SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Shirley Johanna Miranda Rodríguez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD La persona de la referencia, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD, en procura de la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. URT-DTVC-01979 del 19 de junio de 2019 y, en consecuencia, se reconozca la aparente relación laboral que existió entre las partes y se ordene el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar y del reajuste salarial, con fundamento en los siguientes: I.

HECHOS De folios 3 a 9 de la demanda (Doc. 01 pág. 4-10), se narraron los siguientes: 1.1. La señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez laboró para la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas en adelante UAEGRTD, de manera continua e ininterrumpida desde el 24 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 a través de siete (7) contratos de prestación de servicios profesionales.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2. La demandante fue contratada en la UAEGRTD como contratista de prestación de servicios, pero ejercía las funciones del cargo de Profesional Especializado Grado 15; cargo que se encuentra creado en la planta de personal de la entidad demandada. 1.3.

La UAEGRTD expidió la Resolución No. 893 de 2012 «Por el cual se fija el horario de trabajo para los Servidores Públicos del Nivel Nacional y de la Direcciones Territoriales»; y lo estableció de lunes a viernes de 8 a 5 de la tarde en jornada continua, horario en el que generalmente se desempeñaba la demandante. 1.4. La demandante recibía órdenes, directrices e instrucciones a través de oficios, comunicados, correos electrónicos sobre cómo debía desempeñar sus funciones por parte de la Dirección Social y quien hacía seguimientos a esas órdenes era la señora Sandra Paola Niño, quien a su vez era la supervisora de sus contratos y capacitación Dirección Nacional de Asuntos Étnicos. 1.5.

El horario y las funciones eran iguales al de un funcionario de planta nombrado en los cargos de Profesional Especializado Grado 15. 1.6. La demandante no podía delegar en otra persona la ejecución de los Contratos de Prestación de Servicios que suscribió con la UAEGRTD, era ella, la única que podía materializar los alcances del objeto contractual para lo cual contaba con usuarios y contraseñas otorgadas por la entidad para ingresar al sistema de registro, correo electrónico institucional, portal web, Stone, Escuela URT, GLPI. 1.7.

La demandante recibía de manera mensual y de recursos provenientes de la UAEGRTD una suma de dinero fija a título de honorarios que equivale a remuneración por el servicio prestado, suma que era inferior al del cargo de Profesional Especializado Grado 15. La forma de pago se realizaba a través de transferencia electrónica a la cuenta de ahorros a nombre de Shirley Johanna Miranda. 1.8.

Las funciones desempeñadas por la demandante se realizaban de manera exclusiva en las instalaciones de la UAEGRTD y no podían desempeñarse desde otro lugar que no fuera el indicado anteriormente por la seguridad en los sistemas de información que maneja la entidad. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.9.

La demandante debía desplazarse a todos los municipios de los departamentos de Risaralda, Caldas y Valle del Cauca para el efectivo cumplimiento de los alcances contenidos en los diferentes contratos de prestación de servicios. 1.10. Todas las funciones se desarrollaban con elementos tecnológicos proporcionados por la UAEGRTD o por contratistas externos que la entidad utilizaba para el cumplimiento de su objeto misional. 1.11.

La demandante recibió dotaciones de calzado y vestido de labor, representada en camisetas, chalecos y gorras con logos distintivos de la URT. 1.12. El cargo de Profesional Especializado Grado 15 de acuerdo con la Resolución No. 170 de 2015 «Por la cual se actualiza y ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas» tiene asignadas entre otras las siguientes funciones: Verificar que se incorpore al sistema del almacén todos los elementos de consumo y devolutivos adquiridos por la Unidad, mediante las correspondientes órdenes de compra y contratos;

Organizar, almacenar y proteger los bienes o servicios que se adquirieran por parte de la Unidad. Manejar conjuntamente con la coordinación Administrativa los procesos, procedimientos e informes requeridos y solicitados por las entidades competentes. Establecer los formatos para solicitud de necesidades de bienes de consumo y devolutivos que requieran las Dependencias.

Mantener actualizado el sistema de información de almacén e inventarios aplicando los mecanismos e instrumentos que permitan determinar la situación y ubicación de ¡os bienes e inmuebles. La contratación de la demandante se dio porque en la Planta de Personal de la Unidad no se contaba con un profesional que ejecutara y apoyara el proceso misional de restitución de tierras despojadas y abandonadas y/o derechos territoriales de las comunidades étnicas; que realizara actividades comunitarias, de formación de comunidades y recolección de pruebas sociales y que incorporara el enfoque diferencial de acuerdo con los lineamientos de la Dirección Social contemplados en el Sistema Integrado de Gestión por lo que se contempló la contratación de dichos servicios a través de un contrato de prestación de servicios.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 1.13. Los alcances contractuales que tenía asignados la señora Shirley Johanna Miranda, tomando como referencia el contrato de prestación de servicios No. 1870 de 2017, eran los siguientes: Diseñar un plan de trabajo sobre los objetivos, actividades, estrategias, cronograma de trabajo mes a mes para el cumplimiento del objeto del contrato de acuerdo a los lineamientos del sistema integrado de gestión. Presentar informe consolidado mensual y trimestral respecto del avance de la implementación de los productos sociales en las micro zonas de los asociados y/o productos sociales de los territorios étnicos en proceso de intervención, para realizar el reporte de Plan de Acción de acuerdo a los lineamientos publicados en el sistema integrado de gestión. Apoyar la implementación de manera coordinada con el área catastral y jurídica la estrategia de entrada al territorio, socialización, divulgación y comunicación de la Ley 1448 y sus decretos reglamentarios y/o Decretos Ley 4633 y 4635 de 2011 que contenga cronograma general, público objetivo, alcance, cobertura geográfica y contenida, garantizando que esta tome en consideración las dinámicas sociales y étnicas de la zona micro focalizada y/o territorio ancestral sujeto de intervención. Realizar las actividades de depuración, convocatoria, levantamiento, acopio, sistematización y actualización de información relacionada con informe preliminar y final de análisis situacional, y/o estudio para la implementación del enfoque diferencial y/o redireccionamiento a otras entidades de sujetos de especial protección y/o informes técnicos de sistematización de fuente comunitaria y pruebas sociales, y/o identificación de núcleos familiares y/o caracterización de sujetos. 1.14.

Los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social Integral, para los Sub Sistemas de Salud, Pensión y Riesgos Laborales fueron sufragados por la demandante durante toda la relación laboral. 1.15. A la demandante no se le consignaron las cesantías, ni se le pagaron los intereses a las cesantías y los demás derechos derivados de la relación laboral. 1.16.

Durante el periodo comprendido del 24 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2017, y con el fin de contribuir a la materialización de los objetivos misionales de la entidad, la demandante devengó mes a mes, con insignificantes interrupciones, comisiones que se liquidaban de acuerdo con las Resoluciones No. 808 de 2013, 726 de 2015 y la 371 de 2016, por lo que las mismas deben ser tenidas en cuenta a la hora de liquidar todas y cada una de las prestaciones sociales que se reconozcan a favor del reclamante, mismas que se relacionan a continuación. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 II.

PRETENSIONES 2.1. Declarar nulo el Oficio No. URT-DTVC-01979 de fecha 19 de junio de 2019, expedido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales y económicas por haber laborado en dicha entidad. 2.2 Que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes por el período comprendido entre el 24 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017. 2.3 Como consecuencia de lo anterior, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas debe liquidar a favor de la señora Shirley Johanna Miranda, todas las prestaciones sociales correspondientes a un servidor público de planta nombrado en el cargo Profesional Especializado Grado 15 o similar, sin que sean inferiores al concepto que por honorarios percibía en los contratos de prestación de servicios, incluida la licencia de maternidad.

PRETENSION SUBSIDIARIA DE LAS DECLARATIVAS En caso de no demostrarse que las funciones de la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez se equiparen con las de un funcionario de planta, solicita: 1. Declarar que la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas debe reconocer y pagar a favor de Shirley Johanna Miranda Rodríguez, las prestaciones sociales de un cargo similar o equivalentes de ley, sin que sean inferiores al valor que por concepto de honorarios percibía. PRETENSIONES CONDENATORIAS 1.

Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas a título de restablecimiento al reconocimiento y pago de valores adeudados como consecuencia de la relación laboral con la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez durante el periodo comprendido entre el día 24 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 o entre las fechas que resulte probado, los cuales Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 se relacionan a continuación y que deben ser liquidados teniendo en cuenta la asignación básica salarial para el cargo de profesional especializado grado 15: 1.1 Pago del valor de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se discriminan a continuación. 1.2.1 Vacaciones. 1.2.2 Prima de vacaciones. 1.2.3 Bonificación por recreación. 1.2.4 Prima de navidad. 1.2.5 Cesantías. 1.2.6 Intereses a las cesantías. 1.2.7 Bonificación por servicios prestados. 1.2.8 Prima de servicios. 1.2 Pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en un fondo creado para ello, de conformidad con lo establecido en la Ley 50 de 1990. 1.3 Pago de la indemnización moratoria, a razón de un día de salario por cada día de retardo, a partir del día 1 de enero del año 2017 y hasta el día en que se realice el pago total de la obligación. 1.4 Pago de la indemnización por no pago de los intereses a las cesantías en las fechas estipuladas en la ley. 1.5 Pago de aportes a la seguridad social, retenciones en la fuente efectuadas por parte de la entidad. 1.6 La indexación. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS CONDENATORIAS 1,1.2,1.3 Y 1.4 1.

Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas a reconocer y pagar a favor de con la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez las prestaciones sociales de ley detalladas anteriormente conforme al IBL de un cargo similar o equivalente, sin que sean inferiores al valor que por concepto de honorarios percibía. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 2.

En caso de no acceder a lo pretendido en las peticiones 1.2, 1.3 y 1.4 mencionadas, solicita acceder al reconocimiento y pago de intereses moratorios o de indexación como lo ha reconocido el Consejo de Estado. PRETENSIONES GENERALES DEL PROCESO 1. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas al pago de todas las demás acreencias que resulten probadas en el proceso y que se deriven del vínculo laboral que con la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez sostuvo con la entidad. 2.

Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, a dar cumplimiento al fallo dentro del término de 10 meses, contados a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al inciso 2o del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.

Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, a pagar intereses moratorios a la tasa comercial, conforme al numeral 4o del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sino da cumplimiento al fallo dentro de los términos dispuestos en el numeral anterior. 4.

Condenar en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, por los gastos ocasionados en la presentación de la respectiva demanda, conforme a lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas a pagar indexación a favor de con la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez por todas y cada una de las sumas a que sea condenado.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas por el acto administrativo enjuiciado, se indican las siguientes (Ibidem, pág. 11 y ss.): Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 - Constitución Política de Colombia: Preámbulo y artículos 1,2 inciso 2; 4, 6,13,25, 48, 53,122,123, 124 - Decreto 3135 de 1968, - Decreto 1848 de 1969 - Decreto 1042 de 1978 - Decreto 1424 de 1998 - Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3.

Como concepto de violación indica que existió un contrato realidad ante la presencia de los tres elementos que lo configuran, como es la subordinación o dependencia, la remuneración y la prestación personal del servicio, motivo por el cual le asiste el derecho a la demandante a que se le cancelen todos los derechos laborales que establece la ley, adquiridos durante la relación laboral.

El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala que para que exista el contrato de trabajo deben satisfacerse tres elementos esenciales, siendo ellos la actividad personal del trabajador, la continuada dependencia o subordinación respecto del empleador y el salario. Adicional a esto, el artículo 24 indica que toda relación de trabajo personal se presume que está regida por un contrato de trabajo.

Refiere que, bajo los anteriores postulados normativos y con la prueba testimonial que se aportará al proceso, se demostrará que en efecto existió la relación laboral que la entidad pretendió disfrazar bajo la figura del contrato de prestación de servicios, visto que se constituyen los elementos del mismo, como los son la prestación personal del servicio: Dado que la URT contrató a la actora para que esta prestara sus servicios personales como Profesional en su entidad; la subordinación puesto que no gozaba de autonomía para cumplir con sus funciones, porque su jefe inmediato impartía órdenes referentes a los alcances contractuales, actividades y horarios en iguales condiciones que el personal nombrado; y remuneración pues siempre recibió un salario fijo derivado del contrato de prestación de servicios.

Que, en el evento que no fuera posible demostrar los dos últimos elementos enunciados con las pruebas aportadas al expediente, cabría presumir la existencia del contrato de trabajo alegado con base en la prestación personal del servicio y lo dispuesto en el artículo 24 de Código Sustantivo del Trabajo, y se trasladaría al demandado la carga de prueba de desvirtuarlos.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Señala que es evidente que para proferir decisión en derecho se debe estar a lo dispuesto por la normatividad vigente sobre el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues fue contratada a través de contrato de prestación de servicios para desempeñar funciones bajos las condiciones de un contrato de trabajo normal y todo obedeció a la intención de la demandada de evadir todas las obligaciones que se generan cuando se está frente a un nombramiento bajo la figura de la provisionalidad o contrato laboral, circunstancia útil para probar la mala fe que debe ser tenida en cuenta a la hora de condenarla a pagar las indemnizaciones que se pretenden por el no pago de prestaciones sociales, no consignación de las cesantías así como sus intereses y por despido injusto.

El sistema de seguridad social, como está consagrado, procura que todos los trabajadores se encuentren protegidos en los subsistemas de salud, pensión y riesgos profesionales, siendo estos tres ítems un conjunto indivisible, no siendo posible que se hoy en día se acepten vinculaciones al sistema solo por uno o dos de los conceptos referidos, quedando probado que realizó de su propio peculio los aportes al sistema y hoy debe ser sujeto de una demanda ordinaria laboral para que le reconozcan todos los derechos ciertos e irrenunciables.

La entidad utilizó la figura del contrato de prestación de servicios para esconder una relación laboral que le resulta necesaria para el giro ordinario de sus actividades y de esa manera evadir las responsabilidades salariales, prestacionales y de seguridad social que la misma entraña, al tiempo que, a pesar de haberse presentado reclamación por estos conceptos, no se recibió ningún tipo de pronunciamiento.

Señala que se vulnera el derecho fundamental a la igualdad porque no existió una relación legal y reglamentaria que diera origen a los salarios y prestaciones que hoy se reclaman y a pesar de haber sido subordinada, fue objeto de una desnaturalización del contrato de prestación de servicios que unió a la partes, misma que debía ser independiente e incluso permitirle al demandante ejercer su profesión de manera liberal o desde la comodidad que le brinda su propio espacio, por el contrario, las funciones debían desempeñarse de manera exclusiva en las instalaciones de la entidad.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 La entidad demandada dentro del término legal concedido presentó escrito (Doc. 05), en el que se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que en el sub judice no se presenta la concurrencia de los tres elementos, toda vez que los hechos planteados por la peticionaria, a la luz de los precedentes jurisprudenciales, no son configurativos de subordinación, sino por el contrario son elementos necesarios que le permiten al contratista cumplir a cabalidad el objeto contractual.

Aclara que la relación de la entidad con la actora fue en cumplimiento de unos contratos de prestación de servicios, y que la Unidad no está en la obligación de reconocerle pagos de prestaciones sociales, pues la figura de contrato de prestación de servicios no estipula el reconocimiento de dichas obligaciones por parte de la entidad contratante, y obrar de otra manera sería incurrir en una extralimitación de funciones por parte de la Unidad de Restitución, de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política de 1991 en el artículo 6, situación que de ser así sería objeto de investigación y de sanción conforme a lo preceptuado en la Ley 734 de 2002.

Finalmente señala que de acuerdo con la guía de conformación de expedientes de restitución de tierras, manejo de aplicativos digitales y acceso a documentos con reserva legal, solo se podrá gestionar desde las instalaciones de la Unidad, con el fin de comparecer a diligencias programadas por los jueces de restitución en el marco del proceso judicial, esto debido al principio de confidencialidad de que goza la información proveniente de las víctimas del conflicto armado, caso idéntico ocurre con la información contenida en el sistema de Registro de Tierras Despojadas, circunstancias estas que obedecen única y exclusivamente a temas de seguridad y que son aceptadas por los contratistas al suscribir el acuerdo de confidencialidad.

Si bien es cierto existía restricción para retirar los expedientes de las instalaciones de la Unidad, también es cierto que ellos pueden proyectar, analizar e imprimir los actos administrativos, oficios, constancias de ejecutoria y demás actividades tendientes al cumplimiento del objeto contractual para el cual fue contratado, con total autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante.

La Unidad de Restitución de Tierras en virtud del artículo 103 de la Ley 1448 de 2011 ha sido creada como una entidad especializada de carácter temporal, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y su objeto fundamental es servir de Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 órgano administrativo del Gobierno Nacional para la restitución de tierras de los despojados a que se refiere la citada ley.

Conforme a ello, la URT, de acuerdo con el artículo 105 de la Ley 1448 tiene como una de sus funciones la de «diseñar, administrar y conservar» el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente, según los presupuestos del artículo 76 de la precitada ley, el cual se implementará en forma gradual y progresiva, de conformidad con lo dispuesto en la Parte 15 del Decreto 1071 de 2015, modificado por el Decreto 440 de 2016, teniendo en cuenta la «situación de seguridad, la densidad histórica del despojo y la existencia de condiciones para el retorno».

En atención a lo anterior, a efectos de cumplir a cabalidad con la misión legal que le compete a la entidad y a la garantía de los derechos de las víctimas de despojo y abandono forzado, la URT, y en razón a su breve período de vigencia y a los avances en materia de seguridad, con el fin de adelantar las solicitudes presentadas en las zonas donde mayor concentración se presenta, tiene la libertad de modificar su planta de personal y la contratación de servicios profesionales según se necesite.

Por tal razón, la Unidad, a medida que se avanza en la implementación del RTDAF con el cierre y apertura de nuevas microzonas se ha visto en la necesidad de realizar novedades administrativas en su planta global de personal, tales como: traslados de funcionarios, terminación de contratos de prestación de servicios, así como la contratación de nuevos profesionales, tanto en la modalidad del empleo público como de prestación de servicios.

Finalmente propone la excepción de prescripción. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada mediante auto proferido en audiencia de pruebas realizada el 14 de septiembre de 2021 1, concurrieron las partes así: La parte demandada, acudió al proceso mediante escrito de alegaciones de conclusión (Doc. 19) en el que reitera los argumentos esgrimidos en la contestación 1 Doc. 17 del expediente digital.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 de la demanda, solicitando que se nieguen las pretensiones y condenas de la demanda. Señala que los contratos de prestación de servicios celebrados entre la UAEGRTD y la señora Shirley Jhoanna Mirando Rodríguez se suscribieron en el marco de la legalidad y soportados en que su finalidad fue la de desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la Entidad, debido a que esta no contaba con el personal de planta para ejecutarlas, razón por la cual requería de la contratación a través esta figura.

Afirma que la UAEGRTD está en plena facultad de realizar la contratación de personas naturales y jurídicas que demuestren la idoneidad correspondiente para el desarrollo de ciertas funciones a través de contratos de prestación de servicios, sin que ello implique una relación laboral a pesar de que el servicio se preste por varios años a través de diferentes contratos de prestación de servicios.

Refiere que una de las características fundamentales del contrato de trabajo es la subordinación, elemento que la demandante pretende hacer configurar con el cumplimiento de horario de trabajo que señala en los fundamentos facticos se encontraba obligada a cumplir; no obstante, el cumplimiento de un horario no es sinónimo de subordinación, pues dentro de los contratos de prestación de servicios se pactó autonomía de las partes.

Concluye que en el caso sub examine no es procedente declarar un contrato realidad, pues para que dicha figura prospere es necesario el surgimiento de aspectos reales que demuestren una subordinación laboral y el pago habitual de un salario, aspectos que no concurren. De otro lado, la parte demandante alegó de conclusión a través del memorial que reposa en el documento 20 del expediente digital en el que solicita acceder a las súplicas de la demanda, ya que con la prueba documental allegada al expediente, puede constatarse la similitud entre las funciones desempeñadas por la demandante en calidad de contratista y las del cargo de profesional especializado grado 15, lo cual encuentra sustento probatorio en el relato presentado por los testigos Eisen Hower Zapata D´janon y Juan Pablo Saldarriaga Cortés, quienes dieron fe de las situaciones subordinantes como el cumplimiento de metas y reporte de dicha situación a funcionarios del orden municipal y nacional.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Por su parte, el señor agente del Ministerio Público allegó concepto (Doc. 18) en el que presenta la teoría del caso haciendo un análisis de los tres elementos de la relación laboral, para concluir que no se probó la existencia de la relación laboral entre las partes, esto es, los tres elementos constitutivos de dicha relación por no haberse acreditado en debida forma el elemento de la continuada dependencia y subordinación. VI.

CONSIDERACIONES. 1. Competencia. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Objeto de la decisión. Procede el Tribunal a efectuar el análisis del derecho pretendido, para determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad demandada y la demandante encubrieron una verdadera relación de trabajo de la cual se desprende el derecho al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral reclamados. 3.

Excepciones. En cuanto al medio de defensa denominado como «INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL PROPUESTA», ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituye una excepción propiamente dicha, por cuanto no se dirige a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina2 y jurisprudencia3. 2 Betancur Jaramillo, Carlos.

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 3 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001- 03-28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, Consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Y en lo referente a la excepción de prescripción, como se precisó en el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 07 de julio de 2021 (Doc. 15 pág. 201), el análisis de la misma quedará inmerso en el estudio de fondo del asunto planteado, en el evento de prosperar las súplicas de la demanda (ibidem). 4.

Acervo Probatorio: Obran en el expediente los siguientes documentos que tienen relevancia para la decisión que habrá de adoptarse: • Copia de contratos de prestación de servicios celebrados entre la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez y la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Restitución de Tierras Despojadas - UAEGRTD (Doc. 06 pág. 3- 40; 50-70; 106-115 y 164-165; doc. 07 pág. 69 y ss., del expediente digital). • Certificación expedida por la Coordinación del Grupo de Gestión en Contratación e inteligencia de mercado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD, donde hace constar los contratos suscritos entre la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez y la Unidad (Ib., pág. 42-48). • Reclamación administrativa elevada ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD (Doc.

RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA carpeta «02ContenidoCDFl20Prebas» del expediente digital). • Oficio No. URT-DTVC-01979 de fecha 19 de junio de 2019 expedido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD; a través del cual se da respuesta negativa a la petición de reconocimiento de una relación laboral (Doc.

DTVC2-201902618 carpeta «02ContenidoCDFl20Prebas», ibidem.). • Declaración de los señores Eisenhower D’janon Zapata Valencia, Juan Pablo Saldarriaga Cortés y Mauricio José Álvarez Tafur e interrogatorio de parte practicado a la demandante Shirley Johanna Miranda Rodríguez recibida en la audiencia de pruebas realizada el 14 de septiembre de 2021 (Doc. 17).

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 TACHA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. Previo a abordar el análisis jurídico - probatorio para resolver el objeto de controversia, se hace necesario adoptar el estudio correspondiente a la tacha de testigo formulada por la apoderada judicial de la parte demandada frente a la declaración rendida por el señor Eisenhower D’janon Zapata Valencia, la cual se sustenta en que el testigo carece de imparcialidad por existir un interés particular en el resultado del proceso por cuanto el impetró una demanda por los mismos hechos.

Sobre el particular el artículo 211 del Código General del Proceso, norma aplicable por expresa remisión del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa: «Artículo 211.- IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.» De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto las circunstancias expuestas por la apoderada de la entidad demandada puede hacer incurso al testigo en una situación de sospecha, ese evento per se no es razón para desestimar la prueba, sino que implica que el fallador al momento de efectuar la valoración probatoria la sopese con mayor rigor, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en concordancia con los demás medios probatorios allegados al expediente en el momento procesal oportuno y su mérito de convicción respecto de los hechos que se pretende probar con su exposición. Frente al tema, el Consejo de Estado ha planteado lo siguiente: «Al respecto, La Sección Primera de esta Corporación ha dicho lo siguiente sobre los testigos sospechosos: (…) Respecto del tema de "testigo sospecho", dentro del sistema que adopta el C.P.C. para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de "sospechoso", ya que ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio, sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica de la prueba.

Y no resulta procedente desestimar de plano un testimonio, porque el artículo 218 del C.P.C. establece como norma de conducta para el juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, y no desecharlos de plano. El calificar como sospechoso un testigo no implica necesariamente que este haya incurrido en un falso testimonio, pues, en la práctica, respecto de testigos que en principio puedan ser calificados sin tacha de sospecha, no puede presumir el juez que siempre dicen la verdad; su dicho, como todo medio probatorio, debe evaluarse en conexidad con todos los demás medios de prueba aportados dentro de un proceso.”4 (Negrilla y subrayado fuera de texto)” En igual sentido, esta Sección ha manifestado que: La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un matiz más denso que aquel por el que deben pasar personas libres de sospecha”.

“El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se haya contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solos, jamás pueden producir certeza en el juez. Lo cual autoriza a decir que lo más aconsejable es que el testimonio sospechoso deba analizarse de cara a los demás medios de convicción, para así establecer si éstos, ofreciéndole respaldo, hacen evanescente la incredibilidad”.»5 De acuerdo con lo anterior, resalta la Sala que los testigos sospechosos pueden declarar ante el juez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del C.P.C. y su declaración no puede ser rechazada de plano sino que debe ser evaluada con los demás elementos probatorios arrimados al proceso.” En vista de lo anterior, el juez al momento de apreciar la prueba, tendrá que aplicar las reglas de la sana crítica para su estudio y determinar que tan sospechoso puede ser, pero no puede, de forma anticipada, negar la misma.

En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que: (…) Conforme a la doctrina constitucional el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso. En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan.

En conclusión el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso».6 4 Expediente Rad. núm. 2003-01445, Actor: Carlos Campos Martínez, C.P: Olga Inés Navarrete Barrero, Sección Primera, Consejo de Estado. 5 Expediente Rad. núm. 2006-02791, Actor: Tiberio Villareal Ramos, C.P.: Martha Sofía Sanz Tobón. Sección Primera, Consejo de Estado. 6Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Primera. CP.: Marco Antonio Velilla Moreno. Auto calendado 2 de septiembre de 2010. Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00191-00. Actor: RADA AESTHETIC & SPA Limitada. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 En el sub examine, lo manifestado por el testigo que se tacha resulta coherente en sí mismo, sin que se evidencie la intención de llevar a la convicción de determinadas situaciones en favor de los intereses de la parte actora o demandada, aunado a que de acuerdo con lo señalado por el órgano de cierre de esta jurisdicción7 el solo hecho del interés con alguna de las partes del proceso no descalifica a priori el testimonio, sino que conlleva a realizar su valoración con mayor severidad, razón por la cual la tacha planteada por la apoderada judicial de la parte demandante no está llamada a prosperar.

Sin embargo, si bien sus dichos serán tenidos en cuenta, la Corporación los valorará con una mayor rigurosidad. 5. Análisis Jurídico Probatorio. En el presente caso se ha solicitado la nulidad del Oficio No. URT-DTVC-01979 de fecha 19 de junio de 2019 expedido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD, en virtud de la supuesta relación de trabajo que se derivó de los contratos de prestación de servicios que celebraron la demandante y la entidad demandada.

Se trata entonces de dilucidar si en el asunto que convoca le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada, o si por el contrario no hay lugar al mencionado reconocimiento por tratarse de un contrato de prestación de servicios.

De acuerdo con lo expuesto, se procederá entonces, con fundamento en el material probatorio aportado al proceso, a analizar las circunstancias fácticas con el fin de determinar si la actora cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales a que tenga derecho, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.

Para tal efecto, esta Corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida; (ii) la vinculación a través de contratos de prestación de servicios; (iii) los elementos de la relación laboral en el caso concreto y, en el evento 7Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P: Jesús María Lemos Bustamante.

Sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008). Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 de encontrarse causado el derecho pretendido, examinará la Sala (iv) el fenómeno jurídico de la prescripción y (v) la liquidación de las prestaciones reclamadas. 5.1. Regulación de la relación laboral pretendida.

La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso- administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Ahora, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19978, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.» 8 Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 En dicha providencia también se precisó que: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión» (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo9 sobre el tema en estudio ha advertido: «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» Igualmente, la Corte Constitucional señaló las consecuencias de demostrar una relación laboral encubierta bajo el contrato de prestación de servicios y la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño. Así lo precisó en sentencia de 15 de junio de 200610, donde dispuso lo siguiente: 9 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: GERARDO ARENAS MONSALVE quince (15) de junio de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 «Cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(…) En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. “Recientemente, esta Sección acogió la tesis que reconoce al contratista que logra demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a título de indemnización reparatoria y sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…11».

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. 11 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado».

De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Así pues, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional12 y el Consejo de Estado13, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 12 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 13 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 En reciente Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202114 que fuera proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», dedicó de igual modo un capítulo al tema de la subordinación continuada, como el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás relaciones contractuales como la de prestación de servicios y previó la prueba de indicio para este elemento, a través de determinadas circunstancias que permiten inferir su existencia: «Subordinación continuada 102.

De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de 14 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-0007401(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,16 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,17 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 16 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Frente a la carga de la prueba de la relación laboral en materia contenciosa administrativa, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado18 que la carga de la prueba para determinar la existencia de una relación laboral recae sobre la parte demandante, y respecto del contrato de prestación de servicios no puede establecerse presunción alguna de relación laboral con base en lo normado en el citado artículo 32 numeral 3º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, y con base en ello se entrará a estudiar el presente caso. - Configuración de los elementos de la relación laboral: En este punto, se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Respecto de la prestación personal del servicio, de las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la parte demandante y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD, obran en el documento 06 pág. 3-40; 50-70; 106- 115 y 164-165; y en el documento 07 pág. 69 y ss., del expediente digital, las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez y la UAEGRTD así como certificación expedida por la Coordinación del Grupo de Gestión en Contratación e inteligencia de mercado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD (ib., pág. 42-48), de los que se puede extraer que la actora laboró como Profesional Social durante los siguientes períodos: del 24 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014 (CPS 746); del 19 de enero de 2015 al 15 de marzo de 2015 (CPS 483); del 17 de abril de 2015 al 31 de diciembre de 2015 (CPS 1.441); del 14 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016 (CPS 784) y del 17 de enero de 2017 al 31 de agosto de 2017 y del 01 de septiembre de 2017 al 31 de diciembre de 2017 (CPS 1507 y CPS 1870).

Del mismo modo, de las mencionadas pruebas se deriva pactado el valor de la remuneración –segundo elemento de la relación laboral- por los servicios prestados en cada uno de los referidos contratos y en el período antedicho. 18 Sentencia del 15 de noviembre de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00182-01(0809-16). Actor: Somaira Beatriz Iguarán. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Así, de acuerdo con el objeto de los contratos relacionados, se establece que la demandante prestó sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y que por dicha labor era remunerada mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. En cuanto al tercer elemento característico del contrato realidad, es decir, la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, ha sido entendido como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, además de la permanencia del servicio inherente a la misión de la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; y que como quedó dicho debe ser demostrado por la parte actora que lo alega.

En orden de lo anterior, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos se ejecutaba de manera independiente por la contratista y correspondía a una actividad coordinada entre esta y la entidad contratante, según es propio de la prestación de servicios que se anuncia en el contrato, o si por el contrario la demandante estaba sujeta en el caso concreto al cumplimiento de horarios y a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde al personal de planta.

En sentencia del 17 de octubre de 201819, señaló el Alto Tribunal que la subordinación y dependencia continuada constituye el elemento esencial de la relación laboral y se traduce en directrices y exigencia por parte de la entidad y acatamiento de órdenes e instrucciones por parte de los contratistas, en cuanto a horarios, actividades y reglamentos: «Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 17 de octubre de 2018, Radicación No. 47001-23-33-000-2014-00015- 01(1193-16), Actor: Adalberto Gutiérrez Escalante, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad. De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador (…) Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

(…) De acuerdo con lo anterior, se advierte que el demandante fue contratado por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con el fin de prestar sus servicios como formador profesional en áreas de la agricultura. Sin embargo, de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar con exactitud los tiempos o períodos efectivamente laborados por el señor Adalberto Gutiérrez Escalante y que permitan concluir el desarrollo continuo e ininterrumpido de las actividades mencionadas.

(…) En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Adalberto Gutiérrez Escalante laboraba en forma subordinada porque debía cumplir con la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

De igual forma, se reitera que los plazos u horas contratadas, tal como se analizó precedentemente, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los períodos reclamados por el demandante. Además, la Subsección no encuentra en el expediente otros medios de convicción, adicionales a los analizados, que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada.

En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento del contrato realidad como es la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación.» (Negrillas de la Sala) De conformidad con las pautas jurisprudenciales en cita, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral inmersa en la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 esenciales del contrato de trabajo, ello por cuanto la carga de la prueba consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión supletoria del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como regla general que supone el onus probandi, compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que se funda.

Atendiendo lo anterior, para probar la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, resulta pertinente traer a colación las declaraciones rendidas por los señores Eisenhower D’janon Zapata Valencia, Mauricio José Álvarez Tafur y Juan Pablo Saldarriaga Cortés, quienes en su orden manifestaron: - El señor Eisenhower D’janon Zapata Valencia quien laboró como Coordinador de la Oficina de Restitución de Tierras del Eje Cafetero durante los años 2014 a 2016, señaló respecto a la labor desempeñada por la demandante en la citada Oficina, que para el año 2014 la meta de solicitudes a tramitar por parte de la Unidad era de 360; para el año 2015 fue de 1.200, lo que implicó que tuvieran que enviar más personal a apoyar la oficina del Eje Cafetero para cumplir con estas metas, siendo la razón por la que desde Cauca enviaron a la demandante a quien se vinculó por contrato de prestación de servicios.

Que el contrato de la señora Shirley lo elaboró el Director Territorial Valle del Cauca y en ese contrato ella tenía autonomía administrativa y técnica, sin embargo, afirma el declarante que ella no podía trabajar desde su casa con sus propios elementos porque siempre debía estar en la oficina trabajando desde el sistema y que había horario impuesto desde Bogotá que era de 7 am a 5 pm en el año 2014; ya en el 2015 una directiva se convirtió en la regla para que los contratistas entraran a trabajar; que solo había una hora de almuerzo y se tuvo que trabajar hasta las 12 o 1 de la mañana debido al incremento del trabajo.

Insiste en que no la demandante no gozaba de autonomía administrativa y técnica dado que había que pedir autorización a Bogotá para habilitar el sistema cuando debía desplazarse a terreno; que se obedecía a la Dirección Jurídica en Bogotá, Valle del Cauca y Eje Cafetero, a la Dirección Social, y a la Dirección Étnica, siendo la labor de la demandante muy importante porque era quien recaudaba la prueba social o análisis de contexto.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Señaló en su declaración que las labores de que desempeñaba la demandante tenían que ver con el Sistema de Información y tener contacto con los abogados. Indica que el correo institucional no podía utilizarse por fuera de la oficina; que incluso por lo delicado de la información, al suscribir el contrato se debe firmar un acuerdo de confidencialidad.

Sobre las órdenes que daba el declarante en calidad de Coordinador, informa que estaban las de preparar informes preliminares sobre afrodescendientes o población indígena; que el informe se elaboraba en un grupo interdisciplinario, que se hace con un formato y unas guías. Al ser cuestionado sobre los horarios cuando la demandante se desplazaba a terreno, manifestó que ella tenía que pedir a Bogotá o Eje Cafetero – Valle del Cauca, una autorización a través de un sistema, y que el transporte y su seguridad se coordinaba con el declarante.

Y que al llegar al sitio la señora Miranda Rodríguez debía informar. Sobre la dotación señaló que al viajar la demandante debía presentarse con el morral, chaleco y la gorra de la Oficina de Restitución de Tierras. Que ella no podía delegar sus funciones porque ella trabajaba en grupos interdisciplinarios y a cada profesional social se le asignaban unos municipios, que la demandante tenía 7 u 8 municipios a cargo; que eran zonas diferentes, por lo que la recolección de pruebas era de carácter diferente, eran zonas pluriétnicas donde ella desarrollaba su labor, y todo lo que hacía lo reportaba a la Coordinadora Social.

Sobre llamados de atención declaró que cada semana cuando llegaban directores territoriales, era porque en la Oficina estaban atrasados o no había sido posible conseguir alguna prueba, por lo que estos hacían llamados de atención de forma verbal; y sobre las felicitaciones manifestó que hubo para todo el equipo cuando se cumplieron las metas en el año 2015.

Que para hacer el trabajo se necesitaba era la experticia de un trabajador social, pues ella debía recolectar la prueba social que se hace en el terreno con las víctimas donde se hace el proceso de restitución. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Aunado a lo anterior, manifestó que la demandante firmaba la prueba de los informes y la prueba recaudada, esto es, todos los documentos.

Que cuando no se cumplían las metas se rechazaban los informes por parte de los Directores y retenían el pago hasta que no se cumpliera. Que, si el informe se rechazaba por algo particular, afectaba a todo el equipo interdisciplinario. Finalmente indicó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD es de carácter transitorio según lo establecido en la Ley 1448, prorrogada hasta el año 2031 de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 2078 de 2021. - El señor Juan Pablo Saldarriaga Cortés por su parte declaró que empezó a trabajar en enero de 2014 y conoció a la demandante en el año 2015 cuando ampliaron la planta de personal y ella llegó como trabajadora social; que era la encargada de las solicitudes de restitución de tierras, afirmando que «los trabajadores sociales son como los patinadores para la recolección de pruebas».

Manifestó que la demandante debía realizar informes de núcleos sociales; que ella hacía llamadas o citaba a los solicitantes a la oficina y una vez reunidos llenaba un formato que ya estaba establecido; que la intervención del abogado en el proceso era más que todo de orden jurídico. Que la demandante también hacía cartografía social que es desplazarse a la zona a tomar testimonios a la gente de la vereda y se hacía una línea de tiempo.

Sobre el desplazamiento con el grupo interdisciplinario, señala que este dependía del caso que se atendía, porque no siempre iban los abogados y los topógrafos, que este último sí era más constante porque era quien delimitaba el predio. Sobre las funciones que desempeñaba la demandante indica que se manejaba un formato de inscripción de registro de tierras; que se accede desde un enlace especial que solo se puede abrir desde los computadores ubicados en la Unidad; que había que ingresar a ese sistema para sacar la información, y correspondía a cada uno, abogado, profesional social, catastral, sacar unas resoluciones para la primera etapa del proceso, que ya en transcurso del proceso se hacía presión para que cada uno cumpliera.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Sobre el pago manifestó que si había incumplimiento de metas no se pagaba la cuenta de cobro. Que les daban dotación, botas, gorras, carpas, chaleco y camisa. Que todas las salidas debían ser acompañadas siempre por la fuerza pública, y era la Policía quien decía a qué municipio se podía ir dependiendo del orden público pero que era el Director Territorial quien autorizaba la salida a terreno, y que estas salidas se pagan como una comisión. Que la demandante no podía dejar reemplazos y no recuerda que haya pedido permisos.

Sobre el horario manifestó que no había diferencia entre contratistas y funcionarios; que en el 2014 la Unidad envió una Directriz informando que el horario era de 8 a 5 pero que luego se cambió desde las 8 en jornada continua; que en el 2014 había unas planillas para firmar el horario de entrada y que en el 2016 pusieron un sensor de huella que con eso se marcaba el ingreso de entrada y salida.

Sobre el nivel jerárquico indicó que el jefe inmediato era un coordinador social, y sobre este se encontraba el Director. Que fue testigo de llamados de atención a la demandante a través de correo electrónico. - El señor Mauricio José Álvarez Tafur manifestó en su declaración que la demandante fue su compañera de trabajo en la Unidad desde el año 2015 hasta el año 2017; que la señora Shirley trabajaba en el área social en todo lo que tenía que ver con la recolección de pruebas sociales.

Que laboraron de forma permanente porque les asignaron municipios para trabajar de forma coordinada; que cada grupo tenía tres personas, un abogado, un trabajador social y un ingeniero catastral. Que la recolección de la prueba social que hacía la demandante era necesaria para el registro de víctimas en el Registro Público de Víctimas.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Precisó que con la demandante se debían coordinar las entrevistas, la recolección de pruebas documentales tales como registros civiles, folios de matrículas, fichas prediales, testigos, entre otras. Que el plan de trabajo se elaboraba en grupo dependiendo de las zonas que se hacían; que la labor de ella impacta en la resolución sobre el registro de víctimas dada la recolección de las pruebas sociales.

Que todo el trabajo que implicaba la recolección de pruebas tenía una retroalimentación por parte del abogado y del ingeniero catastral asignado. Que había un ejercicio de retroalimentación interdisciplinaria que impacta en la decisión que se debía tomar para cerrar el caso, bien a favor o no de los solicitantes. Sobre las metas indicó que lo principal era la recolección de pruebas; que la señora Shirley tenía una cantidad de casos asignados y que a cada caso se debían recolectar unas pruebas sociales y ella tenía que rendir informes cada mes para que la cuenta de cobro fuera significativa.

Que para ella cumplir con sus metas debía quedarse a laborar algunas veces hasta las 8 pm para recibir una cuenta de cobro considerable. Que las metas que debía cumplir Shirley eran diferentes a las que debía cumplir el abogado y el ingeniero catastral pues todos hacían labores diferentes. Que, en algunas ocasiones, tres o dos veces por semana, los grupos interdisciplinarios asistían a reuniones para ubicar una forma de solucionar los problemas con las solicitudes Que los únicos cargos de planta era de un abogado que estaba en provisionalidad y otra persona en el tema catastral.

Sobre las actividades de coordinación social dice que había una Coordinadora encargada de los trabajadores sociales, que ella era quien gestionaba las reuniones y los llamados de atención haciendo una especie de verificación de metas a efectos de verificar que lo que se reportaba en la cuenta de cobro sí era lo que se había ejecutado.

Que, si se observa que faltaban pruebas sociales, se bloqueaban las cuentas de cobro hasta que estas no se recolectaran. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Visto lo anterior, advierte la Sala que los testigos coinciden en que las directrices dadas al equipo interdisciplinario eran orientaciones de propósito general y que algunas funciones debían ser cumplidas únicamente en las instalaciones del ente demandado por la información sensible que se manejaba en el proceso, teniendo en cuenta que en algunas ocasiones había desplazamiento a terreno que se hacía en coordinación con varias instituciones como lo era la Fuerza Pública, debido al estado de la seguridad de algunos municipios; que si bien los testigos refieren horas de entrada y salida tanto de contratistas como de funcionarios, no lo hacen concretamente para definir el horario impuesto a la actora; es más, los testigos hacen referencia a diferentes horarios, como el señor Eisenhower D’janon Zapata Valencia quien manifestó que el horario para el 2014 era de 7 am a 5 pm, y el señor Juan Pablo Saldarriaga Cortés indicó que para ese mismo año el horario era de 8 am a 5pm, posteriormente jornada continua, luego el señor Mauricio José Álvarez Tafur declaró que en ocasiones la demandante se quedaba hasta las 8 pm en la oficina empero cumpliendo con los informes a efectos de que fueran reconocidos en la cuenta de cobro, coincidiendo todos los declarantes en que la señora Miranda Rodríguez debía desplazarse a terreno para cumplir con el objeto contractual, especialmente recolectar las pruebas sociales de quienes elevaban solicitudes en calidad de víctimas de desplazamiento forzado o despojo de tierras, para lo cual no logró establecerse el horario que debía cumplir, más allá de que por el riesgo de tales salidas debían sujetarse a las condiciones que estableciera la Policía Nacional debido al orden público.

Analizadas las declaraciones en cita, a efectos de determinar la continuada subordinación y dependencia de la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez cuando fungió como Profesional Social, considera la Sala que no existe prueba que acredite tal elemento, toda vez que de la lectura de lo narrado por los testigos no se evidencia el cumplimiento de órdenes, instrucciones, directrices, lineamientos impartidos por la entidad demandada acerca de la manera o forma y temporalidad en que la actora debía ejecutar su labor, que implicaran la continuada subordinación y dependencia de la misma con la entidad; por el contrario, quedó evidenciado que la actora realizaba su labor con la autonomía técnica y administrativa que le permitía el objeto contractual, pues era esta quien citaba a los solicitantes a las entrevistas sin que se advierta prueba en el plenario sobre imposición de días específicos para atender a los usuarios, y en coordinación con el grupo interdisciplinario al que pertenecía, coordinaba las salidas a terreno de acuerdo a los protocolos de atención, todas ellas orientadas a cumplir con los Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 objetos contractuales según se extrae de los contratos de prestación de servicios obrantes en el dosier20, especialmente de las actividades específicas del contratista, esto es: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 746 (Doc. 06 pág. 9) CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No 483 (Doc. 07 pág. 488) CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No 1441 (Ib., pág. 592) CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No 784(Íd., pág. 594) 20 Doc. 06 pág. 3-40; 50-70; 106-115 y 164-165; doc. 07 pág. 69 y ss., del expediente digital.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No 1507 (Doc. 06, pág. 52) CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No 1870 (Íd., pág. 107) ACTIVIDADES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA «Presentar informe consolidado mensual y trimestral respecto del avance de la implementación de los productos sociales en las micro zonas e ids (sic) asociados y/o productos sociales de los territorios étnicos en proceso de intervención, para realizar el reporte de Plan de Acción de acuerdo a los lineamientos publicados en el sistema integrado de gestión. (…) Realizar las actividades de depuración, convocatoria, levantamiento, acopio, sistematización y actualización de información relacionada con: Informe preliminar y final de análisis situacional, y/o estudio para la implementación del enfoque diferencial, y/o redireccionamiento a otras entidades de sujetos de especial protección y/o informes técnicos de sistematización de fuente comunitaria y pruebas sociales, y/o identificación de núcleos familiares y/o caracterización de sujetos de especial protección, y/o caracterización de terceros, y/o proceso de restitución étnico; de acuerdo a los lineamientos publicados en el Sistema Integrado de Gestión. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 (…) Establecer y ejecutar un plan de investigación sobre los casos asignados de acuerdo a los lineamientos publicados en el Sistema Integrado de Gestión, en coordinación con los analistas de contexto, abogados(as) y coordinadores del micro focalización. (…) Diligenciar, actualizar y enviar mensualmente al coordinador social, coordinador o gerente de la micro zona, supervisor del contrato y enlace social de registro y judicial del nivel nacional el instrumento designado por la dirección social para el auto- seguimiento debidamente diligenciada» Siendo del caso recordar que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas, que para el caso concreto si bien los testigos afirman el cumplimiento de unas metas, no se logró comprobar que se derivaran de órdenes, instrucciones, directrices, lineamientos impartidos por la entidad demandada acerca de la manera o forma y temporalidad en que la actora debía ejecutar su labor, más allá de los parámetros fijados en las actividades específicas del contratista.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios, como el caso que convoca donde desde el acto contractual se estableció que para el cumplimiento de las funciones asignadas a la Dirección Social y Dirección de Asuntos Étnicos de la UAEGRTD se requería de un profesional de las ciencias humanas con experiencia en metodologías de trabajo comunitario (Doc. 06 pág. 9).

Ahora, si bien es cierto esta Corporación ya se pronunció en un caso de similares características al que convoca21, donde se reconoció la existencia de la primacía de la realidad sobre las formas, debe considerarse que en esa ocasión se logró 21 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Primera de Decisión. Radicación: 66001-23-33- 000-2019-00713-00.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Eisenhower D’janon Zapata Valencia. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 demostrar que las funciones de coordinador de quien fungió como demandante consistieron en asesorar, liderar, gestionar y acompañar la implementación de la política de destitución de tierras; brindando acompañamiento en cada una de las actividades a cargo de la dirección territorial de la UAEGRTD que coadyuven en su correcto funcionamiento y cumplimiento de su misión, siendo estas funciones inherentes al objeto de la entidad como quedó esbozado en la providencia que se cita; en esa oportunidad se dijo: «De conformidad con las cláusulas contenidas en los contratos de prestación de servicios suscrito por el actor con la entidad demandada, puede concluirse que las funciones desarrolladas por el demandante en calidad de contratista, son inherentes al objeto de la entidad, en la medida que la función de asesorar, acompañar y coordinar la política de restitución de tierras en el Eje cafetero, que implicaba prestar asesoría en las en los departamentos de Caldas, Quindío, Risaralda, coordinar las actividades de administración de personal de estas, son funciones propias del desarrollo y cumplimiento de los objetivos y funciones del ente demandado.

(…) se advierte que medios de prueba, ponen de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento de los contratos celebrados entre las partes para el desarrollo de actividades de tipo primero era que había que hacer un contacto institucional, así se llamaba la función de asesorar todo el sistema articulado, y eso incluía no solo coordinar la oficina en lo que concerniente a la parte administrativa así como los asuntos contractuales, y jurídicos como orientar sobre las solicitudes de ingreso al registro de tierras y resolver las consultas que se formularan, apoyar las actuaciones adelantadas en los procesos administrativos y judiciales a cargo de la dirección territorial, hacer seguimiento a los fallos emitidos por los jueces y magistrados especializados de restitución de tierras, viajar a las zonas que estuviere interviniendo la dirección territorial, entre otras, funciones que sin lugar a dudas son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto misional de la entidad accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del servidor, ante la naturaleza de la función»; actividades diferentes a las realizadas por la demandante ya que esta no era la directora de la entidad ni fungía como coordinadora y por ende no tenía poder subordinante alguno como en aquel caso; la actora, en su calidad de trabajadora social, de acuerdo al objeto contractual, en especial a las actividades específicas estipuladas, debía establecer y ejecutar un plan de investigación sobre los casos asignados de acuerdo a los lineamientos publicados en el Sistema Integrado de Gestión, en coordinación con los analistas de contexto, abogados(as) y coordinadores del micro focalización de acuerdo con su perfil profesional de las ciencias humanas con experiencia en metodologías de trabajo comunitario, en este Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 sentido, no le asistía asesorar, coordinar u orientar sobre las solicitudes de ingreso al registro de tierras y resolver las consultas que se formularan como en el caso del señor Zapata Valencia, se itera, las funciones de la actora según el objeto contractual y las declaraciones realizadas por los testigos, consistía exclusivamente en la recolección de las pruebas sociales bien fuera en la sede o en terreno. Ahora bien, en el interrogatorio de parte formulado por la parte demandada y adicionado con preguntas del magistrado sustanciador a la actora en la audiencia de pruebas22, ante el cuestionamiento sobre las funciones de Profesional grado 15 que dice desempeñaba, esta declaró que consistían en buscar pruebas sociales para la solicitud de restitución de tierras; en desplazarse hasta la tierra objeto de la solicitud y hacer un estudio socioeconómico de los solicitantes.

Que no todo el tiempo era trabajo de campo porque había muchas personas que no se encontraban en terreno. Que el desplazamiento dependía del estudio de caso donde con el abogado y topógrafo, ambos contratistas, se establecía si era necesario salir a campo. Funciones estas que difieren de las establecidas en el manual de funciones correspondiente a las de Profesional grado 1523 que se alega desempeñaba la actora, que según el citado manual consisten en «Organizar, almacenar y proteger los bienes o servicios que se adquirieran por parte de la Unidad. 3.

Manejar conjuntamente con la coordinación Administrativa los procesos, procedimientos e informes requeridos y solicitados por las entidades competentes. 4. Establecer los formatos para solicitud de necesidades de bienes de consumo y devolutivos que requieran las Dependencias. 5. Mantener actualizado el sistema de información de almacén e inventarios aplicando los mecanismos e instrumentos que permitan determinar la situación y ubicación de los bienes e inmuebles 6.

Reportar oportuna y adecuadamente, a la Coordinación Administrativa los movimientos y la documentación relacionada con las novedades del Almacén. 7. Inspeccionar las distintas áreas del Almacén verificando que los bienes muebles y devolutivos estén bien ubicados y organizados de acuerdo con las normas establecidas. 8. Programar y velar por el correcto despacho de mercancía a las áreas correspondientes. 9.

Presentar informes de gestión cuando su jefe inmediato lo requiera e informar permanentemente sobre problemas, inconvenientes o irregularidades que se presenten o puedan presentarse en cualquier proceso que se adelante. 10. Proponer proyectos que permitan actualización o mejoramiento del sistema de 22 Doc. 17. 23 Doc. Manual de Funciones Resolución 0170 de 2015 ajustado mediante Decreto 815 de 2018 y Resolución 629 de 2018 carpeta «02ContenidoCDFl120Pruebas-DOCUMENTOS URT» del expediente digital.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 recursos físicos y de la sección a su cargo», por lo que tampoco logró demostrarse que las funciones del cargo Profesional grado 15 eran desempeñadas por la señora Shirley como quedó esbozado en precedencia. Ahora, si bien el manual que se cita fue ajustado mediante el Decreto 815 de 2018 y la Resolución 629 de 2018, por lo que no corresponde a la época en que la demandante desempeñó sus funciones en la Unidad (2014-2017), y en principio no resulta aplicable al caso, igual se observa que dicho ajuste se efectuó a la Resolución No. 0170 de 2015, encontrando una diferencia funcional entre lo allí consignado y las funciones que desempeñaba la actora de acuerdo con sus declaraciones y lo aducido en la demanda.

En sentencia del 15 de julio de 202124, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, al resolver un caso de similares características fácticas al que convoca y en donde el contratista desarrollada el respectivo objeto con funciones propias de la entidad, por tratarse de un supervisor en la inspección, verificación y realización de encuestas de oficina y de campo, y servicio a los usuarios del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales, revocó sentencia proferida por esta Corporación el 30 de septiembre de 2019, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: «32.

De los testimonios citados en precedencia, la Sala se permite establecer que: (i) frente al testimonio del señor Jorge Albeiro Correa Correa, no resulta por sí mismo determinante para acreditar la labor subordinada de la parte accionante, por cuanto, se percibe que en su calidad de conductor de la alcaldía de Pereira, no tenía una permanencia en las instalaciones del Sisbén, dado que asistía dos o tres veces por semana, y que incluso, manifiesta que al actor se le daban órdenes de encuestar y de permanecer siempre en la oficina, con la excepción de que si éste se ausentaba, debía solicitar un permiso al director del Sisbén. Por consiguiente, dichas órdenes están plasmadas en los contratos de prestación de servicios suscritos.

De igual manera, el hecho de estar permanentemente en las oficinas o trabajos de campo del Sisbén, no es más que la realización de actividades de coordinación para el cumplimiento del objeto del contrato, y el eficiente y oportuno servicio del Sisbén; (ii) frente al testimonio del señor Julio César Torres Martínez, se perciben contradicciones respecto de la autonomía del actor para ejercer sus labores, pues manifiesta que este dependía del director del Sisbén, y luego alega que el director le otorgaba autonomía para administrar el personal a su cargo.

De la misma manera, manifiesta que el actor era el supervisor y el encargado de recibir las encuestas, 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C., 15 de julio de 2021. Expediente: 66001-23-33-000-2017-00288-01. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Rubén Fausto Bermúdez Ramírez. Demandado: Municipio de Pereira. Tema: Contrato Realidad. Asunto: Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 realizarlas y registrarlas en el sistema. 33. De lo anterior, es menester precisar que la existencia de un contrato civil de prestación de servicios, en ningún caso implica la prohibición de instrucciones o el ejercicio de control y supervisión del contratante sobre el contratista, ni que la delegación de actividades que impliquen representación del empleador conduzca a concluir que se está en presencia de un contrato de trabajo. 34.

De igual forma, la vigilancia, el control y la supervisión que el contratante de una relación contractual realiza sobre la ejecución de las obligaciones derivadas del mismo no es equiparable a los conceptos de “subordinación y dependencia” propios de la relación de trabajo, pues estos últimos tienen una naturaleza distinta. 35. En efecto, se señala que, si bien en el contrato de prestación de servicios no existe subordinación, sí es dable que, en algunas ocasiones el contratista puede recibir del contratante instrucciones fundamentales para el desarrollo de su labor, a fin de cumplir con estándares que están enmarcados en las diferentes entidades. 36.

Lo antes dicho, es relevante, teniendo en cuenta que, aunque el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante, lo cual lo exime de recibir órdenes para el desarrollo de sus actividades, no significa que en este tipo de contratación no puedan generarse instrucciones. 37.

Así las cosas, para la Sala resulta evidente que, en el asunto bajo estudio, la asistencia a capacitaciones y directrices dadas al señor Rubén Fausto Bermúdez Ramírez por parte del Secretario de Desarrollo Social y Político, y el director del Sisbén, no constituyen un signo de subordinación laboral, pues son instrucciones que se enmarcan dentro de los parámetros básicos y generales que resultan indispensables para el buen funcionamiento de la entidad y el correcto manejo de las encuestas y servicios a los usuarios del Sisbén. 38.

Sumado a lo anterior, los testimonios rendidos no resultan por sí mismos concluyentes en la comprobación de la labor subordinada. Nótese que, en lo referido a las declaraciones de los testigos, se reafirma lo pactado en los contratos aportados y relacionados en lo establecido en el objeto y funciones de los mismos, entonces, aceptando que las labores consignadas en su ejecución no son necesariamente dependientes de un superior, como lo fue en este caso, en consecuencia, se revocará la sentencia recurrida, siendo innecesario por sustracción de materia emitir pronunciamiento sobre los demás aspectos de la alzada interpuesta.» En orden de lo anterior, considera la Sala que la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos se ejecutaba de manera independiente por la contratista y correspondía a una actividad coordinada entre esta y la entidad contratante, según es propio de la prestación de servicios que se anuncia en el contrato.

De otra parte, en cuanto a la permanencia en el servicio, si bien es cierto que la relación se prolongó por más de 3 años, dicha circunstancia por sí sola no determina Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 la configuración del elemento relevante de la relación laboral como es la continuada subordinación o dependencia, ya que de la sola permanencia de los contratos de prestación de servicios no se deriva una presunción de relación laboral, ni acredita la mencionada subordinación. En este sentido el Consejo de Estado25 se ha pronunciado, indicando lo siguiente: «Para efectos de desmostar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago, y además, debe probar que en relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia26 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.» Lo anterior, exige de la parte actora una actividad mínima probatoria en relación con las circunstancias en que desarrollaban las actividades como Profesional Social para determinar si las mismas tenían lugar con la continuidad propia del servicio a cargo de la entidad o si, por el contrario, las tareas que realizaba la contratista eran esporádicas u ocasionales o en el marco de la autonomía propia del contrato estatal de prestación de servicios que se propone desvirtuar, de tal manera que deben ser demostradas estas circunstancias para que emerja la relación laboral que se dice oculta en dicho contrato estatal, sobre la base de un vínculo de sometimiento con la entidad y así tener por demostrado este elemento de subordinación que conforme la jurisprudencia transcrita es esencial en la relación laboral pretendida.

En este sentido, si bien es cierto que los testigos afirman haber visto a la demandante en la Oficina de la UAEGRTD Eje Cafetero realizando unas funciones, de ello no se deriva una relación laboral pues precisamente el artículo 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993 establece que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, no actividades ajenas a la misma, luego de tal observación no se puede 25 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 81001-23-33-000-2013-00072-01 (3419-14), sentencia de 16 de marzo de 2017, C. P. César Palomino Cortés. 26 «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro.02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro».

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 inferir una relación de índole laboral porque implicaría asumir que no es posible que el contratista preste sus servicios en la sede de la entidad, lo que carece de respaldo legal. Luego se insiste, tampoco obran en el plenario pruebas de las órdenes concretas dadas a la demandante en cuanto al tiempo, modo y lugar en que debía prestar sus servicios y al respecto no proceden las simples conjeturas o inferencias, ni la prestación personal del servicio en ejecución del contrato de prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato laboral, ya que no puede establecerse presunción alguna de relación laboral con base en lo normado en el artículo 32 numeral 3º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, tal como opera en el Código Sustantivo del Trabajo y en tal sentido no le asiste razón a la parte actora, en cuanto a trasladar la carga a la accionada de demeritar la existencia de una relación de trabajo.

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que el principio de in dubio pro operario hace referencia al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la interpretación de las fuentes formales de derecho que le sea más favorable al trabajador, no tiene una función de favorabilidad probatoria y si así fuera iría contra el principio de necesidad de la prueba (arts. 164 CGP y 211 CPACA), recordando que al contratista no le basta con sembrar dudas en la mente del juzgador sino demostrar la subordinación, pues de otra manera el contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión perdería su efecto útil.

Frente al tema, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 202027, recordó las diferencias entre los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa e in dubio pro operario derivados del axioma protector del trabajador consagrado en la Norma Fundamental, y al desatar la controversia allí planteada señaló: «(…) este Tribunal estima que las autoridades judiciales demandadas examinaron la posibilidad de acudir al axioma protector del trabajador consagrado en la Constitución para resolver el caso, pero evidenciaron que el supuesto fáctico del mismo les impedía aplicar: (…) (ii) El principio in dubio pro operario, puesto que no existe un conflicto de interpretación de la norma vigente aplicable al caso» 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección B. CP.: Carmelo Perdomo Cueter. Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 05001-23-33-000-2015-00627-01 (0691-2016). Demandante: Ana Patricia Escalante Cafias. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 Ahora, si bien el Consejo de Estado ha establecido que el mencionado principio conlleva una presunción a favor del trabajador, la misma puede ser derrotable porque de otra manera sería una presunción de derecho dado que, para casos como el que convoca, si no se demuestra claramente la subordinación no procede la declaratoria del principio de la primacía de la realidad, atendiendo que la norma dispone que el contrato de prestación de servicios es para el funcionamiento de la entidad.

Así las cosas, como en el caso no se ha logrado acreditar el elemento de la subordinación continuada que implica uno de los requisitos esenciales de la relación laboral, concluye la Sala, acogiendo el concepto presentado por el señor agente del Ministerio Público, que no concurrieron la totalidad de los elementos del contrato realidad, por lo tanto, se negarán las súplicas de la demanda. 5.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte actora vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias28 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Rad. No.: 66001-23-31-003-2012-00140-01. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Rad. No.: 66001-23-33-000-2013-0334-01. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Rad. No.: 66001- 23-33-000-2013-00203-01.

Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Rad. No.: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. 2.

Sin costas en esta instancia, por lo expuesto en precedencia. 3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO (Con Salvamento de Voto) «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA 22 de noviembre de 2021 Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Shirley Johanna Miranda Rodríguez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD Asunto: Salvamento de voto: Con el respeto acostumbrado a la honorable Sala Tercera de Decisión expongo que no comparto el sentido de la decisión, por las razones que pasaré a presentar de la siguiente manera: La providencia de la cual me aparto resolvió negar las súplicas de la demanda dentro del proceso, ya que la Sala Mayoritaria consideró que no existe prueba que acredite el elemento de subordinación, toda vez que de lo narrado por los testigos no se evidencia el cumplimiento de órdenes, instrucciones, directrices, lineamientos impartidos por la entidad demandada acerca de la manera o forma y temporalidad en que la actora debía ejecutar su labor, que implicaran la continuada subordinación y dependencia de la misma con la entidad; y que por el contrario, quedó evidenciado que la actora realizaba su labor con la autonomía técnica y administrativa que le permitía el objeto contractual, pues era esta quien citaba a Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 los solicitantes a las entrevistas sin que se advierta prueba en el plenario sobre imposición de días específicos para atender a los usuarios, y en coordinación con el grupo interdisciplinario al que pertenecía, coordinaba las salidas a terreno de acuerdo a los protocolos de atención, todas ellas orientadas a cumplir con los objetos contractuales.

Contrario a lo señalado por la Sala mayoritaria, estima el suscrito que en el presente asunto, debió accederse a las súplicas de la demanda, ya que se configuran los elementos esenciales de una relación laboral, en especial el de subordinación o dependencia con la entidad empleadora, por lo siguiente: La subordinación o dependencia, constituye el elemento esencial de la relación laboral y se traduce en directrices y exigencia por parte de la entidad y acatamiento de órdenes e instrucciones por parte de los contratistas, en cuanto a horarios, actividades y reglamentos.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 17 de octubre de 201829 indicó,: “Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador (…) Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

(…) 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 17 de octubre de 2018, Radicación No. 47001-23-33-000-2014-00015- 01(1193-16), Actor: Adalberto Gutiérrez Escalante, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 De acuerdo con lo anterior, se advierte que el demandante fue contratado por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con el fin de prestar sus servicios como formador profesional en áreas de la agricultura.

Sin embargo, de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar con exactitud los tiempos o períodos efectivamente laborados por el señor Adalberto Gutiérrez Escalante y que permitan concluir el desarrollo continuo e ininterrumpido de las actividades mencionadas. (…) En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Adalberto Gutiérrez Escalante laboraba en forma subordinada porque debía cumplir con la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

De igual forma, se reitera que los plazos u horas contratadas, tal como se analizó precedentemente, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los períodos reclamados por el demandante. Además, la Subsección no encuentra en el expediente otros medios de convicción, adicionales a los analizados, que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada.

En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento del contrato realidad como es la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación.” (Negrillas de la Sala) Y en la nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202130 que fuera proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, dedicó de igual modo un capítulo al tema de la subordinación continuada, como el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás relaciones contractuales como la de prestación de servicios y previó la prueba de indicio para este elemento, a través de determinadas circunstancias que permiten inferir su existencia: “Subordinación continuada 30 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 102.

De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.31 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,32 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-0007401(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 32 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.” (Negrillas y subrayas de la Sala) En el sub examine como sustento de la subordinación que se depreca, se recepcionaron a instancia de la parte demandante los testimonios de los señores Eisenhower D’janon Zapata Valencia, Mauricio José Álvarez Tafur y Juan Pablo Saldarriaga Cortés, quienes en su momento fueron sus compañeros de trabajo, y en la declaración rendida dieron cuenta que la señora Shirley Johana prestó sus servicios como trabajadora social, a través de contratos de prestación de servicios, y que ejercía personalmente sus labores.

El primero de los mencionados quien se desempeñó como Coordinador de la Oficina de Restitución de Tierras del Eje Cafetero desde el año 2014 a 2016, y a su vez jefe inmediato de la actora, y por ende testigo directo de las condiciones en que desarrolló sus funciones, dejó claramente indicado que su labor debía ejecutarse bajo el cumplimiento de un horario impuesto desde el año 2014, el cual debían acatar los contratistas al ingresar a laboral en la entidad, en este mismo sentido coincide el testimonio del señor Juan Pablo Saldarriaga quien puso de manifiesto en cuanto al horario, que no había diferencia entre contratistas y funcionarios; que en el 2014 la Unidad envió una directriz informando que el horario era de 8 a 5 pero que luego se cambió desde las 8 en jornada continua; y que en el 2014 había unas planillas para firmar el horario de entrada y en el año 2016 se implementó un sensor de huella que con eso se marcaba el ingreso de entrada y salida.

Así mismo, quedó establecido con la declaración rendida por el señor Eisenhower D’janon Zapata Valencia que la actora estaba sometida no solo al cumplimiento de un horario sino también a las órdenes que éste le impartía como coordinador de la Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 Oficina de Restitución de Tierras del Eje Cafetero tendientes a la preparación de informes preliminares sobre afrodescendientes o población indígena, y además que se encontraba sujeta a llamados de atención de forma verbal por parte de los directores territoriales, y que no podía delegar sus funciones, ya que ella trabajaba en grupos interdisciplinarios y a cada profesional social se le asignaban unos municipios, que la demandante tenía 7 u 8 a cargo; que eran zonas diferentes, pluriétnicas donde ella desarrollaba su labor, debiendo reporta su actividad a la Coordinadora Social.

En este aspecto coincide lo dicho por el señor Juan Pablo Saldarriaga Cortés, quien declaró que fue testigo de llamados de atención a la demandante a través de correo electrónico, así como que no podía dejar reemplazos y que era el Director Territorial quien autorizaba la salida a terreno. Como puede verse la prueba testimonial practicada, pone de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento de los contratos celebrados entre las partes para el desarrollo del objeto contractual, pues no queda duda que la actora estaba obligada a cumplir con las órdenes o directrices impartidas por el Coordinador del eje Cafetero que era precisamente el señor Eisenhower D’janon Zapata quien rindió declaración dentro del proceso, y no bajo su propia dirección; que estaba sometida al horario establecido por la entidad, el cual aunque solo fue previsto inicialmente para el personal de planta, lo cierto es que de lo manifestado por los testigos se infiere que debía ser cumplido también por los contratistas como era el caso de la actora, de igual forma debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad, y desarrollar de manera obligatoria sus labores en las instalaciones de la entidad y cuando se trataba de trabajo de campo las zonas y metas eran asignadas por el coordiandor de zona, aspectos que conforme a reiterados pronunciamiento de la Corte Constitucional se constituyen en determinantes para establecer la subordinación. Al respecto ha indicado la alta corporación constitucional33: “(…) Así las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte 33 Sentencia C 614 de 2009 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.

Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.

En consideración con las diferencias entre estas dos modalidades de contratos para el desempeño de funciones públicas, la Corte señaló que la relación laboral es un criterio objetivo utilizado por el legislador para proteger ciertas relaciones de trabajo. Por ejemplo, en sentencias C-282 de 2007 y C-960 de 2007, la Sala Plena concluyó que es válido constitucionalmente que la Ley utilice como criterio de diferenciación el tipo de vinculación laboral o contractual.

En efecto, la Corte encontró válida la regulación sobre que el acoso laboral sólo es aplicable a las relaciones laborales y no a las vinculaciones por prestación de servicios, por cuanto “la protección al trabajador frente al acoso laboral, en los términos de la ley parcialmente acusada, obedece a la existencia real de subordinación pues la dependencia en la relación es la que determina la posibilidad de acoso, de acuerdo a los sujetos y al ámbito de aplicación de la ley”34.

Igualmente, la sentencia C-094 de 2003, encontró ajustada a la Constitución una norma del Código Disciplinario Único que sanciona como falta gravísima del servidor público la celebración de contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones laborales, por cuanto se exige constitucionalmente que la ley proteja el contrato realidad.

En igual sentido, la sentencia C-672 de 2001, declaró la exequibilidad del artículo 5º de la Ley 190 de 1995 que establecía la nulidad del contrato de prestación de servicios porque no se cumplieron los requisitos para el ejercicio del cargo o para su celebración, por lo que si se demuestra que verdaderamente se trataba de una relación laboral, el contrato debía dejarse sin efectos.

En consideración con las diferencias que surgen de los contratos de prestación de servicios y el laboral, la jurisprudencia nacional ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta, debe aplicarse el principio de “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las 34 Sentencia C-960 de 2007.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 relaciones laborales” tanto en las relaciones entre particulares como en las que celebra el Estado…” Resaltado no original. Acorde con lo expuesto, no resulta de recibo lo afirmado en la sentencia de la cual difiero, en cuanto a que la actora realizaba su labor con autonomía técnica y administrativa, pues aunque la prueba testimonial practicada indica que era ella la persona que citaba a los solicitantes a las entrevistas, para lo cual no se imponían unos días específicos, ello per se no desvirtúa la sujeción a las directrices de sus superiores para llevar a cabo dicha actividades, y la imposición del horario en el cual debía cumplir las mismas, las cuales indudablemente hacían parte del objeto de la entidad que de acuerdo con lo establecido en el artículo 104 de la ley 1448 de 201135 “es servir de órgano administrativo del Gobierno Nacional para la restitución de tierras de los despojados a que se refiere la presente ley.”, y sus funciones se circunscriben a: “Diseñar, administrar y conservar el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente de conformidad con esta ley y el reglamento.

Incluir en el registro las tierras despojadas y abandonadas forzosamente, de oficio o a solicitud de parte y certificar su inscripción en el registrar. Acopiar las pruebas de despojos y abandonos forzados sobre los predios para presentarlas en los procesos de restitución a que se refiere el presente capítulo. Identificar física y jurídicamente, los predios que no cuenten con información catastral o registral y ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la consecuente apertura de folio de matrícula a nombre de la Nación y que se les asigne un número de matrícula inmobiliaria.

Tramitar ante las autoridades competentes los procesos de restitución de predios de los despojados o de formalización de predios abandonados en nombre de los titulares de la acción, en los casos previstos en esta ley. Pagar en nombre del Estado las sumas ordenadas en las sentencias de los procesos de restitución a favor de los terceros de buena fe exenta de culpa.

Pagar a los despojados y desplazados las compensaciones a que haya lugar cuando, en casos particulares, no sea posible restituirles los predios, de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional. 35 Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones".

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 Formular y ejecutar programas de alivios de pasivos asociados a los predios restituidos y formalizados. Crear y administrar programas de subsidios a favor de los restituidos o de quienes se les formalicen los predios de conformidad con este capítulo, para la cancelación de los impuestos territoriales y nacionales relacionados directamente con los predios restituidos y el alivio de créditos asociados al predio restituido o formalizado.” De conformidad con las cláusulas contenidas en los contratos de prestación de servicios suscrito por la actora con la entidad demandada, puede concluirse que las funciones desarrolladas en calidad de contratista, son inherentes al objeto de la entidad, en la medida que la realización de las actividades comunitarias de formación a las comunidades, recolección de pruebas sociales y la incorporación de enfoques diferenciales, que implicaban la depuración, convocatoria, levantamiento, acopio, sistematización y actualización de información relacionada con: Informe preliminar y final de análisis situacional, y/o estudio para la implementación del enfoque diferencial, y/o redireccionamiento a otras entidades de sujetos de especial protección y/o informes técnicos de sistematización de fuente comunitaria y pruebas sociales, y/o identificación de núcleos familiares y/o caracterización de sujetos de especial protección, y/o caracterización de terceros, y/o proceso de restitución étnico; de acuerdo a los lineamientos publicados en el Sistema Integrado de Gestión, son funciones propias del desarrollo y cumplimiento de los objetivos y funciones del ente demandado, y no ajenas a ella como se indica en la decisión de la cual me aparto.

Pues aunque se indica por la Sala mayoritaria que tampoco logró demostrarse que las funciones del cargo Profesional grado 15 eran desempeñadas por la señora Shirley, al encontrarse una diferencia funcional entre lo consignado en los manuales y las funciones que esta desempeñaba, lo cierto es que dicha afirmación carece de respaldo probatorio, ya la comparación se efectuó teniendo como parámetro la Resolución No. 0170 de 201536, el Decreto 815 de 2018 y la Resolución 629 de 2018, las cuales no se encontraban vigente para la época en que la demandante desempeñó sus funciones en la Unidad, pues téngase en cuenta que dicha vinculación inició el 24 de enero de 2014 fecha para la cual no se contaba en la 36 Por la cual se actualiza y ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas” Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 planta de personal de la entidad con dicho cargo.

Así mismo, y aunque la sala mayoritaria consideró que el hecho que la relación se prolongara por más de 3 años, por sí solo no determinaba la configuración del elemento de la continuada subordinación o dependencia, ya que de la permanencia de los contratos de prestación de servicios no se deriva una presunción de relación laboral, ni acredita la mencionada subordinación; contrario sensu, considera el suscrito que las labores a cargo de la demandante sí pueden catalogarse como permanentes, ya que son propias del objeto de la entidad, y por ende demandan continuidad y permanencia en su ejecución. De igual forma no puede resultar irrelevante el hecho que la actora hubiere estado vinculada a la entidad durante casi tres años, pese a que el plazo contractual acordado en el primer contrato de prestación de servicios se acordó por el término de 11 meses el cual se consideró como suficiente para que la contratista cumpliera con el objeto contractual; sin embargo, dicho plazo fue extendiendo por dos años más, a través de los diferentes contratos de prestación de servicios, con similar objeto contractual que consistía en prestar sus servicios profesionales para ejecutar y apoyar el proceso misional de restitución de tierras despojadas y abandonadas y/o derechos territoriales de las comunidades étnicas, realizando actividades comunitarias de formación a las comunidades, recolección de pruebas sociales y la incorporación de enfoques diferenciales” lo que desvirtúa que se tratara de un término estrictamente indispensable», al que alude numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Así lo consideró el alto Tribunal Contencioso Administrativo en reciente sentencia de unificación de la cual se extrae lo pertinente: “3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la.

Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.” Así mismo la Corte Constitucional al resolver una acción de tutela en sede de revisión37, se pronunció respecto de la temporalidad como requisito esencial del contrato de prestación de servicios, en los siguientes términos: 5.1.

El contrato realidad en los casos en que no se cumple con el carácter temporal del contrato de prestación de servicios 1. Esta Corte ha reconocido que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplia la figura del contrato de prestación de servicios para enmascarar relaciones laborales y evadir el pago de prestaciones sociales.

En efecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que un contrato de prestación de servicios, en el contexto de entidades estatales, es el que se celebra para desarrollar actividades relacionas con la administración o funcionamiento de la entidad, y que solo podrá celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Al respecto, la mencionada norma dispone que estos contratos se deben efectuar por el término estrictamente indispensable y, en este mismo sentido, en los artículos 7 del Decreto 1950 de 1973,38 1° del Decreto 3074 de 1968,39 17 de la Ley 790 de 200240 y 48 de la Ley 734 de 2002,41 se prevé que en ningún caso dichos contratos podrán suscribirse para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se deben crear los empleos correspondientes.42 2.

Dado lo anterior, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, 37 T 388 de 2020 38 “Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.” 39 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 2400 de 1968”. 40 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. 41 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.” 42 Por ejemplo, en las sentencias T-104 de 2017.

M.P. Aquiles Arrieta Gómez; T-501 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; SU-040 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, SV. Carlos Bernal Pulido, SV. Diana Fajardo Rivera, AV. Antonio José Lizarazo Ocampo, SV. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 contrariando así las mencionadas normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.43 3.

Ejemplo de lo expuesto se encuentra, entre otros, en la Sentencia T-345 de 2015 cuyo caso consistió en la existencia de una relación desarrollada por más de 20 años mediante la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios, ante lo cual se concluyó que se incumplió con el requisito de temporalidad que se exige en esta clase de contratos y, por tanto, se dio prevalencia al principio de realidad sobre las formas.

Al respecto, se argumentó que la duración de un contrato de prestación de servicios debe ser por tiempo limitado y, en el caso de que las actividades demanden una permanencia mayor e indefinida, la respectiva entidad debe adoptar las medidas pertinentes para proveer su planta de personal. Por tanto, es claro que el exceso del carácter excepcional y temporal de un contrato de prestación de servicios genera que este, en la realidad, se convierta en un contrato ordinario y permanente.44 4.

La jurisprudencia del Consejo de Estado también ha reconocido que una de las características principales del contrato de prestación de servicios es la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, por lo cual estos contratos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes, pues debe consistir en una vinculación excepcional.

Así mismo, ha indicado que el objetivo de esta prohibición es “evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal”.45 5. Al respecto, dicha corporación explicó que el contrato de prestación de servicios debe restringirse “a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional”.

Esto debido a que, si se contrata por prestación de servicios personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual. 6. Además, resaltó que “que las diferentes situaciones administrativas y necesidades del servicio no se pueden convertir en evasivas o excusas para vincular al personal de manera irregular con el fin de desempeñar funciones públicas en forma permanente; pues, tal vínculo deviene en precario e ilegal ante el franco desconocimiento de las formas sustanciales del derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la ley para el ingreso al servicio público y aún más”.

En otras palabras, ninguna entidad pública está legitimada, bajo ninguna circunstancia, para evadir el carácter laboral de las relaciones de trabajo.46 7. Sobre los casos en que la planta de personal carece de cargos suficientes para el desarrollo de las actividades necesarias para la efectiva prestación del servicio, el Consejo de Estado ha explicado que se rompe con el carácter temporal y eventual del contrato de prestación de servicios cuando el servicio se presta de forma permanente, y en un término razonable la entidad “no efectúa los cambios administrativos en la planta de personal para su adecuación a las necesidades reales del servicio del ente de salud”.47 Así mismo, en la sentencia T 392 de 2017 la Corte Constitucional ratificó que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para que se desempeñen funciones de carácter indefinido, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal indicando lo siguiente: “( ) 43 Ver, entre otras, las sentencias C-614 de 2009.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-1109 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-214 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 44 Al respecto, ver, entre otras, la Sentencia T-392 de 2017. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 45 Ver, entre otras, las sentencias Rad. No. 23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16) del 5 de julio de 2018; 13001-23- 31-000-2012-00233-01(2820-14) del 21 de abril de 2016. 46 Al respecto, por ejemplo, la Sentencia Rad.

No. 25000 23 25 00 2010 00373 01 (2830 2013) del 21 de julio de 2016. 47 Entre otras, se encuentra la Sentencia 08001-23-33-000-2014-01649-01(2275-16) del 22 de noviembre de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 En contraste, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: “i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas [sic] con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.” En aquella oportunidad, la Sala Plena concluyó que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para que se desempeñen funciones de carácter indefinido, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal.

En este orden de ideas, la permanencia en el empleo constituye un factor determinante para reconocer si en un caso se presenta una relación laboral. Así pues, la Corte fijó cinco criterios para determinar el concepto de permanencia de la función, a saber: i) Criterio funcional: implica que si la función contratada se refiere a aquellas que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, debe ejecutarse mediante un vínculo laboral. ii) Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas por el contratista son las mismas que las de los servidores públicos vinculados a la planta de personal de la entidad, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública. iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas demuestran el ánimo de la administración de emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona y se encuentra que no se trata de un vínculo de tipo ocasional o esporádico, se trata de una relación laboral. iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a una “actividad nueva” que no puede ser desarrollada por el personal de planta, o se requieren conocimientos especializados, o de manera transitoria resulta necesario redistribuir funciones por la excesiva carga laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública.

Es decir que, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de la entidad, las labores se deben desempeñar por medio de una relación laboral y no contractual. v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realiza mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, para desempeñar funciones de carácter permanente, la relación existente es de tipo laboral. 17.

En síntesis, el contrato de prestación de servicios con el Estado supone la existencia de una obligación de hacer a cargo del contratista, quien goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, y ejerce sus labores por un tiempo determinado, situación que no da derecho al reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo.

Por otro lado, existirá una relación laboral cuando, independientemente de la denominación que las partes asignen a un contrato, se presten servicios personales, se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre quien desempeña la labor y, se acuerde una contraprestación económica.

Además de los tres elementos propios de las relaciones laborales, la permanencia en el empleo es un criterio determinante para reconocer si en un caso concreto se presenta una relación laboral.” Acorde con las pautas jurisprudenciales en cita y las pruebas allegadas al plenario, la permanencia en el empleo constituye un factor determinante para reconocer si en un caso se presenta una relación laboral, bajo esa óptica considera el suscrito, que en el sub examine se desnaturaliza el contrato de prestación de servicios, en la medida que no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 al haberse prolongado la relación contractual por varios años, pese a que este tipo de vinculación se caracteriza principalmente porque el objeto se desarrolle en el término estrictamente necesario, ya que a la administración no le es dado suscribir contratos de prestación de servicios para que se desempeñen funciones de carácter indefinido, pues para dicho fin debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal.

Contrario a ello, se encuentra establecido en el sub judice que la función contratada se refiere a aquellas que usualmente debe adelantar la entidad pública, y que debe ejecutarse mediante un vínculo laboral, pues hacen parte del objeto misional de la entidad, lo que descarta que se trate de un vínculo de tipo ocasional o esporádico, puesto que la actora debía prestar sus servicios en forma permanente y personal, lo que denota que existió una verdadera relación laboral entre ésta y la entidad accionada, durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios para efectuar las labores descritas y propias de la entidad.

De otra parte, se advierte que como sustento de la decisión denegatoria de las pretensiones de la demanda, se trajo a colación en la sentencia de la cual difiero, pronunciamiento del Consejo de Estado del 15 de julio de 202148 por considerar que se trata de un caso de similares características fácticas al que convoca; sin embargo analizada dicha providencia, advierte el suscrito que la misma no guarda similitud con el asunto objeto de litis, comoquiera que en ese caso quien demandaba no desarrollaba su labores de manera permanente, sino ocasional, y la prueba testimonial no resultaron concluyentes en la comprobación de la labor subordinada, contrario a lo que sucede en el sub judice, pues se encuentra debidamente acreditada con lo declarado por los testigos, la subordinación de la actora en el desarrollo en el objeto contractual.

Acorde con las pautas jurisprudenciales en cita y las pruebas recaudadas en el proceso, se concluye que cuando el demandante desarrolló sus labores al servicio de la entidad demandada bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto no fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que ésta debía prestar sus servicios en forma permanente y personal, tornándose evidente que su actividad no era realizada con 48 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C., 15 de julio de 2021. Expediente: 66001-23-33-000-2017-00288-01. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Rubén Fausto Bermúdez Ramírez. Demandado: Municipio de Pereira. Tema: Contrato Realidad.

Asunto: Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00762-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigió una subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral y correspondía desvirtuarla a la entidad demandada, por ende debió accederse a las súplicas de la demanda.

De esta manera, dejo presentadas las razones que me permiten hacer el salvamento de voto frente a la decisión tomada por la Sala mayoritaria contenida en la sentencia referida. Fecha ut supra. FERNANDO ALBERTO ALVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»