SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yazmín Andrea Vélez Vásquez Demandado: Municipio de La Virginia Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES La señora Yazmín Andrea Vélez Vásquez a través de apoderada judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al Municipio de La Virginia, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. En la hoja 49 y s.s. del documento digital “…CUADERNO 1 PPAL.pdf”, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. CO 3177300 del 30 de septiembre de 2016, por medio del cual el Municipio de La Virginia negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales reclamados por la demandante, por Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 haber trabajado en dicha entidad bajo contratos de prestación de servicios, en períodos corridos del 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2014. 1.2.

Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y la entidad demandada, por el período comprendido entre el 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2014 1.3. Que como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de La Virginia al pago de las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, prima de navidad, subsidio de alimentación y en general todas las prestaciones acorde con la ley, desde el 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2014, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, o sobre el valor que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones si este es menor, al momento que se realice el pago a la demandante. 1.4.

Que se condene al municipio de La Virginia al pago del valor de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL, que debió trasladar la demandante a dichos fondos y que fueron asumidos por la actora durante todo el período laborado. 1.5. Que se liquide y pague en favor de la demandante, el valor correspondiente a las cotizaciones a la caja de compensación familiar durante el período citado. 1.6.

Condenar a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales de ley. 1.7. Que se condene al municipio de La Virginia a que las sumas que resulten a favor de la demandante deberán ser actualizadas desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha en que se realice el pago. 1.8.

Condenar a la demandada al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, bien sea ultra o extra petita que en materia laboral contempla la ley. 1.9. Declarar que todo el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.10.

Condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho. 2.

HECHOS. De la hoja 43 a 49 del documento digital “…CUADERNO 1 PPAL.pdf”, se narraron los siguientes: 2.1. Que la señora Yazmín Andrea Vélez Vásquez laboró al servicio del municipio de La Virginia, en la Secretaría de Tránsito y Movilidad, en calidad de agente de tránsito, siempre bajo la modalidad de órdenes de servicios o contratos de prestación de servicios de manera continua desde el 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2014. 2.2.

Entre las funciones asumidas por la demandante se encontraban las de realizar campañas de seguridad vial en el municipio de La Virginia, acompañar en los programas de educación vial a los diferentes actores de tránsito en el correcto uso y prelación en las diferentes soluciones viales en el municipio, acompañar a los agentes de tránsito en los diferentes operativos y puestos de control programados por el Secretario de Tránsito, entre otras.

Así mismo, se cumplía con todas las demás funciones inherentes a las labores de la Secretaría de Tránsito en temas administrativos y operativos, elaboración de informes y demás funciones asignadas por el jefe de despacho, cumpliendo así con las jornadas legales establecidas. Funciones desempeñadas que corresponden a las descritas para un agente de tránsito en el manual de funciones (Resolución No. 123 del 06 de mayo de 2015) y además con los requisitos para el desempeño del cargo. 2.3.

Todas estas funciones eran coordinadas siempre con su jefe inmediato y debía cumplir un horario, estuvo sometida a órdenes de sus superiores, en torno a la calidad y forma de la actividad que desarrollaba, tenía que pedir permiso para ausentarse de sus funciones, recibía llamados de atención respecto de las funciones y actividades que aquella desempeñaba, situación que estructura una subordinación. 2.4.

Prueba de la subordinación que se presentó en el caso de la actora, era enviada a realizar cursos o capacitaciones, como el dictado en el centro de enseñanza automovilística Rutas de Risaralda, el cual consistió en “Reinducción y actualización Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 y legislación en tránsito y transporte”, dirigido a agentes de tránsito y personal administrativo vinculado a la Secretaría de Tránsito del municipio de La Virginia. 2.5.

Mediante Decreto 155 del 29 de diciembre de 2014, la actora fue nombrada con carácter temporal en el empleo de agente de tránsito código 340, grado 01 del nivel técnico de la planta temporal del municipio de La Virginia, recibiendo asignación mensual por valor de $913.514 para el año 2015, cargo en el cual ha venido desempeñando las mismas funciones que ejercía en calidad de contratista, circunstancia que evidencia la necesidad de sus servicios de manera permanente. 2.6.

Las funciones que desarrollaba las debía ejecutar en forma permanente, de lunes a viernes, inclusive algunos fines de semana, dependiendo de las campañas, eventos u operativos programados por la administración municipal y/o las capacitaciones a que hubiere lugar, sin que por tales labores recibiera el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho un agente de tránsito. 2.7.

Durante el término de prestación personal del servicio a la entidad demandada, no le fue reconocido suma alguna por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, recargos salariales por trabajo suplementario, auxilio de transporte y en general las prestaciones sociales a que tiene derecho. 2.8. Tampoco le pagaron aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales, ni se le afilió a una Caja de Compensación Familiar, debiendo ella misma asumir todos estos pagos durante el tiempo que duró la relación laboral. 2.9.

Manifiesta que a aquellas personas que se desempeñaron como agentes de tránsito, cumpliendo funciones iguales o similares a las que desarrolló la señora Vélez Vásquez, el municipio demandado les reconoció las prestaciones sociales establecidas legalmente, así como los recargos nocturnos, auxilio de transporte, dominicales y festivos, calzado y vestido de labor, auxilio de alimentación, además del sueldo que devengaron, frente al cual se efectuaron los correspondientes descuentos de salud y pensión, emolumentos que debieron ser reconocidos en iguales condiciones a la demandante.

Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 2.10. El municipio demandado por intermedio de supervisores pertenecientes a la Secretaría de Tránsito y Movilidad, le imponían a la demandante horarios de trabajo previamente establecidos para la labor que ella desempeñaba. 2.11. Mediante oficio CO 3177 300 del 30 de septiembre de 2016, la administración municipal de La Virginia, negó a la actora la existencia de una verdadera relación laboral y el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas por medio de la reclamación radicada ante la entidad el día 9 de septiembre de 2016.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. En la hoja 50 y s.s. del documento digital “…CUADERNO 1 PPAL.pdf”, se señala como transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7º. • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 23, 24, 35 y 65 • Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 • Ley 50 de 1990. • Ley 70 de 1988, Decreto 1978 de 1989 artículo 1º. • Decreto 1919 de 2002 • Decreto 1042 de 1978, artículos 1º y 42 literal d). • Ley 15 de 1959 artículo 2º. • Decreto 25 de 1995, artículos 15 y 18. • Ley 1437 de 2012 • Ley 1564 de 2012.

El concepto de violación lo expone así: Sostiene que si la prestación del servicio se desarrolló por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 de la C.P.), más que a las formas que resulten Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, debe darse prelación a las circunstancias que rodearon tal prestación del servicio, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no las que deban determinar el convencimiento con respecto a los servicios prestados como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo.

Que en el caso de la demandante, debía acatar órdenes de sus superiores y cumplirlas, bajo un horario, siempre cumplió las mismas labores que desarrollaba un agente de tránsito de planta de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia, todo lo cual conlleva a un vínculo laboral, que genera un pago o remuneración como contraprestación, elementos que dan origen a una verdadera relación laboral, ya que a pesar de la denominación que se le dio a los contratos y a la calificación de contratista, son las características de aquellas figuras, muy diferentes a lo que realmente realizó o desempeñó la actora.

Indica que no existe ninguna discusión en relación con la configuración de los tres elementos para la constitución de una relación de trabajo como son: prestación personal del servicio, la remuneración que recibió y el elemento de la subordinación, último elemento que dice se encuentra demostrado, toda vez que la demandante desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otra persona que se encontraba vinculada legalmente a la planta del municipio, por lo que al desvirtuarse el contrato de prestación de servicios, se ha concluido el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente probado como laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la C.P. Señala que cuando una persona presta sus servicios como educador vial y/o agente de tránsito, resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se le brinde el servicio de seguridad vial en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad, de tal modo que carece de cualquier lógica que dichos servicios se prestaran ocasionalmente, a sabiendas que la seguridad de la entidad en dicho sentido puede verse afectada en cualquier momento por el flujo vehicular y de Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 circulación que se presenta al interior del municipio, lo que exige la presencia continua de personas que ofrezcan y garanticen el control de la misma; circunstancia que permite concluir que para cumplir con dichas funciones, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y sitio específico se debe prestar el servicio, es decir que sin lugar a dudas el elemento subordinación está presente.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de La Virginia presentó oportunamente escrito de contestación de demanda en la hoja 98 y siguientes del documento digital “…CUADERNO 1 PPAL.pdf”, pronunciándose frente a cada uno de los hechos y oponiéndose a las pretensiones de la demanda, cuyos argumentos de defensa se resumen así: Se opone a la declaratoria de nulidad de la actuación administrativa acusada en la demanda y al pago de las prestaciones reclamadas, al considerar que los tres elementos esenciales para configurar una relación de carácter laboral que son: a) prestación personal del servicio, b) continuada subordinación o dependencia y c) remuneración o salario, no se acreditan, toda vez que el vínculo de la actora se desarrolló bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 del cual no se derivan derechos prestacionales ni beneficios de tipo laboral.

Manifiesta que la prestación personal del servicio, versa sobre el cumplimiento del objeto contractual, que hay autonomía de la contratista para la ejecución del objeto contractual dentro del plazo estipulado y el tiempo que le tome a la contratista para ejecutarlo depende de su experticia y habilidad personal, hecho que no desdibuja la relación contractual, siendo la labor del supervisor atender la custodia del cumplimiento del objeto y alcance contractual, y si el servicio no se presta en la forma convenida bien puede la administración proceder a la terminación unilateral; reiterando que dada la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, no es posible el pago de prestaciones sociales.

Señala que en ningún momento existió una subordinación por parte del municipio para con la parte actora, máxime que es indispensable desplegar actividades de Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 coordinación a través del supervisor en los horarios de la jornada ordinaria conforme al funcionamiento de las dependencias de la entidad territorial.

Refiere no ser cierto que la demandante ejerciera de manera permanente como agente de tránsito, en la medida que en las relaciones contractuales del año 2013 así como del año 2014 fungió como educador vial y así se presentaba ante la comunidad, establecidas de manera puntual y taxativa en cada uno de los contratos que de manera libre aceptó en calidad de contratista independiente, sin que pueda tenerse como equivalente al mismo por el objeto, alcance, vinculación, responsabilidad, habilitación y competencias que debe cumplir un agente de tránsito de acuerdo a la ley, sin que exista en la planta un empleo con las mismas funciones o similares a las contenidas en los objetos de los contratos celebrados por la actora.

Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, falta de legitimación material en la causa por pasiva, y denomina como tales: “inexistencia de la obligación”, “buena fe”, “inexistencia de la supremacía de la realidad laboral y firmeza de la presunción de legalidad de la realidad contractual por prestación de servicios”, “inexistencia de una prestación derivada de una relación permanente”, “falta de continuidad en la prestación del servicio y vinculación contractual” y “ausencia de similitud en la gestión con un funcionario o varios de la administración con respecto al servicio contratado, falta de idoneidad profesional y legal”.

III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, luego de efectuar el examen normativo y jurisprudencial referente al contrato realidad y el análisis del acervo probatorio documental y testimonial obrante dentro del plenario, advirtió que las labores desarrolladas por la actora como “educadora vial”, eran designadas y controladas de manera permanente por el Secretario de Tránsito y Movilidad, y no por la autonomía y libertad de organización de la contratista, quien se sometía al control ejercido por aquel como intermediario de la entidad contratante, bajo dependencia y subordinación no solo respecto al cumplimiento de horario, sino de órdenes y actividades, sin que de las pruebas allegadas se pueda concluir la independencia y autonomía de la contratista en el ejercicio de sus funciones, como lo prevé el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 En consideración a lo anterior, estimó que la demandante logró acreditar los elementos configuradores de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, el salario o remuneración y la continuada subordinación o dependencia de su empleador, como presupuestos necesarios para la declaratoria de la existencia del contrato laboral, velado bajo contratos de prestación de servicios, y que lo pretendido por la administración fue disfrazar una relación laboral y evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza de la actividad efectivamente cumplida por la demandante.

Así, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la actora en su libelo introductorio, consideró el Juzgado que en efecto existió una verdadera relación laboral que impone la especial protección del Estado en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, razón por la cual dispuso declarar no probadas las excepciones formuladas, declaró la nulidad de la actuación administrativa enjuiciada y accedió al pago en favor de la actora de las prestaciones sociales de ley, por los períodos comprendidos del 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 15 de enero de 2014 al 15 de julio de 2014 y del 25 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, tomando como base los honorarios de los contratos; condenó a la entidad demandada a pagar a la actora los porcentajes de cotización correspondientes a salud, pensión y ARL, así como al pago compensatorio en dinero de dos dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 15 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2014, y negó las demás pretensiones de la demanda, todo lo cual se lee en la parte resolutiva del fallo, así: 1.- Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa del presente proveído. 2.- Declárese la nulidad del oficio CO 3177 300 del 30 de septiembre de 2016, expedido por el municipio de La Virginia, por medio del cual se negó a la demandante el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, se declara la existencia del contrato realidad entre la señora Yazmín Andrea Vélez Vásquez y el Municipio de La Virginia durante los periodos comprendidos entre el 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 15 de enero de 2014 al 15 de julio de 2014 y del 25 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014. 3.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de La Virginia a liquidar y pagar a la señora Yazmín Andrea Vélez Vásquez la totalidad de las prestaciones sociales que por ley le correspondan, por los períodos comprendidos del 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 15 de enero de 2014 al 15 de julio de 2014 y del 25 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, en los que estuvo vinculada a la entidad demandada bajo Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 contratos de prestación de servicios, tomando como base los honorarios derivados de los contratos correspondientes a dichos períodos, en los cuales se encontró demostrada la existencia de la relación laboral, todo ello conforme a los precisos términos establecidos en esta providencia. 4.- Condénese al municipio de La Virginia a pagar a favor de la demandante los porcentajes de cotización que por concepto de salud y pensión le correspondía trasladar a los Fondos respectivos, durante los periodos del 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 15 de enero de 2014 al 15 de julio de 2014 y del 25 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, en los que estuvo vinculada con dicha entidad territorial bajo contratos de prestación de servicios, en los cuales se encontró demostrada la existencia de la relación laboral, en caso de no haberlo efectuado, conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia. La entidad condenada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tal efecto, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social durante los períodos de vinculación contractual con el ente territorial accionado. En caso de no haber realizado los aportes o se presente diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el porcentaje que le atañía como trabajadora, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 5.- Declárese que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios por los períodos del 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 15 de enero de 2014 al 15 de julio de 2014 y del 25 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, se deben computar para efectos pensionales. 6.- Igualmente la demandada pagará a la actora las sumas que debió sufragar por concepto de riesgos laborales por los períodos del 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 15 de enero de 2014 al 15 de julio de 2014 y del 25 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, por las razones vertidas en esta sentencia. 7.- Condénese al Municipio de La Virginia y a favor de la demandante al pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 15 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2014: dos dotaciones, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. 8.- Se niegan las demás súplicas de la demanda, atendiendo las razones expuestas en esta providencia. 9.- Se condena a la demandada, a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 10.- De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la Ley 1437 de 2011, por Secretaría se enviará copia de esta providencia a la entidad demandada para lo de su competencia. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 11.- Sin condena en costas, conforme a lo señalado en la parte motiva del presente proveído…”.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN El municipio de La Virginia interpuso y sustentó recurso de apelación a través de documento digital (…ApelacionMpioVirginia201700081.pdf), en el cual señala que discrepa de la sentencia de primera instancia esencialmente respecto de dos aspectos, así: El primero, relacionado con que la sentencia tiene como motivación principal el medio de prueba testimonial, mismo que fue objeto de tacha por sospecha en la audiencia de pruebas en razón a que las testigos y la demandante tienen interés en común, en cuanto todas demandaron al municipio en busca de obtener por vía judicial el reconocimiento de una relación laboral, por lo que en lógica el resultado de una le conviene a la otra y el fallo positivo para una puede contribuir notoriamente en la otra, por lo que considera que dicha prueba testimonial debe ser descartada antes de proceder con la motivación del fallo, aspecto que no se presentó y por el contrario se convirtió en el único medio para determinar la existencia de una relación laboral, dejando en desventaja a una de las partes procesales, por lo que solicita la realización de una nueva valoración de la tacha formulada y de los medios de prueba utilizados para motivar el fallo a fin de garantizar la igualdad en las cargas procesales.

El otro reparo se funda en que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, no se puede inferir que entre la demandante como contratista de la administración en la modalidad de prestación de servicios, y el ente accionado, se pueda configurar una relación laboral que permita ser tratada jurídicamente con los lineamientos de los servidores públicos, por no cumplir los requisitos que consagra las normas para estos últimos, como es la subordinación de labores, existiendo diferencias marcadas entre ambos, por cuanto el empleado público se encuentra en razón de sus funciones subordinado, y el contratista obtiene unas cargas contractuales que requieren ser vigiladas por un interventor lo cual no quiere decir que esté subordinado.

Considera que el debate probatorio basado principalmente en las pruebas documentales es completamente deficiente, no logra la configuración de los tres requisitos que exige la ley laboral colombiana para que se dé una relación laboral. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Conforme lo argumentado, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se declaren probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda.

La parte demandante, con documento digital (ApelacionDte(1).pdf), formula impugnación frente a la sentencia de primer grado, exponiendo como motivos de inconformidad los siguientes: En cuanto a la liquidación de las prestaciones con base en los honorarios pactados y el no reconocimiento del reajuste de la remuneración correspondiente, reprocha que, realizado el comparativo entre los honorarios percibidos por la demandante y lo que devengaba durante las mismas calendas un empleado de planta (agente de tránsito) éste es superior, por lo que la liquidación de las prestaciones (reajuste salarial) debe efectuarse con el salario de dichos funcionarios de planta en aplicación del principio de igualdad.

Exhibe inconformidad en relación con la base del reconocimiento de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que se debió trasladar a los fondos respectivos, en cuanto en el fallo se tomó como base los honorarios contractuales pactados, cuando debe ser con base en lo que realmente se percibe por un agente de tránsito de planta.

Y también con el hecho de tener que acreditar para la liquidación correspondiente por parte de la demandante, las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en salud y pensión, por cuanto todo lo que aquella tuvo que sufragar y que correspondía por ley al empleador, es una información que reposa en la misma entidad demandada, sin que pueda ser trasladada esta carga a la demandante, toda vez que el municipio de La Virginia cuenta con la información completa, veraz y detallada para proceder a la liquidación, reconocimiento y pago de los valores a que haya lugar por dicho concepto.

Discrepa con el fallo frente a la negativa de condenar a la devolución o reconocimiento del valor de aportes a caja de compensación familiar bajo el argumento que no se demostró que se hubiesen efectuado dichos pagos, dado que esa circunstancia, independientemente que el ente demandado la cumpla o la incumpla, no se trata de un aporte que como los de cotizaciones a seguridad social le hubiere correspondido efectuar a la demandante por encontrarse bajo la modalidad de prestación de servicios con el municipio, es un derecho o prerrogativa indiscutible, que corresponde específicamente a aportes parafiscales que son Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 contribuciones de carácter obligatorio impuestas por la ley en todo caso a cargo del empleador y tiene su génesis en la Ley 21 de 1982 y en la Ley 89 de 1988, entre otros, y por tanto, tiene derecho a que se realicen tales aportes frente a todos los empleados, siendo un derecho que debe ser reconocido a la accionante como consecuencia precisamente de haberse acreditado la condición o estructuración de los elementos propios de un contrato realidad en aplicación del derecho a la igualdad.

En cuanto a la negativa del a quo respecto al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, considera que a ello hay lugar por cuanto precisamente lo que se logra con la sentencia es declarar la existencia de un vínculo o relación laboral que en realidad ya venía de tiempo atrás, es decir, por modo alguno puede comprenderse que con el fallo el derecho apenas se está constituyendo sino que a lo que realmente se procede es a su reconocimiento; de tal modo que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello debe implicar per se el reconocimiento también de sanciones que permitan ver materializado el vínculo legal entre las partes y de esta manera garantizar que sean reconocidos todos los emolumentos que se derivan precisamente de esa relación laboral a fin de garantizar el derecho a la igualdad en relación con todos aquellos empleados de planta que siempre fueron acreedores de todas las garantías legales y constitucionales que la ley le protege.

No comparte los argumentos del fallo de primera instancia respecto a la negativa del reconocimiento de la prima de servicios en favor de la demandante, por lo que solicita se acceda a ello en consideración a que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en afirmar que las prestaciones económicas establecidas en el Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos nacionales, también aplican a los empleados públicos del nivel territorial, no porque así lo disponga el Decreto 1919 de 2002, sino para garantizar el derecho constitucional a la igualdad.

En lo atinente a la negativa de la pretensión de reconocimiento del trabajo suplementario (horas extras, dominicales y festivos), laborado por la demandante, lo que se sustenta por el Despacho de conocimiento en el hecho de no haberse acreditado dicha circunstancia, discrepa, en el sentido que así como fueron debidamente valorados los testimonios dentro del proceso para lograr acreditar otras circunstancias de hecho y elementos propios de una verdadera relación laboral enmascarada por el municipio de La Virginia, también debieron ponderarse Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 para efectos de determinar que en efecto la demandante, laboró como agente de tránsito o educadora vial de dicha entidad territorial cumpliendo extensas jornadas de trabajo, en horas inusuales a las de la jornada normal y habitual laboral dadas sus funciones específicas, se trata así del cumplimiento de un horario que semanalmente constaba de mucho más de las 44 horas legales reglamentarias a la semana, por lo que haciendo una valoración integral del material probatorio practicado y obrante en el plenario, estima están dados los presupuestos para acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.

Respecto a la no condena en costas argumenta que la misma se torna viable en los términos del artículo 265 del CPACA, con el solo hecho de una entidad estatal provocar que se ponga en marcha el aparato jurisdiccional por una acción u omisión en la observancia de sus deberes frente a los administrados, sumado a la prosperidad de las pretensiones luego de haber ejercido oposición frente a la demanda, donde formuló por demás las excepciones que consideró enervaban los derechos reclamados pero se negó su prosperidad.

Por último, solicita que se adicione y/o modifique el fallo de primera instancia en lo que corresponda según el caso, partiendo de lo anteriormente expuesto. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 23 de marzo de 2021 documento (Auto Admite RecursoApelacionLey2080 (1) pdf), de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión de los recursos de apelación formulados por la parte demandante y por el ente demandado.

De conformidad con constancia secretarial1, la parte demandante presentó escrito según documento (PronunciamientoFrenteRecurso.pdf), mediante el cual se pronuncia para desestimar cada uno de los argumentos de apelación invocados por la parte demandada. 1 (ConstanciaDespachoFallo.pdf). Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 VI.

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1532 y 2433 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20214-, cuyos textos se encontraban vigentes para el momento de la interposición de los recursos (septiembre – octubre de 2020).

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la 2 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda” 3 “ARTÍCULO 243.

Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces…”. 4 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 reiteración de la jurisprudencia”.

En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 5 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme las impugnaciones de ambas partes, si se configura o no una relación laboral entre el municipio de La Virginia y la señora Jazmín Andrea Vélez Vásquez, con ocasión de la función que ésta dice desempeñaba como agente de tránsito y/o educadora vial de la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 15 de octubre de 2013 y el 31 de diciembre de 2014; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró con la demandante una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral, lo cual no da lugar a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas, máxime cuando las pruebas, según invoca, no permiten acreditar los tres elementos para que se dé una relación de esta índole, además que las pruebas testimoniales que llevaron al a quo a determinar la existencia de la relación laboral, fueron objeto de tacha.

En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta magistratura los puntos de inconformidad de la parte demandante, atinentes a si procede ordenar el pago de las prestaciones y las diferencias salariales reclamadas, no conforme a los honorarios pactados sino a lo devengado por un empleado de planta con iguales funciones; igualmente, si hay lugar al reconocimiento de las cotizaciones en salud y pensión con el mismo ingreso laboral 5 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 de planta y si la parte demandante debe acreditar las mismas, como fue ordenado en primera instancia; si hay lugar a la devolución del valor de las cotizaciones por concepto de caja de compensación familiar, sanción moratoria, prima de servicios, trabajo suplementario; y por último, si hay lugar a revocar la negativa de condena en costas dispuesta en primera instancia. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció6 sobre hechos similares.

En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. CO 3177300 del 30 de septiembre de 20167, expedido por el municipio de La Virginia, mediante el cual se negó la solicitud formulada por la parte actora sobre la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por haber laborado en dicha entidad.

El Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pereira dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que se logró acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y reconoció las prestaciones sociales que por ley correspondan a la actora, por los períodos comprendidos del 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 15 de enero de 2014 al 15 de julio de 2014 y del 25 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, liquidadas sobre los honorarios devengados en dichos períodos, así como al pago en favor de la actora de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el mismo lapso y en el porcentaje que conforme a la ley le correspondía a la entidad, igualmente condenó a la demandada pagar a la actora las sumas correspondientes por concepto de riesgos laborales; así como al pago compensatorio en dinero de las dos dotaciones causadas entre el 15 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2014. 6 Sentencia del 30 de septiembre de 2021.

Radicación 66001-33-33-003-2018-00198-01 (D-0382-2021), Demandante: Yojanna Arteaga Gutiérrez. Demandado: Municipio de Pereira. MP Dufay Carvajal Castañeda. 7 Hoja 14 y s.s. del documento digital “…CUADERNO 1 PPAL.pdf”, Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 La entidad demandada impugna la sentencia, al considerar que no se configuró relación laboral con la demandante, a falta de acreditación de los tres elementos de la relación laboral, por lo que no hay lugar a la causación de acreencias laborales reconocidas en primera instancia en razón al vínculo contractual de la demandante que lo autoriza la ley, aunado a que considera debe prosperar la tacha de falsedad de las pruebas testimoniales que fue formulada y despachada desfavorablemente en primera instancia. Mientras que la parte actora apela el fallo, al considerar que procede ordenar el pago de las diferencias salariales y de las prestaciones reconocidas, no conforme a los honorarios pactados sino con lo devengado por un empleado de planta con iguales funciones (agente de tránsito), por ser superior el monto; que los porcentajes correspondientes a cotización en salud y pensión ordenados, debe ser también conforme a lo devengado por un empleado de planta, y no tener que acreditar ello la parte actora como lo dispuso el a quo; que procede condenar a la demandada a la devolución o el reconocimiento del valor de los aportes a caja de compensación familiar; la sanción moratoria reclamada, el reconocimiento de la prima de servicios y el pago del trabajo suplementario, y por último, que hay lugar a emitir condena en costas de primera instancia. Para resolver el problema jurídico planteado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si la señora Yazmín Andrea Vélez Vásquez cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del C.G.P., según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad- y (ii) la configuración de la relación laboral en el sub examine, en cuanto a la concurrencia de sus tres elementos, Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 analizando lo referente a la tacha por sospecha formulada por la demandada frente a las pruebas testimoniales iii) y en caso tal de acreditarse la existencia de una relación laboral, emitir pronunciamiento frente a las prestaciones que fueron denegadas en primera instancia y que son objeto de recurso por la parte actora. 3.1.

Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir dos clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); y b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción8, lo cual ha reiterado recientemente9.

La Corte Constitucional en sentencia C-154-9710, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: 8 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 10 Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. “En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”.

Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original) Por su parte, la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo11 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la 11 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” (Subrayas de la Sala) Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201612, donde se dijo lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.

Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer 12 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.

Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional13 y del Consejo de Estado14, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta 13 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 14 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,15 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine -elementos. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de La Virginia, obra copia de las órdenes de servicio suscritas entre la señora Yazmín Andrea Vélez Vásquez como contratista del municipio demandado (Hoja 22 a 27)16, certificación expedida por la propia entidad demandada a través del acto administrativo impugnado (Hoja 14 a 21)17 en la que se relacionan los diferentes vínculos contractuales suscritos con la 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 16 Documento digital “…CUADERNO 1 PPAL.pdf”. 17 Ibidem Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 actora, así como en los antecedentes administrativos allegados por la accionada (anexos 1 a 4)18, que contienen toda la documentación precontractual y contractual derivada de esas vinculaciones, todo lo cual permite acreditar los diferentes vínculos contractuales entre las partes por los siguientes períodos: Contratos de prestación de servicios que tenían como objeto similar, apoyar a la Secretaría de Tránsito y Movilidad en los programas de educación, prevención vial en el municipio de La Virginia, para lo cual la demandante debía desarrollar, de acuerdo a los contratos, entre otras, las siguientes actividades: 1.

Realizar campaña de seguridad vial en el municipio y en las instituciones educativas. 2. Apoyar a la Secretaría de Tránsito y Movilidad en los programas de educación e implementación en las instituciones educativas del municipio la cátedra de educación vial. 3. Campañas de educación y prevención vial dirigida a todos los estudiantes de las diferentes instituciones educativas del municipio en cumplimiento del artículo 10 del Decreto 1503 de 2011 por el cual se promueve la formación de hábitos y comportamientos seguros en la vía. 4.

Realizar el control al tráfico vehicular en la zona centro del municipio evitando el estacionamiento en los sitios prohibidos, tales como zonas peatonales, ciclo rutas, acceso a los minusválidos, cargue y descargue de mercancías, no permitir el doble estacionamiento en una misma calzada dando prelación a todo lo concerniente a dirigir y regular el tránsito terrestre. 5.

Dictar cátedra de educación vial a los diferentes actores de tránsito en el correcto uso y 18 Documentos digitales denominados expediente administrativo anexo 1.pdf, anexo 2.pdf, anexo 3.pdf y anexo 4.pdf) CANTIDA D CONTRAT O – ORDEN DE SERVICIOS No. PLAZO PERÍODO OBJETO VALOR TOTAL DEL CONTRAT O FOLIO DESDE HASTA 1 097 2 MESES 15 DÍAS 15/10(2013 31/12/2013 APOYAR A LA SECRETARÍA DE TRANSITO Y MOVILIDAD EN LOS PROGRAMAS DE EDUCACIÓN, PREVENCIÓN VIAL EN EL MUNICPIO DE LA VIRGINIA RISARALDA REALIZANDO UNA CAMPAÑA DE SEGURIDAD VIAL $3.000.000 22 a 23 INTERRUPCIÓN 8 DÍAS HÁBILES 2 022 6 MESES 15/01/2014 15/07/2014 APOYAR A LA SECRETARÍA DE TRANSITO Y MOVILIDAD EN LOS PROGRAMAS DE EDUCACIÓN, PREVENCIÓN VIAL EN EL MUNICPIO DE LA VIRGINIA RISARALDA REALIZANDO UNA CAMPAÑA DE SEGURIDAD VIAL $6.300.000 24 a 25 INTERRUPCIÓN 7 DÍAS HÁBILES 3 040 5 MESES 6 DÍAS 25/07/2014 31/12/2014 APOYAR A LA SECRETARÍA DE TRANSITO Y MOVILIDAD EN LOS PROGRAMAS DE EDUCACIÓN, PREVENCIÓN VIAL EN EL MUNICPIO DE LA VIRGINIA RISARALDA REALIZANDO UNA CAMPAÑA DE SEGURIDAD VIAL $5.600.000 26 a 27 Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 prelación en la intersección semaforizada ubicada en la carrera 9 con calle 5 del municipio de La Virginia. 6.

Campañas de educación y prevención vial dirigida a los conductores de tránsito sobre la no conducción bajo efecto de bebidas embriagantes. 7. Acompañamiento a los agentes de tránsito en los diferentes operativos y puestos de control, agendados por el Secretario de Tránsito a ejecutarse en el municipio de La Virginia o en su defecto en los municipios con los que se suscriban convenios interadministrativos.

“Se aclara que el acompañamiento será solo pedagógico y educativo, mediante campañas alusivas a la seguridad vial”; que el a quo encontró adecuadas a las funciones de “educadora vial”. Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, que es objeto de reproche en la lazada de la entidad demandada.

Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación evidencia que en efecto concurren, en cuanto de los contratos u ordenes de prestación de servicios, los antecedentes pre y contractuales referidos, revelan la vocación personalísima de las actividades que ella debía desarrollar y dan fe que el servicio fue prestado personalmente por la actora y pagado exclusivamente a ésta, y aunque la demandada esgrime que la remuneración percibida por la actora fue a título de honorarios en razón de los contratos suscritos y no de salario, debe precisarse que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la labor desplegada, la actora recibía como contraprestación una remuneración, sin incidencia de la calificación o denominación de la misma, dado que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes, sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es, es decir, una remuneración, encontrando así la Sala acreditado también este elemento.

Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201819, en la cual se define la subordinación así: 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante no concurre en el presente asunto, sino que las autoridades del ente contratante ejercían una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba la demandante como contratista estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad demandada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial recaudada en las audiencias de pruebas20 que en contraposición de lo expuesto por la demandada sí da cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación del servicio por la demandante, prueba a la cual considera necesario la Sala hacer alusión dada la inconformidad de la alzada frente a las mismas.

Al respecto, la testigo Luz Miriam Posada Tobón indicó ser compañera de la actora ejerciendo las mismas actividades en la Secretaría de Tránsito y Movilidad del municipio de La Virginia, que laboró con la demandante como educadora y que trabajaban con los agentes de tránsito, donde todos hacían una misma tarea juntos. Indicó que eran 5 nombrados y 5 contratistas que ejercían la labor de educadores.

Sobre las funciones que desarrollaba la demandante, explicó que desempeñaba todas las labores que se hacían en la alcaldía con los agentes de tránsito, como era cierres en la noche, trasnochos, operativos, todo lo que tenía que ver con los agentes de tránsito siempre se hacían juntos, sin que hubiera distinción quien era educador o quien era nombrado.

Ante la pregunta de si la actora tenía un jefe inmediato o un supervisor, manifestó que sí, precisando que inicialmente era el doctor Luis Hernando Ríos Correa y el 20 Hoja 217 y s.s. y 226 y s.s. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 que coordinaba los agentes de tránsito era el señor Alexis Monsalve, de quienes recibían órdenes, detallando que se reunían los agentes de tránsito en la oficina del director que era Luis Hernando Ríos y allí se mandaban las tareas, qué tenían que hacer, a dónde tenían que ir, en qué horarios y si les tocaba salir a otro pueblo; que tenían que cumplir con una jornada laboral con la misma hora de entrada a las 7 a.m., y tenían descanso a medio día para ir a almorzar y terminaban la labor supuestamente a las 6:00 p.m. pero a veces según lo que pasaba, un accidente o un operativo, la hora de salida era incierta, incluso hasta trasnochaban y laboraban los fines de semana, precisando que siempre fue de lunes a domingo y tenían un día libre, un domingo los rotaban, descansaban, otras veces casi siempre era en semana.

Al interrogársele sobre si al interior de la Secretaría de Tránsito y Movilidad del municipio de La Virginia existían otras personas que realizaran las mismas actividades desplegadas por la señora Yazmín Andrea, expresó que sí, y eran los agentes de tránsito nombrados, quienes sí recibían prestaciones. Indicó que la demandante no podía ausentarse de sus labores siempre para salir o algún permiso médico o algo así, tenía que ir a la oficina, pedir el permiso, hacerlo por escrito, si no estaba el jefe Luis Hernando entonces con el que estuviera a cargo que en ese caso era Alexis quien además era el que tenía el orden de las tareas.

Al indagársele sobre si existían diferencias entre las labores realizadas por los agentes de tránsito y los educadores, señaló que ellos tenían el estudio de agentes de tránsito, pero todos hacían la misma tarea, todos estaban con el mismo uniforme vestidos igual, el cual era comprado por los contratistas; y al preguntársele sobre si la actora podía imponer comparendos, señaló que hacía el proceso pero lo único que no quedaba era la firma de ella, los cuales eran firmados por los agentes de tránsito nombrados, indicando además haber asistido a dos capacitaciones (seminarios) por cuenta de la alcaldía. La testigo Norma Liliana Restrepo Cardona en su declaración expuso, ser compañera de trabajo de la actora en el organismo de tránsito de La Virginia, quien se desempeñó como secretaria ejecutiva en la Secretaría de Transito y Movilidad, precisando que la actora estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios como educadora vial, detallando que las funciones de los educadores viales eran de apoyo a la institución para educar en las instituciones educativas y en las diferentes vías del municipio, educar a la ciudadanía en general, y que cuando se Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 hace la vinculación temporal como agente de tránsito pueden hacer procedimientos y hacer órdenes de comparendo, precisando que la actora no desempeñó materialmente funciones de las que normalmente desempeñaban los agentes de tránsito, y que los educadores viales no podían en ningún momento hacer orden de pare a ningún ciudadano y solicitarle los documentos, ellos solo estaban para educar, ni podían hacer comparendo ni pruebas de alcoholemia, sin embargo, indicó que sí realizaban comparendos educativos, detallando que las funciones que debía realizar la señora Yazmín para el municipio de La Virginia estaban contenidas en el contrato de prestación de servicios y en los objetivos específicos, expresando además que el educador vial está en las diferentes vías del municipio controlando, ayudando a descongestionar las vías, si los vehículos están mal estacionados, ellos le hacen el llamado de atención al conductor para que se estacione bien, para que utilice el casco, eso es propio de un educador vial porque son pedagógicos.

Ante la pregunta sobre si la actora como educadora vial dependía o tenía algún jefe o superior inmediato, indicó que el Secretario de Tránsito como responsable de la secretaría de despacho era la persona encargada del personal del organismo de tránsito como tal. Y al indagársele sobre si sabía que órdenes o instrucciones le daba a la señora Yazmín Andrea el Secretario de Tránsito, contestó que a ninguno se les daba órdenes, cumplían el objeto contractual para lo que estaban contratados, señalando al respecto que el Secretario de Tránsito se reunía con todos obviamente para revisar que se estuviera cumpliendo el objeto contractual, se le entregaban los informes igual que se los entregaban a ella.

Cuando se le preguntó sobre si la actora tenía que cumplir con una jornada laboral, refirió que no ingresaban a la misma hora, porque ellos trabajaban dependiendo como la labor que desempeñaban y el cronograma que tuvieran para ejercer las campañas de educación vial en las instituciones y en las diferentes vías del municipio, había veces que llegaban en la mañana, en la tarde.

Indicó también que la demandante utilizaba uniforme para la prestación de sus servicios, que se diferenciaba del de los agentes de tránsito en que el de estos tiene un chaleco y en la parte trasera y delantera dice AT y el número de la placa del agente de tránsito, mientras que el educador no tiene, precisando que la diferencia radica en el chaleco y en la camisa en las prensillas.

Y al preguntársele sobre dónde debía reportarse la demandante cuando llegaba a trabajar, contestó que en muchas ocasiones llegaban a la Secretaría de Tránsito, pero en su mayoría de veces no. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 El deponente Alexis Monsalve Peláez, señaló conocer a la demandante como educadora vial en calidad de contratista del municipio de La Virginia, mencionando que las actividades por ella desarrolladas consistían en hacer programas de educación vial, todo lo que se relacionaba con las vías, colaborarle a los agentes de tránsito porque ella no era agente sino educadora, salir a los municipios con el que La Virginia tenía convenios que era Belalcázar y Belén de Umbría, indicando constarle ello porque hace 3 años más o menos, él estuvo uniformado y le tocaba salir con ella, precisando que el director de tránsito hacía la programación, se la pasaba a él, éste la avalaba y luego se la pasaba a cada uno de los agentes de tránsito, ejerciendo él para ese momento como coordinador de los agentes de tránsito, expresando que él en esa calidad le daba órdenes a la señora Yazmín Andrea de tipo laboral, en específico referentes a salir a hacer los programas, hacer las educaciones, hacer los retenes y salir para los municipios que siempre “se hacía dos, dos, dos, nos separábamos”, manifestando además que ella tenía que ir uniformada para cumplir con sus labores el cual era el mismo que el de los agentes de tránsito, de color “azul con cartucheras y todas las cositas que llevan los agentes de tránsito”; así mismo, relató que durante ese período existían otras personas que cumplían las mismas labores que la señora Yazmín Andrea como eran los agentes de tránsito y los educadores, pero que las tareas que cumplían eran las mismas, menos hacer comparendos porque los contratistas no hacían comparendos.

Al cuestionársele sobre si la actora cumplía alguna jornada laboral, contestó que ninguno de los agentes de tránsito, siempre era jornada corrida porque a veces tenían que ir a las 6:00 a.m. porque entraban los muchachos a estudiar y entonces tenían que estar en los colegios a la hora de la entrada, salían tarde, no tenían ni hora de entrada ni hora de salida; sin embargo, más adelante precisó al respecto que “El director de tránsito tenía la programación mensual, se relacionaba, me la pasaba a mí para que la pasara, yo le daba el visto bueno para entregársela a cada uno de los agentes de tránsito que en ese momento me parece que eran como 10 o 11”, indicando que la programación era así. “Unos se despachaban para Belén otros se despachaban para Belalcázar, los que quedaban aquí tenían el turno 8 horas y volvían, en fin, se repartían en el día porque los agentes de tránsito en ese momento eran muy poquitos, los que podían hacer comparendos y los que levantaban accidentes, entonces se repartían con los educadores para que les colaboraran”.

Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Igualmente, ante la pregunta de si la actora durante la ejecución de las labores podía ausentarse de manera autónoma de su trabajo o tenía que solicitar algún tipo de permiso a alguien para poder hacerlo, manifestó que sí, precisando que ella para poder salir tenía que pedir permiso por escrito o verbal, el cual era otorgado por el director o el Secretario de Tránsito.

Sobre las diferencias de funciones entre el educador vial y el agente de tránsito precisó que éste último es el que hace comparendos y que el educador vial siempre va es a educar, se va para las escuelas, colegios, en la calle y cuando hacían los retenes o programas, eran siempre ellos los que educaban a los conductores. En lo referente a cómo era la programación de las labores, contestó: “Eso era una programación así. Unos se despachaban para Belén otros se despachaban para Belalcázar, los que quedaban aquí tenían el turno 8 horas y volvían, en fin, se repartían en el día porque los agentes de tránsito en ese momento eran muy poquitos, los que podían hacer comparendos y los que levantaban accidentes, entonces se repartían con los educadores para que les colaboraran”, precisando que todos tenían una hora de entrada fija y si no tenían programación especial, entraban a las 8:00 a.m. Al preguntársele si ese trabajo los días sábados, domingos y días de fiesta incluía trasnochos, contestó;

“Claro, porque el pueblo no se puede quedar solo sin agentes de tránsito y siempre había un educador vial que les colaborara”, y sobre cómo funcionaban los descansos, relató: “Siempre sacaban un día a la semana, era un día a la semana si se podía, si no se podía tenían que seguir derecho porque también tenía uno que contar con las incapacidades de los otros”.

Por último, refirió que la demandante recibió capacitaciones, precisando que cada que había capacitaciones los mandaban. Ahora bien, es este momento propio para la Sala señalar que, el argumento de la alzada de la entidad demandada, atinente a la prosperidad de la tacha por sospecha de los testimonios rendidos por los señores Luz Miriam Posada Tobón y Alexis Monsalve Peláez; como bien fue analizado y lo dedujo el a quo, no está llamada a prosperar, por cuanto que en primer lugar, dicha tacha sí fue objeto de análisis detallado y con el rigorismo necesario en la sentencia de primer grado y en segundo lugar, por cuanto que en ejercicio de una valoración con el grado de severidad exigible de la prueba en precedencia, no advierte la Sala circunstancia alguna que afecte la credibilidad e imparcialidad de dichos deponentes, por el contrario, se avizora consistencia y congruencia en sus relatos al ser compañeros de trabajo de la actora y directos conocedores del desempeño de las actividades ejecutadas por Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 la actora, al fungir la testigo Posada Tobón como persona que cumplía las mismas funciones de la accionante como educadora vial y bajo las mismas condiciones de contratista, y el testigo Monsalve Peláez, como coordinador de sus actividades diarias al interior de la Secretaría de Tránsito y Movilidad del municipio de La Virginia, sin que por el solo hecho de los declarantes haber formulado demanda a fin de obtener el reconocimiento de una relación laboral, en los términos del artículo 211 del CGP, pueda conllevar, como lo sugiere la demandada, a que se tenga que desestimar de plano dichos testimonios y menos a que tal circunstancia alcance a dotar de parcialidad sus dichos bajo el argumento de que les asiste interés porque lo decidido en este asunto les puede favorecer, máxime cuando lo indicado por estos como también lo dedujo el a quo adquiere certeza con el análisis en conjunto con el restante acervo probatorio documental obrante en el plenario ya analizado.

Las pruebas testimoniales en su conjunto, para la Sala, contrario a lo invocado por la demandada en la alzada, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, al ser consistentes y coincidentes en señalar que la demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios desde el año 2013 hasta el 2014 en la Secretaría de Tránsito y Movilidad de la demandada, que cumplía como funciones las de educadora vial en apoyo de los agentes de tránsito, bajo el cumplimiento de un horario de 6 a 12 y de 2 a 6:00 p.m., de lunes a viernes y los fines de semana sábado, domingos y festivos impartiendo educación de dicha índole en las escuelas, colegios, en la calle y apoyando a los agentes de tránsito; que recibía instrucciones y órdenes sobre su trabajo de parte del Director y del Secretario de Tránsito, que desempeñaba sus labores uniformada, que si requería ausentarse debía previamente solicitarlo o comunicarlo, así como asistir a capacitaciones, es decir, bajo la imposición de directrices para el desarrollo de las funciones e incluso existían funcionarios de planta que ejercían las mismas labores de la actora como eran los agentes de tránsito, excepto la de realizar comparendos, sin que gozara de autonomía frente a las condiciones de tiempo, lugar y modo en la prestación del servicio, de tal forma que no queda duda acerca del desempeño de la actora en las mismas condiciones de un servidor público.

Señala la Sala que, de la naturaleza propia de la actividad desarrollada por la actora pueda predicarse que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto se desprende que la misma debía ser realizada de forma permanente continua y controlada, por cuanto la labor de regulación y control de la circulación de los Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 peatones, pasajeros, conductores, motociclistas, ciclistas y vehículos por las vías públicas o privadas que están abiertas al público, o en las vías privadas, que internamente circulen vehículos, así como la actuación y procedimientos de las autoridades de tránsito en los municipios a cargo de los alcaldes como autoridad de tránsito, debe ser continua para lograr la prestación de un servicio a cargo del ente accionado, con eficiencia y calidad.

Así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo la forma de un contrato de prestación de servicios, quedando sin sustento fáctico y jurídico el argumento de alzada de la entidad demandada, en el sentido que, en lugar de subordinación, existía una coordinación de las actividades de la demandante, aspecto que se desvirtúa plenamente con la naturaleza de la función establecida en los propios contratos antes transcritas (realizar campañas de seguridad vial, apoyo en los programas de educación e implementación en las instituciones educativas del municipio la cátedra de educación vial, realizar el control, al tráfico vehicular en la zona centro del municipio evitando el estacionamiento en los sitios prohibidos, tales como zonas peatonales, ciclo rutas, acceso a los minusválidos, cargue y descargue de mercancías, no permitir el doble estacionamiento en una misma calzada dando prelación a todo lo concerniente a dirigir y regular el tránsito terrestre y de acompañamiento a los agentes de tránsito en los diferentes operativos y puestos de control), y con el desarrollo permanente y no ocasional que tuvo la misma, según se desprende de las pruebas allegadas al proceso.

Si bien el testimonio rendido por la señora Norma Liliana Restrepo Cardona, no coincide en parte con las manifestaciones de los testigos antes referidos, ello no es óbice para descalificar las demás pruebas testimoniales, pues, se recuerda, la apreciación y valoración de las pruebas no debe ser aislada sino en conjunto con todo el acervo probatorio dentro de las reglas de la sana crítica, con mayor razón cuando dicha deponente fungió fue como secretaria ejecutiva en la Secretaría de Transito y Movilidad de La Virginia, mas no como educadora vial o agente de tránsito para que le constara a plenitud y pudiera dar fe de las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las actividades particulares desarrolladas día a día por la actora, más aun cuando ésta misma en su relato manifestó que la actora cuando llegaba a trabajar en la mayoría de veces no se reportaba ante la Secretaría de Tránsito.

De tal manera que el reparo así formulado por la demandada en la alzada frente a la Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 indebida valoración de la prueba testimonial recaudada no está llamado a prosperar en esta instancia. Definido lo anterior, se tiene entonces que, de la esencia del empleo mismo de la demandante, se deduce la falta de autonomía de ésta para llevar a cabo las funciones, e igualmente que no se trataba de labores de carácter técnico o científico, y que era necesaria también la prestación personal del servicio dentro de los horarios específicos para cumplirla determinados por la entidad, además que la remuneración por dicha labor igualmente fue acreditada.

Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la accionante, por lo que se insiste no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada.

Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En el presente asunto puede concluirse que cuando la demandante desarrolló sus labores al interior del municipio de La Virginia bajo la figura de ordenes o contratos de prestación de servicios (3), lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto; de igual forma es evidente que su actividad no Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por funcionarios de la demandada propias del rol de un empleador, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con las competencias a cargo del ente accionado establecidas en la Ley 769 de 200221.

Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional22 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.

Lo anterior pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, que se controvertía por pasiva en la presente instancia. 21 “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”. 22 Sentencia C-614 de 2009.

Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación23” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y, al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante y, por tanto, acreditados todos los elementos de la relación laboral, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada y sobre los reparos frente a la tacha formulada desestimada igualmente en esta instancia, ante lo cual 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, sobre la cual debe indicar la Sala, como bien lo dispuso el a quo, no existió interrupción o solución de continuidad que diera lugar a la configuración del fenómeno de la prescripción, en cuanto, si bien se presentaron lapsos entre los contratos suscritos con la demandante, lo cierto es que de acuerdo con la reciente sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202124, las mismas no superan el término de 30 días hábiles entre uno y otro contrato como límite temporal en el que puede operar la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, término que conforme a dicha sentencia podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente, por cuanto no es “camisa de fuerza” para el juzgador, sino que corresponde a éste valorar dicha interrupción conforme el contexto de la relación laboral y las circunstancias de las cuales den cuenta los elementos probatorios.

Lo que en el presente caso es claro que no dio lugar al fenómeno prescriptivo, menos aun cuando la reclamación fue formulada dentro de los tres años siguientes a la terminación del último vínculo contractual (31-12-2014), concretamente el 30 de septiembre de 2016 (hoja 14 documento del expediente digital “…CUADERNO 1 PPAL.pdf”. Lo anterior, por cuanto esta nueva unificación ratificó el “3.2.1.

Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia” señalado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.

En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala). 24 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 En punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, en síntesis (i) mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto;

(ii) para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral; y (iii) enfatiza que el mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.

Acreditada la relación laboral pretendida, así como que la misma no estuvo afectada por el fenómeno de la prescripción que, aunque no fue objeto de apelación, puede ser declarado de manera oficiosa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 182A,3 del CPACA y 187 inciso segundo ibidem, procede el Tribunal a analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la sentencia de primer grado, en lo atinente al reconocimiento de prestaciones laborales, consecuenciales a la declaratoria de existencia de la relación laboral. 3.3.

Restablecimiento del derecho objeto de alzada por la parte actora. 3.3.1. Diferencias salariales de la remuneración. Insiste la parte actora vía apelación que, en aplicación del derecho a la igualdad, se liquiden los emolumentos ordenados conforme a lo devengado durante las mismas calendas por un empleado de planta (agente de tránsito), al resultar superior lo por Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 éste devengado, en comparación con los honorarios de la actora sobre los cuales fue condenada la entidad a efectuar la liquidación de orden prestacional.

Al respecto, estima el Tribunal que tal pedimento no tiene vocación de prosperidad, por cuanto aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos25 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos, tal y como lo señaló el a quo; razón por la cual, carece de sustento la modificación de la sentencia en ese sentido. 3.3.2.

Porcentajes de cotización en salud y pensión y su acreditación. La parte demandante manifiesta inconformidad en relación con el hecho de haberse dispuesto por el a quo que el reconocimiento en favor de la actora de los porcentajes de cotización que por concepto de salud y pensión le correspondía a la entidad demandada trasladar a los fondos respectivos, tuviera como base en los honorarios pactados y no lo que devenga un empleado de planta (agente de tránsito); igualmente impugna la orden dirigida a la parte actora, de tener que acreditar las cotizaciones que dicha parte realizó al sistema de seguridad social en salud y pensión para la liquidación correspondiente, al considerar que esa información completa reposa en la misma entidad, en cuanto precisamente era una exigencia como soporte para la cuenta de cobro de cada uno de los informes presentados mes a mes, sin que dicha carga pueda ser trasladada a la parte demandante.

Es claro que estos reparos frente al fallo de primera instancia, que provienen de la parte actora, obviamente no aluden al reconocimiento mismo del derecho a la devolución del monto de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y 25 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012).

M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 pensión, en la parte que correspondía al empleador y que fue asumida por la demandante, sino a la base del monto de devolución, con miras a que sea lo devengado por un agente de tránsito de planta de la entidad, y no los honorarios pactados en los contratos.

En este acápite la Sala considera necesario precisar que, en aplicación del principio de congruencia, no le es dado hacer valoraciones y menos modificaciones sobre el reconocimiento de la devolución de aportes en salud y pensión dispuesto por el a quo en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2 del 09 de septiembre de 202126, en tanto que tal aspecto, no fue objeto de impugnación por la entidad demandada quien tenía interés para recurrir en este sentido, en cuanto en el caso que ahora es objeto de estudio, la sentencia de segundo grado debe circunscribirse a los puntos que, como quedó indicado ab initio, fueron objeto de impugnación por las partes, en este punto por la parte actora, en razón del principio de congruencia establecido en el artículo 281 del C.G.P., según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado27: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.

En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., 26 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01. Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”.

A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido28: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.

Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador29, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.

La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, que establece que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…”, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus.

Es así como, en virtud de dicho principio debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que dicho aspecto (reconocimiento de devolución de aportes), no fue materia de impugnación por la entidad demandada que alegara su improcedencia para ser objeto de decisión en segunda instancia, y sí por la parte demandante, pero en 28 Sentencia del 12 de febrero de 2015.

Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278). Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- 29 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).

Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 relación con el parámetro de devolución (honorarios, en comparación con lo percibido en el mismo cargo de planta y acreditación de cotizaciones), a tales aspectos se circunscribe el estudio de este tema en la presente instancia. Al respecto la Sala señala la improcedencia de que el reconocimiento de la devolución de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, tenga como base el salario asignado a los empleados de planta de la entidad que ocupaban el cargo (agente de tránsito) cuyas funciones cumplió la actora, conforme los mismos argumentos que quedaron expuestos en materia salarial, en el sentido que, aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración y por ende en el fundamento para la liquidación de las prestaciones.

Y en lo que toca con la acreditación de cotizaciones, ordenada a cargo de la parte actora, sobre las cotizaciones asumidas, cabe precisar que el juez de primera instancia, en la parte considerativa de la sentencia para fundamentar la condena así dispuesta, en el numeral 4º de su parte resolutiva sostuvo: “Respecto del pago de los porcentajes de cotización por salud y pensión, se ordenará a la demandada efectuar el pago en favor de la demandante de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, por los periodos del 15 de octubre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, del 15 de enero de 2014 al 15 de julio de 2014 y del 25 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, para lo cual deberá tomar el ingreso base de cotización de la demandante, estos es, los honorarios pactados, mes a mes, pagos que en virtud de los contratos de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista (artículos 15 y 157 ibidem).

No obstante lo anterior, en caso de que los aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensiones no se hayan efectuado, en razón de lo dispuesto en el artículo 282 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los periodos de los contratos, la demandada deberá efectuar las cotizaciones respectivas a dicho sistema, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema de seguridad social durante el período de vinculación contractual con el ente territorial accionado, y en caso de no haberlas efectuado o se presentara diferencia en su contra, le corresponderá asumir la carga de cancelarlas o completarlas, en el porcentaje que le atañía por ley.

Se advierte que, en todo caso, el tiempo efectivamente laborado se computará para efectos pensionales” (Negrillas de la Sala). De esta forma, a cargo de la actora se ordenó la acreditación del pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones como en salud, para efectos de obtener el pago de los porcentajes de cotización que a la entidad le correspondía realizar como empleador durante los períodos de vinculación laboral.

Luego, toda vez que lo ordenado en este punto versa sobre el pago de los aportes al sistema de seguridad social para garantizar entre otros el derecho pensional con Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 carácter imprescriptible, se debe acreditar que efectivamente fueron realizados, por lo que en aras de velar por el derecho que surge al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, para tales efectos, tal y como lo estableció el a quo, la parte actora quien afirma fue quien realizó dichos pagos, deba acreditar las cotizaciones que realizó por ambos conceptos durante todos los vínculos contractuales, lo que al efecto y en relación con el sistema de pensiones, así lo ha avalado y entendido el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación proferida el 25 de agosto de 201630 y reiterado en la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-del 09 de septiembre de 202131.

En consecuencia, no se accederá a la modificación del fallo en este sentido. De esta forma, no prospera la pretensión de liquidación, con base en el salario de planta, de los montos de devolución de cotizaciones a salud y pensión reconocidos en favor de la demandante; ni en cuanto a que se le exonere de la acreditación de dichos aportes a cargo de la actora, lo que al efecto ya fue zanjado, por lo que no puede entonces esta Sala efectuar modificación alguna a lo dispuesto por el a quo, ni en cuanto al reconocimiento de estas cotizaciones porque no fue apelada por pasiva, ni en cuanto al monto y carga de acreditación que fue impugnado por la parte actora, porque no ha prosperado el cargo formulado.

En consecuencia, resulta forzoso mantener incólume la sentencia de primer grado respecto de este aspecto. 3.3.3. Reconocimiento de las cotizaciones a Caja de Compensación Familiar. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), en la que al respecto se indicó: “Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” (resaltó el Tribunal). 31 Sentencia del 09 de septiembre de 2021.

Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro, en la que señaló: “245. Asimismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora”.

Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 En lo que atañe a la condena en favor de la demandante, del valor de los aportes que debió cancelar la demandada a la Caja de Compensación Familiar, que fuera denegada en primera instancia y frente a lo cual discrepa en la alzada la parte actora por considerar que es un derecho o prerrogativa indiscutible, que corresponde específicamente a aportes parafiscales que son de carácter obligatorio, impuestos por la ley al empleador y que deben reconocerse al haberse acreditado la condición o estructuración de los elementos propios de un contrato realidad en aplicación del derecho a la igualdad, esta magistratura estima que dicho reconocimiento no resulta procedente, en razón a que no obra prueba de que los pagos se hubieren realizado de manera efectiva por quien los reclama, y tampoco se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, por lo que no se comprueba la posibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral.

En consecuencia, se mantiene la negativa así dispuesta en el fallo impugnado. 3.3.4. Sanción moratoria. En lo que concierne a la sanción moratoria en el pago de las prestaciones sociales, pretendida por la actora, y en lo cual insiste en la impugnación, por considerar que, al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad de carácter laboral, ello debe implicar el reconocimiento de dicha sanción, por cuanto la sentencia es declarativa, advierte esta Corporación que tal indemnización está prevista como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo.

No obstante, a juicio de esta colegiatura, en acogimiento a los lineamientos jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, tal pedimento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que es la declaratoria de existencia de la relación laboral entre las partes la que genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.

De tal modo que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de los Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 emolumentos laborales, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada, ya que la obligación de pagar las prestaciones sociales emana de la sentencia que es constitutiva del derecho, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera.

Así lo ha sostenido el alto tribunal de lo contencioso administrativo en reiterada jurisprudencia32 en la que se ha indicado: “…no se condenará a la entidad demandada a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, pues como se señaló anteriormente, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad”.

Al respecto, señala el Tribunal que desde la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201633 fue mencionado el carácter de “sentencia constitutiva” del derecho, como referencia de los “criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne a si el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño”; y uno de tales criterios que fueron citados en esta sentencia unificadora, fue el que sostuvo la “subsección B en providencia de 4 de febrero de 2016, expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, se inclinó por el derrotero trazado en la sentencia de 19 de febrero de 2009, antes citada, al considerar: Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación ·de servicios67, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho”. 32 Consejo de Estado.

Sentencia (13) de junio de dos mil trece (2013), CP Luis Rafael Vergara. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 Por su parte la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación SU 448/2016 frente a la temática en estudio dijo: “…El Consejo de Estado frente a la naturaleza y condena en contratos realidad manifestó que no solo es reiterada la posición del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto a los asuntos referentes al contrato realidad, sino que además ha sido asumida por la Sala Plena de esa Corporación, pues en los eventos en los cuales se logra demostrar la existencia de un contrato realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la providencia. (…) Ahora bien, no desconoce esta Sala que la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias relacionadas con vínculos laborales o legales y reglamentarios disfrazados mediante contratos de prestación de servicios, los cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a dichos vínculos.

Con base en lo anterior se ha sostenido que cuando los contratos de prestación de servicios resultan desvirtuados en sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, acerca de la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el propósito de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Es decir, que en asuntos como el que hoy ocupa la atención de la Sala al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, por el contrario lo que surge es una sanción a la entidad Estatal que se traduce en el pago de prestaciones sociales y seguridad social a la persona cuya contrato de prestación de servicios le fue desdibujado y convertido en un contrato de trabajo; es decir que mal haría el juez en sancionar doblemente al empleador por una misma situación fáctica, que como en el presente asunto genera la existencia de un contrato realidad.

Así las cosas, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pretenda el reconocimiento de un contrato realidad y se logre demostrar su existencia, no es viable ordenar como restablecimiento del derecho que la situación del contratista vuelva a su estado anterior o que se constituya en un empleado público, toda vez que dicho sujeto jamás ha ostentado tal calidad; es por ello que lo procedente en estos casos es que una vez demostrados los elementos propios de la relación laboral, surja el derecho a una reparación de los daños, reflejada en el reconocimiento y pago de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo esta la sentencia constitutiva de dicho derecho”.

(Negrillas y subrayas de la Sala). Así, en este aspecto conforme ha sido dilucidado por las altas Corporaciones, los derechos propios de la relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara, y el hecho de que el contrato de prestación de servicios se convierta en un contrato realidad laboral, no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes, ni tampoco que surja el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, por lo que este cargo de impugnación tampoco prospera. 3.3.5.

Prima de servicios. Solicita la demandante en la alzada que se le reconozca la prima de servicios en razón a que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en señalar que las prestaciones económicas establecidas en el Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos nacionales, también aplican a los empleados públicos del nivel territorial, en virtud del derecho a la igualdad.

Esta Magistratura, contrario a lo invocado por la parte actora en la alzada, considera que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1042 de 197834 y la declaratoria de exequibilidad de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, mediante sentencia C-402 de 201335 proferida por la Corte Constitucional, dicho reconocimiento era aplicable únicamente a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, mas no a los empleados territoriales; y si bien con ocasión de la expedición del Decreto 2351 de 201436, 34 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.” 35 En la que precisamente frente a la igualdad que predica la parte actora se señaló: “Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa.

En consecuencia, no están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico, relativo a la presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial.

Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por el cargo analizado en esta sentencia”. 36 “Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial”, el cual en su artículo 1 dispuso: “ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto” Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.

Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 surgió para los empleados territoriales el derecho al pago de la prima aludida, por ese solo hecho tampoco puede arribarse a la conclusión sobre la procedencia de dicho reconocimiento en favor de la actora, toda vez que como aquí se ha determinado, cuando se desvirtúa la relación contractual en aplicación del principio de la primacía de la realidad, el pago que se reconoce a título de restablecimiento del derecho incluye las prerrogativas de orden prestacional y no salarial, y para el caso, la prima de servicios no tiene el carácter de prestación social sino salarial, de conformidad con el Decreto 1042 de 197837, en concordancia con el Decreto 1919 de 200238 y el mismo Decreto 2351 de 2014.

En tal virtud, la Sala encuentra improcedente acceder al reconocimiento de la prima de servicios deprecada. 3.3.6. Trabajo suplementario. En torno a la solicitud de pago de trabajo suplementario (horas extras, dominicales y festivos), que fue denegado en primera instancia y que en la impugnación solicita la parte actora se provea al reconocimiento, con fundamento en las pruebas testimoniales recaudadas, ha de indicarse y así lo ha establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado39, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público, y en ese sentido, en principio, no serían aplicables a este las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha estimado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, que dicha declaratoria sí permite en casos como el de la demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma.

Así, en la siguiente providencia9 sostuvo el H. Consejo de Estado40: “Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera. 37 “ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”. 38 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.” 39 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118- 01(0973-16), Actor: Yunived Castro Henao, Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca.

Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”41 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.

Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.

El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.

Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.

(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos11, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.

Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario. 41 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, CP Nicolás Pájaro Peñaranda.

Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal42 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.

(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.

Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de aquellas prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas.

De este modo, aunque debe considerarse que durante la vinculación el contratista no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido que su condición no era la de un empleado público y que el reconocimiento de la relación laboral por primacía de la realidad no torna el vínculo contractual en relación legal y reglamentaria, ello no es óbice para el reconocimiento de prestaciones laborales debidamente acreditadas.

Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación y no basta con los testimonios, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. 42 ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 “…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.

Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…»43(Negrilla fuera de texto).

Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el reconocimiento y pago de estas últimas, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha explicado lo siguiente con base en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y disposiciones subsiguientes: “4. El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad.

La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo. De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste.

En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos: “De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. 43 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013-00088- 01(0115-14).

Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”. A su turno, los artículos 36 (23) y 37 (24) del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad. Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario.

En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante” A tono con lo antes anotado, como en el presente caso la demandante finca esta pretensión en la prueba testimonial recaudada, para la Sala dicho medio de prueba no resulta idóneo para dar por acreditado con el grado de suficiencia requerido, que la actora cumplió jornadas de tiempo de trabajo extraordinario, y aunque los testigos hubieren afirmado que ésta desarrollaba sus actividades en algunas oportunidades en la noche, incluso sábados y domingos cuando realizaban operativos, lo cierto es que la parte actora en modo alguno quedaba relevada de cumplir con la carga probatoria pertinente (art. 167 CGP) a fin de allegar al plenario elementos de prueba que acreditaran en forma precisa de la prestación del servicio en horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado, sin que al juzgador le esté permitido hacer Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 cálculos para inferir el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado la actora.

Lo anterior, con mayor razón cuando las pruebas testimoniales invocadas por la demandante como sustento de apelación, aluden a que la actora cumplía una jornada 8 a 12 y de 2 a 6:00 pm, lo cierto es que en los términos del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no superaba la jornada legal máxima de 44 horas semanales, por lo que en los términos de la misma normativa bien podía incluso el jefe del respectivo organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, además que conforme a la misma disposición el trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, ante lo cual la pretensión de reconocimiento de trabajo suplementario, formulada por la accionante, carece de sustento fáctico y jurídico, por lo que no accederá el Tribunal a dicha petición en esta instancia judicial. 3.3.7.

Costas en primera instancia. La parte actora muestra inconformidad frente a la negativa de condena en costas determinada en primera instancia, y solicita su reconocimiento al considerarlo viable en los términos del artículo 365 del CPACA, por cuanto una entidad estatal ha provocado que se ponga en movimiento el aparato jurisdiccional por una acción u omisión que correspondía a la observancia de sus deberes frente a los administrados, sumado a la prosperidad de las pretensiones luego de haber ejercido oposición frente a la demanda y declararse imprósperas las excepciones formuladas.

Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio actual de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto para la prosperidad total como parcial de las pretensiones.

Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 44 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado45, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En tal virtud, no se encuentra mérito alguno para proceder a revocar la decisión en cuanto a la negativa de condena en costas, como lo pretende la parte actora. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00081-01 (D-0164-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 4. De conformidad con todo lo discurrido, y considerando que el objeto de los recursos que dieron lugar a la presente instancia versaban sobre la existencia de los elementos de la relación laboral y una tacha de falsedad por sospecha, sobre lo cual quedó ratificada la existencia de dicha relación laboral y desvirtuada la tacha formulada, por una parte, y, por otra, desvirtuados los reparos de la demandante en la alzada, sin necesidad de otros argumentos se confirmará el fallo impugnado, conforme a lo explicado a lo largo de estas consideraciones.

5. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con los mismos argumentos expresados en relación con las costas de primer grado. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.

FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”