TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Radicación: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Julián Giraldo Muñoz y otros Demandado: Municipio de Dosquebradas Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante, como la demandada municipio de Dosquebradas, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo de Pereira, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES1: La parte demandante formula las que se extractan a continuación: 1.1. Se declare al municipio de Dosquebradas administrativa, patrimonial y solidariamente responsable por los daños y perjuicios de orden material e inmaterial ocasionados al demandante Julián Giraldo Muñoz como consecuencia de la falla en el servicio en que incurrió la Entidad cuando al transportarse e ingresar al Barrio Otún del municipio de Dosquebradas, en la avenida principal de la calle 3ª entre carreras 19 y 20, se cayó provocándose lesiones graves a su salud ya que la vía se encontraba deteriorada, con baches, reductores de velocidad poco visibles, sin pintar y sin señales de tránsito, lo que le ocasionó traumatismos por aplastamiento 1 Págs. 9 y s.s., archivo 001 exp. dig.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 2 de la cabeza, heridas en la cara y pérdida de dientes, entre otros, según historia clínica. 1.2. Que la entidad demandada por medio de profesionales de la salud, como psicólogos y psiquiatras efectúe el acompañamiento al demandante para reincorporarse a la sociedad y seguir su vida cotidiana. 1.3.
Que el municipio de Dosquebradas por intermedio de profesionales de la salud (clínicas privadas o públicas), valore la posibilidad de realizar intervenciones de cirugía plástica para mejorar el aspecto físico del demandante. 1.4. Que el municipio de Dosquebradas pague al demandante los daños y perjuicios ocasionados por concepto de perjuicios materiales por la suma de $2.000.000 que corresponden a los gastos en insumos y medicamentos para su recuperación; entre otros gastos, como pasajes y demás para su asistencia y así mismo el valor de la bicicleta. 1.5.
Por concepto de perjuicios inmateriales: - Perjuicio Moral: Solicita el equivalente a 100 SMLMV. - Daño a la salud: Por la situación física y psicológica de manifiesta gravedad para toda su vida y que el daño es de carácter irreversible, lo que le generará problemas para laborar a futuro, solicita el equivalente a 400 SMLMV. - Daño fisiológico: Reclama por la afectación en el desarrollo social y personal, por cuanto el daño tiene un carácter permanente, el equivalente a 100 SMLMV. - Daño psicológico: Teniendo en cuenta que el señor Julián Giraldo Muñoz actualmente y para su futuro tiene que vivir con una condición que emocionalmente altera el funcionamiento del cerebro y perturba las facultades intelectuales del mismo, lo cual produce una incapacidad psíquica, solicita el equivalente a 100 SMLMV. - Daño físico o corporal: Del resultado del dictamen médico de pérdida de capacidad laboral emitida por la Junta Regional, permite establecer el daño y así mismo la disminución de la integridad corporal, que a pesar que no Rad.
No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 3 arrojar una incapacidad, valora el daño sufrido, en tal sentido solicita por dicho concepto 100 SMLMV. - Daño a la vida de relación: Solicita dicha indemnización en un valor estimado de 100 SMLMV. 2.
HECHOS: Se resumen de la siguiente manera2: 2.1. Para el año 2014, el demandante tenía suscrito contrato de prestación de servicios con el municipio de Dosquebradas, con el fin de prestar el servicio en apoyo a la gestión en las labores de inspector de obra en el programa de autogestión comunitaria. 2.2 Para el día 5 de mayo de 2014 a eso de las 4:30 pm, el demandante se movilizaba en su bicicleta a verificar las medidas del área de pavimentación realizada por autogestión comunitaria en la calle 4 con Cras. 14 y 15 en el sector conocido como «Cola de Gurre» y al tomar la vía al Barrio Otún en la avenida principal en la calle 3ª entre calles 19 y 20, la cual para dicha fecha se encontraba en pésimo estado, con baches, estructura quebrada, y con resaltos o reductores de velocidad sin la debida señalización y fracturados, sobrepasó un resalto que además estaba sin pintar y cayó intempestivamente. 2.3 Al caer perdió el conocimiento y despertó en el Hospital Santa Mónica de Dosquebradas después de 4 horas; a la fecha lleva 4 cirugías plásticas y se encuentra pendiente de otra ordenada por cirujano plástico.
En la historia clínica se indica que presentó heridas de 6 centímetros a nivel de región supraciliar frontal izquierda profunda de 8 centímetros, herida estrellada de 6 centímetros en la región lateral a la nasal izquierda y región gigomática, que llega hasta ángulo externo de ojo izquierdo, no compromiso ocular, presenta desviación de tabique nasal con edema, presenta además herida transficiante en región de surco, nasaogeniano, presenta fractura dental, del incisivo medial, irritación peritonea extremidad, laceraciones y escoriaciones a nivel de codo, hombro, mano derecha y rodillas bilaterales, entre otras lesiones que se consignan en la historia clínica. 2 Págs. 12 y s.s. archivo 01 exp. dig.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 4 2.4 Por el accidente sufrido le otorgaron al demandante 45 días de incapacidad. 2.5 El municipio de Dosquebradas, en la Secretaría de Obras Públicas e Infraestructura y en la Secretaría de Planeación Municipal, posee un diagnóstico denominado «Diagnóstico Vial de Metodología del Ministerio de Transporte» el cual describe una matriz priorización del plan vial, describiendo además la precariedad de las vías en el municipio; también existe estudio de pavimentaciones por autogestión zona urbana del año 2013, donde especifica la necesidad de hacer arreglos de pavimentación. 2.6 Existe diagnóstico de enero de 2015, que se denomina Diagnóstico para el proceso de contratación que tiene por objeto el suministro de materiales, maquinaria y equipo para la construcción de vías mediante el proyecto de «Ampliación de la cobertura y mantenimiento de la malla vial en el municipio de Dosquebradas» que se encuentra suscrito por el Secretario de Obras Públicas del Municipio. 2.7 En el Plan de Obras del año 2015, el sector del Barrio Otún se encuentra en la columna de descripción para mejorar la vía. 2.8 De las pruebas obrantes en el expediente se describen las condiciones de la vía antes de ocurrido el accidente y su posterior arreglo, además se percibe la falta de señalización y el mantenimiento a los reductores de velocidad y la altura para la época del accidente que era de 6 centímetros. 2.9 El proceso de curación del demandante fue dificultoso, pues es una persona sola y no tiene familiares, las dolencias físicas y las secuelas le han causado perjuicios psicológicos de carácter permanente lo que le ha dificultado llevar una vida social igual a los demás. El demandante es tecnólogo en construcción, además es vendedor profesional y director de ventas certificado por el Sena, esta última actividad no la puede desempeñar a cabalidad por su aspecto físico.
II. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA El municipio de Dosquebradas a través de apoderado judicial presentó escrito de contestación3, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, y señalando como 3 Pág 75 y ss archivo 001 exp dig. Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 5 argumentos de defensa que, ni la vía, ni el supuesto resalto fueron determinantes en el daño sufrido por el demandante ya que todo indica que se trató de una maniobra imprudente por parte de él mismo por falta de precaución y también por no utilizar un casco de protección como lo exigen las normas de tránsito, además no está probado que el accidente ocurrió en dicho lugar.
Sostiene que no hay evidencia seria y cierta que indique que en ese día y esa hora el demandante transitaba por el lugar que enuncia en la demanda y que tomó la vía al Barrio Otún, aunado a ello el estado de la malla vial era transitable, no obstante, posteriormente muchas vías de la municipalidad fueron objeto de mejoramiento, entonces la malla vial no fue el factor principal de las lesiones sino que lo fue su falta de cuidado y precaución (sin casco protector y velocidad inapropiada).
Expuso que la causa del accidente fue por fallas humanas o fallas de los frenos al no ser posible disminuir la velocidad que traía, pues la visibilidad que tenía el actor le permitía reconocer elementos delante de la misma vía, que le ayudaran a tomar decisiones frente a la conducción y por ende evitar los obstáculos que se le presentaran, así que de los hechos ocurridos, la responsabilidad en la ocurrencia del accidente es atribuible al conductor de la bicicleta, quien fue imprudente y violó las normas de tránsito exponiéndose a si mismo y a los usuarios de la vía a riesgos que concretaron sus lesiones.
Trajo a relación sentencia del H. Consejo de Estado para referirse a la teoría de la causalidad adecuada en el sentido que, en el hipotético caso de contar con una vía excelentemente estructurada, no cambia el escenario porque el conductor ante una falta de cautela en su conducción pudo accidentarse por múltiples causas. Esgrimió que la Ley 769 de 2002, artículos 2º y 94, señala los límites o normas para asegurar un adecuado uso de estos medios de transporte como las bicicletas, y el comportamiento que deben desplegar los conductores en los términos del artículo 55 ibidem, entonces no siempre tienen que involucrarse las entidades estatales dentro de un cuadro de responsabilidad sino que simplemente obedecen a circunstancias de culpa exclusiva de la víctima en que se demuestra que el Estado no tiene porqué responder por cualquier incidente que se presente con los ciudadanos. Rad.
No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 6 Propuso las excepciones que denominó: «Inexistencia del nexo causal entre los hechos ocurridos y la responsabilidad que se pretende derivar al municipio de Dosquebradas», «Culpa exclusiva de la víctima», «Cobro de lo no debido» y «Excesiva tasación de perjuicios e indemnización de perjuicios a cargo de la ARL».
De otro lado, Liberty Seguros S.A., en calidad de llamado en garantía del municipio de Dosquebradas, según constancia secretarial que se observa en la página 145 del archivo 001 del expediente digital, en el término concedido para intervenir, guardó silencio. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo de Pereira, en sentencia del 13 de marzo de 20204, concedió las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos: Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos de la demanda, la prueba testimonial y la documental practicada y allegada al plenario, permitieron determinar la ocurrencia del accidente de tránsito en el día y hora señalada en la demanda, así como el lugar del acontecimiento, el estado de la vía, las causas que dieron origen al mismo y las lesiones traumáticas sufridas en su rostro, entre otras circunstancias.
Respecto a la ubicación del hueco sostuvo el a quo que los diferentes testigos afirmaron que el mismo se encontraba pegado o abajo del resalto ubicado en la vía de ocurrencia de los hechos, también refirieron que el demandante venía a una velocidad normal o controlada, que las condiciones climáticas eran buenas, sin presencia de lluvias.
Sobre la causa del accidente argumentó que los declarantes fueron reiterativos en manifestar que este ocurrió por el mal estado de la vía y que ya se habían registrado otros accidentes, que el actor tropezó con el resalto que estaba ubicado allí y que se encontraba en estado de deterioro y sin pintar, que estaba partido a la mitad, circunstancia que corroboró el agente de tránsito que rindió informe técnico quien indicó que se visualizaban dos resaltos pero con faltantes en los tercios medios de uno de ellos y uno de los tercio izquierdo del sentido de la vía. 4 Págs. 70 y s.s. archivo 002 exp. dig.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 7 Del mismo modo, se pronunció sobre las fotografías aportadas por la parte actora, que dejan ver el lugar de ocurrencia del accidente, a las cuales les dio valor probatorio ya que su contenido pudo ser ratificado con otros medios de prueba como los testigos del demandante, quienes refirieron que corresponden al lugar del accidente y dan fe del estado en que se encontraba la vía, lo que brindó certeza al Despacho de instancia sobre las condiciones del lugar, del tiempo y los efectos para los que fueron tomadas.
Además refirió que existía certeza sobre las malas condiciones de la vía, esto es, que se encontraba bastante deteriorada, con presencia de huecos, escombros, arena y deterioro de los reductores de velocidad, propiciando la caída que le ocasionó el hecho dañoso al demandante. En cuanto a la falta de cuidado y pericia que se alega por el ente territorial demandado, para justificar una culpa exclusiva de la víctima, señaló el fallador de primera instancia, que aunque también quedó demostrado que el señor Julián Giraldo Muñoz al momento de transitar por la vía donde ocurrió el accidente, no portaba elementos de protección, como el casco, tal y como reza el artículo 94 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, sostuvo que dicha circunstancia no se convierte en la causa eficiente y determinante en la producción del hecho dañoso, y por tanto no puede imputarse el daño únicamente al demandante, pues aunque dicha conducta es de reproche pues el lesionado no acató las normas de tránsito, las consecuencias tienen como concausa determinante el estado en que se encontraba la vía, ya que si bien en el informe técnico rendido por el agente de tránsito Pedro Pablo Mosquera Monroy se establecieron como posibles causas determinantes para una caída intempestiva el no conducir a horcajadas, no sujetar los manubrios, transitar distante de la acera, falta de mantenimiento mecánico, impericia en el manejo, distraerse, entre muchas otras, no se logró establecer que alguna de ellas hubieren sido la causa eficiente del hecho dentro del presente asunto y en cambio sí se logró demostrar que la vía ubicada en la avenida principal del barrio San Judas se hallaba en deteriorado estado, evidenciándose la presencia de huecos, arena, escombros, reductores de velocidad instalados pero con faltantes, entre otras anomalías de la vía. Por las razones anteriores, encontró acreditada la imputación del daño y declaró la responsabilidad del municipio de Dosquebradas, ordenando en forma independiente, una indemnización por concepto de perjuicio moral y por daño a la Rad.
No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 8 salud en el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, causados a raíz de las lesiones sufridas el día 5 de mayo de 2014, mientras el demandante se desplazaba en su bicicleta por la Avenida principal de la calle 3ª entre carreras 19 y 20 del Barrio San Judas en el municipio de Dosquebradas, en lo demás negó las súplicas de la demanda, disponiendo en su parte resolutiva lo siguiente: «FALLA 1.
Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, por las razones anotadas en la parte motiva del presente proveído. 2. Se declara la responsabilidad administrativa del Municipio de Dosquebradas, por los hechos ocurridos el día 5 de mayo de 2014, en los que el señor Julián Giraldo Muñoz resultó lesionado al caerse de su bicicleta cuando transitaba por la calle 33 entre carreras 19 y 20 del Barrio San Judas de la referida municipalidad. 3.
En consecuencia, en virtud de la concurrencia de culpas establecida dentro del presente asunto, se condena al municipio de Dosquebradas, a pagar las siguientes sumas, a título de indemnización de los perjuicios que se indican a continuación: - Por perjuicios morales, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a favor del señor Julián Giraldo Muñoz. - Por daño a la salud, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a favor del señor Julián Giraldo Muñoz. 4.
Se niegan las demás pretensiones incoadas en la demanda. 5. Se absuelve a la aseguradora llamada en garantía, Liberty Seguros S.A, de asumir el pago que deba realizar el Municipio de Dosquebradas, en virtud de lo ordenado mediante este proveído, por lo considerado en la parte motiva. (…)». IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante y la entidad demandada municipio de Dosquebradas, interpusieron y sustentaron recurso de apelación contra la sentencia. La parte demandante5, manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, porque considera que se deben conceder en su totalidad las pretensiones de la demanda, en atención a que al expediente se allegó suficiente material probatorio que permite determinar que a raíz del accidente surgieron unas secuelas 5 Págs. 105 y s.s. archivo 002 exp. dig.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 9 de consideración que al mismo tiempo han sido continuadas, que persisten obligando al demandante a someterse a futuras cirugías; el actor se encuentra pendiente de tres cirugías más, como mínimo, para mitigar las secuelas del accidente, entre ellas, reconstrucción del labio de manera estética y funcional, cirugía estética del ojo derecho afectado, atenuación o disminución de cicatriz de 12 centímetros en su frente, citas psicológicas para mitigar el daño al no reconocerse a sí mismo facialmente.
Por otro lado, frente a lo aducido por el despacho de conocimiento en cuanto a que no obra prueba de la calificación de pérdida de la capacidad laboral, explicó que dicha prueba no se presentó en su momento porque podía arrojar una calificación del 0% en atención a que el accidente no afectó físicamente su funcionalidad psicomotriz para la actividad laboral que él desarrolla lo cual es el objeto de dicha calificación. Sostuvo que la prueba que exige el Juzgado no permitiría apreciar la condición continuada e irreversible que presenta el actor, no obstante, con la prueba testimonial sí se puede inferir razonablemente que el demandante tiene secuelas que no se pueden valorar como perjuicio moral, ni el daño a la salud con el peritaje, por lo tanto solicita que se incremente la condena fijada por el a quo, y se tenga en cuenta que la prueba directa, no es el dictamen, sino las secuelas que de por vida padece el actor, a causa de verse desfigurado en su rostro, en su físico, además del menoscabo de la funcionalidad de la zona maxilofacial que le dificulta comer o morder un alimento, sin hablar del hecho que tiene que sufrir miradas que lo desaprueban en su vida social, en lugares públicos, eventos masivos y además la dificultad para conseguir una pareja sentimental, aunado al hecho que el afectado no solo se dedicaba al oficio de la construcción, sino también, se había desempeñado como ejecutivo de cuenta asesorando compradores de bienes raíces a comienzos del nuevo milenio, desempeñándose en un área comercial, pero dado su nuevo aspecto ha disminuido su presencia potencialmente en este campo.
Concluye su alzada señalando que el daño imputable a la Administración alteró con vehemencia las condiciones de existencia del señor Giraldo Muñoz y por tanto la condena impuesta de 10 SMLMV por daño a la salud y por perjuicio moral, no es suficiente para mitigar el daño pues tiene que verse involucrado en cirugías y tratamientos psicológicos y psiquiátricos en la actualidad, en consecuencia, solicita que se incremente el valor de la condena.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 10 El municipio de Dosquebradas6, allegó en forma oportuna recurso de apelación, en el que solicitó que se revoque la sentencia emitida, insistiendo en que en la producción de los hechos, jugó un papel fundamental la conducta asumida por el demandante, quien presentó una impericia en el manejo de esa herramienta de transporte, al punto que puso en peligro su vida debido a la falta de precaución que debía adoptar para asumir este tipo de actividad, pues teniendo un campo visual de 180 grados que le permitía observar con claridad los elementos como reductores de velocidad, debió evitar el accidente, sin embargo, no lo pudo impedir por no acatar las normas de tránsito para los conductores de bicicleta.
Difiere de los argumentos expuestos en la sentencia de primer grado, ya que de lo expuesto por el Agente de Tránsito, perito de análisis de accidentes de tránsito Pedro Pablo Monroy, en cuanto a los límites de velocidad, estos deben ser de 30 km/h agregando que el demandante tuvo una distancia de recorrido de 45.5 cm antes de la colisión con el resalto de la vía, con lo que se demuestra que el demandante podría ir a una velocidad mayor a la permitida para no tener tiempo de frenar y sufrir un impacto de tal magnitud, ya que las lesiones sufridas de traumatismos en la cabeza, fractura de los dientes, otros traumatismos intracraneales, entre otras, no son propias de un conductor juicioso de las normas de tránsito, en particular de transitar a una velocidad máxima de 30 km/h o de utilizar la indumentaria de protección necesaria, o de que se desplace sin generar maniobras peligrosas como pudo ocurrir en este asunto donde el demandante viene descendiendo de una pendiente alcanzando velocidades que por su desidia, impericia o problemas mecánicos no pudo controlar y por ende impactar con un reductor de velocidad que independiente de su estado, genera el lamentable siniestro.
Cuestiona igualmente la sentencia, ya que el juez examina los testimonios desde el enfoque del estado de la vía, sin advertir que finalmente la colisión se da con un reductor de velocidad que se encuentra incrustado para la prevención de accidentalidad de transeúntes en la zona, por lo que el demandante no probó que el estado de la malla vía generara el perjuicio alegado por acción y omisión del ente territorial. 6 Págs. 115 y s.s. archivo 002 exp. dig.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 11 Por otro lado, respecto a la condena impuesta frente a los perjuicios inmateriales sostiene que en ningún momento fueron comprobados bajo la perspectiva de graduación porcentual del daño que permitiese verificar la gravedad de la lesión y enmarcada en los términos que establece la jurisprudencia, sostuvo que no existe sustento que indique cómo adecuar la lesión en ninguno de los postulados que establece la tabla de tasación de perjuicios morales por lesiones personales, ya que los traumatismos que se indican en la historia clínica en nada comprueban una perturbación o gravedad entre el 1 y el 10% como fue considerado en el fallo, quedando en duda la certeza de la gravedad de la lesión que amerite una indemnización moral por lesiones personales máxime cuando existe atención, revisiones y pagos de la ARL a la que se encontraba afiliado el demandante por ser contratista de la administración municipal que indican el pago de incapacidades, atención médica y costeo de todas las intervenciones quirúrgicas producto de un proceso administrativo de accidente laboral el cual establece el resarcimiento de sus propios daños pero que le fueron a su vez imputados al ente territorial a través de la sentencia recurrida.
Finalmente, ataca la decisión frente a lo decidido con la aseguradora Liberty Seguros S.A en su condición de aseguradora del ente territorial, pues salta de bulto que la «Póliza Liberty Global Protección» 851 expedida el 21 de junio de 2013 con cobertura entre el 14 de junio de 2013 y el 14 de junio de 2014, es una póliza multirriesgo que ampara responsabilidad civil extracontractual hasta un monto de $1.000.000.000.oo por hechos ocurridos en predios, labores y operaciones dentro del territorio municipal, sin pasar por alto que como se indica en la demanda -hecho 1-, y las pruebas, el demandante fungía como contratista prestando sus servicios en calidad de inspector de una obra que desarrollaba el municipio de Dosquebradas, siendo entonces razonable que la aseguradora cumpla con el contrato de seguro bajo amparos descritos en la póliza como son «RCE cruzada» «contratistas y subcontratistas independientes» o «muerte y lesiones ocasionadas en obras civiles y demolición», sin dejar de insistir que el amparo puede causarse solo con el amparo general de responsabilidad civil extracontractual bajo el denominado «predios, labores y operaciones».
De acuerdo con lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 12 V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 17 de noviembre de 20207, concurrieron las partes así: La parte demandante alegó de conclusión8, insistiendo en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en relación con las secuelas de por vida que padece el demandante que afectan su vida normal, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, los cuales se encuentran soportados en el material probatorio que obra en el expediente y que permiten determinar la existencia del nexo causal y por tanto el daño imputable a la Administración. Por su parte, el municipio de Dosquebradas. concurrió al proceso con escrito de alegatos9, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. Y, la llamada en garantía Liberty Seguros S.A., presentó escrito10, en el que solicita que se mantenga la decisión de primer grado frente a la obligación con el municipio de Dosquebradas pero además afianza los argumentos frente a la ausencia de nexo causal entre el accidente sufrido por el demandante y las actuaciones de la administración municipal.
Frente al recurso de apelación interpuesto por el municipio de Dosquebradas, dijo que los hechos ocurridos en «predios, labores y operaciones» no son la totalidad de los del territorio municipal, pues son predios específicamente señalados por parte del asegurado y aceptados por la aseguradora dentro del cual no se encuentra el lugar de los hechos, configurando entonces una ausencia de cobertura del evento materia del litigio.
Por otro lado, frente al argumento que el señor Julián Giraldo fungía como contratista prestando sus servicios de inspector de obra desarrollada por el municipio de Dosquebradas, dicha situación resulta irrelevante para el presente 7 Archivo 04 exp. dig. segunda instancia. 8 Archivo 07 exp. dig. segunda instancia. 9 Archivo 06 exp. dig. segunda instancia. 10 Archivo 08 exp. dig. segunda instancia. Rad.
No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 13 asunto, pues se reitera la llamada en garantía se encuentra vinculada mediante un contrato de seguro Liberty Global Protection N° 851 que se enfoca en la asegurabilidad de perjuicios materiales ocasionados a predios determinados y no ampara perjuicios generados a contratistas o subcontratistas independientes del Municipio de Dosquebradas.
Frente a la aplicación del amparo con base en la “RCE Cruzada” manifiesta que esta no es aplicable al caso concreto pues para que dicho amparo pueda aplicarse en la indemnización perseguida por el señor Julián Giraldo, este como reclamante debe figurar como asegurado de la póliza, lo cual no se cumple conforme la carátula de la póliza que vincula a Liberty Seguros S.A, puesto que no se configuran personas naturales como aseguradas, únicamente en esta calidad fungen los predios asegurados del municipio de Dosquebradas.
Adicionalmente resalta que, la configuración del amparo, únicamente se encuentra circunscrito para perjuicios materiales y los impuestos en la condena son del carácter de inmateriales que configuran perjuicios que se encuentran debidamente excluidos de los amparos de la póliza, también, en el caso que se demuestre que existió incumplimiento por parte del municipio frente a sus obligaciones contractuales, ese evento no se encuentra cubierto por la póliza11, e igualmente, también se presenta ausencia de cobertura frente a la responsabilidad civil extracontractual que se derive del debilitamiento de cimientos, excavaciones, remoción de tierras entre otros procesos de construcción ya que en el presente asunto se alega que las lesiones sufridas por el señor Julián Giraldo Muñoz se generaron por accidente en el tránsito en vía en construcción, en consecuencia tampoco se encuentra amparado por dicha contingencia. El señor Agente del Ministerio público, guardó silencio.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. 11 «BAJO LA COBERTURA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DE LA SECCION X DE LA PÓLIZA, EN NINGUN CASO ESTAN CUBIERTAS LAS INDEMNIZACIONES QUE TENGA QUE PAGAR EL ASEGURADO POR LESIONES O DAÑOS CAUSADOS POR: 1.Responsabilidad civil contractual del asegurado, incumplimiento total, parcial, tardío o defectuoso de las obligaciones derivadas de un contrato.
El incumplimiento total, parcial, tardío o defectuoso de pactos que vayan más allá del alcance de la responsabilidad civil del asegurado (Como también responsabilidades ajenas, en las que el asegurado, por convenio o contrato, se comprometa a la sustitución del responsable original).» Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 14 Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el municipio de Dosquebradas.
2. OBJETO DE DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso en esta instancia se circunscribe a los aspectos que son objeto del recurso de alzada interpuesto por la parte demandante y el municipio de Dosquebradas, para lo cual la Sala analizará si existe o no responsabilidad administrativa de la entidad demandada, con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 5 de mayo de 2014 en la calle 3ª entre carreras 19 y 20 del mencionado municipio, o si por el contrario es un hecho atribuible de manera exclusiva a la víctima, y en caso de confirmarse la responsabilidad declarada en la sentencia de primera instancia determinar, en primer lugar, la viabilidad de incrementar la condena impuesta por concepto de perjuicios inmateriales, y en segundo lugar, determinar si, dada la responsabilidad de la entidad, debe hacerse efectiva la póliza Liberty Global Protection No. 851 del 21 de junio de 2013, suscrita entre Liberty Seguros S.A. y el municipio de Dosquebradas.
3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades. Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante el medio de control de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación Rad.
No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 15 temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, «sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad»12.
Igualmente, la Corte Constitucional ha dicho que «la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable»13. Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación de este a la administración pública, tanto por la acción como por la omisión de un deber normativo.
Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalización»14 de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción a la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al funcionario judicial el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encausar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a 12 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de enero de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 760012331000199703251 01 (20.507). Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 16 las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.
Observa la Sala que los perjuicios reclamados en la demanda, al parecer del demandante, fueron ocasionados por el deterioro de la vía y por falta de señalización de los reductores de velocidad, en el sector del Barrio Otún del municipio de Dosquebradas en la calle 3ª entre carreras 19 y 20, lo que quiere decir que el título de imputación es el de la falla del servicio, el cual se deriva del incumplimiento de las obligaciones estatales, el mal funcionamiento de la Administración o la inactividad de la misma.
Este régimen de responsabilidad se configura con la existencia de tres elementos imprescindibles: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
Así las cosas, para que las pretensiones incoadas en la presente demanda tengan vocación de prosperidad, es necesario que se demuestre, a través de medios probatorios idóneos y oportunamente allegados al proceso, los elementos que componen la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio.
4. ANÁLISIS JURIDICO PROBATORIO. Con el fin de lograr la verdad procesal y esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, es del caso traer a colación las pruebas legalmente allegadas al plenario. El caudal probatorio es extenso e implica el análisis de las diferentes piezas vertidas en el mismo, teniendo especial incidencia los testimonios, el informe técnico emitido por el Agente de Tránsito Pedro Pablo Mosquera Monroy y las documentales que obran en el plenario, todo ello sin dejar de lado el material probatorio al que se han referido las partes recurrentes.
De esta manera procederá la Sala a abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada municipio de Dosquebradas en atención a que alega que no le asiste responsabilidad en los hechos objeto de demanda, y que Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 17 en el hecho dañoso concurrió la culpa exclusiva de la víctima, por lo que debe exonerarse de responsabilidad, o si por el contrario, en caso de encontrarse probada la misma se entrará a estudiar si la condena impuesta por concepto de perjuicios inmateriales –perjuicio moral y daño a la salud- debe incrementarse en la forma pedida por la parte demandante en el recurso de alzada y finalmente determinar si la llamada en garantía Liberty Seguro S.A, debe hacer parte en el pago de la condena en virtud a la póliza multirriesgo 0851 suscrita con el municipio de Dosquebradas.
Entonces, se ha insistido por el demandado en que en la producción de las lesiones y secuelas ocasionadas al demandante por los hechos ocurridos el 5 de mayo de 2014, fue factor determinante la conducta imprudente y falta de pericia del señor Julián Giraldo al conducir la bicicleta violentando las normas de tránsito a tal punto que puso en peligro su vida, cuestionando el fallo de primera instancia en el hecho que del Informe rendido por el perito de análisis de accidentes de tránsito, se demostró que el demandante iba a una velocidad mayor de la permitida pues de otra manera las lesiones sufridas por el demandante hubieran sido de una magnitud distinta a la que se presentó con el demandante, además de la falta de elementos de protección como el casco consagrado en el artículo 94 de la Ley 769 de 2002, situaciones que independientemente del estado del reductor de velocidad, hicieron que se generara el lamentable siniestro.
Así las cosas, se tiene que en cuanto a la materialidad del daño, este quedó debidamente acreditado en el plenario, tal y como lo señaló el a quo en la sentencia cuestionada, esto es, que el demandante a raíz del accidente ocurrido el día 05 de mayo de 2014, sufrió heridas que le provocaron lesiones en la cara, teniendo como diagnósticos: «Traumatismo superficial de otras partes de la cabeza», «fractura de los dientes», «Otros traumatismos intracraneales» y «otros traumatismos de la cabeza especificados».
Según anotación dejada en la historia clínica de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas para el día 5 de mayo de 2014, se recibió al paciente señor Julián Giraldo en las siguientes condiciones15: «PACIENTE QUIEN REFIERE CAIDA DESDE BICICLETA CON AMNESIA COMPLETA DEL EPISODIO. PRESENTA MULTIPLES HERIDAS EN CARA POR LO CUAL ES TRASLADADO A URGENCIAS PARA VALORACIÓN. … PRESENTA HERIDA DE +/- 6 CM A NIVEL DE REGIÓN SUPRACILIAR 15 Pág 122 y ss cuaderno 2, exp. dig.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 18 FRONTAL IZQUIERDA PROFUNDA DE 8 CMS. HERIDA ESTRELLADA DE 6 CMS EN LA REGIÓN LATERAL A LA NASAL IZQUIERDA, Y REGIÓN CIGOMÁTICA, QUE LLEGA HASTA ÁNGULO EXTERNO DEL OJO IZQUIERDO. NO COMPROMISO OCULAR. PRESENTA DESVIACIÓN DE TABIQUE NASAL CON EDEMA, PRESENTA ADEMÁS HERIDA TRANSFICCIANTE EN REGIÓN DE SURCO NASAOGENIANO. PRESENTA FRACTURA DENTAL DEL INCISIVO MEDIAL (21) … PENDIENTE REMISIÓN A TERCER NIVEL PARA TAC Y VALORACIÓN ESPECIALIZADA …».
Posteriormente, en anotación dejada el día 7 de mayo de 2014, se consigna a las 14:58 horas que debe ser remitido para realización del TAC y además para valoración por cirugía plástica por múltiples lesiones en la cara16. Así mismo, el reporte de incapacidades canceladas por la ARL Axa Colpatria al señor Julián Giraldo Muñoz, reconocidas desde el día 05 de mayo de 2014 al 18 de junio 201417.
Así mismo, obran reportes de cirugía plástica, de reconstrucción facial practicadas al señor Julián Giraldo Muñoz18 y en la que se registran como secuelas: Deformidad facial, situaciones que concretan el daño sufrido por el señor Julián Giraldo Muñoz a raíz del accidente sufrido cuando se transportaba en su bicicleta. Ahora, en la demanda se endilga responsabilidad al municipio de Dosquebradas, porque las lesiones sufridas en la calle 3ª entre carreras 19 y 20 del Barrio San Judas, fueron producto del mal estado y deterioro de la vía así como del hueco ubicado al pie del resalto o reductor de velocidad que también se encontraba sin pintar y no había señales de tránsito.
Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho, la prueba testimonial fue clara y coincidente en referir que para el día 5 de mayo de 2014, entre las cuatro y cinco de la tarde el señor Julián Giraldo venía por la calle 3ª entre carreras 19 y 20 del Barrio San Judas del municipio de Dosquebradas en su bicicleta, y al llegar a un resalto la llanta de su bicicleta se introdujo en un hueco que estaba ahí, perdiendo el control del velocípedo y cayendo cerca de un andén, que en el momento de la caída perdió el conocimiento y momentos más tarde lo recuperó 16 Pág 121 y ss cuaderno 2, exp. dig. 17 Pág 38 y ss cuaderno 2-1, exp. dig. 18 Pag 66 y ss cuaderno 2, exp.
Dig. Historia de Cirujano Plástico. Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 19 y posteriormente fue llevado a un centro asistencial en ambulancia, así lo refirieron los señores Consuelo de Jesús Montoya Rendón, María Camila Rendón y José Ignacio Giraldo Sierra, quienes dijeron ser residentes del sector y se encontraban en el lugar de los hechos el día del accidente, igualmente, describieron las condiciones climáticas para referir que no estaba lloviendo y que el día estaba más bien soleado.
Sobre las condiciones en que se encontraba la vía para el día de los hechos, los referidos testigos refirieron que se encontraba en muy mal estado, esto es, que se encontraba deteriorada, con el pavimento malo, con huecos, que llevaba bastante tiempo sin repararse, que había un «policía» -refiriéndose coloquialmente a lo que se conoce como resalto- y estaba dañado, que habían partes con pavimento y otras destapadas; igualmente, se llevó a cabo reconocimiento fotográfico y ratificación de su contenido, en las que se muestra el sitio del accidente y frente a las cuales los testigos residentes del sector, refirieron que las imágenes en ellas consignadas corresponden al sitio del accidente y revelan cómo se encontraba la vía para el día de los hechos, esto es, en mal estado19.
Todo lo anterior, permite entonces concluir tal y como lo determinó el juez de primera instancia que la vía ubicada en la calle 3ª entre carreras 19 y 20 para el día 5 de mayo de 2014, no se encontraba en óptimas condiciones para su circulación, pues la misma se encontraba deteriorada, que existía un hueco cerca a un resalto que no estaba pintado, contra el cual la llanta de la bicicleta se incrustó y ocasionó la caída del actor, circunstancias que ponen de manifiesto un incumplimiento por parte de la entidad demandada, pues además los testigos refirieron que la vía llevaba mucho tiempo sin repararse, faltando entonces a sus obligaciones de conservación y mantenimiento de las calles que corresponde al ente territorial.
En este punto es preciso mencionar que, en cuanto a la obligación de mantenimiento vial, la Ley 105 de 1993 «Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones», define la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, los Departamentos y los Municipios (artículo 16), previendo la obligación de 19 Remitirse a la práctica de la prueba testimonial de los señores José Ignacio Giraldo Sierra, María Camila Rendón y Consuelo de Jesús Montoya Rendón, en lo que se les puso de presente el registro fotográfico obrante de folios 142 a 170 del cuaderno de pruebas.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 20 las entidades nacional y territoriales en la construcción y conservación de la vía de su propiedad, así: «CAPÍTULO II Funciones y responsabilidades sobre la infraestructura de transporte Artículo 19º.- Construcción y conservación. Corresponde a la Nación y a las Entidades Territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad, en los términos establecidos en la presente Ley» En relación con la interpretación de estas normas sobre la obligación de mantenimiento de la infraestructura vial, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: «Se concluye entonces, que la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales en materia de infraestructura vial confirma la intención del legislador de asignar la responsabilidad de conservación y mantenimiento de las vías a cada uno de los entes que en virtud de la ley figuran como responsables de este tipo de activos, lo que necesariamente se traduce en la focalización de la inversión de los recursos del presupuesto nacional hacia el tipo de vías que por sus características integran la red vial nacional; otro tanto, sucede con la focalización de los recursos de los presupuestos departamentales, municipales o distritales, en relación con las respectiva infraestructura vial a su cargo».
Así las cosas, se tiene que corresponde a las entidades territoriales el mantenimiento y conservación de las vías de su propiedad, para el caso concreto aquella en la que ocurrió el accidente objeto de demanda estaba a cargo del municipio de Dosquebradas, por lo tanto, le correspondía garantizar un tránsito seguro para sus usuarios, sin embargo, ello no ocurrió pues se presentó un accidente por el mal estado que la vía tenía. Ahora, el ente territorial ha cuestionado el fallo de primera instancia, por cuanto considera que dentro del expediente quedó demostrado que el señor Julián Giraldo transitaba con exceso de velocidad y vulnerando normas de tránsito, conduciendo la bicicleta con impericia y sin el uso de casco de protección, aduciendo que en la producción del daño existió una culpa exclusiva de la víctima por su falta de cautela en la conducción de la bicicleta, sin embargo, debe decir la Sala de Decisión que no comparte dichos argumentos, teniendo en cuenta que dentro del plenario no quedó acreditada ninguna de las circunstancias aducidas por el demandado, ya que los testigos que presenciaron el hecho refirieron que el demandante iba a una velocidad Rad.
No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 21 normal, a una velocidad controlada, así como tampoco quedó acreditado que fuera conduciendo la bicicleta con falta de cautela, o que sus condiciones mecánicas no fueran buenas, porque de ello ni siquiera el perito Pedro Pablo Mosquera Monroy del Instituto de Movilidad, lo pudo determinar, quedando sin soporte la afirmación realizada en el sentido que la causa determinante del daño fuera la conducta de quien maniobraba el velocípedo, ahora, si bien el perito señaló que, para los vehículos en zonas escolares y residenciales, la velocidad establecida en este tipo de zonas era de hasta de 30 km/h, no se logró tener certeza o determinar que el lesionado iba sobrepasando este límite de velocidad.
Además, en el trabajo de campo que realizó el perito experto en accidentes de tránsito adscrito al Instituto de Movilidad, refirió que cuando hizo la visita, los habitantes del sector, y declarantes dentro del presente proceso, le manifestaron que el actor perdió el control al caer en el hueco debajo del resalto y que cayó en toda la esquina, sin poderse establecer por parte de dicho profesional, si transitaba con exceso de velocidad o la forma como venía, lo que impide inferir que existió una falta de cautela e impericia por parte del conductor de la bicicleta, máxime cuando ninguna de las posibles causas a él atribuibles como hipótesis de accidentalidad quedaron probadas en el proceso, esto es, que condujera sin sujetar los manubrios, no conducir a horcajadas, transitar distante de la acera u orilla de la calzada, que existiera falta de mantenimiento mecánico, impericia en el manejo, distraerse, o cruzar sin observación. Ahora, en cuanto a la distancia de recorrido de los 45.50 mts. desde el punto del impacto con el hueco y el resalto al sitio de la caída del señor Julián, para el Juzgado al igual que para esta Sala de Decisión, el informe del perito no fue indicativo de un exceso de velocidad, además, este experto al respecto refirió que, con la distancia de los 45.50 mts. de recorrido no se podía determinar la velocidad porque tampoco se tenía conocimiento de la destreza o aptitudes que tenía quien conducía la bicicleta, si era un profesional, amateur, o simplemente usuario de ese medio de transporte, porque en eso varía mucho la velocidad20, entonces, no se logró determinar la velocidad a la que iba el actor, o si este excedía el límite de los 30 km/h que indica la norma -Ley 1239 de 2008-. 20 Ver audiencia de contradicción del informe FPJ-11 del 13 de marzo de 2018 (Página 32 cuaderno 2-1 exp dig).
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 22 Otra circunstancia que no quedó determinada y que se aduce en el recurso de apelación por el municipio de Dosquebradas, fue el estado mecánico de la bicicleta, pues no se pudo determinar que la misma se encontrara en mal estado de funcionamiento y ello tampoco pudo determinarse por el agente de Tránsito Pedro Pablo Mosquera Monroy que rindió el informe FPJ11 del 13 de marzo de 2018, esto es, si estaba bien de frenos o la condición de las llantas, el perito tampoco pudo determinar dicha situación y tampoco ello pudo determinarse con otro medio de prueba.
En lo que tiene que ver con la utilización de elementos de protección tal y como lo indica el apoderado judicial del municipio y que se debe portar en la forma exigida por el Código Nacional de Tránsito Terrestre21, debe decirse que, en efecto, quedó acreditado que el señor Julián Giraldo no portaba casco ni otro elemento de protección al momento del accidente, pues de ello dieron fe los testigos que acudieron a la audiencia de pruebas en el juzgado de primera instancia, quienes refirieron, en últimas, que no vieron que este portara casco de protección, por lo que en principio podría decirse que existió violación a las normas de tránsito, toda vez que el artículo 94 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, señala para los conductores de bicicleta que estos están sujetos, entre otros, a utilizar casco de seguridad, de acuerdo como fije el Ministerio de Transporte, no obstante, pese a señalarse que el porte del casco es obligatorio para los usuarios de este medio de transporte, dicha situación no fue el factor determinante en la producción de las lesiones padecidas por el demandante, pues no puede perderse de vista que el accidente sufrido ocurrió por la condición de deterioro en que se encontraba la vía, y la llanta de la bicicleta en la que este se desplazaba se incrustó en el hueco que estaba al pie del resalto y provocó que cayera provocándose afectaciones principalmente en su rostro como se observó de la historia clínica, no siendo la causa de la caída la ausencia del casco de seguridad, es decir que, si bien en principio se denota una imprudencia por parte del demandante, ella no constituye por sí sola la causa eficiente y determinante de los daños sufridos, porque de encontrarse en buen estado la vía, muy seguramente el accidente no hubiese ocurrido o al menos no con las consecuencias ya conocidas, se itera que la caída del actor obedeció al mal estado y falta de mantenimiento de la vía y en ese orden de ideas el demandado deberá responder por el daño causado, porque frente a la falta de cautela y exceso de velocidad, nada se probó dentro del presente proceso. 21 Artículo 94 Código Nacional de Tránsito Terrestre.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 23 Por otro lado, frente a la falta de señalización existente en el lugar de los hechos, la entidad demandada no probó que hubiere cumplido con esta obligación, y ello tampoco se observó de las fotografías ratificadas por los testigos presenciales del hecho, en las que no se vislumbra señal alguna que advirtiera la presencia del resalto, es más aún cuando se realizó la visita por parte del perito Pedro Pablo Mosquera Monroy, este refirió que la vía no tenía señales de tránsito -señales de despacio o resaltos en la vía-, y que solo habían flechas direccionales, y aunque la visita de campo se realizó en el año 2018, aún en dicha calenda se presentaba ausencia de señales, entonces no existe elemento probatorio que permita encauzar la decisión hacia una ausencia de responsabilidad del ente territorial.
No se encuentra por parte de este Tribunal que en la sentencia de primer grado se haya omitido el estudio de elementos probatorios que consten en el plenario, sino que analizada en su totalidad la providencia, se observa un examen juicioso y razonado de las pruebas documentales y testimoniales recolectadas, así como el informe técnico allegado, de una manera íntegra y bajo los principios de la sana crítica y de acuerdo a la Ley que regula la materia, razón por la cual esta Colegiatura procederá a confirmar el fallo recurrido pues la imputación del daño sí es atribuible a la entidad demandada tal y como lo determinó el a quo.
Se demostró entonces que la causa eficiente del daño en este caso fue la falta de mantenimiento y conservación de la vía, y no falta de utilización de casco de la víctima, falta de cautela, o el exceso de velocidad del conductor de la bicicleta, es decir, existe una falla de la administración que quedó acreditada con el acervo probatorio obrante en el expediente que permitió determinar que el mal estado de la vía ponía en peligro la integridad y la vida de los usuarios de la misma, máxime cuando de la prueba testimonial se indicó que en el lugar ya habían ocurrido otros accidentes, por lo que correspondía a la demandada demostrar la diligencia, y cumplimiento en sus obligaciones de mantenimiento y conservación de la vía y no limitarse a sembrar dudas en el juzgador sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos y la causa de las lesiones, sin el debido sustento probatorio y restringiéndose a las deducciones realizadas en cuanto a la distancia de recorrido que tuvo el demandante entre el lugar del impacto con el hueco y el sitio de la caída, para inferir que el hecho dañoso ocurrió por exceso de velocidad atribuyendo el accidente a la culpa exclusiva de la víctima, porque ello ni siquiera quedó acreditado con el informe técnico obrante en el expediente.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 24 En consecuencia, se confirmará la decisión en cuanto a la declaratoria de responsabilidad del ente demandado, sin dejar de lado que en el presente asunto se advirtió igualmente, un descuido a cargo del demandante al no portar el casco de protección violentando con ello normas de tránsito que imponen dicha obligación al momento de conducir este tipo de vehículos, situación que, aunque como se dijo líneas atrás, no fue la causa eficiente y determinante en la producción del daño, sí confluyó en su materializaron.
Así, se dará una participación en la consumación del daño, del veinticinco por ciento (25%) por no acatar las normas de tránsito -no portar casco de protección-, siendo una obligación que fue desatendida por el señor Julián Giraldo Muñoz, como se dejó expuesto a lo largo de esta providencia. Así las cosas, el daño probado resulta imputable, tanto desde el plano fáctico como jurídico, a la entidad demandada municipio de Dosquebradas y al demandante en cierta medida, por lo qué existiendo una concurrencia de culpas en el presente asunto, la indemnización debida deberá reducirse en un veinticinco por ciento (25%).
Indemnización de Perjuicios. Ahora bien, habiéndose determinado lo anterior, se sigue con el análisis de la indemnización de perjuicios, aspecto que fue impugnado tanto por la parte actora como por el ente territorial demandado, por un lado, en lo que se refiere al quantum de la condena impuesta por perjuicios inmateriales, daño moral y daño a la salud - 10 SMLMV para cada uno de dichos conceptos-, la cual considera debe ser mayor a la fijada por el Despacho de conocimiento y por otro, porque por parte del demandado se considera que no hay lugar a su reconocimiento en atención a que no existe elemento probatorio, ni dictamen médico o psiquiátrico que den certeza de la causación de una aflicción que deba repararse.
Frente a los perjuicios morales padecidos por el señor Julián Giraldo Muñoz, el juez de primera instancia le reconoció el equivalente a 10 SMLMV, al considerar que aunque no se practicó dictamen de pérdida de capacidad laboral dicha circunstancia no obsta para que se calcule una indemnización en favor del demandante teniendo en cuenta las reglas de la experiencia y la indemnización en equidad, pues aunque las lesiones no generan una pérdida de capacidad laboral sí constituyen un daño que debe ser reparado, ya que los padecimientos sufridos Rad.
No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 25 radicaron en traumas en su rostro, que sin duda alguna causaron una aflicción al demandante. Sin embargo, la parte actora considera que el monto fijado no es suficiente teniendo en cuenta que el señor Julián Giraldo Muñoz, debe someterse a otras cirugías estéticas para mejorar su apariencia física que se vio alterada por las lesiones, cicatrices y secuelas que tiene en la actualidad, lo cual alteró su estado de ánimo a causa de verse desfigurado en su rostro y lo ha llevado a desconocerse como la persona que ha sido toda la vida.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, estableció los rangos para la liquidación de perjuicios inmateriales, respecto de las diversas situaciones, lesiones, muerte o privación injusta de la libertad. En lo referente a lesiones corporales y su gravedad para efectos de reconocimiento de daños morales, ha sido fijada la siguiente escala de montos, por parte del Consejo de Estado: «(…) “2.2 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES PERSONALES La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.
Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 26 Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. Refiere la citada sentencia, que el concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.
En el presente caso, tal como se indicó al analizar lo atinente al daño, este lo constituyeron las afectaciones físicas que el señor Julián Giraldo Muñoz sufrió en su rostro consistentes en: «HERIDA DE +/- 6 CM A NIVEL DE REGIÓN SUPRACILIAR FRONTAL IZQUIERDA PROFUNDA DE 8 CMS. HERIDA ESTRELLADA DE 6 CMS EN LA REGIÓN LATERAL A LA NASAL IZQUIERDA, Y REGIÓN CIGOMÁTICA, QUE LLEGA HASTA ÁNGULO EXTERNO DEL OJO IZQUIERDO.
NO COMPROMISO OCULAR. PRESENTA DESVIACIÓN DE TABIQUE NASAL CON EDEMA, PRESENTA ADEMÁS HERIDA TRANSFICCIANTE EN REGIÓN DE SURCO NASAOGENIANO. PRESENTA FRACTURA DENTAL DEL INCISIVO MEDIAL»22. También en el informe quirúrgico dejado en la historia clínica de Los Andes Médica S.A.S., del 11 de junio de 2014, se encontró entre otros una: «Deformidad postraumática»; también del informe de procedimiento quirúrgico del 21 de octubre de 2014, se consignan secuelas frontales y cicatrices deformantes básicamente en su cara –párpado inferior, arco de cupido y dorso nasal-; también del Formato de contraremisión por la especialidad de odontología, del 16 de mayo de 2014 de la ARL Colpatria, se observa que el demandante a raíz del accidente sufrió fractura de dientes y se ordena valoración por rehabilitación23.
Ahora, de la prueba testimonial recepcionada a los señores Jorge Elías Osorio Rondón y Darley Osorio Rendón, refirieron que el demandante debido a sus lesiones quedó afectado moralmente, que su conducta cambió notablemente, que se volvió más «aplacado», que era una persona extremadamente alegre, que se relacionaba fácil con todas las personas, pero ahora ya se le dificulta, que salían a paseos, fiestas, y que luego del accidente ha sido rechazado en sitios públicos por su condición física, que ha sido objeto de burlas a causa de su apariencia, que se 22 Historia clínica Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. 23 Pág. 101 cuaderno 2 exp. dig.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 27 le ha dado muy duro su aspecto físico, porque además las mujeres lo rechazan por la misma causa. En este contexto, y aunque no se allegó al plenario prueba o dictamen médico o psiquiátrico que de certeza de la causación de la aflicción o el porcentaje de la invalidez para que la condena se ajuste a lo dispuesto por la jurisprudencia como lo expone el municipio de Dosquebradas, lo cierto es que es evidente que se causó un perjuicio al demandante, ya que pese a que no se acreditó el porcentaje de la lesión, las pruebas testimoniales reflejan que se ocasionó un padecimiento emocional al demandante a causa de las secuelas deformantes en su rostro, pues además tampoco puede ejercer su actividad de asesor comercial por su apariencia física, además le fue otorgada una incapacidad por dichas lesiones24, elementos probatorios que dejan verificada la gravedad de la lesión causada a la víctima directa que afectó distintos campos de la vida personal y laboral del demandante, lo que se acompasa al principio de reparación integral (arts. 16 Ley 446 de 1998 y 283 inciso final C.G.P.).
Además, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, ha señalado que el hecho de no allegar al proceso la prueba técnica que determine el porcentaje de pérdida de capacidad no es razón para que se deje de ordenar la reparación de un daño, al respecto consideró lo siguiente25: «… En el caso concreto no se cuenta con la acreditación objetiva de la gravedad de la lesión, pues no se practicó un dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, lo que no significa la imposibilidad de calcular la indemnización de este perjuicio con base en otros criterios, como las reglas de la experiencia o la indemnización en equidad, tal como lo hizo el juzgador de la primera instancia. Además, no todas las lesiones tienen por qué derivar en alguna pérdida de capacidad laboral, pero sí constituyen un daño causado a la víctima que debe ser reparado. 20.3.
Como quiera que el a quo tazó la indemnización por concepto de perjuicios morales en 30 smlmv en favor de la víctima directa, 15 smlmv para la madre y los abuelos y 10 smlmv para los demás demandantes y en consideración a que la parte actora presentó apelación adhesiva, la cual se entiende interpuesta en lo desfavorable, La Sala considera que debe confirmarse dicha tasación (…)» (Negrillas fuera de texto). 24 Págs. 38 y s.s. cuaderno 2-1, exp. dig. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth.
Sentencia del 26 de febrero de 2018. Radicado: 66001-23-31-000-2007-00005- 01(36853), Actor: Luis Carlos Durán y Otros Vs Nación –Ministerio de Defensa Nacional Ejercito Nacional. Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 28 Así las cosas y aunque en el plenario se eche de menos el elemento objetivo (dictamen) que ha trazado la sentencia de unificación del Consejo de Estado como referente para tasar el quantum de la condena por concepto de perjuicios morales, esto es, la prueba técnica que indique la gravedad de la lesión, la Sala al igual que lo hizo el a quo procederá a fijar la condena por este perjuicio en virtud a criterios de indemnización en equidad, no obstante, esta Colegiatura dispondrá incrementar el monto de la condena impuesta teniendo en cuenta que la otorgada en primera instancia no se compadece con la angustia y aflicción a que hicieron referencia los testigos, tuvo y tiene que enfrentarse el demandante a causa de las secuelas que alteraron su apariencia física que lo llevaron incluso a ser objeto de rechazo por personas del sexo contrario al punto de dificultársele conseguir una pareja sentimental, en consecuencia, procederá a fijar por dicho concepto el equivalente a 30 SMLMV, no obstante, en virtud a la reducción de la condena por concurrencia de culpas, la suma que deberá ser reconocida por el ente territorial será de 23 SMLMV, modificándose la decisión de primera instancia en este sentido.
Respecto al daño a la salud, el Consejo de Estado – Sección Tercera, en la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero, señaló: «(…) De modo que, el “daño a la salud” –esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica– ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.
Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.
(…) Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños Rad.
No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 29 indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial 367. En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.
En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica368. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.
Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”369. En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal ” (Negrillas y subrayas de la Sala).
Conforme a lo anterior, es claro que el daño a la salud es un perjuicio inmaterial diferente al moral, y su finalidad no es la de procurar la compensación de una pérdida patrimonial ni la de reparar la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, su propósito es el de resarcir económicamente una lesión o alteración a la integridad psicofísica, esto es, la afectación del derecho a la salud del Rad.
No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 30 individuo, estableciendo los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la lesión, de la siguiente manera: REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD REGLA GENERAL Gravedad de la lesión Víctima directa S.M.L.M.V Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 El «Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014.
Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales. Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013 con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales», expedido por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera, sobre tal concepto indicó: «Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso».
(Negrillas y subrayas de la Sala) Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 31 De acuerdo con lo anterior y en atención a que la indemnización en esta categoría está sujeta a lo probado en el proceso, y la gravedad de la lesión se refiere a la gravedad de la afectación corporal o psicofísica, relativa a los aspectos funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano, y en consideración a las consecuencias del accidente sufrido por el actor, que le dejó –según historia clínica- secuelas como desfiguración facial, además de la fractura de sus dientes que alteraron negativamente su apariencia física, encuentra este Juez Colegiado que se encuentra acreditada la afectación corporal que sufrió el demandante, lo que le impide, tal y como lo refirieron los testigos amigos del actor, relacionarse y tener vida social, como solía hacerlo antes de sufrir el accidente, así las cosas y al estar acreditado que con las lesiones se causó una alteración a la estética y armonía del rostro del actor, la Sala procederá a reconocer por concepto de daño a la salud el equivalente a 30 SMLMV, no obstante, en virtud a la reducción de la condena por concurrencia de culpas, la suma que deberá ser reconocida por el ente territorial será de 23 SMLMV, modificándose con ello la impuesta por el a quo que inicialmente fijó en 10 SMLMV. 4.4.
De la responsabilidad de la llamada en garantía Liberty Seguros S.A. En la sentencia apelada, se decidió exonerar a la llamada en garantía Liberty Seguros S.A. por considerar que la Póliza Multiriesgo 851 expedida el 21 de junio de 2013, tiene como beneficiarios una cantidad de predios cuyo amparo cubre daños materiales que les sean ocasionados a maquinarias, equipos móviles y portátiles, entre otros, pero no cubre perjuicios ocasionados a terceras personas derivados de la responsabilidad civil extracontractual del referido ente territorial o por la actuación y omisión de este frente a terceros afectados y por tanto el daño ocasionado al demandante no se encuentra amparado dentro del dicha póliza.
Sin embargo, el ente territorial considera que la llamada en garantía debe concurrir a hacer parte de la condena en virtud a los amparos descritos en la póliza como son “RCE Cruzada” “Contratistas y Subcontratistas independientes” o “muerte o lesiones ocasionadas en obras civiles o demolición”, sin dejar de insistir que la cobertura puede causarse solo con el amparo general de responsabilidad civil extracontractual bajo el denominado predios, labores y operaciones.
Teniendo en cuenta que el llamamiento en garantía se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado, que permite la Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 32 comparecencia de este como tercero dentro del proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia condenatoria26, se examinarán los términos del contrato que sirve de sustento al llamamiento en garantía, a efectos de establecer la obligación que le asiste al garante.
La póliza Multiriesgo 851 del 21 de junio de 201327, con base en la cual el ente territorial formuló el llamamiento en garantía, se trata de una póliza multiriesgo, que ampara los perjuicios derivados de «la responsabilidad civil extracontractual». Entre los amparos están «Predios labores y operaciones», «Contratistas y subcontratistas independientes» y «RCE cruzada», no obstante, al remitirnos a las condiciones generales de la póliza encuentra la Sala que ninguna de las contingencias amparadas se enmarcan dentro del situación concreta debatida en este proceso, ya que en cuanto al amparo de Contratistas y subcontratistas independientes esta cubre la responsabilidad por daños ocasionados por contratistas o subcontratistas a su servicio o entre contratistas entre sí; en cuanto a la responsabilidad civil extracontractual cruzada, se indemnizan perjuicios patrimoniales por reclamaciones presentadas entre sí, por personas que aparezcan conjuntamente nombradas como asegurado en la carátula de la póliza, no obstante, quien figura como asegurado en la póliza multirriesgo 851, son los predios asegurados del municipio de Dosquebradas y no el aquí demandante, aunado a lo anterior, dentro de los predios amparados en la póliza no se encuentra el lugar donde ocurrieron los hechos objeto de demanda.
Por tales razones, se mantendrá la decisión adoptada por el a quo de relevar a la llamada en garantía Liberty Seguros S.A., de la obligación de pagar en virtud a la póliza multirriesgo 851, la condena impuesta al municipio de Dosquebradas, toda vez que la misma está encaminada a la asegurabilidad de perjuicios materiales ocasionados a predios determinados y no a amparar perjuicios generados a contratistas o subcontratistas independientes del municipio de Dosquebradas, entonces, si bien dicha póliza se encontraba vigente para la fecha de los hechos, la misma no ampara el evento materia de este litigio, en consecuencia se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto a este aspecto se refiere. 26 Consejo de Estado, sentencia de 3 de marzo de 2010, expediente: 37889; reiterada en sentencia de la Subsección C de 19 de octubre de 2011, expediente 19630. 27 Pag 116 y ss cuaderno 1, exp dig.
Rad. No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 33 5. COSTAS. Se aclara que en primera instancia no hubo condena en costas y tal aspecto no fue apelado, por lo que la Sala no podrá ocuparse de tal aspecto. En punto a la condena en costas en segunda instancia, esta Sala recoge la postura y acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013- 00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparece en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición y al no evidenciarse además conducta temeraria o de mala fe de las partes trabadas en esta relación litigiosa que amerite su imposición, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Pereira, dentro del proceso de la referencia, en cuanto a la responsabilidad administrativa y patrimonial que recae sobre el municipio de Dosquebradas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 2. MODIFÍQUESE el numeral 3º de la sentencia recurrida, el cual quedará así: «En consecuencia, en virtud de la concurrencia de culpas establecida dentro del presente asunto, se condena al municipio de Dosquebradas, a pagar las siguientes sumas a título de indemnización de los perjuicios que se indican a continuación: Rad.
No.: 66001-33-33-005-2016-00223-02 (J-0872-2020) Reparación Directa 34 • Por perjuicios morales, la suma equivalente a veintitrés (23) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a favor del señor Julián Giraldo Muñoz. • Por daño a la salud, la suma equivalente a veintitrés (23) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia a favor del señor Julián Giraldo Muñoz». 3.
Confirmase en lo demás la sentencia apelada. 4. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co