TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2019-00464-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -U.G.P.P.- Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -U.G.P.P.- Tercero vinculado: Gilberto Cala Barajas La entidad de la referencia, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra de la Resolución No. RDP 007536 del 14 de agosto de 2012 mediante la cual la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Gilberto Cala Barajas y de la Resolución No. RDP 042641 del 13 de septiembre de 2013 mediante la cual se reliquidó la pensión. I.
HECHOS A folios 15 y siguientes del cuaderno 1, se narraron los siguientes: 1.1. El señor GILBERTO CALA BARAJAS nació el 10 de octubre de 1964 y adquirió el status jurídico para la pensión el 15 de septiembre de 2008. 1.2. El señor Cala Barajas prestó sus servicios al INPEC desde el 16 de septiembre de 1988 hasta el 30 de noviembre de 2012 (tiempos cotizados CAJANAL -ISS – COLPENSIONES) 1.3.
El último cargo desempeñado fue el de Inspector Jefe Código 4137, Grado 13, del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pereira. 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.4. Mediante Resolución No. PAP 057344 del 10 de junio de 2011 la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por el señor Gilberto Cala Barajas, al no cumplir con el tiempo de servicio requerido para tal efecto; decisión que fue confirmada en todas y cada una de sus partes con la Resolución No. UGM 021643 de 21 de diciembre de 2011, que resolvió un recurso de reposición. 1.5.
A través de la Resolución No. RDP 007536 del 14 de agosto de 2012 la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor GILBERTO CALA BARAJAS, liquidando el 75% sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el causante (1º de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011), conforme lo establecido en la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994 y Acto Legislativo 01 de 2005, en cuantía de $1.247.852 m/cte., efectiva a partir del 1°de octubre de 2011, pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio. 1.6.
Mediante la Resolución No. 004032 del 31 de octubre de 2012 el INPEC, aceptó la renuncia presentada por el señor Gilberto Cala Barajas al cargo que venía desempeñando, a partir 1º de diciembre de 2012. 1.7. Por medio de la Resolución No. RDP 032630 del 19 de julio de 2013 la UGPP negó la extensión de la jurisprudencia solicitada por el señor GILBERTO CALA BARAJAS. 1.8.
Mediante el Auto No. ADP 011173 del 1° de agosto de 2013, la Unidad declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por el interesado contra la Resolución No. RDP 032630 del 19 de julio de 2013. 1.9. A través de la Resolución No. RDP 042641 del 13 de septiembre de 2013 la UGPP reliquidó la pensión de vejez del señor Gilberto Cala Barajas, con el 75% sobre un IBL promedio devengado en el último año de servicios (1º de diciembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2012), elevando la cuantía a la suma de $1.524.407 m/cte., efectiva a partir del 1° de diciembre de 2012.
II. PRETENSIONES A folios 14 y s.s del cuaderno 1, solicita la entidad demandante: 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 007536 del 14 de agosto de 2012 mediante la cual la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Gilberto Cala Barajas, liquidando el 75% sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el causante 1º de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011), conforme a lo establecido en la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994 y Acto Legislativo 01 de 2005. 2.2 Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 042641 del 13 de septiembre de 2013 mediante la cual la Unidad reliquidó la pensión de vejez del señor Gilberto Cala Barajas, con el 75% sobre un IBL promedio devengado en el último año de servicios ( 1º de diciembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2012), 2.3 Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor CALA BARAJAS reintegrar la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos demandados. 2.4 Que se declare que al señor CALA BARAJAS le asiste el derecho al reconocimiento y reliquidación de la pensión, en los términos de las resoluciones demandadas con aplicación de la ley 32 de 1986 y los factores salariales del último año de servicios con un IBL del 75%, y sin ser la entidad competente para realizar tal reconocimiento.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones (fl. 17 y s.s.): - Constitución Política de Colombia. artículos: 1,2,4, 6, 121, 122 y 209. - Ley 100 de 1993: artículo 36, - Ley 797 de 2003, artículo 9 -Acto legislativo 01 de 2005. Como concepto de violación invoca los cargos de nulidad de falta de competencia y violación directa de la ley o el quebrantamiento de las normas en que debió fundarse el acto administrativo demandado en cuanto se reconoció y liquidó la pensión con fundamento en la ley 32 de 1986 sin ser la norma aplicable, y 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 liquidando la prestación con el promedio de los devengado en el último año de servicios, sintetizando lo siguiente: El acto demandado es manifiestamente violatorio de las normas superiores citadas, ya que reconocieron y liquidaron la pensión del demandado aplicando el régimen anterior, esto es, la ley 32 de 1986, que solo exigía 20 años de servicio en esta actividad, sin consideración a la edad, desconociendo, que por estar vinculados los funcionarios del INPEC al Régimen General de Seguridad Social, para poderse beneficiar del régimen de Transición tenían que cumplir con alguno de los dos requisitos que exige el art. 36 de la ley 100, esto es edad o tiempo de servicio al 1 de abril de 1994, requisito que no cumplió el señor Cala Barajas quien para la fecha no tenía 40 años de edad ni 15 años de servicio.
Aduce que los actos transgreden abiertamente la Ley 100 de 1993, decreto 2090 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005 cuando se invocó el régimen aplicable a los funcionarios del INPEC, ley 797 DE 2003 ya que no se exigió el número de semanas mínimas cotizadas de las cuales 700 semanas debe efectuarse cotización especial, ni la edad de 55 años. y se reconoció una pensión con la edad de 47 años.
Como segundo cargo de nulidad alude a que los actos demandados liquidan la pensión con lo devengado el último año de servicios, desconociendo que el IBL no hace parte de la transición, ya que a la hora de liquidar la pensión solo se tiene en cuenta del régimen anterior la edad, tiempo de servicio y el monto del 75%, ya que el IBL es el contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Finalmente refiere que la entidad competente para el reconocimiento de la pensión no era Cajanal hoy UGPP, sino COLPENSIONES, ya que estuvo vinculado con posterioridad a la vigencia del decreto 2090 de 2003 y de conformidad con el traslado masivo de que trata el Decreto 2196 de 2009 ( siendo aplicable de todas formas los arts 3y 4 del Dcto 2090) es esta última entidad a quien corresponde el reconocimiento de la prestación, cuando se cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios de la ley 797 de 2003 artículo 9.
IV. INTERVENCIÓN DEL TERCERO INTERESADO El señor Gilberto Cala Barajas, actuando por intermedio de apoderado judicial presentó contestación a la demanda visible en el archivo digital “005Contestacióndemanda”, indicando que contrario a lo que afirma la UGGP, está 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 excluido de los requisitos de transición previstos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por sustracción de materia, también está excluido del requisito de transición contenido en el artículo 6 del decreto 2090 de 2003, como bien lo ha definido reiteradamente el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, al momento de resolver los conflictos negativos de competencia, que se ha propuesto entre LA UGPP y COLPENSIONES, estableciendo finalmente la competencia en cabeza de la UGPP; para conocer y reconocer la pensión de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que adquirieron su estatus de pensionado, con antelación al 01 de julio de 2009, como bien lo dispone el artículo 3 del decreto 2196 de 2009.
Sostiene que si bien el señor GILBERTO CALA BARAJAS no cumple con el régimen general de transición previsto en la ley 100 en cita, y bajo ese entendido no sería beneficiario de la pensión de jubilación de que trata el artículo 96 de la ley 32 de 1986, lo cierto es que del análisis normativo de las normas que a través del tiempo han regulado la pensión del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, dichos funcionarios se encuentran excluidos del régimen de transición general previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Agrega que como el señor Cala Barajas ingresó al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional el 16 de septiembre de 1988, se encuentra cobijado por el “régimen de transición especial” previsto para dichos funcionarios en el artículo 1731 de la ley 65 de 1993, y así también por el “régimen de transición especial” previsto en el artículo 1682 del decreto – ley 407 de 1994, normas éstas que claramente disponen que por encontrarse ya vinculado a dicho Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, con antelación a la entrada en vigencia de dichas normativas, por ende tiene derecho a la pensión conforme las previsiones de la ley 32 de 1986, sin que sea procedente exigirle el cumplimiento de los requisitos de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Precisa que si el señor Gilberto Cala Barajas ingresó al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional el 16 de septiembre de 1988, quiere ello decir que al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del decreto 2090 de 2003, superaba las 500 semanas especiales de que trata el artículo 63 del decreto 2090 de 2003 en cita, y según el criterio interpretativo que en torno a dicha norma ha establecido el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, es beneficiario de la pensión prevista en la ley 32 de 1986. 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Sostiene que las normas que sustentan el derecho a la pensión del señor Gilberto Cala Barajas en los términos de la ley 32 de 1986, y sin que sea necesario el cumplimiento de los requisitos de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo es el artículo 01 del decreto 1950 de 2005 y el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, las cuales reglamentan básicamente el artículo 140 de la ley 100 de 1993.
En este sentido es claro que las resoluciones cuya nulidad pretende ahora la UGPP, fueron proferidas conforme a la ley y la constitución, con base en los documentos que oportunamente aportó el señor Gilberto Cala Barajas, y que merecieron en su momento y oportunidad el correspondiente estudio y análisis por parte de la UGPP, accediendo finalmente al reconocimiento pensional solicitado.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio a través de proveído del 22 de julio de 2021 concurrieron las partes así. -La entidad demandante presentó escrito en archivo digital en el que reitera los hechos y las pretensiones de la demanda, y los cargos de nulidad formulados en la demanda, indicando que de conformidad con la normatividad que regula el reconocimiento y reliquidación de la pensión en favor del demandado, se configuran las causales de nulidad de falsa motivación e infracción de las normas en las que debía fundarse el acto administrativo en cuestión, situación que per se genera que se accedan de forma favorable a las pretensiones de nulidad del acto en cuestión y del correspondiente restablecimiento del derecho. -El tercero interesado presento escrito en el que solicita negar las pretensiones de la demanda, y en su lugar, mantener el derecho pensional reconocido al señor Gilberto Cala Barajas, mediante los actos administrativos objeto de demanda.
No hay duda de que el presente asunto comporta una discusión de pleno derecho, la cual se sustenta a partir de la siguiente premisa de que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, para acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 96 de la ley 32 de 1986, deben satisfacer uno cualquiera de los requisitos del régimen general de transición previstos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo cual es abiertamente ilegal e 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 inconstitucional, en la medida en que desconoce por así decirlo, los regímenes de transición especial, que se han dispuesto para este grupo de trabajadores.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN El análisis del asunto litigioso se circunscribe a determinar la legalidad de las Resoluciones No. RDP 007536 del 14 de agosto de 2012 mediante la cual la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor del señor Gilberto Cala Barajas y de la Resolución No. RDP 042641 del 13 de septiembre de 2013 mediante las cuales reconoció y reliquidó la pensión de vejez al señor Gilberto Cala Baraja, a efectos de establecer si se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación e infracción de las normas en las que debía fundarse, por no ser acreedor de la pensión especial de vejez, de conformidad con el régimen pensional especial aplicable al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario del INPEC, previsto en la Ley 32 de 1986, al no haber cumplido con los requisitos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, como tampoco a la liquidación de la prestación con lo devengado en el último año de servicios, y la falta de competencia de la entidad que reconoció dicha prestación económica, de conformidad con lo aducido en la demanda. 3.
CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1 Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
4. ACERVO PROBATORIO Se encuentran como pruebas relevantes en el plenario las siguientes: - Expediente prestacional del señor Gilberto Cala Barajas. - Registro Civil de nacimiento del señor Gilberto Cala, que da cuenta que nación el 10 de octubre de 1964 (fl.97). - Copia de Formulario único de solicitudes prestacionales de la UGPP radicado el 22 octubre de 2008. - Copia de Formulario único de solicitudes prestacionales de la UGPP radicado 10 de febrero de 2012 tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en favor del señor Cala Barajas. - Certificado de información laboral “Formato No.1” (fl.91). 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 - Certificado de factores salariales para los años 1998 a 2008. - Resolución No. RDP 007536 del 14 de agosto de 2012 por la cual la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Gilberto Cala Barajas, liquidando el 75% sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el causante (1º de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011), conforme lo establecido en la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994 y Auto Legislativo 01 de 2005, en cuantía de $1.247.852 m/cte., efectiva a partir del 1°de octubre de 2011. - Resolución No. RDP 0042641 del 13 de septiembre de 2013, la cual la UGPP reliquida la pensión de vejez al señor Gilberto Cala Barajas con base en lo cotizado en el año anterior al retiro definitivo del servicio.
5. ANÁLISIS JURÍDICO Conforme al objeto de la presente decisión, se aplicará esta colegiatura judicial en el análisis de las pretensiones encaminadas a la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. RDP 007536 del 14 de agosto de 2012 mediante la cual la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor del señor Gilberto Cala Barajas y de la Resolución No. RDP 042641 del 13 de septiembre de 2013 mediante la cual se reliquidó la pensión, expedidas por la UGPP, para lo cual deberá analizarse si el tercero vinculado es beneficiario, como funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, del régimen pensional especial contemplado en la Ley 32 de 1986; o si como lo dedujo la entidad demandante no le es aplicable dicho régimen anterior, por no acreditar los requisitos de la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, esto es, los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad o tiempo de servicio) al 01 de abril de 1994, toda vez que no se encuentra amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de igual forma si a la UGPP le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Gilberto Cala Barajas., teniendo en cuenta el régimen pensional de que es beneficiario, y el tiempo de servicios cotizado a la Caja o Fondo pensional respectivo, toda vez que dicha entidad demandante aduce que la competente es Colpensiones, y en forma consecuencial, a título de restablecimiento del derecho, se pretende la devolución de la mesadas pagadas desde la fecha de su inclusión en nómina. 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Conforme a lo anterior, la Sala de Decisión para resolver el problema jurídico que ha quedado planteado, analizará conforme las pautas de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional: i) el régimen pensional de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, con miras a establecer ii) si el señor Cala Barajas es beneficiario del régimen pensional anterior establecido en la Ley 32 de 1986 y, por tanto, si le asiste o no derecho a la pensión de vejez cuestionada.
III) y la competencia de la UGPP Para reconocer dicha prestación, y en caso que haya lugar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, si deben ser reintegrados por el tercero vinculado las sumas percibidas en virtud del reconocimiento pensional. Esta Corporación ya se ha pronunciado en casos similares por lo que se acogerán los argumentos allí esbozados2, para la decisión que en el sub judice habrá de proferirse. 5.1.
Régimen pensional de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. El cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC es un organismo integrado por personal uniformado, jerarquizado con régimen y disciplina especiales, en atención a lo cual se expidió la Ley 32 del 3 de febrero de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, que tuvo como objeto regular el ingreso, la formación, la capacitación, los ascensos, traslados y retiros del personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, su administración y el régimen prestacional y pensional, organismo que se define así: «ART. 2º—Definición del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional.
El cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado. Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán a la carrera penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista”. 2 Ver sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 66001-33-33-004-2017-00122-01 (P-0344-2018).
M.P. Leonardo Rodríguez Arango. Sentencia del 15 de noviembre de 2017 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 66001-33-33-003-2015-00024-01 (J-1705-2015). M.P. Juan Carlos Hincapié Mejía; sentencia del 30 de abril de 2020 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 66001-33-33-005-2017-00114-01 (J-0458-2018).
M.P. Juan Carlos Hincapié Mejía; sentencia del 31 de junio de 2020 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 66001-33-33-004-2018-00349-01(D-1538-2019) M.P. Dufay Carvajal Castañeda; sentencia del 29 de enero de 2021 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 66001-33-33-006-2018-00149-01 (D-1070-2019) M.P. Dufay Carvajal Castañeda, entre otras. 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Ahora bien, en los artículos 73 al 80 del citado estatuto se estableció para el personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, un catálogo de prestaciones entre las cuales se encuentra la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de instalación, prima de clima, prima de antigüedad, prima de vigilantes instructores y prima extra carcelaria.
Empero en cuanto al tema pensional, el artículo 96 de la precitada ley reguló lo relativo a las pensiones de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, y señaló sobre el particular: “ART. 96. — Pensión de jubilación. Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad”.
(Negrillas de la Sala). Esta norma estableció como requisito para la pensión, tan solo acreditar 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, y guardó silencio en cuanto al IBL aplicable para establecer su monto, no obstante, el artículo 114 señaló que “En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”.
Dicho compendio normativo se configuró como un régimen especial en materia pensional para el personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional del INPEC, en consideración a que el artículo 1º, inciso segundo de la Ley 33 del 29 de enero de 1985 los excluyó de dicho régimen general de pensiones; la norma se refirió a los sujetos excluidos de la misma, en los siguientes términos: «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones» La Ley 100 del 23 de diciembre de 19933, dispuso que el Gobierno Nacional debía determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo que requerían de tratamiento especial respecto del número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Por su parte, el artículo 140 catalogó la actividad desarrollada por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC como de alto riesgo, dispuso que sería el Gobierno Nacional quien debía expedir un régimen para este tipo de servidores y lo circunscribió a una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. 3 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 En desarrollo de las facultades extraordinarias estipuladas en el artículo 172 del Código Penitenciario y Carcelario -Ley 65 de 1993-, fue expedido el Decreto Ley 407 de 1994, que entró a regir el día 21 de febrero de esa anualidad, y que clasificó al personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional.
Por su parte, el artículo 168 dispuso lo que a continuación se trae a colación: “PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO 2 º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”. (Negrillas y subrayas de la Sala). De conformidad con el decreto en cita, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que, para el 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y quienes ingresaran con posterioridad a dicha fecha, tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que estableciera el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Igualmente dispuso en su artículo 184 que en los aspectos no previstos en este Decreto se aplicarían las normas vigentes para los servidores públicos nacionales. Luego es expedido el Decreto 691 del 29 de marzo de 19944, a través del cual se incorporó al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a: los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas, y los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de 4 "Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones". 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 la República; y su artículo 6º estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos que se incorporaban.
Sin embargo, este decreto fue modificado en este último aspecto por el Decreto 1158 del 03 de junio de 19945. La ley 797 de 2003 otorgó facultades al Gobierno Nacional para la expedición de normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, lo cual se materializó con la expedición del Decreto 2090 del 26 de julio 20036, el cual valga la pena resaltar en su artículo 11 derogó el Decreto 407 de 1994 y además estableció lo siguiente: “Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: “… “7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública”. “… “Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1.
Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.
Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador”. 5 “ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” 6 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 La misma norma dispuso el siguiente régimen de transición: «ARTÍCULO 6o.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
Artículo 7º. Normas aplicables. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios”. (Negrillas y subrayas de la Sala). El artículo sexto transcrito previó un régimen de transición según el cual, para aplicar por transición el régimen anterior, esto es, el previsto en la Ley 32 de 1986 (que establece como requisito para obtener la pensión, tan solo 20 años de servicio), se requiere que el trabajador hubiese: i) cotizado por lo menos 500 semanas antes del 28 de julio de 2003 7 y ii) acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 19938.
Posteriormente el Decreto 1950 del 13 de junio de 20059, si bien dispuso que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto (28 de julio de 2003), a los miembros del INPEC se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo decreto y que con anterioridad a dicha fecha, el régimen hasta ese entonces vigente, esto es, el dispuesto por la Ley 32 de 1986, lo cierto es que dicha normativa no derogó el régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003, por lo que quienes se hubieren vinculado con anterioridad y pretendan la aplicación del régimen anterior establecido en la referida ley, deben cumplir con los requisitos allí establecidos para beneficiarse de dicho régimen, sin que en modo alguno pueda entenderse que con la expedición del Decreto 1950 de 7 Diario Oficial de Colombia, 28 de Julio de 2003 (núm. 45262) 8 “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley…”. 9 por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 2005 perdió vigencia o fueron subrogados y menos que desaparecieron las reglas sobre pensiones de alto riesgo y presupuestos de la transición establecidos en el Decreto 2090 de 2003.
Se reafirma la vigencia y rigor íntegro del régimen de alto riesgo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, cuando el Acto Legislativo 01 de 200510, en lo aquí relevante dispuso: “… "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".
"Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". "Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". (Negrillas y subrayas fuera de texto original).
Estima la Sala que el Acto Legislativo 01 de 2005 no dispuso la derogatoria ni modificación de los requisitos exigidos por el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en materia de régimen de transición para gozar de los beneficios pensionales consagrados en la referida Ley 32 de 1986, al contrario, advirtió que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el mismo Decreto 2090 de 2003, las personas ingresadas con anterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090), mantendrán el régimen de transición allí previsto, el cual precisamente exige las 500 semanas cotizadas y adicionalmente el cumplimiento de los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad o semanas cotizadas) al 01 de abril de 1994. 10 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Sobre la necesidad de acreditar los requisitos de transición exigidos por la Ley 100 de 1993 a los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha considerado: «…Por lo tanto, para que el demandante se pensionara bajo los derroteros de la Ley 32 de 1986, debía cumplir con los requisitos de transición que estableció el Decreto 2090 de 2003, en cuanto a cotizaciones y, adicionalmente, acreditar al 1º de abril de 1994, 40 o 35 años de edad según sea hombre o mujer, o 15 años de servicios…» 11.
En igual sentido, la Sección Segunda de dicho alto tribunal, en sentencias del 7 de noviembre de 201312 y 28 de octubre de 201613, luego de estudiar el contenido del Decreto Ley 2090 de 2003, concluyó que «para beneficiarse del régimen de transición se requiere: i) acreditar para el 28 de julio del 2003 cuanto menos 500 semanas de cotización especial, ii) completar con el número mínimo exigido por la 797 del 2003, y adicionalmente, iii) cumplir con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
De esta manera, expuso: «…No obstante lo anterior, el 1º de abril de 1994 entró a regir el Sistema de Seguridad Social en pensiones para el nivel nacional, creado por la Ley 100 de 1993, la cual dispuso la aplicación general de sus disposiciones y no incluyó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC dentro de los regímenes especiales exceptuados de las mismas (artículo 279).
Sin embargo, la mencionada ley al establecer el régimen de transición, previsto en el inciso 2º del artículo 36, permitió que la situación particular de los empleados que se encontraban, en ese momento, próximos a adquirir su estatus pensional, se siguiera rigiendo, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, por las disposiciones normativas existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones.
(…) De este modo, para que un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2º del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicio.» (Negrillas fuera del texto original).
Posteriormente, en sede de tutela, la Sección Cuarta de la referida Corporación, en sentencia del 14 de junio de 201814, encontró ajustada a derecho la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en dicho sentido, esto es, la necesidad de acreditar las condiciones descritas en el artículo 36 de la Ley 100 de 11 Consejo de Estado – Sección Quinta, Sentencia del 25 de octubre de 2018, radicación: 11001-03-15-000-2018-03523-00(AC) 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 7 de noviembre de 2013, exp.
Nº 6800123300020100083101, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 Exp. Nº 25000234200020130411301, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Exp. No. 11001-03-15-000-2017-02811-01 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 1993 a quien pretendía el reconocimiento de una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994.
Criterio ratificado recientemente también en sede de tutela (impugnación) por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de octubre de 202015, en la que se encontró ajustada a derecho y no haber incurrido en defecto sustantivo, por no existir precedente judicial en los términos de la Ley 1437 de 2011 frente al régimen especial de pensiones de los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, la decisión proferida por este Tribunal, adoptada conforme dicho criterio, esto es, que para tener derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 32 de 1986, se debía acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición contemplados, tanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como en el artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003.
En sentido similar, la Corte Constitucional en la Sentencia C-651 de 2015, consideró lo siguiente sobre los alcances del Acto Legislativo No. 01 de 2005 en relación con los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. «…24. Esto indica entonces que el régimen pensional, con sus reglas especiales para pensiones de alto riesgo contenidas en el Decreto 2090 de 2003, consideradas en sus implicaciones estrictas, no se sujetan conforme al texto del parágrafo transitorio 2º del artículo 48 constitucional, al término de expiración del 31 de julio de 2010, pues a sus previsiones alude otro parágrafo del artículo 48 de la Constitución sin precisar un término de vigencia específico para ellas, y concluyente.
Lo cual se refuerza además con la lectura integral del artículo 48, inciso 11, pues esta norma dice que “[l]os requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones”. El actor y los intervinientes que lo acompañan estiman que esta previsión no tiene otro sentido que el de sujetar a todos los trabajadores de alto riesgo a las reglas generales de pensiones de vejez, eliminando los requisitos y beneficios especiales de pensiones de alto riesgo.
No obstante, cuando la disposición constitucional dice que los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, “incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo”, serán los definidos en el sistema general de pensiones, lo que hace es justamente aclarar que los beneficios y requisitos contenidos en reglas sobre pensiones de alto riesgo se encuentran “incluidos” en el sistema general de pensiones, y no excluidos de él y, por tanto, que no están llamados a desaparecer del orden jurídico por el Acto Legislativo. 25.
Esta interpretación adquiere mayor sustento cuando se estudian los debates parlamentarios que antecedieron a la expedición del Acto Legislativo 15 Sección Segunda Subsección A. CP William Hernández Gómez. Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03501-01(AC). Actor: Juan Carlos Gutiérrez Parra. Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 01 de 2005.
En efecto, como pasará a mostrarse a continuación, en las deliberaciones del Congreso se advierte que hubo claridad en torno a tres puntos: (i) primero, desde el comienzo del trámite se aclaró que las reglas sobre pensiones de alto riesgo, contenidas en el Decreto 2090 de 2003, no iban a verse afectadas por la reforma constitucional, ni inmediatamente ni hacia futuro por el Acto Legislativo, bien porque se consideró que formaban parte del sistema general de pensiones, o bien porque eran reglas especiales que se justificaban en el proyecto de reforma;
(ii) segundo, cuando se introdujo el texto que hoy corresponde al inciso 11 del artículo 48 de la Constitución se buscaba consciente y justamente precisar que las reglas pensionales de alto riesgo se entendían incorporadas al sistema general de pensiones, y no debían entonces considerarse eliminadas, sino incluidas en el orden constitucional y los regímenes generales;
(iii) tercero, que la decisión de contemplar el parágrafo transitorio 5º se debió a una pregunta específica, sobre la regulación aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, basada en el presupuesto de que el Decreto 2090 de 2003 no perdería su vigencia por el Acto Legislativo 01 de 2005…» (Subrayado de la Sala).
Así, el Acto Legislativo no excluyó del régimen general de pensiones al personal que por actividad de riesgo se encuentra sujeto al Decreto 2090 de 2003; contrario a ello lo mantuvo por fuera del límite temporal del 31 de julio del año 2010, fijado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, es decir, que luego de esa fecha, el régimen de transición y las disposiciones del Decreto 2090 de 2003 para las personas que ingresaron a tal actividad con anterioridad a su vigencia, se mantiene, sin que esto quiera decir que la exigencia de los requisitos de edad o tiempo de servicios ordenadas en el artículo 6 del citado Decreto y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren dejado de tener efecto por primacía constitucional del Acto Legislativo, como lo esgrime la parte demandante.
Respecto de la pensión de vejez en los regímenes especiales por actividades de riesgo, la sentencia proferida por la Corte Constitucional 16, anteriormente referenciada, dispuso: «…16. El Decreto ley 2090 de 2003 no solo dice también que pertenece al régimen de prima media, sino que en la configuración de los requisitos para adquirir la pensión de alto riesgo, y para definir sus reglas aplicables, se remite permanentemente al sistema general de pensiones, que es entonces el fondo regulatorio de estas prestaciones de vejez: 16.1.
En primer lugar, el artículo 4º del Decreto dice que el derecho a esta pensión se adquiere tras “[h]aber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 3[3] de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003”. Como se aprecia, en cuanto al número de semanas de cotización, el requisito base es el establecido en el sistema general de pensiones. 16.2.
En segundo lugar, el mismo artículo 4º dispone que es requisito de acceso a la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, alcanzar la edad de 55 años. No obstante, luego precisa que esa edad “se disminuirá en un (1) año por 16 Sentencia C-651 de 2015. 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”.
En consecuencia, reafirma el presupuesto anterior, pues dice que a efectos de acceder a esta progresiva disminución de la edad para pensionarse por vejez, debe haberse cumplido el número mínimo de semanas de cotización definido en el sistema general de pensiones, y entonces es solo a partir de ese punto que puede aplicarse dicho beneficio legal. 16.3.
En tercer lugar, el artículo 5º regula el monto de cotización para efectos de adquirir estas pensiones, y dice que será “el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador”. Nuevamente, la regulación se efectúa como un ajuste puntual de las normas del sistema general de pensiones, y no como la creación paralela de un nuevo régimen autónomo. 16.4.
En cuarto lugar, el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 regula el régimen de transición aplicable a los beneficiarios de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, y dice de modo expreso en su parágrafo que “[p]ara poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”.
Es decir, que el Decreto considera como un presupuesto indispensable para la transición en este ámbito, la satisfacción de los requisitos comunes al régimen de prima media con prestación definida, previsto en el sistema general de pensiones. 16.5. En quinto lugar, el artículo 7 del mismo Decreto establece una regla residual, en virtud de la cual “[e]n lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios”.
Esto se entiende entonces como la asunción material de que las reglas pensionales de vejez de alto riesgo no constituyen un régimen aparte, sino que forman parte de un trasfondo normativo conformado por el sistema general de pensiones…» (Subrayado y negrillas de la Sala). Dicha sentencia de constitucionalidad, al analizar la naturaleza del régimen pensional de las profesiones de alto riesgo, consagrado en el Decreto 2090 de 2003, contrario a como lo entiende el tercero vinculado, consideró que la mentada disposición no determinó un régimen especial de pensiones sino que, por el contrario, estableció normas especiales para la adquisición de la pensión de vejez por la actividad desarrollada dentro del régimen general estatuido por la Ley 100 de 1993; y reiteró la exigencia de los requisitos del régimen de transición del artículo 36 y los requeridos por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 para gozar de la aplicación de la Ley 32 de 1986; de tal manera que la actividad de riesgo no se considera un régimen exceptuado en relación con el sistema general de pensiones 17. 17 «…si el legislador hubiera en ese contexto querido atribuirles la connotación de un régimen especial o exceptuado, las previsiones habrían estado, mejor, ubicadas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, donde se enunciaron los regímenes especiales, exceptuados de las prescripciones del nuevo sistema general de pensiones…» (Sentencia C-651-15). 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 5.2.
Del caso concreto. Ahora bien, en el sub examine de acuerdo con los certificados laborales allegados al plenario, se puede evidenciar que el señor Gilberto Cala Barajas estuvo vinculado al servicio del INPEC por más de 20 años, ya que ingresó el 16 de septiembre de 1988 y se retiró el 30 de noviembre de 2012, periodo en el cual ocupó los siguientes cargos: DESDE HASTA CARGO TIEMPO TOTAL 16 de septiembre de 1988 26 de julio de 1995 Dragoneante 27 de julio de 1995 6 de abril de 2004 inspector 7 de abril de 2004 15 de junio de 2004 Director (E) 16 de junio de 2004 27 de abril de 2006 Inspector 28 de abril de 2006 27 de junio de 2006 Director (E) 28 de junio de 2006 6 de febrero de 2007 Inspector 7 de febrero de 2007 9 de julio de 2007 Director (E) 10 de julio de 2007 30 de noviembre de 2012 Inspector 24 año, 2 meses y 15 días Ahora bien, dentro del contexto normativo y jurisprudencial que ha quedado analizado, no es dado afirmar que el señor Gilberto Cala goza del régimen especial de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, pues de la interpretación integral de las normas aplicables al asunto sub examine y las pautas trazadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional antes reseñadas, aunque acredita haber prestado 20 años de servicio para el INPEC (desde el 16 de septiembre de 1988 hasta el 30 de noviembre de 2012), lo cierto es que éste no resulta beneficiario del régimen pensional especial estatuido en la Ley 32 de 1986, por no reunir a plenitud los presupuestos de la transición consagrada en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, los cuales, como ha quedado anotado, se mantienen incólumes y deben observarse incluso con ocasión de la expedición del Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, ello dado que aunque a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 (28-07-2003) contaba con el mínimo de semanas de cotización especial allí exigido (500), si se tiene en cuenta que laboró de manera ininterrumpida desde el 16 de septiembre de 1988 al 28 de julio de 2003 ocupando los cargos de dragoneante e inspector, que corresponden a aquellos empleos dedicados a custodia y vigilancia de los internos 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 en los centros de reclusión carcelaria (decreto 407 de 1994 art.126, 127 y 133), acumulando para la fecha de entrada en vigencia del citado decreto 770 semanas, no cumple con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, debido a que como lo señala la entidad demandante no acredita alguno de los requisitos del régimen general, o bien edad (40H-35M) o años de servicio (15) al 1º de abril de 1994 18, establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que en relación con la edad, si el actor nació el 10 de octubre de 196419, para el 1º de abril de 1994 contaba con solo 29 años, y sobre el tiempo de servicio, de acuerdo con la historia laboral visible a folio 118 vto, inició a prestar sus servicios laborales desde el 16 de septiembre de 1988, de tal forma que, al 01 de abril de 1994, solo contaba con 5 años y 6 meses de servicios; por lo cual no acreditó tampoco alguno de los supuestos (edad o años de servicio) establecidos en el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Bajo el criterio que ha quedado expuesto, considera la Sala que el tercero vinculado no reúne los presupuestos de la transición consagrada en el artículo 6º de Decreto 2090 de 2003, que regula el régimen pensional de alto riesgo de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, en concordancia con el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, de tal manera que no resulta aplicable en su favor el régimen pensional anterior establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por tanto, no le asiste derecho a la pensión de vejez en los términos en que fue reconocida, esto es, únicamente con la exigencia de 20 años de servicio al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
Así las cosas, no queda camino diferente al de acceder a las súplicas de la demanda teniendo en cuenta además que la solicitud pensional en cuestión no puede ser estudiada a la luz de lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, por cuanto el accionante no es beneficiario del régimen de transición, como quedó visto, en tal virtud se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados.
De igual manera, advierte el Tribunal que dentro del plenario no obra prueba que permita arribar a la conclusión de que en la actualidad el actor cumple con todos los 18 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 19 De acuerdo al archivo digital “GEN-DDI-AF-2018_2099679” del CD visible a folio 99 del expediente. 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 requisitos establecidos en el artículo 4º del decreto 2090 de 200320 para disfrutar de la deprecada prestación, comoquiera que, si bien cumplió los 55 años de edad el 10 de octubre de 2019, lo cierto es que conforme al certificado de los tiempos laborados que reposa en el dosier, el señor Cala Barajas acumula como tiempo de servicios 24 años, 2 meses y 15 días, ya que se vinculó desde el 16 de setiembre de 1988 al 30 de noviembre de 2012, esto equivale a 1261 semanas, no alcanzando las 1300 semanas exigidas por la norma para la fecha.
Lo anterior, sin perjuicio de que el tercero interesado promueva una nueva solicitud de reconocimiento pensional ante el fondo de pensiones respectivo. Dado que el análisis que antecede basta para la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, se abstendrá la Sala de abordar el estudio del cargo de la falta de competencia de la UGGP para el reconocimiento de la pensión. 5.3 Del reintegro de las sumas percibidas por el tercero vinculado.
En lo que concierne a la pretensión de devolución de los dineros que fueron pagadas por la entidad demandante al vinculado, con ocasión del reconocimiento de la pensión de jubilación, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que “…no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.
Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado 21 en reciente pronunciamiento refirió: “…El principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.
De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe, incorpora una 20 ARTÍCULO 4o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. 21 CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación No. 660012333000201400417 02 (1843-2017), Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Demandado: María Lilian Hurtado Garnier, Trámite: Ley 1437 de 2011 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 presunción legal, que admite prueba en contrario, y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe.
Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe22. Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. En este contexto, vale la pena recordar que la subsección A, en pretérita oportunidad al resolver una demanda de lesividad reflexionó así: “Para la Sala no existe la menor duda de que las certificaciones que aportó a folios 11 y 12 expedidas por petición del señor Gobernador de ese entonces, son veraces.
Y a esta conclusión se llega, pues el beneficiario de la pensión en esta litis no pudo desvirtuar tales constancias ni demostró por otros medios que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios, pues amen de las inconsistencias sobre la edad a raíz del cambio de su segundo apellido en la cédula (folios 44 y 51 cdno. No. 2), las pruebas que aportó con su escrito de contestación del libelo no fueron decretadas por extemporáneas, como da cuenta el auto del 12 de mayo de 1999 que obra a folio 62 del cuaderno No. 2.
No se atiende, por tal virtud, la sugerencia que de manera respetuosa hace el Ministerio Público, como quiera que basta en el caso sub examine esta circunstancia de la alteración de la edad para inferir, de una parte, que el demandado no acredita los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, pues no contaba con 55 años previstos en la Ley 33 de 1985, y, de otra, que la actuación del solicitante no estuvo acompañado de la buena fe que debe presidir las relaciones de los administrados con la administración. Se confirmará en ese orden la decisión del Tribunal que declaró la nulidad del acto acusado.
Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo23.” (Negrillas fuera de texto original).
Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida ” En atención a lo expuesto, estima la Sala que la pretensión de reintegro de las sumas canceladas en virtud del reconocimiento de la pensión de jubilación no está llamada a prosperar, ya que no obra prueba dentro del plenario que permita 22 En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677-15, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 23 Sentencia del 25 de abril de 2002, sección segunda, subsección A, exp. 1783-01, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 considerar que el tercero vinculado mediando actuaciones de mala fe, es decir, acudiendo a maniobras fraudulentas o declaraciones o documentos falsos o hacer afirmaciones temerarias, entre otras conductas reprochables de la buena fe, obtuviera el reconocimiento pensional, puesto que ello responde a la interpretación que la autoridad judicial efectuó al momento del reconocimiento de la prestación. De conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia, este Tribunal accederá parcialmente a las súplicas de la demanda. 6.
COSTAS No se condenará en costas en el presente asunto, toda vez que la entidad demandante, funge tanto de demandante como de demandada en el presente medio de control, lo que implica que no se causarán costas a su cargo, así como tampoco en contra del particular demandado, ya que su vinculación se dispuso por ministerio de la ley.
En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, VII. FALLA
1. DECLÁRASE LA NULIDAD de la la Resolución No. RDP 007536 del 14 de agosto de 2012 mediante la cual la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor del señor Gilberto Cala Barajas y de la Resolución No. RDP 042641 del 13 de septiembre de 2013 mediante la cual se reliquidó la pensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.
Se niegan las demás súplicas de la demanda. 3. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones realizadas en la parte motiva. 4. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO 66001 -23-33-000-2019-00464-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»