REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE SILVIA JULIANA RODRIGUEZ DEMANDADO MUNICIPIO DE PIEDECUESTA RADICADO 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 ASUNTO INSUBSISTENCIA / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / TACHA DE TESTIMONIO / OPORTUNIDAD CANALES DIGITALES DE NOTIFICACIÓN Albarracin_m@hotmail.com cesaraugusto.romero@gmail.com procesosterritoriales@defensajuridica.gov.co notijudicial@alcaldiadepiedecuesta.gov.co oficinaasesorajuridica@alcaldiadepiedecuesta.gov.co piedecuestaballesteros@gmail.com xmora@procuraduria.gov.co Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga.
I. LA DEMANDA 1. PRETENSIONES. PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No 456 – P mediante al cual se declarar insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 03. SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro de la demandante a un cargo de igual o superior categoría, con el correspondiente pago de salarios, y demás derechos laborales y prestaciones dejados de percibir. 2.
HECHOS. Se indica en la demanda que la actora fue nombrada en un cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 03, de libre nombramiento y remoción adscrito al Despacho del Alcalde. Mediate Acuerdo 017 de 2016 el Concejo Municipal autorizó al Alcalde pro tempore para determinar la estructura de la administración municipal, lo cual fue efectuado mediante el A cuerdo No 110 y No 111 de 2017.
Con la Resolución No 237 de 2017 se incorporaron los cargos de planta de personal de la Administración entre ellos el que ostentaba la demandante, sin embargo, mediante oficio del 10 de noviembre de 2017 se le comunicó el cargo que desempeñaba había sido suprimido pero que sería incorporada al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 3, que se incluyó en la nueva planta y que es equivalente.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 2 Indicó que tomó posesión de dicho cargo (de libre nombramiento y remoción) el día 10 de noviembre de 2017 y el 14 de noviembre siguiente le fue notificada la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento adoptado mediante el acto demandado.
Explica que la desvinculación se presentó cuando ya estaba en vigencia la Ley de Garantías por elección del Congreso de la República – que inició desde el 11 de noviembre de 2017 - y se le persuadió por parte de la Secretario General del Municipio de Piedecuesta FREDY ALBERTO ALMEDIDA SIERRA para que firmada el recibido con fecha 10 de noviembre, lo que consta en el audio que se aportó con la demanda.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Legales. Ley 996 de 2005 Concepto de violación. Considera que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad dado que dado que para la fecha en que se adoptó y notificó el acto de insubsistencia ya se encontraba en vigencia la Ley de Garantías Electorales, y, además el acto no persiguió razones de buen servicio, lo que denota desviación de poder.
A su juicio, se presenta un abuso de la facultad discrecional y falsa motivación dado que el acto no se creó conforme a derecho al desconocer lo previsto en la Ley de Garantías, II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda señalando que carecen de fundamento fáctico y probatorio. Explica que los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentran sometidos a la facultad discrecional del nominador sin necesidad de motivación, y esto se materializó en el acto demandado el que además goza de presunción de legalidad y agrega, que si bien es cierto la Ley de Garantías inició el 11 de noviembre de 2017, también lo es que la demandante fue retirada de su cargo el 10 de noviembre de 2017.
Señala que el audio aportado con la demanda infringe el derecho a la intimidad y al debido proceso de quienes participaron en la conversación, y resalta que no se solicitó autorización para la grabación. Solicita que en el evento en que se acceda a las pretensiones de adopten los parámetros de la SU 566 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional III.
LA SENTENCIA APELADA En sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019 el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga resolvió “PRIMERO. DECLÁRASE la NULIDAD de la Resolución No 456 - que tiene como fecha 10 de noviembre de 2017 (…) mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento de la señora SILVIA JULIANA RODRIGUEZ… Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 3 SEGUNDO. CONDÉNASE al MUNICIPIO DE PIEDECUESTA a título de restablecimiento del derecho REINTEGRAR a la señora SILVIA JULIANA RODRIGUEZ al cargo que ostentaba al momento de su retiro, esto es AUXILIAR ADMINISTRATIVA CODICO 407 GRADO 03, o a uno de igual o equivalente, sin solución de continuidad, y a reconocerle y pagarle los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta que se haga el correspondiente reintegro… TERCERO. DECLARÁSE que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios…” Como fundamento de su decisión expuso el A quo: i) Se remitió al marco normativo y jurisprudencial que regula lo ateniente al retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción, e indicó, que si bien es cierto se encuentran bajo la discrecionalidad del nominador esto no es absoluto, siendo una de las limitantes la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005). ii) Encontró en las pruebas comunicación de insubsistencia dirigida a la accionante el 10 de noviembre de 2017 y de fecha de recibido de parte de esta también del 10 de noviembre de 2017.
Así mismo, las pruebas demuestran que mediante comunicación se informó a la demandante la supresión del empleo, y la incorporación a uno equivalente, documento que también cuenta con fecha 10 de noviembre de 2017. A partir de lo anterior, indicó que es entendible que el mismo día decida incorporar a la demandante al cago para luego declarar insubsistente, además, indicó que las pruebas demuestran que el cargo fue entregado el 14 de noviembre siguiente. iii) Los testimonios de CLAUDIA PATRICIA CIANCI y ZAYRA YOLIMA SILVA ROSAS dan cuenta que en efecto la declaratoria de insubsistencia de la demandante ocurrió el 14 de noviembre y no el 10 de noviembre de 2017.
Explicó el A quo que la segunda testigo presenció el momento en el que le fue entregado el acto a la demandante, y “le consta que el funcionario de la administración le indicó en dos oportunidades que debía firmar con fecha 10 de noviembre de 2017, aún cuando era mates 14 de noviembre del mismo año”. Ahora, frente a la tacha del testimonio presentada por la parte demandada respecto de ZAYRA YOLIMA SILVA ROSA, indicó que la oportunidad procesal era al momento en que el mismo se practicó, es decir la audiencia de pruebas, por ende, solo tuvo en cuenta para decidir los argumentos allí expuestos en forma oral y no los contenidos en el escrito radicado por el ente demandado luego de pasados 10 días de la audiencia de pruebas.
Seguidamente indicó que el CD obrante a folio 303 mediante el cual se aportan pruebas no pueden ser tenido en cuenta por no haberse allegado dentro de la etapa procesal pertinente, además, no se pudo surtir la contradicción por la parte actora dado que presentó en la etapa de alegatos de conclusión. Explicó que el hecho que la testigo adelante un proceso contra el Municipio de Piedecuesta por haber sido desvinculada de la Administración no es suficiente para poner en entredicho su credibilidad o imparcialidad, máxime cuando en el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 4 expediente median pruebas documentales que corroboran lo narrado. iv) Indicó que el audio aportado con la demanda no puede ser valorado como prueba dado que i) fue grabado sin autorización de quien interviene; ii) no se sometió a prueba pericial a fin de determinar que en efecto quien habla es el entonces Secretario General; iii) la prueba fue obtenida con violación del debido proceso y del derecho a la intimidad del funcionario; iv) el audio no es totalmente claro y no ofrece certeza de la conversación; v) no se puede saber la fecha en que se hizo la grabación. v) Seguidamente indicó que las pruebas demuestran la vulneración de los derechos de la accionante pues la se acreditó que el Secretario General de la época le solicitó firmar un acto de insubsistencia con una fecha que no correspondía a la real y por consiguiente es claro que la estaba removiendo de su empleo cuando ya había entrado en vigencia la Ley de garantías, pese a que por mandato legal no podía la actora ser removida de su cargo.
En consecuencia, consideró el A quo que se incurrió en desviación de poder. vi) Finalmente, en cuanto al restablecimiento del derecho consideró improcedente la aplicación de los lineamientos de la sentencia SU 566 DE 2014 dado que la demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, mientras que aquellos se predican respecto de los empelados que se encontraban nombrados en provisionalidad.
IV. LA APELACIÓN La parte demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se concedan las pretensiones, para lo cual expone los siguientes argumentos: i) Considera que existió una indebida valoración de la prueba al desconocer la tacha del testimonio de ZAYRA YOLIMA SILVA, en insiste en tener en cuenta que adelantó un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ente demandado. ii) Señala que, en su testimonio, la señora SILVA indicó que presentaba problema de vista y además cuando se le solicitó confirmar si sabia cual era el documento que el entonces Secretario General le entregó a la demandante para firma, la testigo indicó “ella me dijo que era la resolución de salida”.
Explica que en su declaración la testigo acepta que no vio el documento que firma la demandante, y en esta medida, considera que el A quo dio un valor desproporcionado al testimonio sin tener en cuenta la imparcialidad que le asiste al haber sido también desvinculada de la Administración. Explica que el retiro del servicio de la testigo se dio en cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Bucaramanga, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga en el marco de un proceso judicial de levantamiento de fuero sindical y autorización para despedir, sin embargo, esto no fue tenido en cuenta para decidir la tacha.
Considera pertinente tener en cuenta que en su declaración la testigo hace alusión al daño que le causo con la reestructuración pues no se tuvo en cuenta que muchos empleados tenían hijos, y señala que esta situación conlleva imparcialidad en su Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 5 declaración debido a los sentimientos que presentaba contra el ente territorial. iii) Indica que el escrito de tacha de testimonio presentado en forma escrita con posterioridad a la audiencia de pruebas debió ser valorado por el A quo dado que contiene consideraciones que pueden tipificar un tipo penal como falso testimonio atribuible a ZAYRA YOLIMA SILVA. iv) La testigo puso de presente que “estaba sirviendo los tintos al Dr. FREDY ALMEIDA, que era mi Jefe en ese instante y Silvia llegó y él le dijo que tenía que firmar el papel en donde ella ya no era empleada.
Eso fue el 14 de noviembre de 2017”, sin embargo, indica la apoderada de la parte demandada, que la testigo se limitó a indicar que eso sucedió en horas de la mañana sin precisar una hora. Agrega que el informe rendido por el señor FREDY ALMEIDA se dejó claro: - Que la demandante había desvinculada del servicio el 10 de noviembre de 2017 y no el 14 de noviembre, como fue certificado por el Área de Talento Humano, además, en virtud del proceso de reestructuración las organizaciones sindicales de las que hizo parte la testigo entraron en cese de actividades desde el 6 de noviembre de 2017, y en este orden, no era posible que la testigo estuviese ejerciendo actividades como lo manifestó, y esto se prueba con las fotografías en las que ella aparecer. - Que las certificaciones suscritas por FLOR ESTHER HERNÁNDEZ BAUTISTA, LILIANA GONZALEZ HERNANDEZ y MARIA ELISA CASTELLANOS BASTO dan cuenta que cuando se hacen labores de aseo en la Secretaría General, el Despacho permanece libre de actividades. - La certificación suscrita por ANGI PAOLA HERNÁNDEZ da cuenta que las labores de aseo fueron adelantadas por personal contratista de la Administración, dado que la testigo había sido desvinculada previamente de la administración y por tanto no ejercía funciones.
Esto conforme a la certificación expedida por el Área de Talento Humano Con lo anterior, considera probado que la testigo presenció el hecho que narró y “de haber sido cierto así lo hubiese registrado en los hechos la demandante, para que, la entidad accionada, consecuentemente, ejerciera su derecho de defensa”, además, considera un hecho suficiente para descartar el testimonio el hecho que solo hasta la audiencia de pruebas la parte demandada se entere que la testigo estuvo en el lugar del hecho. v) Señala que la tacha se planteó desde la contestación de la demanda, se reiteró en la audiencia de pruebas y en el escrito radicado con posterioridad a esta diligencia (13 de agosto de 2019), sin embargo, indica que el A quo no tuvo en cuenta el escrito pese a que puede tipificar falsedad de testimonio. vi) Indica que las labores de aseo de las oficinas de la administración no se realizan en horas laborales ni cuando están allí los funcionarios, y para probar esto aporta constancia suscrita por el personal de apoyo, MARIA ELISA CASTELLANOS BASTO y LILIANA GONZÁLEZ en donde se indica que esto se realiza en horas de la mañana (temprano). vii) La testigo indica que para ese momento se encontraba presente el Dr. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 6 LUDWING VALERO (funcionario), sin embargo, para el 14 de noviembre de 2017 aceptó una invitación a comparecer al Batallón de Ingenieros No 5 para tratar temas de seguridad. Agrega por disposición del A quo no se recepcionó el testimonio de ANGIE PAOLA HERNÁNDEZ MONTAGUT, contratista de la administración quien certificó que a partir del 10 de noviembre de 2017 debido al proceso de reestructuración su oficina se quedó sin personal de aseo.
Considera que todo lo anterior es plena prueba para demostrar la imparcialidad de la testigo en este orden no puede tenerse como fundamento de la sentencia. viii) De otro lado, considera que no se valoró en debida forma el testimonio de CLAUDIA CIANCI NOVA al que se le confirió “extrema certeza”, pues la testigo laboraba en la Oficina de Ventanilla Única mientras que la demandante laboraba en el Despacho del Alcalde, y en este orden, puede darse credibilidad en razón a que no se desempeña en el área de asuntos laborales, a la que compareció la aquí actora el 14 de noviembre de 2017. ix) Presenta inconformidad con la valoración de las pruebas documentales señalando que sin fundamento se restó valor al acta de posesión el 8 de noviembre de 2017 de la demandante, y esto demuestra que ocupó el cargo en esa fecha y no el 10 de noviembre de 2017, sin que tena injerencia alguna la existencia del oficio del 10 de noviembre en donde se comunicó la designación. Agrega que aceptar la posición del A quo sobre este aspecto, implicaría tener acreditado que estuvo desvinculada desde el 8 al 10 de noviembre de 2017, respecto de lo no existe prueba. x) Indica que el nominador cuenta con facultad discrecional sobre los empleados de libre nombramiento y remoción y que además es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, además, el acto demandado goza de presunción de legalidad. xi) Señala que la sentencia de condenatoria se basó solo en dos testimonios que ofrecen veracidad de los hechos que narran, y además, considera que el A quo debió practicar todos los testimonios que habían sido solicitados a efectos de establecer la verdad teniendo en cuenta que los declarantes fueron imprecisos.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 22 de julio de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante proveído de fecha 2 de junio de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.
VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante y demandada. Reiteran los argumentos expuestos en primera instancia. Ministerio Público. No presentó escrito relacionado. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 7 VII.
CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No 456 del 10 de noviembre de 2017, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en un cargo de libre nombramiento y remoción. VIII.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 1. La carrera administrativa y la provisión de los empleos públicos. La Constitución Política en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos determinando las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera y exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, al igual que el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.
Al respecto, la Ley 909 de 20041 establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público y en el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en periodo de prueba y en ascenso. Para el caso de los cargos de carrera, el nombramiento se debe hacer en periodo de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la ley en cita. 2.
Empleos de libre nombramiento y remoción. Ingreso y retiro del servicio. El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, dispone lo siguiente: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente…” Se entiende de la norma transcrita, que son empleos de libre nombramiento y remoción, los empleos que implican especial confianza, que tengan asignadas, entre 1 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 8 otras, funciones asistenciales y que estén al servicio directo e inmediato del Director de la entidad, siempre y cuando el empleo se encuentre adscrito al respectivo Despacho. Ahora, el artículo 41 de la mencionada norma, regula las causales del retiro del servicio de los empleados que se encuentren en cargos de libre nombramiento y remoción, y en el literal a) dispone “por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción”.
El parágrafo 2 del artículo 41, señala que “la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado…”. En sentencia de fecha 22 de noviembre de 20182 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado, recordó que en sentencia del 29 de febrero de 20163, la Corporación había señalado que si bien la regla general es el ingreso a través del sistema de carrera administrativa, existen eventos en los que la Administración requiere “cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello”, y en consecuencia, personas que no han superado el proceso meritorio ingresan al servicio público desempeñar empleos que requieren el más alto grado de confianza para su desempeño, y es precisamente el grado de confianza el que permite al nominador disponer libremente de su provisión y retiro, “incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión”.
Se precisó en la mencionada providencia que “es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”, lo que encuentra fundamento en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
No obstante, en la misma providencia se precisó que si bien la remoción de estos empleos no requiere motivación, la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, dado que la discrecionalidad corresponde a un poder en el derecho y conforma a derecho que implica que su ejercicio se encuentra dentro de límites justos y ponderados.
Al respecto, la citada providencia del 22 de noviembre de 2018 señaló: “En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
En igual sentido, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a 2 Radicación número: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) 3 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016. Número interno 3685-2013. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 9 los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».
En Sentencia del 21 de febrero de 20194 el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción precisó: “No obstante lo anterior, se debe aclarar que aun cuando el ejercicio de la facultad de libre remoción que tiene el nominador en estos casos es discrecional y no requiere motivación, existen unos límites constitucionales a esta facultad5, la cual debe sujetarse a parámetros de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad, que se ven materializados en los siguientes criterios: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.»6 En la misma providencia, el Alto Tribunal resaltó que el desempeño de sus funciones por en forma idónea, competente y responsable por parte de un empleado de libre nombramiento y remoción, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio en forma indefinida, pues esto generaría un fuero de estabilidad especial que no es propio de esta clase de nombramientos, y además, “el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza”.
De otro lado, precisó que “la facultad discrecional del nominador no se enerva por la presentación de acusaciones disciplinarias contra el servidor público de libre nombramiento y remoción, ni por la iniciación de un proceso disciplinario interno o externo, y por tanto, el acto de remoción en esas circunstancias, en sí mismo, no adquiere carácter sancionador, pues la facultad discrecional es autónoma e independiente de la potestad disciplinaria, es decir, no pende de ésta para nada.
De ahí que, para el ejercicio de la atribución de desvinculación de servidores que no gozan de estabilidad, no es indispensable efectuar una previa investigación administrativa con traslado de cargos al empleado, porque así no está dispuesto en el marco legal, ni así lo ha considerado el desarrollo jurisprudencial, y por ello no puede resultar afectado el debido proceso y el derecho de defensa”.
IX. CASO EN CONCRETO 1. Hechos probados. 1.1. Mediante la Resolución No 172 - P del 25 de agosto de 2014 se designó a la demandante en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES CODIGO 470 GRADO 06, NIVEL ASISTENCIAL, de libre nombramiento y remoción – folio 14 -. 1.2. Con el Acuerdo No 017 de 2016, el Concejo Municipal de Piedecuesta facultó al Alcalde por el término de 1 año para expediur los actos administrativos tendientes a reorganizar o modernizar la estructura de la Administración Municipal – folios 28 a 4 Radicación número: 20001-23-33 000-2013-00189-02(0881-17) 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-372 de 2012. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación: 25000-23-25-000-2004-04049-02(2465-07). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 10 32 -, y en virtud del mismo fue expedido el Decreto 110 del 2 de noviembre de 2017 que modificó la estructura – folios 40 a 61 – y el Decreto 111 del 3 de noviembre de 2017 que estableció la planta de personal – folios 62 a 65 -. 1.3.
Con la Resolución No 237 del 7 de noviembre de 2017 se dispuso la incorporación de unos servidores públicos a la planta de empleados de la Alcaldía de Piedecuesta, y em el artículo primero se incluyó a la aquí demandante en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 03, dependiente del Despacho del Alcalde – folios 69 a 73 -. 1.4.
Se observa a folio 74 la comunicación del 8 de noviembre de 2017 emitida por la Secretaría General y de las TIC de la entidad demandada, en donde se le comunica a la demandante acerca la supresión del empledo que venía ocupando y la incorporación a la nuebva planta de personal en virtu dde los decretos antes mencionados. Si bien se advierte que tiene como fecha de recibido el 10 de noviembre de 2017 con la firma de la demandante, se encuentra a folio 75 acta de posesión suscrita por la demandante en el mencionado cargo y en virtud de la incorporación con fecha 8 de noviembre de 2017. 1.5.
Mediante la Resolución No 456 – P del 10 de noviembre de 2017, el Alcalde (E) del Municipio de Piedecuesta declaró insubsistente el nombramieno de la demandante en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 407 GRADO 03, haciendo alusión al uso de la facultad discrecional – folio 89 -. A folio 88 y 205 reposa la comunicación de la declaratoria de insubsistencia, que cuenta con la firma de la demandante y como fecha de recibido 10 de noviembre de 2017, así mismo, a folio 204 reposa oficio suscrito del 5 de enero de 2018 en donde se informó a la Directora de Cuentas y Recaudo que la demandante no labora en la administración municipal desde el 11 de noviembre de 2017. 1.6.
De conformidad con la copia de la Resolución No 2201 del 4 de marzo de 2017 expedida por la Registraduria Nacional del Estado Civil – folios 94 a 99 – el 11 de noviembre de 2017 inició el periodo de 4 meses, para inscripción de candidatos a Congreso de la República. 1.7. En la audiencia de pruebas celebrada por el Juez de Primera Instancia se recibió el testimonio de la señora ZAYRA YOLIMA SILVA ROSAS, quien al contestar las preguntas formuladas por la apoderada de la parte actora indicó: - Conoce a la demandante desde hace 25 años dado que vivieron en el mismo barrio y además laboraron juntas en el año 2016 en la Alcaldía de Piedecuesta.
La testigo aclaró que laboró en el área de tintos y la demandante en el área de mensajería. - La demandante laboró como empleada de libre nombramiento y remoció hasta el 10 de noviembre, momento para el cual se presentó la reestructuración, pero permaneció en la planta de personal como auxiliar administrativa. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 11 - “El 14 de noviembre ella llega a firmar un papel en donde le decían que ya no era empleada pública” e indicó que se encontraba presente en la oficina para el momento en que sucedió este hecho. - Explicó la testigo que estaba sirviendole tintos al Dr. FREDY ALMEIDA que era su jefe para ese momento y silvia llegó y el le dijo que tenía que firmar el papel en donde decía que ella ya no era empleada, eso fue el 14 de novienbre de 2017.
Indicó que esto ocurrió en la mañana pero no recuerda la hora. - Señaló que para ese momento solo se encontraban en la oficina ella (testigo), la demanda y el Dr. ALMEIDA, y agregó que vio preocupada a la demandante, pero no se dio cuenta de más situaciones pues salió luego del momento en que el Dr. ALMEIDA le hizo entrega de los documentos a la actora. - Aclaró que para ese día el Dr. FREDY ALMEIDA le solicito a la demandante que firmara el documento con fecha 10 de noviembre de 2017, y le indicó que no se presentaría ningún problema.
Al dar respuesta a las preguntas formuladas por la apoderada de la parte demandada, manifestó: - Se demora entre 10 a 15 minutos para servir el tinto, dado que al Dr. ALMEIDA se le debía preguntar si el tinto estaba bien o no. - La testigo fue desvinculada en virtud del proceso de reestructuración. En este momento la apoderada de la parte demandante formula tacha de testimonio al considerar que la testigo presenta interés en las resultas del proceso dado que presentó demanda contra la entidad demandada tambien por situación de desvinculación. Se le concedió el uso de la palabra a la apoderada de la parte actora, quien manifestó que las situaciones de la demandante y de la testigos sin diferentes, al ser desvinculadas por circunstancias totalmente diferentes y con cargos totalmente diferentes. - La testigo indicó que para los días 8 y 10 de noviembre de 2017 en los que entró a la oficina del Dr. ALEMEIDA a servir el tinto, no tiene totalmente claro el nombre de las personas que se encontraban presentes, dado que el funcionario atendía diariamente a muchas pesonas entre empleados de la Administración, Concejales, etc. - Para el 14 de noviembre de 2017 y en concreto en el momento en que vió que a la demandante le solicitaron firmar el documento con fecha 10 de noviembre de 2017, permaneció en el Despacho durante aproximadamente 10 a 12 miniutos. - Explicó que estaba limpiando la mesa y el Dr. FREDY ALMEIDA estaba en su escritorio.
La demandante entró, se sentaron y la testigo salió dado que la cafetería “quedaba ahí”, abrio la puerta para sevir el tinto y luego entrar. Indió que entrando a la cafertería tenía que escuchar dado que lo que separa la cafetería de la oficina era una puerta. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 12 Señaló que esuchó cuando la demandante le dijo “Doctor, pero por qué esto.
Entonces el Doctor le dijo, esto firme y pues queda desvinculada. Ella le dice, Doctor, pero el Doctor Edwin no tiene que estar en esto? Y él le dijo firme desde el 10 de noviembre, era 14 de noviembre”. Indicó que la demandante firmó y miró a la testigo y luego agachó la cabeza. Luego la demandante accedió a firmar con fecha 10 de noviembre, luego la testigo se quedaron hablando porque la testigo salió de la oficina. - Informó que para el momento en que lo anterior sucedió ella se encontraba sirviendole el tinto el Dr. Fredy, pero para ese momento y habían hablado.
Preciso la testigo que en el momento en que se acercó al escritorio la demandante agachó la cabeza y firmó. - La apoderada de la parte demandada le preguntó si sabía que documento había firmado la demandante, teniendo en cuenta que la testigo se encontraba cerca, e indicó “soy miope” y que en realidad no puede ver los documentos que se firman tan cerca, para luego indicar que la demandante le habia informando que lo que había firmado era la Resolución de salida, y que esto se lo había dicho luego de haber firmado, cuando se encontraron aufera. 2.
Conclusiones. 2.1. El A quo fundamentó el vicio de nulidad del acto demandado por desviación de poder con fundamento en el testimonio de la señora ZAYRA YOLIMA SILVA ROSAS pues consideró que fue stestigo spresencial del hecho relacionado con la solicitud del Dr. FREDY ALMEIDA a la demandante para que firmara la “Resolución de salida” con fecha 10 de noviembre de 2017 pese a que ese día era 14 de noviembre de 2017. 2.2.
Analizada la declaración de la testigo, la Sala encuentra inconsistencias que fueron pasadas por alto por parte de la Juez de Primera Instancia y que influyen directamente en la decisión adoptada, como se pasa a explicar. - La testigo inicialmente indicó que para el 14 de noviembre de 2017 a la demandante el fue solicitado firmar el documento y que para ese momento ella se encontraba en la oficina, incluso, indicó que se encontraba en el escritorio del funcionario, sin embargo, al responder las preguntas de la apoderada de la parte demandada aclaró que habia salido de la oficina hacia la cafetería y que lo que sucedió fue que escucho cuando se solicitó la firma. - Ahora, indicó en su declaración que permaneció en el Despacho de 10 a 12 minutos, pero más adelante además de hacer alusióna al salida de la oficina hacia el espacio de la cafetería, precisó que existía una puerta que separaba los dos espacios, y pese a que en un inicio señaló que “vio” cuando le fue solicitado a la demandante firmar el documento con fecha 10 de noviemebre, mas adelante indicó que “escuchó” dado que la cafetería solo estaba estaba separada por una puerta. - Para el 14 de noviembre de 2017 y en concreto en el momento en que vió que a la demandante le solicitaron firmar el documento con fecha 10 de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 13 noviembre de 2017, permaneció en el Despacho durante aproximadamente 10 a 12 minutos. - Lo anterior deja claro que la testigo no presenció el hecho. - Si bien afirma que esuchó cuando el funcionario le solicitó a la actora firmar el documento con la referida fecha, lo cierto es que también indicó que no sabe cual fue el documento sobre el cual se elevó dicha solicitud, y que fue la demandante quien fuera de la oficina le informó que era al acto de salida. 2.3.
Por lo anterior, considera la Sala que la declaración de la señora SILVA ROSAS no tiene el alcance de acreditar la desviación de poder en la forma en que estructurada en la sentencia de primera instancia. 2.4. Ahora, conforme a las pruebas documentales relacionadas en esta providencia se tiene que si bien la demandante impuso como fecha de recibido a la comunicación de supresión y reincoporación el 10 de noviembre de 2017, es de tener en cuenta que se posesionó en el cargo en el que fue incoporada el 8 de noviembre, por lo que contrario a como lo señaló el A quo no se adivertre irregularidad alguna sobre este aspecto.
De otro lado, el acto de insubsistencia cuenta con fecha de expedición 10 de noviembre de 2017, esto es, un día antes de el inicio de la Ley de Garantías Electorales conforme a lo certificado por la Registraduría General de la Nación, situación que no fue desconocida por las partes, y como se indicó anteriormente, no se encuentra probado que dicho acto le haya sido notificado a la demandante el día 14 de noviembre siguiente, pues el mismo documento cuenta con fecha de notificación del 10 de noviembre de 2017. 2.5.
Es de tenerse en cuenta que la expedición del acto administrativo acusado corresponde a la manifestación de voluntad de la administración de retirar del servicio a la demandante – quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción – en virtud de la facultad discrecional; acto que fue expdido antes del inicio de la Ley de Garantías Electorales, y sobre el cual reposa la prueba documental de notificación del 10 de noviembre de 2017, sin dejar de lado que la parte actora no tachó de falso el documento y si bien ejerció actividad probatoria sobre el mismo (prueba testimonial) la misma no es suficiente para desvirtuar el acto de notificación que cuenta con la firma de la misma interesada. 2.6.
Sin más consideraciones, se revocará la sentencia apelada para negar las pretensiones de la demanda. X. CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Dado que se revoca en su totalidad la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365 numeral 4 del Código General del Proceso se condenará en costas en ambas instanciasa la parte actora, las que serán liquidadas por conducto de la Secretaría del Juzgado de primera instancia. El A quo fijará las agencias en derecho en auto separado y en forma concentrada.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333003 – 2018 – 00184 - 02 Sentencia de segunda instancia 14 SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia apelada para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte actora, conforme a lo expuesto en precedencia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 86 de 2021. (Aprobado de forma virtual) JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente (Aprobado de forma virtual) (Aprobado de forma virtual) MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Magistrado Magistrada