saber, el proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la C.D.I. […] Se destaca también el artículo 19 del anteproyecto de Responsabilidad Internacional del Estado de la C.D.I que dispone “la práctica de la desaparición de personas cabe clasificarla de crimen internacional, igual que el genocidio, el apartheid o la esclavitud”, por constituir una violación de diversas obligaciones asumidas convencionalmente en orden al respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales.
Como consecuencia, implica la responsabilidad internacional del Estado “por constituir una violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguarda del ser humano”, a saber, una obligación erga omnes” (subrayado fuera de texto). 36 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo 158. 37 Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 1418 de 1 de diciembre de 2010, la que fue objeto de control por la Corte Constitucional en la sentencia C-620 de 18 de agosto de 2011. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de marzo de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. 13001-23-31-000-2005-01502-01(47868). 19 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 En el marco del derecho interno, debe recordarse que el artículo 12 de la Constitución Política establece que "nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.
Asimismo, desde la preceptiva penal el delito de desaparición forzada fue consagrado en el artículo 165 del Código Penal, ley 599 de 2000, de la siguiente manera: “El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley (…)”.
En particular, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de marzo de 201439, con ponencia del doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, precisó los presupuestos de la imputación al Estado del daño antijurídico derivado de la desaparición forzada en los siguientes términos: (…) 1) se encuadrara en la falla en el servicio cuando las “autoridades en ejercicio de sus funciones retienen a un ciudadano adquieren la obligación para con él, de una parte, de velar por su seguridad e integridad personal y, de otra, la de regresarlo al seno de su familia en similares condiciones a las que se encontraba al momento de ser privado de la libertad, todo lo cual implica tratarlo dignamente por su mera condición de persona sin que valga alegar excusa alguna como puede ser el hecho de sus antecedentes delictuales para vulnerar sin temor a la ley sus derechos fundamentales”40.
Dicha falla se configura en dos momentos: por la detención, que puede ser arbitraria, ilegal y prolongada41; y, por la posterior desaparición; 2) cuando son las autoridades públicas las comprometidas directamente en la desaparición forzada, y “dado que dicha conducta involucra la violación de derechos fundamentales del retenido y sus parientes como los de la libertad, el debido proceso, la integridad física y la vida, entre muchos otros, siempre que el hecho sea atribuible a un agente del Estado, éste deberá responder patrimonialmente ante las víctimas, por ser constitutivo de una falla del servicio y, además, está en el deber de devolver a la persona al seno de la sociedad, o devolver el cadáver y sancionar a los responsables del delito”42; 3) se imputa, también, con base en la falla en el servicio cuando la desaparición forzada constituye la aplicación de sanciones extrajurídicas por parte de las autoridades públicas43; 4) cuando se trata de “daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, ha considerado la Sala que los mismos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la administración, a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a su protección”44; 5) la falla en el servicio será imputable cuando la desaparición forzada se produjo respecto de personas miembros de un grupo político [Unión Patriótica] que estaban sometidos a persecución y exterminio sistemático45; 6) no es necesario 39 Ídem. 40 Cita en el original: “Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 1997, expediente 11600.” 41 Cita en el original: “Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002, expediente 13922.” 42 Cita en el original: “Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 12812.” 43 Cita en el original: “Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 12812.” 44 Cita en el original: “Sección Tercera, sentencia de 1 de abril de 2009, expediente 16836.” 45 Cita en el original: “Sección Tercera, sentencia de 1 de abril de 2009, expediente 16836.” 20 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 determinar o identificar a los responsables de la desaparición forzada, sino que es “suficiente acreditar que ha habido apoyo o tolerancia por parte del poder público, en este caso de las fuerzas armadas en la infracción de los derechos fundamentales y humanos reconocidos por los organismos internacionales como son la libertad y la vida”46; 6) cuando se produce la desaparición forzada de una persona, el Estado “está en la obligación permanente de realizar todas las acciones necesarias tendientes a establecer el paradero de las víctimas, conocer sobre las razones de sus desapariciones y de informar sobre ello a sus familiares (artículo11 de la Ley 589 de 2000), bajo el entendido de que la obligación de investigar debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio, sin embargo, suele suceder que en estos casos, la inactividad probatoria por parte de la administración lleva a la ocultación de la verdad, porque la práctica de las desapariciones ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, seguida del ocultamiento de los cadáveres con lo cual queda borrada toda huella material del crimen privilegiando la impunidad absoluta del ilícito, y por esa razón dicha inactividad constituye también un indicio en contra de la administración”47; y, 7) cuando miembros de la fuerza pública permitan o patrocinen “que agentes de su institución hagan parte activa de grupos dedicados a desaparecer y asesinar personas que supuestamente ostentaban la calidad de criminales, esta lamentable circunstancia reviste la entidad suficiente como para dar por acreditado el incumplimiento del deber constitucional y legal de seguridad y protección que le era exigible”48. 4.5.
La falla en el servicio del Estado para con los ciudadanos que por su actividad se encuentran en riesgo. Nuestra Constitución Política en su artículo 2° establece la garantía del derecho a la seguridad personal, pues señala el deber de protección por parte del Estado, sobre todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Ahora, los instrumentos internacionales, también han consagrado el derecho a la seguridad personal y la obligación internacional del Estado de protección y reconocimiento del mismo. Se encuentra, por ejemplo el artículo 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, de que “ Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, también el artículo 7° de la La Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José, señala que “(…) Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales( )”, igualmente el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que “(…) Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales(…)”.
Sobre este asunto, la Corte Constitucional, en sentencia T-496 de 2008, estableció: (…) (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (artículos 93 y 94 de la Constitución);
(ii) Además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el 46 Cita en el original: “Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 16337.” 47 Cita en el original: “Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 16337.” 48 Cita en el original: “Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 24 de marzo de 2011, expediente 17993.” 21 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) El contenido específico del derecho a la seguridad personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto socio - político y jurídico en el cual se vaya a aplicar.
Con base en los mandatos constitucionales mencionados, en los instrumentos internacionales que vinculan al estado colombiano, y en el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la protección de la seguridad de las personas en nuestro ordenamiento jurídico, la Corte ha concluido que ‘la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un derecho fundamental de los individuos.
Con base en él, pueden exigir, en determinadas condiciones, medidas específicas de protección de parte de las autoridades, con el objetivo de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar’(…).
Asimismo, el Consejo de Estado49, ha reiterado en sus sentencias que la vida es el bien más preciado y un derecho esencial cuyo goce pleno es una condición sine qua nom para disfrutar los demás derechos, en este sentido, el Estado tiene una obligación de doble naturaleza: Obligación negativa: que trata de no privar arbitrariamente de la vida a ninguna persona.
Obligación positiva: (deber de garantizar) el deber de adoptar las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida50. En lo que respecta a esta obligación el Estado debe i) tener una actividad de prevención y salvaguarda de las personas respecto de los actos de terceros frente a la violación de derechos humanos, ii) realizar una investigación seria, imparcial y efectiva de estas situaciones, con los medios que se encuentren a su alcance, iii) identificar a los responsables para imponerles las sanciones pertinentes y iv) asegurar a las víctimas una adecuada reparación. Bajo este contexto, la sección tercera del Consejo de Estado aclara que no se trata de endilgar responsabilidad al Estado de forma ilimitada frente a las actuaciones de terceros, sino de que el Estado haya tenido conocimiento de la situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y también de las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo el cual es atribuible directamente al Estado como garante principal51.
En este orden de ideas, se concluyó: Además, la Corporación ha examinado en varias oportunidades la responsabilidad del Estado por hechos de terceros, en casos en los que si bien los agentes estatales no causaron el daño de forma directa, infringieron estándares normativos de orden legal, constitucional y convencional. Estas situaciones se presentan cuando una persona que está amenazada hace el respectivo aviso de las amenazas a las autoridades y, a pesar de ello, éstas no la protegen52 o adoptan unas medidas de protección 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, SUBSECCIÓN B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, Radicación número: 20001-23-31-000-2003-01392-01(36137) 50 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de 1999, serie C n.° 63, párr. 144;
Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012, serie C n.° 259, párr. 188-190; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, sentencia de 25 de octubre de 2012, serie C n.° 252, párr. 145. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2013, exp. 30522, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 18747, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 16626, C.P. Alier Hernández Enríquez. 22 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 precarias e insuficientes53, o cuando, si bien la persona no comunicó la situación de riesgo a la autoridad, la notoriedad y el público conocimiento del peligro que afrontaba hacían imperativa la intervención estatal para protegerla54.
Al respecto, esta Subsección ha señalado55: La jurisprudencia de la Sala ha admitido que el incumplimiento del deber especial de protección a cargo de las autoridades compromete la responsabilidad patrimonial del Estado. Con base en este criterio, ha indicado que cuando el daño es causado por un agente no estatal, la administración será obligada a reparar si existe prueba de que la víctima o la persona contra la cual estaba dirigido el atentado solicitó protección a las autoridades y que éstas la retardaron, la omitieron o la prestaron de forma ineficiente56.
Ahora, si el daño es previsible, dadas las circunstancias políticas y sociales del momento, no es necesario que la víctima solicite expresamente que se preserve su vida o su integridad personal para que surja a cargo del Estado la obligación de adoptar medidas especiales de protección y prevención. Basta con demostrar que las autoridades tenían conocimiento de las amenazas o del peligro que enfrentaba la persona57.” 58 (Negrilla fuera del texto original).
Así las cosas, es claro que el Estado en cuanto a su obligación positiva de garantizar el derecho a la vida, realizando actividades de prevención y salvaguarda de las personas respecto de los actos de terceros y no agentes del estado, sólo resulta ser responsable de los daños derivados del no cumplimiento de esta obligación cuando: i. La persona contra la cual existían amenazas o contra la cual se dirigía el atentado puso en conocimiento a las autoridades estas amenazas o atentados o solicitó la protección de las autoridades, sin embargo, aquellas omiten protegerlo, retardaron en la protección, o prestaron esta protección de forma precaria e insuficiente. ii.
A pesar de no haber solicitado la protección o poner en conocimiento a la autoridad las amenazas o atentados, el daño era previsible por el Estado, por la notoriedad y el público conocimiento del peligro que presentaba la víctima debido a las circunstancias sociales y políticas que se presentaban. Entonces, las circunstancias descritas deberán ser probadas por la parte actora, demostrando la situación de riesgo en que se encontraba la víctima, si esta fue o no puesta en conocimiento a las autoridades o si era previsible por el Estado, y qué medidas se adoptaron para que no se concretara esta situación riesgosa.
Esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar el alcance de esta obligación en sentencia del 18 de marzo de 2020, con ponencia de la doctora María Cristina Quintero Facundo59, en los siguientes términos: 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1997, exp. 11875, C.P. Daniel Suárez Hernández. 54 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de octubre de 1997, exp. 10958, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 55 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 2012, exp. 22373, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 56 [6] “Este fue el título de imputación a partir del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, exp. 9040, C.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, exp. 9266, C.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, exp. 9459, C.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, exp. 10.920, C.P. Jesús María Carrillo”. 57 [7] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2007, exp. 16.894, C.P. Enrique Gil Botero.
En el mismo sentido, véanse las sentencias de 19 de junio de 1997, exp. 11875, C.P. Daniel Suárez Hernández, de 27 de marzo de 2008, exp. 16.234, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 25 de febrero de 2009, exp. 18.106, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 1º de abril de 2009, exp. 16.836, C.P. Ruth Stella Correa Palacio”. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, SUBSECCIÓN B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, Radicación número: 20001-23-31-000-2003-01392-01(36137). 59 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de marzo de 2020, Exp. 110013343063201600754- 00(SC3-03-20), José Vicente Peña Pacheco y Ana Luisa Rúa Ochoa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército. 23 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 (…) Existe una escala de riesgos y amenazas para brindar protección especial por parte del Estado, según la probabilidad de afectación a los derechos a la vida e integridad personal y el origen del posible daño. Conforme decantó esta Subsección en pronunciamiento reciente que retomó pronunciamiento de la Corte Constitucional60.
Escala que resume en el siguiente cuadro: Así, cuando la persona está sometida a una amenaza, se presenta la alteración en el ejercicio pacífico del derecho a la seguridad personal, en el nivel de amenaza ordinaria, y de los derechos a la vida y a la integridad personal, en virtud de amenaza extrema. En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha precisado que en estos eventos, en los cuales el daño deriva de hechos de terceros61, aunque los agentes estatales no participen de forma directa, si con su omisión propiciaron o permitieron que personas ajenas a la administración lo causaran, se configura la responsabilidad del Estado, “aun cuando, si bien, la persona no comunicó la situación de riesgo a la autoridad, la notoriedad y el público conocimiento del peligro que afrontaba hacían imperativa la intervención estatal para protegerla (…)”62.
Respecto a la situación de los integrantes del partido Unión patriótica, en sentencia de 4 de septiembre de 199763, se expresó: “[e]n consecuencia, considera la Sala que conforme a las pruebas que obran en el expediente y a la jurisprudencia adoptada por la Sala, la muerte del Senador Manuel Cepeda Vargas es imputable al Estado, a título de falla del servicio por omisión, porque éste requirió en forma pública, en reuniones con funcionarios del Estado y a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, protección para su vida y la de los demás miembros del Partido Comunista y de la Unión Patriótica, por el grave riesgo que 60 Cita en el original: “Corte Constitucional, Sentencias T-339 de 2010 y T-078 de 2013”. 61 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 50001-23-31-000-1995-04744-01(16836). 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de noviembre de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001-23-31-000-1998-02368-01(29764). 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 1997, expediente 10140, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
NIVEL DE RIESGO Posibilidad abstracta y aleatoria de que se produzca el daño Riesgo mínimo: muerte o enfermedad natural No requiere protección especial del Estado Riesgo ordinario: factores internos y externos de la convivencia en sociedad NIVEL DE AMENAZA Hecho real de que se supone el peligro de daño –amenaza de daño- Amenaza ordinaria: existencia de un peligro específico, individualizable, cierto, importante, excepcional y desproporcionado.
Es el inicio de la lesión al derecho fundamental de seguridad personal que puede o no agravarse. Requiere protección especial del Estado Amenaza extrema: existencia de un peligro específico, individualizable, cierto, importante, excepcional y desproporcionado que se torna grave, puesto que se lesiona la seguridad personal, que además afecta de forma inmediata los derechos a la vida e integridad personal.
DAÑO CONSUMADO Lesión definitiva del derecho a la vida o a la integridad personal. 24 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 corrían, hecho que, además, era públicamente notorio, porque muchos de los miembros de esas agrupaciones de izquierda habían sido asesinadas por razón de su militancia política” (subrayado por fuera del original). 4.6.
Régimen probatorio en casos de violaciones graves a los derechos humanos. En múltiples oportunidades, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la valoración probatoria en los asuntos de desaparición forzada resulta compleja, pues conlleva una dificultad mayor que otros casos, en razón a su particularidad y características únicas, siendo indispensable para el Juez de lo contencioso administrativo acudir a medios probatorios tales como los indicios, para fundamentar sus decisiones64.
Lo anterior resulta razonable y justificado, ya que en casos de graves violaciones de Derechos Humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional, según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación asimétrica de cara al patrimonio de la prueba; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios.
Asimismo, en materia de reparaciones a propósito de graves violaciones a los derechos humanos, la Corte Constitucional65 ha concluido que es imperativo aplicar de manera flexible los estándares probatorios y es deber de los jueces el ejercer las facultades oficiosas a fin de garantizar la justicia material, respetando los derechos fundamentales de las partes.
Por otra parte, el derecho internacional también habla de flexibilización probatoria, y por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, al exponer los criterios de valoración probatoria, señaló que son menos formales por la gravedad de las conductas que encierran; en consecuencia, la prueba directa -documental o testimonios- “no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”, de ahí que, “La prueba indiciaria o presuntiva resulta de especial importancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición, ya que esta forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de todo elemento que permita comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas”.
Ahora bien, teniendo en cuenta la necesidad de que los jueces dinamicen la carga probatoria en casos en los que se discute la reparación integral a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, como la desaparición forzada, la jurisprudencia ha admitido que la prueba indiciaria “resulta idónea y única” y se constituye en la “prueba indirecta por excelencia” para determinar la responsabilidad estatal, donde a partir de hechos acreditados a través de una operación lógica y aplicando las máximas de la experiencia puede establecerse lo desconocido.
Respecto a la prueba indiciaria, el Consejo de Estado ha identificado los siguientes elementos: (i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 22 de abril de 2004, expediente 14.240, y el 28 de noviembre de 2002, expediente 12.812, retomadas en sentencia del 21 de noviembre de 2013, ibidem. 65 Corte Constitucional, sentencia T-926 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-916 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 25 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 proceso, (ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento, (iii) una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar, (iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental66.
De la misma forma, es importante resaltar sobre la valoración probatoria de los indicios que, de conformidad con el artículo 242 del Código General del Proceso, “el juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”. Por último, el juez contencioso, respecto a la valoración de la eficacia de la prueba trasladada, debe ejercer un control de convencionalidad en los casos donde se presente vulneración grave a los derechos humanos e internacional humanitario, en este sentido, aquel no puede aplicar normas contempladas en el estatuto general de procedibilidad que afecten el derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente de acceso a la administración de justicia. La aplicación de este control convencional no solo debe ser en su dimensión formal (respecto de las normas procesales internas) sino también en la material, en el sentido de que en muchos casos la víctima es el extremo débil frente a la demostración de los supuestos de hechos en los que se produce un daño antijuridico imputable a la responsabilidad del Estado, no siendo esto una regla general, sino solo aplicable cuando se produce violación de derechos humanos o del derecho internacional Humanitario.”67 En consideración a que el caso presente trata de graves violaciones a los derechos humanos, la Sala adecuará los criterios de valoración probatoria a los estándares establecidos por los instrumentos internacionales y la jurisprudencia en aras de garantizar una justicia efectiva y adecuada. 4.7.
Reconocimiento de perjuicios morales. Los perjuicios morales están encaminados a resarcir la lesión de los sentimientos y situaciones dolorosas de los demandantes 68, tales como el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad, humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad, inseguridad, frustración, e impotencia. En relación con la indemnización de los perjuicios morales en caso de muerte la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de los Magistrados Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera y Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz, en sentencias del 28 de agosto de 2014, expedientes 27709 y 31172, unificó la jurisprudencia en relación al reconocimiento de dicho emolumento, para lo cual estableció 5 niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y los perjudicados o víctimas indirectas, así: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE REGLA GENERAL NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 66 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 3 de octubre de 2007, Exp. 19286; 23 de mayo de 2008, Exp. 15237; 10 de marzo de 2011, Exp. 18722; 22 de junio de 2011, Exp. 18592; 22 de noviembre de 2012, Exp. 26657; 6 de diciembre de 2013, Exp. 30814; 10 de septiembre de 2014;
Exp. 29186; 5 de marzo de 2015, Exp. 32955; 2 de mayo de 2016, Exp. 37755; 29 de agosto de 2016, Exp. 37185; entre muchas otras. 67 ALLAN R. BREWER-CARÍAS. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. “Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado”, Externado, Colombia, 2013, pp. 166 y 169. 68 GIL BOTERO, Enrique. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”.
Editorial Temis. Quinta Edición. 2011. Pág. 166. 26 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 Relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales Relaciones afectivas del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relaciones afectivas del tercer grado de consanguinidad o civil Relaciones afectivas del cuarto grado de consanguinidad o civil Relaciones afectivas no familiares- terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 También estableció que, para inferir la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes cercanos, es necesario acreditar con prueba idónea el parentesco y/o estado civil o de la convivencia de los compañeros, según corresponda.
Evidentemente, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos ha sufrido un daño antijurídico, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política69 y con base en las máximas de la experiencia, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda, comoquiera que es propio de la naturaleza humana que tanto la persona injustamente afectada en su integridad como su núcleo familiar, experimente un profundo sufrimiento, temor, impotencia e inseguridad por causa de dicha situación70.
Ahora bien, es natural que los seres humanos sienten desolación, depresión, zozobra, miedo y otras afecciones con la desaparición forzada de un ser querido, del cual se desconoce su paradero, y mucho más si ello es producto de las connivencia de las mismas autoridades en quien depositan su cuidado o es producto de una ejecución extrajudicial; asimismo, se tiene por entendido que la tasación de tal perjuicio de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede tener un efecto sino compensatorio pues, en muchos casos, resulta imposible volver a la situación anterior al daño, razón por la cual corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, todo ello de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso y lo que la experiencia humana indique71.
Es más, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado72 precisó en pronunciamiento de unificación, que en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario –como es el caso de la desaparición forzada–, entre otros, puede otorgarse una indemnización que exceda los montos que usualmente se reconocen a las víctimas de daños causados por el Estado, ello cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral.
Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño. 69 “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia.
La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”. 70 “Una razonable aspiración de la sociedad, es que –como retribución por su obediencia a las leyes, de su sometimiento pacífico a las decisiones jurisdiccionales, de su profundo respeto a la dignidad de quienes ejercen el apostolado de la justicia– se le garantice que sus derechos no podrán ser conculcados, ni por ignorancia, ni por negligencia, ni por arbitrariedad del poder público.
Allí reposa el germen de la paz social, la suprema virtud de un auténtico ordenamiento jurídico. Y cuando estos principios se olvidan, empiezan los síntomas del despotismo y la tiranía.” LONDOÑO Jiménez, Hernando “De la captura a la excarcelación”, Ed. Temis, 1974, Pág. 196 y 197. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de abril de 2016, exp. 50.231, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras decisiones del Consejo de Estado. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 32.988, M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero. 27 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 4.8.
Límites a la competencia del juez de segunda instancia. La apelación es uno de los instrumentos con que cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Dentro de las reglas mínimas que sirven de garantía al apelante está la calidad de ser único73 y la non reformatio in pejus74, la primera restringe la competencia del ad quem a lo planteado por el apelante, en tanto, la segunda prohíbe hacer más gravosa la situación del mismo.
Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”75, 76.
Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de apelante único, quien pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia, porque se vulnerarían los principios de la congruencia77 y dispositivo78 sí se termina profiriendo una condena con fundamento en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamento a las pretensiones, “razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”79.80 Frente a esta situación, lo primero que debemos señalar es que el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termine afectando el derecho al debido proceso y defensa; y, segundo, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el ad quem puede acudir a dicho principio para avalar la decisión de primera instancia, sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que si 73 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 28 de junio de 2000, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, precisó, que “concordante con el principio dispositivo, el postulado de la congruencia supone ‘una labor comparativa indispensable entre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el respectivo fallo, con el fin de establecer una de las tres causas de ocurrencia de la anomalía en cuestión: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídico- procesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita)´ (Sent. 022 del 16 de junio de 1999)”. 74 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 75 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2017, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. 13001-23-31-000-2003-00154-01 (48440). 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 77 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 1 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 32800, en relación con la aplicabilidad del principio de congruencia, en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación, puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 78 El procesalista López Blanco, Hernán Fabio, en su libro Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106, definía el principio dispositivo como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.
(…) “O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. Igualmente, precisaba, como función de dicho principio que, “(…) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado”. 79 Sobre el principio de congruencia y non reformatio in pejus se puede consultar, desde la perspectiva principalística y derecho procesal, la sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 80 Citado por el Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995-01692-01 (20046). 28 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando con base en otro, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen y darle los efectos que correspondan al debate jurídico planteado por el apelante, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi, que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia. No sobra puntualizar que la non reformatio in pejus81 –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general: a) la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación vertical hubiere sido formulada por un solo interesado sobre un punto, decisión o interés concreto; b) en los casos de apelante único de fallos inhibitorios, en los cuales el juez debe proferir una decisión de mérito, aun cuando fuere desfavorable al apelante82.
Finalmente, en sentencia del 6 de abril de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado83 unificó su jurisprudencia en relación con los alcances de la competencia del juez de segunda instancia, sostuvo que en virtud del principio de congruencia la competencia del juez de segunda instancia encuentra límites pues “si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único”, sin perjuicio de las potestades oficiosas del juez para pronunciarse de fondo.
V. CASO CONCRETO. 1. Precisión del caso. El 19 de noviembre de 2019 la señora María Elena Calderón de Méndez solicitó a este Despacho su vinculación y la de sus hijos Nancy Beatriz Méndez Calderón, Mario Fernando Méndez Calderón y Néstor Augusto Méndez Calderón al proceso, para lo cual aportó los soportes documentales que acreditan su parentesco con la víctima directa, fundando su solicitud en los artículos 61 y 62 del Código General del Proceso (fls. 313–321, C5).
No obstante, no se accederá a dicha petición de vinculación procesal en calidad de litisconsorte, por cuanto al tenor del artículo 224 del C.P.A.C.A.84, en la acción de reparación directa dicha solicitud sólo es procedente desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, etapas que fueren previamente agotadas en la primera instancia. 81 Corte Constitucional, sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997. 82 Sobre el recurso de apelación, los principios de congruencias, dispositivo y non reformatio in pejus, se pueden consultar las sentencias del Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 23 de abril del 2009, Exp. 17160, del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925 y del 13 de febrero de 2013, Exp. 25310. 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 abril de 2018, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005). 84 Artículo 224.
“COADYUVANCIA, LITISCONSORTE FACULTATIVO E INTERVENCIÓN AD EXCLUDENDUM EN LOS PROCESOS QUE SE TRAMITAN CON OCASIÓN DE PRETENSIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONTRACTUALES Y DE REPARACIÓN DIRECTA. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.
El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio. En los litisconsorcios facultativos y en las intervenciones ad excludendum es requisito que no hubiere operado la caducidad. Igualmente, se requiere que la formulación de las pretensiones en demanda independiente hubiera dado lugar a la acumulación de procesos.
De la demanda del litisconsorte facultativo y el interviniente ad excludendum, se dará traslado al demandado por el término establecido en el artículo 172 de este Código.” 29 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 En todo caso, se advierte que de la lectura de la norma citada y los artículos 61 y 62 del C.G.P., para que sea procedente la solicitud de vinculación como litisconsorte el escrito debe ser presentado por quien pretende fungir en tal calidad, evidenciándose que los señores Nancy Beatriz Méndez Calderón, Mario Fernando Méndez Calderón y Néstor Augusto Méndez Calderón no presentaron de forma directa esta solicitud.
En consecuencia, se rechazará la petición de litisconsorcio efectuada por María Elena Calderón de Méndez por presentarse por fuera de la oportunidad para ello. 2. Medios de prueba relevantes. Los siguientes son los elementos materiales probatorios que se recaudaron en el presente proceso, cuya valoración resulta relevante para resolver los problemas jurídicos planteados en esta instancia: 2.1 Documento expedido el 27 de febrero de 2017 por la Corporación para la Defensa y Promoción de los Derecho Humanos, mediante el cual se certifica que el caso de Hernando Méndez Villarraga se encuentra incluido en el caso No. 11227, que se adelante contra Colombia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (fl. 11, C2). 2.2 Certificación del 1 de marzo de 2017 de la Fiscalía 95 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, mediante la cual consta que se adelanta investigación penal por el delito de desaparición forzada de Hernando Méndez Villarraga, bajo el radicado 9526 (fl. 12, C2). 2.3 Copia de cartel informativo sobre la desaparición de Hernando Méndez Villarraga (fl. 13, C2). 2.4 Respuesta emitida el 3 de enero de 2017 por el municipio de Puerto Gaitán, mediante el cual se informa que Hernando Méndez Villarraga fungió como personero municipal de dicho ente territorial (fl. 14, C2). 2.5 Copia del acta de posesión del Hernando Méndez Villarraga como personero municipal de Puerto Gaitán el 7 de diciembre de 1986 (fl. 15, C2). 2.6 Copia de extractos de nómina del personero municipal, Hernando Méndez Villarraga, en los cuales se evidencia que devengaba la suma mensual de $48.000 para el mes de enero de 1988 (fls. 16–20, C2). 2.7 Constancia emitida el 17 de julio de 2018 por el Juzgado Sexto de Familia de Ibagué, en la cual se indica que en dicho despacho cursó proceso de declaración de muerte presunta por desaparecimiento bajo el radicado 11001606606419880009526 (fl. 22, C2). 2.8 Copia de la Resolución No. 2014-66110 del 17 de octubre de 2014 de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, mediante la cual se incluye a la señora María Elena Calderón Méndez, con su grupo familiar, en el Registro Único de Víctimas, y se reconoce la desaparición forzada de Hernando Méndez Villarraga (fls. 62–65, C2). 30 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 2.9 Copia del expediente 73001311000620130059400 de presunción de muerte por desaparecimiento del señor Hernando Méndez Villarraga promovido por la señora María Helena Calderón de Méndez ante Juzgado Sexto de Familia de Ibagué, que contiene los siguientes documentos (fls. 160–209, CP1): 2.9.1 Registro civil de nacimiento de Hernando Méndez Villarraga (fl. 183, CP1). 2.9.2 Registro civil de matrimonio entre Hernando Méndez Villarraga y María Helena Calderón, contraído el 2 de marzo de 1966 (fl. 184, CP1). 2.9.3 Copia de respuesta emitida por Acción Social el 28 de abril de 2010 en el caso 55226, adelantado por María Elena Calderón de Méndez, mediante el cual se reconoce la calidad de víctima por violación de los derechos humanos a Hernando Méndez Villarraga, advirtiéndose el siguiente contexto alrededor del hecho (fls. 24–34, C2; 161–171, CP1): Respecto de los asesinatos de civiles, los años más críticos son 1988, 1990 y 1999, siendo el Meta la circunscripción más afectada.
Los municipios que ayudan a explicar la elevada concentración de asesinatos en el Meta entre 1988 y 1990 son Castilla La Nueva, Cubarral, El Castillo, La Macarena, Puerto Gaitán y San Martín. En estos municipios actuaron las autodefensas al tiempo que hubo compra-de tierras por narcotraficantes o laboratorios de coca (Puerto Gaitán y Puerto López).
A partir de 1997 varios municipios registran altas tasas de asesinatos que se explican principalmente por la competencia entre guerrillas y autodefensas por el control territorial: Villavicencio, Acacías, Granada, Puerto Gaitán, Vista Hermosa, San Juan de Arama, Puerto Lleras, Cubarral, Fuente de Oro, El Dorado, Cumaral, Guamal, Puerto López, Mapiripán y San Martín (negrillas por fuera del original). 2.9.4 Copia de petición de reparación del 17 de junio de 2010, elevada por María Elena Calderón de Méndez al Comité de Reparaciones Administrativas de Acción Social – Presidencia de la República, en la cual se anexan telegramas previos de información (fls. 35–46, C2; 172–182, 188–192, CP1). 2.9.5 Demanda de muerte presenta de Hernando Méndez Villarraga en proceso de jurisdicción voluntaria (fl. 194–196, CP1). 2.9.6 Sentencia del 23 de marzo de 2018 del Juzgado Sexto de Familia, mediante el cual se resolvió declarar la muerte presenta de Hernando Méndez Villarraga el 9 de abril de 1990 en el municipio de Puerto Gaitán – Meta (fl. 194–208, CP1). 2.10 Copia del expediente 11001606606419880009526 de la Fiscalía 125 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, en la cual se evidencian (C3 y C4): 2.10.1 Acta de declaración extrajuicio de Ana Lourdes Peña Hernández del 4 de noviembre de 2010, en la cual manifestó que Hernando Méndez 31 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 Villarraga y Luz Marina Bello Corredor convivieron en unión marital de hecho por 12 años hasta el 9 de abril de 1988 (fl. 8, C3). 2.10.2 Acta de declaración extrajuicio de César Alfonso Salcedo Torres del 4 de noviembre de 2010, en la cual manifestó que Hernando Méndez Villarraga y Luz Marina Bello Corredor convivieron en unión marital de hecho por 12 años hasta el 9 de abril de 1988 (fl. 9, C3). 2.10.3 Certificación del Consejo Municipal de Puerto Gaitán, en la cual se indica que Hernando Méndez Villarraga fue escogido como personero municipal para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1987, tomando posesión y ejerciendo dicho cargo (fl. 14, C3). 2.10.4 Diligencia de declaración de José Baldomero Linares Moreno el 13 de agosto de 2013, en la cual señaló (fls. 27–29, C3): PREGUNTADO: COMO QUIERA QUE USTED ES POSTULADO A LOS NOBLES BENEFICIOS DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ, SIRVASE (sic) HACER AL DESPACHO UNA BREVE RESEÑA DE SU MILITANCIA EN LA ORGANIZACION (sic) PARAMILITAR.
CONTESTO: yo inicio en las autodefensas con el nombre de BLOQUE ORIENTAL el 18 de noviembre de 1994, anteriormente yo vivía en san Martin pero era informante del ejército, porque fuimos desplazados del Castillo Meta. y a partir del año 2000 se le da el nombre de ACMV operamos en municipio de Puerto Gaitán, Puerto López y Santa Rosalía y la Primavera Vichada, de igual también tuvimos presencia en los alrededores de Villavicencio.
Yo me infiltre en la guerrilla en el año de 1985 y allí estuve hasta el año 89 cuando me descubrieron porque en el mismo 85 también comencé a trabajar con el ejército hasta el año 92 que fuimos desplazados, yo me vine para san Martín y mis padres para Villavicencio; y ya como me sali (sic) de la zona, no le pasaba más información al ejército y a raíz de eso pues trabaje (sic) hasta el 92 cuando caí preso, estuve detenido como 22 meses en Villavicencio, pero el ejército me colaboro (sic) para que saliera de la Cárcel y después que salgo ya el ejército me desvincula y decido organizar o grupo en el municipio de Puerto Gaitán. (…) PREGUNTADO: ESTE DESPACHO TAMBIÉN INVESTIGA LA DESAPARICIÓN DE LOS SEÑORES HERNANDO MENDEZ VILLARRAGA Y JAIRO HUMBERTO REY CASTEL, QUIENES FUNGIAN COMO PERSONERO Y TESORERO, RESPECTIVAMENTE, DICHOS FUNCIONARIOS FUERON INTERCEPTADOS A LA ALTURA DEL SITIO DENOMINADO EL TOMATE ENTRE LOS MUNICIPIOS DE PUERTO GAITAN Y PUERTO LOPEZ, TENIENDOSE QUE A LA FECHA SE DESCONOCE SU PARADERO.
DIGA A LA FISCALIA QUE SABE USTED AL RESPECTO. CONTESTO: en justicia y paz fue donde nos mencionaron estas personas y lo que dijimos era que ese hecho no era de nosotros, yo llego a la zona el 18 de noviembre de 1994 y comienzo a operar hasta principios del 1995. 2.10.5 Informe de Policía Judicial No. 50-52077 del 23 de septiembre de 2013, en el que se evidencia (fls. 35–37, C3): 32 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224
2. ACTIVIDADES REALIZADAS 2.1. Numeral Primero; Establecer contacto con el Dr. PINEDA quien para la epoca de los hechos fungía como procurador y estaba realizando la misma investigación con el hoy desaparecido HERNANDO MENDEZ, masacre de los indígenas en jurisdicción del indio. Adelantadas labores de vecindario en la localidad de Puerto Gaitán, conoce que quien puede dar razón del Dr. PINEDA (se dice que laboraba en Puerto Gaitán para el año de 1988), es el hoy fiscal coordinador de la URI - Doctor FERNANDO HAYA GALEANO, ya que se desempeño (sic) como Juez para el año de 1989 en Puerto Gaitán. Ante esto se dialoga con el referido Fiscal, explicando que los dos abogados ligados con la rama judicial para ese tiempo, que distingue con el apellido de PINEDA, es el hoy procurador Judicial Penal de esta ciudad JESUS ANTONIO PINEDA BOCANEGRA y el fallecido SINFOROSO PINEDA PEREZ, sugiriendo se le pregunte al Dr. PINEDA BOCANEGRA quien podrá dar claridad al respecto.
Se dialoga con el anotado Dr. JESUS ANTONIO PINEDA, manifestando que para el año de 1988 él se encontraba como Juez de Instrucción Penal en el municipio de San José del Guaviare y que nunca adelantó ninguna investigación junto con el hoy desaparecido MENDEZ VILLARRAGA, agregando que le parece que quien adelantó la investigación de la masacre de los indígenas en jurisdicción del Indio, fue el Dr. SINFOROSO PINEDA quien para esa época se desempeñaba como Juez Superior.
Del Dr. SINFOROSO PINEDA PEREZ, titular de la cedula (sic) 19.080.703, se conoce que falleció el 27 de Marzo de 2013 en esta ciudad, a causa de una descarga eléctrica; se consulta la pagina (sic) web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, al icono correspondiente a vigencia de cedulas, obteniendo la certificación de cancelación por muerte de anotado cupo numérico, se anexa.
(Negrillas por fuera del original). 2.10.6 Diligencia de declaración de Rafael Salgado Merchán el 21 de marzo de 2018, en la cual señaló (fls. 56–58, C4): PREGUNTADO: El presente interrogatorio versa sobre los hechos de fecha 09 de abril de 1988, donde fueron desaparecidos los señores HERNNADO MENDEZ VILLARRAGA y JAIRO HUMBERTO REY CASTEL, quienes fungían como personero y tesorero de Puerto Gaitán Meta, respectivamente, dichos funcionarios fueron interceptados a la altura del sitio denominado el Tomate, entre los municipios de Puerto Gaitán v Puerto López en el META, cuando se trasladaban a la ciudad de Villavicencio, y fue interceptado el vehículo en el que se desplazaban las víctimas por un grupo armado quienes se los llevaron sin rumbo conocido.
Que tiene que decir al despacho. CONTESTO: No doctora yo 33 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 no tengo conocimiento de esos hechos, porque yo no pertenecía o no hacia parte de la organización, yo empecé a operar en esa región en diciembre de 1994 y en el año 1988 yo estaba trabajando en el Casanare en un hato, yo era vaquero en el hato de don Hernán Bray. 2.10.7 Diligencia de declaración de Luis Esteban Moreno Pardo el 31 de octubre de 2013, en la cual expuso (fls. 157–159, C3): PREGUNTADO: POR SUS GENERALES DE LEY.
CONTESTO: Me llamo y (sic) identifico como quedó escrito, natural de Gutiérrez Cundinamarca, el 31 de junio de 1958, tengo 55 años de edad, grado de instrucción tercero bachillerato, estado civil casado, mi ocupación pensionado de Telecom -PREGUNTADO: SE INVESTIGA EN LAS PRESENTES LA DESAPARICION DE LOS SEÑORES HERNANDO MENDEZ VILLARRAGA Y JAIRO HUMBERTO REY CASTELL HECHOS OCURRIDOS EL 09 DE ABRIL DE 1988 EN PUERTO GAITAN META,.
INFORME QUE SABE USTED AL RESPECTO. CONTESTO: Yo en ese tiempo no estaba en Gaitán yo llegué en 1992 como Jefe de la Oficina Telecom de Gaitán allá salía en el 2003. PREGUNTADO: CONOCIO O ESCUCHO (sic) HABLAR DE DICHAS DESPARACIONES. CONTESTO: Yo estaba trabajando en Villavicencio en 1988 era compañero de la señora LUZ MARINA BELLO CORREDOR ella nos contó a nosotros los compañeros lo del esposo, nos solidarizamos con ella se realizaban misas frecuentemente en Telecóm semanalmente, para que el señor apareciera, así duramos un proceso como de un año haciendo oraciones celebrando misas en Telecóm, ya después fui trasladado a Puerto Gaitán en 1992, y estando trabajando allá a los años después, en cuestión de trabajo me distinguí con el señor NELSON creo que el apellido era RESTREPO, y hablando con él, él me comentó que conocía a una señora LUZ MARINA de Telecom de Villavicencio, que era la señora de uno de los que habían desaparecido, entonces ya estando ahí como yo mas (sic) o menos sabia el caso desde Villavicencio, NELSON me contó que él negociaba en pescado de lujo pequeñitos de pecera, y que él iba para Villavicencio y ellos los desaparecidos estaban en la tienda doña LUZ esperando transporte para Villavicencio, que él pasó por ahí y le preguntaron que si él iba para Villavicencio dijo que sí, le pidieron si los llevaba y él dijo que sí, de ahí se subieron y en un sitio que se llama EL TOMATE antes de llegar a Puerto López, los bajaron, y que les dijeron usted es fulano de tal, y dijeron si y los dejaron y a NELSON le dijeron siga su camino y a ellos los dejaron, entonces yo mirando eso pensé en mi compañera y la llamé que si estaba interesada en hablar con el señor NELSON que los transportaba en ese momento, y ella me dijo que si (sic) que ella no había tenido esa oportunidad de hablar con nadie, entonces yo organice el encuentro que fue en Villavicencio eso fue mas (sic) o menos en el año 2005, nos reunimos en el restaurante los Mangos que ahora funciona SaludCoop de la 40, ya cuando estábamos reunidos los presenté y NELSON empezó a comentarle todo lo sucedido que a él lo habían llevado por ser simpatizante de la unión patriótica ella le decía que no que él era liberal, y él le repetía que no que él lo miraba 34 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 allá en la oficina de la unión patriótica, y la señora LUZ empezó a llorar seguidamente, quedó atacada, ella lo escuchó un rato, él le dijo que que (sic) pena pero que él quería contarle además eso fue programado ella era consciente que iban a hablar de eso, terminó la reunión, mirando esa situación yo no volví a tocarle el tema ni ella tampoco, y don NELSON también dijo que eso era lo que había sucedido que no tenía mas (sic) que contarle.
PREGUNTADO: USTED SABE DONDE SE UBICA EL SEÑOR NELSON. CONTESTO: No, dicen que lo desaparecieron en Gaitán eso fue como en el año 2001 o 2002 que yo ya trabajaba en Puerto López, que fue desaparecido del pueblo, tengo entendido que a él lo sacaron del negocio que tenía de vender materas de Ráquira (sic), la familia de él todavía esta allá (negrillas por fuera del original). 2.10.8 Diligencia de declaración de Plinio Hernán Castro el 3 de abril de 2017, en la cual testificó (fls. 157–159, C3): PREGUNTADO: DIGALE AL DESPACHO PARA EL AÑO 1988 USTEDE EN DONDE SE ENCONTRABA Y QUE LABOR DESEPEÑABA.
CONTESTO: Me encontraba en el Meta y era el secretario de Gobierno del Departamento del Meta. PREGUNTADO: DIGALE AL DESPACHO SI USTED CONOCIÓ PARA ESA ÉPOCA A LOS SEÑORES HERNANDO MENDEZ VILLARRAGA y JAIRO HUMBERTO REY CASTEL. CONTESTO: Tal vez los vi en Gaitán, porque yo era el secretario de gobierno y tenía muchas ocupaciones y gestiones con la alcaldía y los diferentes municipios, además tenía que atender inconvenientes que se presentaban en todos los municipios del Meta.
Igualmente iba a Puerto Gaitán porque pertenecía a un club de pesca que tenía sede en Gaitán he íbamos a pescar al Manacacias y Yucao. PREGUNTADO: SE DICE EN LAS DILIGENCIAS, CONCRETAMENTE EN LA DECLARACIÓN DE LA SEÑORA LUZ MARINA BELLO CORREDOR VISIBLE A LA ALTURA DE LOS FOLIOS 3 A 7 C.1., LO SIGUIENTE: SE DEJA CONSTANCIA QUE SE LE LEE EL APARTE QUE INICIA CON "PREGUNTADO: REFIERE USTED EN SU RELATO" y finaliza con "como yo no fui el no volvió a insistir" PARA QUE NOS INFORME SOBRE EL PARTICULAR.
CONTESTO: Pues por aquel entonces, alguien que no puedo identificar en Gaitán me abordó para decime que él sabía a dónde tenían secuestrado al señor personero de Gaitán, como la esposa de ese funcionario vivía, tengo entendido en el barrio panorama y yo también vivía allá, y con ánimo de colaborar le informe lo que a ella me habían informado, hasta ahí fue mi vinculación a eso, no volvimos a saber de ese caso, porque al parecer lo que el que me informó, el informante lo que quería era sacarle plata a los interesados a la señora y por eso no volví a intervenir en eso, en ese caso.
PREGUNTADO: DIGALE A LA FISCALÍA SI ESA PERSONAS QUE SABÍA DONDE ESTABA EL SEÑOR HERNANDO, LE MANIFESTÓ QUE GRUPO O QUE PERSONA TENÍAN EN CAUTIVERIO A LAS AQUÍ VICTIMAS. CONTESTO: No, simplemente me dijo que él sabía dónde los tenían pero no quién lo tenía. PREGUNTADO: DIGALE A LA FISCALIA SI USTED OCUPÓ EL CARGO DE GOBERNADOR ENCARGADO DEL DEPARTAMENTO DEL META, DE SER ASI ALIA PARA QUÉ ÉPOCA.
CONTESTO: Si, es que JORGE ARIEL cada 35 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 vez que salía problema de orden público salía de la gobernación y me encargaba, pero si muchas veces durante ese periodo fui gobernador encargado. PREGUNTADO: DICE IGUALMENTE LA SEÑORA ANA MIRYAM CAMARGO MORALES EN SU DECLARACION VISIBLE A LA ALTURA DE LOS FOLIOS 30 A 34 C.1.
LO SIGUIENTE: SE DEJA CONSTANCIA QUE SE LEE EL APARTE CONTENIDO A LA ALTURA DEL FOLIO 32 QUE INICIA Y TERMINA DE LA SIGUIENTE FORMA:."DIGA A LA FISCALIA SI POSTERIOR A ESTOS HECHOS Cuando yo le dije un a el se sorprendió pero no me negó " SOBRE LO ANTERIOR QUÉ PUEDE USTED MANIFESTARNOS AL RESPECTO. CONTESO: vuelvo y me sorprendo porque, primero no conozco al señor con ese alias, es posible que3 (sic) allá sido quien me abordó en Gaitán, pero no lo conozco con ese nombre y segundo nunca estuve en la casa de esa señora y muchos menos recibirle plata.
PREGUNTADO: DIGALE AL DESPACHO EN SU ACTIVIDAD COMO PESCADOR, CONOCIÓ A EL ALIAS DEL FOTO FOTO (sic), QUIEN TAMBIEN ERA UNA PERSONA QUE COMERCIALIZABA PECES ORNAMENTALES. CONTESTO: Si, incluso era vecino de un predio que yo tenía en Gaitán que se llama el “Trampolín". Lo conocí por ser vecino y que vivía en Gaitán y que tenía unos negocios., me parece que tenía un almacén, pero no y tengo mayor información sobre él, porque simplemente lo conocí pero no fuimos amigos.
PREGUNTADO; EN RESPUESTA ANTERIOR REFIETRE QUE A LA PERSONA QUE LO ACOMPAÑÓ PARA HABLAR CON LA SEÑORA LUZ MARIBA BELLO, NO LO CONOCÍA CON ESE APODO, ALIAS COLMILLO; PUEDE DECIRLE AL DESPACHO CÓMO LO CONOCÍA USTED O EL NOMBRE DE ÉSTE. CONTESTO: Como le dije anteriormente, un señor, que no sé si es él, me abordó en Gaitán a decirme que él tenía conocimiento de quién habían sido y en dónde tenían secuestro a los dos funcionarios de la alcaldía. Esa fue la única vinculación que tuve con él. (…) PREGUNTADO: SABE USTED SI ALIAS FOTO FOTO (sic), TAMBIEN HACIA RUTA ENTRE PUERTO GAITAN Y VILLAVICENCIO PARA EL TRANSPORTE DE PERSONAS, O SI ÉL HABITUALMENTE REALIZABA UNA LABOR SIMILIAR.
CONTESTO: No, no lo sé. (…) PREGUNTADO: DESDE QUE USTED SE ENTERÓ DE LA DESAPARICIÓN DE LOS SEÑORES HERNANDO MENDEZ VILLARRAGA y JAIRO HUMBERTO REY CASTEL, TUVO CONOCIMIENTO DE LAS INCIDENCIAS DE ESOS HECHOS. CONTESTO: Pues recuerdo que, por esos días estuve en Puerto Gaitán con instrucciones oficiales y la gente comentaba que habían desaparecido dos funcionarios de la alcaldía, eso era lo que comentaba la gente del pueblo, pero realmente no, solo lo de la desaparición no se volvió a saber absolutamente nada.
PREGUNTADO. EN SU LABOR COMO FUNCIONARIO DE LA GOBERNACIÓN, MÁS EXACTAMENTE COMO SECRETARIO DE GOBIERNO, QUE ACCIONES EMPREDIÓ LA ADMINISTRACIÓN DEPARTAMENTAL PARA LA BUSQUEDA Y ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS. CONTESTO: Pues la realidad me acuerdo de las labores normales que es poner en conocimiento y averiguar, no averiguar sino las funciones normales de la secretaría, pero específicamente no me acuerdo que la gobernación haya hecho nada especial.
PREGUNTADO: EN SU LABOR COMO FUNCIONARIO DE LA GOBERNACIÓN, 36 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 PUEDE ILUSTRAR AL DESPACHO, DESDE ESA OPTICA, COMO ERA LA SITUACIÓN RESPECTO AL MOVIMIENTO DE LA UNIÓN PATRIÓTICA, ELLO ES A LAS INTIMIDACIONES Y ACTOS ENCONTRA DE SUS MIEMBROS Y SIMPATIZANTES. CONTESTO: Si, se presentaban muchas amenazas y yo permanentemente tenía la visita en mi despacho de varios miembros de la Unión Patriótica que posteriormente fueron asesinados y a los cuales les presté toda la atención, el apoyo de la secretaría, pero evidentemente por ser la secretaria de gobierno todo iban allá (negrillas por fuera del original). 2.10.9 Oficio 9526 del 8 de mayo de 2018 de la Fiscal 125 Especializada con sede en Villavicencio, por la cual se abstiene de imponer medida de aseguramiento a José Baldomero Linares Moreno, en el que resalta (fls. 94–96, C4): Con base en lo anterior y de acuerdo al demostrativo y pese a que está demostrado que el sindicado pertenecía al grupo ilegal de las ACMV en el grado de comandante general y fundador de dicha estructura criminal, se encuentra visto en el plenario que para la época de los hechos él no se encontraba ligado a una estructura armada ilegal y menos en la localidad de Puerto Gaitán, ya que su arribo a esa región del país fue en noviembre de 1994, data muy lejana a los hechos aquí investigados, por lo que no le asiste el indicio de oportunidad y permanencia. 2.10.10 Informe de Policía Judicial No. 9-170866 del 8 de junio de 2018, en el que se indica (fls. 94–96, C4):
1. OBJETO DE LA DILIGENCIA Dar cumplimiento a lo ordenado mediante Resolución de fecha 08 de Mayo de 2018, así: (…) 1.2"Oficiar a la sede del Partido Político de la UP con el fin de que certifique si las aquí víctimas, pertenecían a dicho partido político, en caso afirmativo allegar los soportes de dicha pertenencia al partido". 1.3"Adelantar las diligencias necesarias, si las aquí víctimas HERNANDO MENDEZ VILLARRAGA y JAIRO' HUMBERTO REY CASTELL, quienes fungían como personero y tesorero, respectivamente de la municipalidad de Puerto Gaitán, fueron candidatos por el partido político de la Unión Patriótica". 1.4"Realizar labores de verificación en la jurisdicción de Puerto Gaitán Meta, con el fin de establecer el móvil de la desaparición de las víctimas; qué grupos al margen de la ley operaban para esa época".
(…) 37 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224
2. ACTIVIDADES REALIZADAS (…) 2.2 Frente al numeral segundo se ofició vía correo electrónico aidaavella.up@gmail.com presidenta del partido Unión Patriótica, el día 25 de mayo 2018, solicitando si los desaparecidos HERNANDO MENDEZ VILLARRAGA, con C.C No 14.203.917 y JAIRO HUMBERTO REY CASTELL, con C.C No 3.294.533 fueron miembros activos o en qué condición y alleguen documentos de interés para la investigación, que demuestren la militancia y/o pertenencia de las víctimas al partido político de la Unión Patriótica; sin respuesta a la fecha. 2.3 Realizando labores investigativas, con vecinos de Puerto Gaitán especialmente el exconcejal RICARDO TALERO, se dice que el señor HERNANDO MENDEZ VILLARRAGA, quien fungía como personero al parecer si era simpatizante del partido político de la Unión Patriótica y el señor JAIRO HUMBERTO REY CASTELL, pertenecía al partido liberal y a la fecha no se ha logrado obtener las hojas de vida. 2.4 Frente a este requerimiento se realizaron labores investigativas tendientes a tener noción de la causa de la desaparición de estos dos funcionarios, se solicitó apoyo verbal al señor Juez Promiscuo Municipal de Puerto Gaitán Meta, Doctor CESAR TAMAYO y vía correo electrónico me contesto (sic) que al parecer hubo una masacre de indígenas en Puerto Trujillo, caserío de ese municipio y que el personero iba tras el esclarecimiento de esos hechos, por lo que se puede deducir pudo ser una causa de los hechos criminales; por otra parte se pudo investigar que en la época de los hechos delinquían un grupo llamado los MACETOS del Magdalena Medio al mando de alias MORFIS y JAPONES, de Puerto Boyacá. (Negrillas por fuera del original). 2.11 Oficio del 8 de febrero de 2019 de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, en el cual se informa que la señora Luz Marina Bello Corredor, Diana Carolina Méndez Bello y Andrés Felipe Méndez Bello, se encuentran incluidos en el Registro Único de Víctimas por el hecho victimizante de desaparición forzada de Hernando Méndez Villarraga, recibiendo como indemnización administrativa la suma de $10.300.000, $5.150.000 y $5.150.000, respectivamente (fls. 210–214, CP1). 2.12 Testimonio de Ligia Loaiza Ospina rendido en audiencia de pruebas del 12 de febrero de 2018, en el cual declaró ser compañera de trabajo Luz Marina Bello Corredor en la empresa Telecom en la ciudad de Villavicencio.
Sobre los hechos particulares de esta demanda manifestó que le constaba que el señor Hernando Méndez Villarraga fue nombrado personero en Puerto Gaitán, en donde desapareció en el año de 1988, según le habría manifestado la señora Bello Corredor, a quien apoyó en dicha época respecto de las necesidades económicas y emocionales; indicó que nunca apareció el señor Méndez Villarraga, aunque fueran citadas en una ocasión a identificar cadáveres.
Asimismo, advirtió que Hernando Méndez Villarraga tuvo con la señora Luz Marina Bello Corredor una relación afectiva de 14 años, con apoyo económico. Por otra parte, indicó que habría conocido de oídas 38 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 que el señor Méndez Villarraga pertenecía a la Unión Patriótica y recibió amenazas efectuadas contra él; indicó que no sabía si hubo acompañamiento de la Policía. Manifestó desconocer a María Elena Calderón de Méndez (fl. 224[CD], CP1; min. 3:00–22:20). 2.13 Testimonio de Jorge Enrique Acosta Aguilar rendido en audiencia de pruebas del 12 de febrero de 2018, en el cual indicó ser cuñado de Luz Marina Bello Corredor, así como que aquella sería compañera de Hernando Méndez Villarraga, quien fuera personero de Puerto Gaitán, adscrito a la Unión Patriótica, según escuchó de terceros, y que desapareciera en 1988.
Relacionó que la pareja se fue a vivir a la ciudad de Villavicencio. Indicó desconocer de amenazas en contra del señor Méndez Villarraga. Manifestó que años después le comentaron que Hernando Méndez Villarraga tenía otra familia. Dijo que el cadáver del señor Hernando Méndez Villarraga nunca apareció (fl. 224[CD], CP1; min. 22:30–46:40). 2.14 Interrogatorio de Luz Marina Bello Corredor rendido en audiencia de pruebas del 12 de febrero de 2018, en el cual señaló que Hernando Méndez Villarraga se fue a realizar su judicatura a Puerto Gaitán como personero municipal en el año de 1986, terminándola en 1987, pero quedándose en el cargo a solicitud del alcalde.
De otra manera, denotó que aquel realizó una investigación en “El Indio” por las muertes de varios indígenas, presuntamente lo habrían desaparecido por causa de esta labor; precisamente, aclaró que el 9 de abril de 1988 se transportaba hacia Villavicencio con el señor Baldomero Linares, desapareciendo en dicha fecha. Resaltó que asistió al reconocimiento de cadáveres en la Finca La 60, un año después de la desaparición, no hallándose los restos del señor Méndez Villarraga.
Advirtió que fue amenazado por las investigaciones que adelantaba, precisando que informó de estas a la gobernación del Meta. Manifestó haber recibido una indemnización administrativa. Resaltó que la señora María Elena Calderón de Méndez fue esposa del señor Méndez Villarraga, pero que, asimismo, ella habría formado un hogar con aquel (fl. 224[CD], CP1; min. 49:10–1:04:25). 3.
Análisis probatorio. De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que el debate en segunda instancia gira en torno a si se encuentra o no acreditada la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Policía Nacional por la desaparición forzada de Hernando Méndez Villarraga, a continuación, procede la Sala a valorar los elementos materiales probatorios que obran en el proceso, con el fin de determinar si a partir de los mismos es posible advertir la responsabilidad del Estado, conforme al planteamiento de los problemas jurídicos. 3.1.
El daño. En primer lugar, señala la Sala que se encuentra plenamente demostrado que Hernando Méndez Villarraga desapareció el 9 de abril de 1988 en la vía Puerto Gaitán – Puerto López, departamento del Meta, en el sector denominado “El Tomate” (2.10.7), en el marco de violencia generalizada en dicha zona, siendo declarada su muerte presunta a partir del 9 de abril de 1990 por el Juzgado Sexto de Familia de Ibagué, mediante sentencia del 23 de marzo de 2018 (2.9.6). 39 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 Asimismo, se evidencia que a la fecha el señor Méndez Villarraga o sus restos materiales no han sido encontrados, siendo investigada su desaparición forzada por la Fiscalía 125 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos con sede en Villavicencio, sin que a la fecha se haya podido establecer los responsables de tal lamentable hecho (2.10). 3.2.
Imputación. Habiéndose acreditado el daño antijurídico alegado por los demandantes, consistente en la desaparición forzada de Hernando Méndez Villarraga, como acto de lesa humanidad, y teniendo en cuenta el debate propuesto en sede de segunda instancia, a la Sala le corresponde determinar si se acreditó el segundo elemento necesario para que se configure responsabilidad del Estado, a saber, la imputación. Aquí es importante recordar que tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia antes citada, el título por el que debe estudiarse la responsabilidad de las demandadas en este caso debe ser el de falla en el servicio, por lo que corresponde a la parte actora acreditar la acción, omisión o extralimitación de las funciones en que hayan incurrido las autoridades85, siendo aplicable un régimen probatorio flexible, en consideración a la naturaleza de lesa humanidad del daño antijurídico86.
Bajo esta perspectiva, precisa la Sala que se encuentra demostrado que Hernando Méndez Villarraga fue elegido por el Consejo Municipal de Puerto Gaitán como personero municipal para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1987 (2.10.3), tomando posesión el 7 de diciembre de 1986 (2.5) y ejerciendo dicho cargo por un periodo adicional hasta 1988 (2.6).
No obstante, del acervo probatorio no se evidenció que Hernando Méndez Villarraga estuviese afiliado al partido político Unión Patriótica para los años 1986 a 1988 (2.10.10), ni que su elección como personero municipal fuese consecuencia de un acuerdo político del gobierno local, por el contrario, estaría probado que el primer año de ejercicio de sus funciones en el Ministerio Público estaría relacionado con su judicatura como estudiante de Derecho (2.14), no resultando probadas las circunstancias concretas de su segundo periodo, que ejercicio hasta el día de su desaparición. Sin embargo, se deduce de las pruebas válidamente incorporadas en el expediente que el señor Méndez Villarraga sería simpatizante de la Unión Patriótica, hecho público en el municipio de Puerto Gaitán para el año de 1988 (2.10.7, 2.10.10).
Sobre este punto, la Sala advierte que, si bien, tal elemento fáctico no está probado de forma directa, pues se deduce de declaraciones rendidas por testigos de oídas e investigaciones policiales efectuadas con más de 20 años de posterioridad, lo cierto es que por la naturaleza de estos hechos y las circunstancias de orden público imperantes en Puerto Gaitán (2.9.3), el modus operandi de los actores armados y el hecho de que el único testigo presencial haya desaparecido también (2.10.7), se tendrá por acreditada tal situación. 85 Con fundamento en este título de imputación se accedió a las pretensiones de los demandantes en sentencias de la Sala Plena del 16 de julio de 1996, exp: 422 y de la Sección de 11 de diciembre de 1990, exp: 5417; 21 de marzo de 1991, exp: 5595; 19 de agosto de 1994, exp: 9276 y 8222; 13 de octubre de 1994, exp: 9557; 2 de febrero de 1995, exp: 9273; 16 de febrero de 1995, exp: 9040; 30 de marzo de 1995, exp: 9459; 27 de julio de 1995, exp: 9266; 15 de agosto de 1995, exp: 10.286; 6 de octubre de 1995, exp: 9587; 14 de marzo de 1996, exp: 11.038; 29 de marzo de 1996, exp: 10.920; y 29 de agosto de 1996, exp: 10.949, 11 de julio de 1996, exp: 10.822, 30 de octubre de 1997, exp: 10.958, entre muchas otras. 86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, Rad. 250002326000199612680-01(20511), C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 19 de octubre de 2011, Exp. 41001-23-31-000-1993-07335-01((20241), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 40 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 Por otra parte, tampoco se logró demostrar, como se afirma en la demanda, que Hernando Méndez Villarraga adelantara una investigación por la masacre de los indígenas en jurisdicción del “Indio”, deduciéndose de los elementos probatorios que dicha investigación la adelantó el fallecido juez municipal Sinforoso Pineda (2.10.5).
Ahora bien, teniendo en cuenta que el móvil de la desaparición del señor Hernando Méndez Villarraga el 9 de abril de 1988 habría sido su cercanía pública con el movimiento político de la Unión Patriótica (2.10.7), esta Sala considera pertinente dar aplicación al precedente del Consejo de Estado87, que ha reconocido que la pertenencia a dicho grupo político, para la fecha de la ocurrencia de los hechos, requería protección especial del Estado, por cuanto sus miembros eran sujetos de persecución y exterminio sistemático88, lo cual constituye un hecho notorio, e imponía la obligación al Estado de salvaguardar su vida e integridad física.
En efecto, sobre este punto, cabe precisar que los hechos notorios no requieren prueba, notoria non egent probatione, en este sentido, la notoriedad del hecho que interesa al proceso no debe causar dudas en el juez, de lo contrario debe racharse y exigirse la prueba del hecho a quien corresponda tal carga89, supuesto que acaece en el sub lite, dado que para finales de la década de 1980 resultaba abiertamente conocida la sistematicidad de los crímenes de lesa humanidad cometidos contra integrantes de la Unión patriótica90, 91, como da fe el secretario de la Gobernación del Meta (2.10.8).
Aunque en la configuración del daño no medio un acto directo de las demandadas, no cabe duda, que ante el conocimiento fundado de hechos delictivos perpetrados contra los integrantes de la Unión Patriótica las entidades demandadas tenían un deber de diligencia reforzada, pues como Fuerzas Armadas y de Policía, les era exigible de forma coordinada, dadas sus funciones legales y constitucionales, tomar las medidas idóneas para impedir la vulneración de derechos humanos y neutralizar los actores armados. 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 50001-23-31-000-1995-04744-01(16836).
En dicha providencia se indicó: “Para el año 1993, los miembros de la Unión Patriótica eran sujetos de múltiples delitos como persecución, desaparición y homicidio, lo cual constituye un hecho notorio y lo ha reconocido la Sala de manera reiterada, al declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte violenta de varios miembros del Partido Comunista y de la Unión Patriótica, en los cuales, igualmente, el factor de atribución fue la omisión del Estado de brindarles protección (…)”. 88 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-439 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, ha anotado: “La situación de amenaza aducida es inescindible del contexto vivido por esta agrupación política y su eliminación progresiva.
Las simples cifras de muertes y desapariciones de sus militantes o simpatizantes durante los años 1985 a 1992, suministradas por la Unión Patriótica a esta Corte, muestran de manera fehaciente la dimensión objetiva de la persecución política contra ella desatada, sin que por parte del Estado se hubieran tomado las medidas suficientes para garantizar su protección especial como partido político minoritario, sistemáticamente diezmado a pesar de su reconocimiento oficial (Resolución No. 37 del 20 de agosto de 1986, Registraduría Nacional del Estado Civil).” Situación advertida igualmente, en lo siguientes documentos: Informe del Defensor del Pueblo para el Gobierno, el Congreso y el Procurador General de la Nación titulado “Estudio de casos de homicidio de miembros de la Unión Patriótica y Esperanza, Paz y Libertad”, octubre de 2002;
Iván David Ortíz, El Genocidio Político contra la Unión Patriótica, Universidad Nacional de Colombia, 2009; La resistencia al olvido. La prolongación de la existencia a pesar del genocidio político contra la Unión Patriótica, Universidad Nacional de Colombia, UNIJUS, 2006; Martín Emilio Rodríguez, Podrán matar la flor, pero no la primavera: el genocidio de la Unión Patriótica, Bogotá, 2005, entre otros.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 08 de febrero de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 89 Hernando Devís Echandía. (1972). Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Buenos Aires: Víctor P. de Zavalía, pp. 214–237. 90 La notoriedad de estos hechos se ha considerado acreditada por el Consejo de Estado en sentencias del 30 de octubre de 1997, exp. 10.957, 5 de marzo de 1998, expediente: 10.303, 11 de diciembre de 2002, exp. 19.683, 3 de octubre de 2007, exp. 15.985 y 20 de noviembre de 2008, exp. 20.511.
Por su parte, la Corte IDH identificó un plan sistemático de exterminio contra los integrantes de la UP, así “los planes “Esmeralda” (1988) y “Retorno” (1993) habrían tenido como objetivo desaparecer las seccionales de la UP en los departamentos del Meta, Caquetá y en la región de Urabá. La “Operación Cóndor” (1985) y los planes “Baile Rojo” (1986) y “Golpe de Gracia” (1992) habrían estado dirigidos a socavar las estructuras de dirección nacional del movimiento y a asesinar o secuestrar a sus dirigentes elegidos a las corporaciones públicas.
Yezid Campos Zornosa, El Baile Rojo, Grafiq Editores, Bogotá, 2003, páginas 17 y 18, Anexo 42”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, sentencia de 26 mayo de 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). 91 CIDH, Informe No. 170/17, Caso 11.227, Fondo. Integrantes y Militantes de la Unión Patriótica.
Colombia. 6 de diciembre de 2017. En la cual, a propósito de las desapariciones forzadas se indicó: “De la información surgen 514 desapariciones de integrantes y militantes de la Unión Patriótica en el período comprendido entre 1984 y 2006. Específicamente se indican 4 desapariciones en 1984; 19 desapariciones en 1985; 16 desapariciones en 1986; 27 desapariciones en 1987; 35 desapariciones en 1988; 13 desapariciones en 1989; 35 desapariciones en 1990; 8 desapariciones en 1991; 36 desapariciones en 1992; 33 desapariciones en 1993; 17 desapariciones en 1994; 15 desapariciones en 1995; 29 desapariciones en 1996; 53 desapariciones en 1997; 39 desapariciones en 1998; 13 desapariciones en 1999; 11 desapariciones en 2000; 30 desapariciones en 2001; 29 desapariciones en 2002; 27 desapariciones en 2003; 14 desapariciones en 2004; 9 desapariciones en 2005; y 2 desapariciones en 2006.” “112.
Asimismo, la información muestra que estas desapariciones ocurrieron en los departamentos de Antioquia (31.71%), Arauca (0.39%), Bogotá D.C. (4.47%), Bolívar (1.75%), Boyacá (1.17%), Caquetá (1.75%), Cauca (1.95%), Cesar (0.58%), Chocó (4.28%), Córdoba (0.58%), Cundinamarca (2.92%), Guajira (0.19%), Guaviare (4.67%), Huila (2.91%), Magdalena (0.19%), Meta (26.85%), Nariño (0.19%), Norte de Santander (0.97%), Santander (4.67%), Tolima (4.86%) y Valle del Cauca (2.53%).” 41 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 Así las cosas, el daño antijurídico derivado de la desaparición forzada de Hernando Méndez Villarraga el 9 de abril de 1988 en la vía Puerto Gaitán – Puerto López, departamento del Meta, es imputable al Estado colombiano por omisión en su deber constitucional de proteger la vida de todas las personas residentes en el territorio nacional, obligación que cobra mayor fuerza frente a personas que por su condición política e ideológica se ven amenazadas en su integridad personal, sometidas a un riesgo extremo, cuya sistematicidad resultaba notoria, sin que la administración actuara de forma consecuente. 3.3.
Nexo de causalidad. Demostrado en el proceso el incumplimiento de los deberes constitucionales y legales de la Fuerza Pública, en cabeza del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional, recuerda la Sala que deben cumplirse los tres elementos de la responsabilidad (daño antijurídico, imputación y nexo de causalidad entre el primero y el segundo) para que pueda declararse la responsabilidad del Estado.
Así, encuentra la Sala que en el presente asunto se acreditó el nexo de causalidad entre la desaparición forzada de Hernando Méndez Villarraga el 9 de abril de 1988 y la omisión del Estado en adoptar medidas tendientes a proteger la vida de los integrantes y simpatizantes de la Unión Patriótica, en el contexto de violencia generalizada en el departamento del Meta para 1988.
En este orden de ideas, considera la Sala que este hecho sí es atribuible desde el punto de vista causal al Estado, porque de habérsele brindado a la víctima la protección que requería o adoptado medidas de protección para este colectivo, aunque el particular la víctima no las hubiese solicitado expresamente, en tanto se trataba de un servidor público conocido en la región, donde se produjo el hecho, como simpatizante de la Unión Patriótica, cuyos miembros eran víctimas de hechos violentos y sistemático, se hubiera podido evitar el proceso causal generador del daño. Finalmente, no se configuró la causal eximente de responsabilidad de un hecho exclusivo y determinante de un tercero, porque las fallas por omisión en las que incurrió la entidad demandada, al no adoptar medidas de protección de las personas con un nivel de riesgo elevado, necesarias para prevenir amenazas de las que estaban al tanto, fueron relevantes en la producción del daño, siendo, por lo tanto, previsible y evitable el resultado.
De acuerdo con lo expuesto, se acreditó la responsabilidad de los demandados por falla en el servicio, propiamente por omisión en su deber de brindar protección especial a las personas bajo un nivel de amenaza alto, como eran los integrantes y simpatizantes de la Unión Patriótica para la fecha de la ocurrencia de los hechos, por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. 3.4.
Perjuicios inmateriales. Toda vez que se trata de apelante único, en aplicación del principio de congruencia y non reformatio in peius, esta Sala tan sólo se pronunciará frente a la condena por daños morales impuesta por la primera instancia en sentencia del 29 de marzo de 2019, que fueran objeto de apelación por las entidades demandadas. 42 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 Al respecto, el Consejo de Estado92 en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, ha reconocido que puede otorgarse una indemnización que exceda los montos que usualmente se reconocen a las víctimas de daños causados por el Estado.
En este sentido, advierte la Sala que en el sub lite están probadas estas circunstancias de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, por cuanto las víctimas ha sido sometidas a la incertidumbre de la desaparición forzada de un ser querido por un tiempo indefinido, sin que a la fecha se haya identificado los directos responsables de tal delito ni se haya proferido una condena definitiva en el caso.
Por lo anterior, se confirmará la imposición de una mayor condena equivalente a 150 SMLMV como indemnización para cada demandante. 4.- Costas Procesales. Como quiera que la parte demandada fue vencida en segunda instancia, el artículo 188 del CPACA93 establece que: “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, es decir, no existe la orden o deber de condenar objetivamente a la parte vencida, pues lo dice es que el juez “dispondrá”, que significa: “mandar lo que se debe hacer”94.
Obsérvese que esta disposición es distinta a los señalado en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., la cual sí establece que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”. Luego, mientras el primer concepto es una simple indicación o criterio orientador para la decisión, el segundo es una orden o deber. En segundo lugar, conforme la parte final del artículo 188 del C.P.A.C.A., la liquidación y ejecución se rige por el C.G.P., es decir, por el numeral 8º de artículo 365 del C.G.P., por lo tanto, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Es decir, para que opere la condena en costas de la parte vencida deberá al momento de la sentencia haberse “causado” y “probado”. Y para estos efectos, el Consejo de Estado95, ha hecho la siguiente interpretación: Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, señaló lo siguiente: La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.
(Subraya la Sala) En el caso concreto, no existe prueba que justifique la condena en costas, razón suficiente para revocar la decisión del a quo en este aspecto (numeral segundo de la parte resolutiva). En su lugar, se dispone no condenar en costas al demandante. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 32.988, M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero. 93 “CONDENA EN COSTAS.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” 94 Ver www.rae.es 95 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación: 73001233300020130000501 (20801), Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. 43 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 Por último, haciendo una interpretación conforme a la constitución del artículo 188 del C.P.A.C.A., en el sentido de que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política (Art. 103 C.P.A.C.A.), como la justicia y el acceso a la administración de justicia (Art. 2 y 230 C.P.), pedirle al demandante que sólo acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso o a la parte demandada que se allane a la demanda es atentar contra el derecho fundamental al juez natural para que le defina, de manera definitiva, sus derechos.
Si no fuera de esta manera, ¿qué sentido tendría que todo ciudadano tenga derecho a participar en los asuntos que le afectan si ni siquiera puede de manera espontánea acudir a su juez natural? (Art. 2 y 95 C.P.). En conclusión, para hacer compatible el C.G.P. con el C.P.A.C.A., conforme al artículo 306, debemos interpretar el artículo 188, no como el deber objetivo de condenar a la parte vencida en el proceso contencioso administrativo sino como el derecho a acudir al juez natural sin la amenaza de ser condenado en costas si pierde el proceso.
Para el caso concreto, la Sala no condenará en costas a la parte vencida porque no existe prueba que la justifique y revocará la condena hecha en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” del de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de marzo de 2019 por el Juzgado 34 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., conforme a los argumentos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, por las razones expuestas.
TERCERO: RECHAZAR la petición de vinculación como litisconsorte efectuada por María Elena Calderón de Méndez.
CUARTO: NO CONDENAR en costas.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia y cumplido lo anterior, por Secretaría devolver el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado 44 Reparación Directa Luz Marina Bello Corredor y otros 2017-00224 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.