Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE: 680013333010-2020-00103-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDGAR REDONDO SERRANO notificacioneslopezquintero@gmail.com angela.albarracin@lopezquintero.co DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: YOLANDA VILLARREAL AMAYA yvillareal@procuraduria.gov.co SENTENCIA No. 122.
Tema: Pensión por aportes docente, no configurada /Aplicación ley 33 de 1985 por favorabilidad /Contratos OPS para sumar tiempos de servicio docente. MAGISTRADA PONENTE CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia de fecha primero (01) de febrero de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos El señor EDGAR REDONDO SERRANO nació el 26 de julio de 1965. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 Fue vinculado por orden de prestación de servicios como docente en la Secretaría de Educación del Municipio de Floridablanca en las siguientes fechas: Fue vinculado en provisionalidad desde el 13 de febrero de 2003 como docente en el Instituto Integrado San Bernardo hasta el 15 de diciembre de 2006.
Con posterioridad, el 15 de febrero de 2007, fue nombrado en carrera administrativa como docente oficial, cargo que desempeña actualmente. El día 22 de enero de 2020, una vez cumplidos 55 años de edad y 20 años de servicios, solicitó la pensión ordinaria de jubilación para que le fuera reconocida a partir del 17 de diciembre de 2018, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado.
Considera que, en virtud de las órdenes de prestación de servicio, respecto de las cuales medió conciliación aprobada por un juez para declararse una relación laboral, a su situación le es aplicable la Ley 812 de 2003 en lo que refiere a percibir una pensión de jubilación por aportes en compatibilidad con el salario de docente sin que sea exigible la renuncia al cargo para acceder a dicha prestación. Mediante el acto ficto derivado del silencio negativo, se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 1.2.
Pretensiones Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 23 de abril de 2020 por la petición elevada el 22 de enero de 2020, proferida por la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca, en representación de la Nación-Min Educación – FOMAG, mediante la cual se negó el reconocimiento a la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, para que se incluya en la nómina de pensionados una vez se reconozca el derecho y el pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina y así mismo el reconocimiento y pago de los ajustes de valor con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las mesadas pensionales. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Ley 71 de 1988, articulo 7, Ley 91 de 1989, articulo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 60 de 1993, articulo 6, Ley 115 de 1993, articulo 115, Ley 100 de 1993, articulo 279, Ley 812 de 2003, articulo 81, Decreto 3752 de 2003, articulo 1 y 2. Como concepto de violación alega que, en materia pensional a los docentes vinculados con anterioridad a 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del mismo año, que acrediten cotizaciones en el sector privado a través del antiguo ISS y cotizaciones en el sector público a través del FOMAG le son aplicables las disposiciones anteriores, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 1.4.
Contestación de la Demanda El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Contestó la demanda de forma extemporánea. II. LA SENTENCIA APELADA1 1 Archivo 26 expediente digital Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 El A-quo denegó las pretensiones de la demanda considerando que, aunque al demandante le es aplicable al momento de la liquidación de la pensión de vejez el régimen pensional anterior, establecido en la ley 91 de 1989, dado que su vinculación al FOMAG se hizo antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 con ocasión de las órdenes de prestación de servicio que datan del año 1997, de las pruebas allegadas al proceso, se evidencia que únicamente se prueban los aportes realizados al FOMAG derivados de la relación legal y reglamentaria existente entre el actor y la entidad demandada que sucedió con posterioridad al año 2003.
Resalta que si bien es cierto fue conciliada la existencia de la relación laboral cuando se ejecutaron los contratos de prestación de servicios y la devolución de los dineros pagados en exceso por la parte actora al realizar sus aportes en pensión, no existe un pronunciamiento judicial o aprobación conciliatoria en lo referente al reconocimiento de los tiempos de servicio para acceder a una eventual pensión de jubilación a cargo del FOMAG, ni hubo una decisión referente a los aportes realizados al fondo de pensiones correspondiente.
Igualmente, destaca que del estudio de las pretensiones de la demanda tampoco se desprende que se busque un pronunciamiento judicial sobre dicho aspecto, asumiendo la parte actora que con la conciliación allegada se habría definido de fondo el tema de los tiempos de servicios y los aportes realizados, cuando en realidad basta revisar el acta de conciliación para verificar que no sucedió de esa manera.
En los mismos términos, advirtió que tampoco existen pruebas que permitan verificar los aportes que fueron realizados mientras se ejecutaron los contratos de prestación de servicios docentes al Municipio de Floridablanca, pues no se aportan ni se solicitan las pruebas que lleven a verificar lo alegado por la parte demandante, siendo su carga haberlo realizado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP y en aplicación del principio de justicia rogada que impera en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por último, pone de presente que el demandante busca que se aplique la Ley 33 de 1985, así como que se tengan en cuenta los aportes realizados cuando se estuvo vinculado como contratista, para lo cual solicita el reconocimiento de una “pensión por aportes” conforme a la ley 7 de 1988, sin que ello sea procedente, porque Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 significaría tomar de cada régimen los apartes más convenientes para lograr sus pretensiones, debiéndose conservar la inescindibilidad de la norma.
Condenó en costas a la parte demandante. III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN2 Como primera medida, pone de presente que por error mecanográfico involuntario, algunas fechas quedaron indebidamente identificadas, pero dentro de los anexos de la demanda se cuenta con los certificados que acreditan los tiempos laborados por el demandante, adquiriendo su estatus pensional el día 22 de octubre del 2019 fecha en la que cumplió los 20 años de servicio y no el 17 de diciembre del 2018 como se aseguró en un primer momento.
En lo que atañe al fondo del asunto, se sostiene que el señor EDGAR REDONDO SERRANO se vinculó por orden de prestación de servicios al Municipio de Floridablanca, de manera interrumpida, desde el año 1997 y luego, en provisionalidad, a partir del 10 de marzo de 2003, razón suficiente para que sea amparado por el régimen de transitoriedad del sector docente previsto en la ley 91 de 1989 y no en ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Afirma que, para determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y el acto legislativo 01 de 2005 se debe tener en cuenta únicamente la fecha de vinculación al servicio, toda vez que si el docente se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se le aplicará el régimen vigente a su posesión -Ley 91 de 1989-, tal como ocurre en el caso concreto pues fue vinculado por primera vez al sector educativo oficial el día 17 de abril de 1997, tal y como se puede constatar tanto en los contratos de prestación de servicios suscritos con el municipio de Floridablanca, como en el auto de 03 de agosto de 2012, que aprueba conciliación prejudicial expedido por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, sumado al tiempo de servicios allegado como prueba al proceso, cumpliendo a la fecha con más de 20 años al servicio en el sector público docente.
Así las cosas, solicita se tenga presente el reconocimiento de la relación laboral efectuada entre el demandante y el Municipio de Floridablanca de conformidad al 2 Archivo – carpeta 25 expediente digital Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 auto aportado dentro del radicado 680013333101220110017600, mediante el cual se reconoce la existencia de la relación laboral, el tiempo de servicio y se aprueba conciliación, que trae como efectos pensionales el derecho a ser amparado por el régimen de transitoriedad del sector docente previsto en la ley 91 de 1989.
En consecuencia, en atención al desempeño de su actividad como docente oficial conforme a la cual posee más de 1.000 semanas de cotización y que, actualmente, cuenta con más de 57 años de edad, le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su status pensional.
Anexa copia de providencias donde se efectuaron reconocimientos pensionales con fundamento en la Ley 71 de 1988. Por último, advierte que en caso de negarse el derecho reclamado, se estudie de manera subsidiaria si el señor EDGAR REDONDO SERRANO es beneficiario del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta que su vinculación al servicio docente surgió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
IV. PRONUNCIAMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal. V. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos. 2.
Problema Jurídico En atención a los argumentos de apelación, el problema jurídico en este caso se circunscribe a resolver: ¿El demandante tiene derecho a que se le otorgue la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988? 3. Tesis de la sala No. Sin embargo, por aplicación del principio de favorabilidad, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 porque su vinculación como docente se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.
Marco Normativo y Jurisprudencial 4.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país3, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describe algunos servidores 3 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, así: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
Así, la Ley 91 de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…)». De lo anterior se tiene que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.(…)» Al respecto, el H. Consejo de Estado señaló4: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», establece: «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)». 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro.
Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002–0594. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: «Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social».
De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
(…)». Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1º señala: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 «ARTICULO 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)». (Subraya fuera del texto original). Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad. 4.2 De la pensión de Jubilación por aportes Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: «ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». Sobre el alcance de esta pensión, el H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».
La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, establece la prestación en los siguientes términos: «Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público».
De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
Por su parte, el artículo 8º ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley».
Es de indicarse, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.(…)». El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.
Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados». Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición5.
Entonces, en la hipótesis del docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a ésta última norma.6 5.
Caso concreto. 5.1 Hechos relevantes probados El señor EDGAR REDONDO SERRANO nació el 26 de julio de 19657. En relación con las vinculaciones del demandante y sus aportes, se tiene probado, lo siguiente: o Se vinculó al Municipio de Floridablanca mediante ordenes de prestación de servicios en las siguientes fechas: 5 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). 6 Consejo De Estado -Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 19 de junio de dos mil veinte 2020.
Exp. 3327-19 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 7 Según copia del registro civil de nacimiento que obra en el archivo digital 01 página 24. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 o Las anteriores órdenes de prestación de servicio fueron objeto de conciliación ante la Procuraduría 100 Judicial I para Asuntos Administrativos y de aprobación por parte del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, que mediante auto del 03 de agosto de 2012 dispuso: Ahora, como consideraciones del acuerdo se tuvo en cuenta la propuesta presentada por el apoderado del Municipio de Floridablanca de la siguiente manera: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 “( ) Como representante del Municipio para esta diligencia me permito manifestar que le sigue asistiendo interés conciliatorio.
Una vez efectuados los justes pertinentes a la liquidación total asciende a Ia suma de DIEZ Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MCTE. ($17.443.645), correspondiente a los siguientes conceptos por prestaciones sociales Prima de vacaciones, prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses a Las cesantías, auxilios de transporte, prima de alimentación, La suma de OCHO MILLONES DOCIENTOS OCHENTA NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS ESOS, CON DIECISIETE CENTAVOS MCTE ($8.289.622.17) por concepto de indexación La suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS, CON TREINTA Y TRES CENTAVOS MCTE ($6.650.448,33) y por aportes en pensión Ia suma de DOS MILLONES QUINIENTOS TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS MCTE ($2.503.574.78).
(…) Así las cosas, el Comité de Conciliación plantea conciliar el valor de la indexación en un 70% por lo que el valor total en este concepto quedaría a pagar CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($4.655.313,83), para un total a pagar conciliable en QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIEZ MIL PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($15.448.510,78).
Pago que se hará seis meses después de ser presentada para su cobro en la Secretaría General de la Alcaldía de Floridablanca, previa aprobación por parte del Juzgado correspondiente. Por su parte, el apoderado de la peticionaria, por intermedio de su apoderado judicial manifestó: “Vista la propuesta realizada por el apoderado del Municipio, encontrándose ajustada a los principios Constitucionales de carácter laboral manifiesto que acepto dicha propuesta con los argumentos realizados, toda vez que no se está desmejorando los factores salariales de mi representado y tan solo se concilió sobre el valor de la indexación que en nada afecta los principios antes mencionados”. Se vinculó como docente en provisionalidad el día 10 de marzo de 20038 realizando aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Presta sus servicios como docente en propiedad desde el 14 de febrero de 2007 hasta la fecha, realizando aportes al Fondo Nacional de Prestaciones 8 Archivo digital 01 página 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 Sociales del Magisterio como consta en el Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral (pág. 3 archivo digital Nº 18”). Mediante petición elevada el 22 de enero de 2020, solicitó a la entidad demandada el “reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del 17 de diciembre del 2018”, con fundamento en la Ley 71 de 1988 y la Ley 812 de 2003 (págs. 15-19 archivo digital Nº 01). La entidad no respondió la petición mencionada. 5.2.
Valoración crítica de los hechos probados con fundamento en el marco legal y jurisprudencial De la valoración integral de los hechos probados de cara con las normas y jurisprudencia que se aplica al caso concreto, se concluye que, aunque la vinculación del señor EDGAR REDONDO SERRANO al FOMAG se hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante solamente tenía 28 años y 9 meses aproximadamente, dado que nació el 26 de julio de 1965 y se desconoce si en aquel momento prestaba sus servicios bien sea en el sector público o privado, porque, tal como lo encontró probado el A Quo, no existe prueba que así lo acredite dentro del proceso.
Además de lo anterior, la finalidad de la Ley 71 de 1988 es consagrar la posibilidad de obtener pensión a partir de la suma de aportes hechos como servidor público y trabajador del sector privado, la cual resulta viable únicamente cuando la persona sea beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por el cumplimiento de los requisito del artículo 36, y, además, cumpla con las condiciones del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, que el beneficiario hubiera cotizado al menos 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo (25 de julio de 2005) y que adquiera el derecho a la pensión antes del 31 de diciembre de 2014.
Acorde con la información relacionada, se advierte que la parte demandante no cumplía con el primer requisito consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el de la edad, lo que, le impide servirse del régimen de transición y a su vez, de las disposiciones anteriores contenidas en la Ley 71 de 1988 y tampoco acreditó haber realizado aportes al sector privado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 Bajo el análisis expuesto, se concluye que, contrario a lo que se pregona con la demanda, al demandante no le asiste derecho a que su situación pensional, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de remplazo), sea regulada conforme lo previsto en el régimen pensional descrito en la Ley 71 de 1988.
Finalmente se advierte que las providencias allegadas por la parte actora como sustento del recurso de apelación, en las cuales se ordenó el reconocimiento de pensión por aportes a docentes, presentan uniformidad respecto de la situación de cada uno de los demandantes quienes son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, beneficiarios del régimen anterior aplicable, situación distinta a la determinada a través de la presente providencia. 5.3.
Aplicación del principio de favorabilidad en el caso concreto Ahora bien, de lo que sí se tiene certeza es que, durante su vida laboral en el sector público se ha desempeñado como docente vinculado al FOMAG a partir del 10 de marzo de 2003 y realizó aportes a dicho fondo, por lo que, en aplicación del principio de favorabilidad resulta cobijado por el régimen pensional del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cual es procedente para los docentes oficiales que demuestren 20 años de servicios en el sector público, situación que se predica respecto del demandante, dado que a la fecha de la presentación de la demanda9 contaba con 21 años, 1 mes y 26 días de labores en dicha calidad, como se pasa a explicar: En primer lugar, no existe duda que, desde su vinculación en provisionalidad el demandante comenzó a efectuar aportes a favor del FOMAG por tratarse de una vinculación legal y reglamentaria que trae inmersa dicha obligación tanto para el empleador como para el trabajador.
Lo que se discute entonces es si la vinculación por orden de prestación de servicios que tuvo lugar por periodos interrumpidos desde el año 1997 hasta el año 2002 en el Municipio de Floridablanca, que fueron conciliados y aprobados por un Juez de la República, tiene efectos pensionales que repercuten ahora en el reconocimiento del derecho que le asiste al demandante. 9 08 de julio de 2020, según acta de reparto que obra en el archivo digital 01 página 55.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 Como se vio, mediante auto del 03 de agosto de 2012 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga se aprobó la conciliación realizada por el señor EDGAR REDONDO SERRANO y el Municipio de Floridablanca, con ocasión de las órdenes de prestación de servicios que tuvieron lugar por espacio de 3 años 10 meses y 28 días y conforme a las cuales se le canceló la suma de quince millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil quinientos diez mil pesos con setenta y ocho centavos ($15.448.510,78).
Al respecto, es importante destacar que la declaratoria de existencia de una relación laboral lleva inmersa consigo el reconocimiento de que el tiempo laborado se computa para efectos pensionales, decisión que debe entenderse exclusivamente para el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio. En este sentido, el H. Consejo de Estado ha expuesto: “Por otra parte, si bien es cierto, que el 20 de marzo de 2013, esta Sala, reconoció a la actora el valor de las prestaciones que correspondían a las labores desarrolladas durante los años 2000 al 2002, al declarar la primacía de la realidad sobre la formalidad por los contratos de prestación de servicio que en tal periodo celebró, no es menos; que la sentencia que decide en tales términos respecto de los contratistas de servicios del Estado, no otorga la condición de servidor público, puesto que el ingreso al servicio oficial es una actividad reglada y solemne, ni reconoce salarios ni prestaciones sociales, y porque además lo reconocido se hizo a título de indemnización. Además, es pertinente precisar que el fallo también señaló que el tiempo laborado se computaría para efectos pensionales, decisión que debe entenderse exclusivamente para el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio alrededor del régimen pensional que le resulte aplicable a la demandante, mas no, para asumir que por ese hecho se declaró la existencia de una relación laboral de naturaleza legal y reglamentaria, que constituye el referente funcional de la actividad docente.
De este modo, una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, como quiera que constituye un deber del contratista realizar aportes al sistema de seguridad social, y otra, la condición de empleado público que se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión; a partir de lo cual, pudo constatar la Sala que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio de 2003, la demandante no tenía vínculo vigente como docente, y por ende no podía regirse por la norma anterior, tal como recientemente fue concluido por esta Sala.
De acuerdo a ello, se concluye que la actora no logró demostrar su vinculación como docente con anterioridad a lo establecido en la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, entre éstas la Ley 772 de 2002 en relación con riesgos profesionales, que establece en su artículo 10 que el monto de la pensión de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 invalidez será del 75% del promedio de lo devengado durante toda la vida laboral; y de esta manera, la Sala confirmará lo decidido en el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar”10.
Entonces, como los tiempos de servicio para efectos pensionales incluyen el tiempo laborado por prestación de servicios, para el caso concreto, la sumatoria de los tiempos debe realizarse desde el 17 de abril de 1997, de manera interrumpida para un total de 3 años 10 meses y 28 días. Luego, debe tenerse en cuenta que la vinculación legal y reglamentaria que corresponde a un verdadero empleado público, en el caso del señor EDGAR REDONDO SERRANO ocurrió el 17 de febrero de 2003 -antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- por un espacio de 17 años 2 meses y 28 días -desde su vinculación en provisionalidad y luego en propiedad-, se tiene que el demandante logra acreditar, para la fecha de presentación de la demanda, un tiempo superior a 20 años de servicios.
Así las cosas, como en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional aplicable a docentes depende de su fecha de vinculación al servicio de acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, de forma tal que si el docente se vinculó con anterioridad a esta fecha, el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, se concluye que al demandante le asiste el derecho a reconocerse su pensión de jubilación teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en la Ley 33 de 1985.
No desconoce la Sala que las pretensiones de la demanda van encaminadas al reconocimiento de la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, situación a partir de la cual correspondería a esta Corporación confirmar la sentencia de primera instancia, pero, como garantía del derecho al acceso oportuno a la administración de justicia y en virtud de los principios de economía y de tutela judicial efectiva, la Sala considera que debe existir pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda pero en los términos aquí expuestos.
Ello, sin que pueda considerarse que se trata de un fallo extra o ultra petita, pues se encuentra en discusión el derecho pensional del demandante y resulta totalmente contrario a los postulados constitucionales imponerle la carga de iniciar un nuevo procedimiento administrativo con el fin de obtener el reconocimiento pensional en 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de mayo de 2017, exp. 1668-15 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 los términos aquí expuestos, así como, eventualmente, el deber de acudir nuevamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener el reconocimiento de la prestación deprecada.
Lo anterior no puede considerarse como una vulneración al principio de la non reformatio in pejus porque lo cierto es que se está garantizando el derecho a la seguridad social del demandante, que fue puesto en discusión desde la demanda y que fue invocado por el recurrente en su recurso. 5.4. Postura unificada frente al régimen pensional de docentes oficiales La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
En efecto, se estableció que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 persona hubiere efectuado las cotizaciones".
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985”. De acuerdo con lo anterior, el derecho del actor a obtener la pensión de jubilación, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años para hombres y mujeres - Tiempo de servicios: 20 años - Tasa de remplazo: 75%. - Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Bajo el anterior contexto, en los términos consignados en la sentencia de unificación antes citada, la liquidación de la pensión del demandante debe calcularse con base en los factores que sirvieron de base para calcular los aportes, sin que pueda incluirse ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de resolverse el problema jurídico antes planteado.
Según se probó dentro del proceso, el demandante adquirió el status de pensionado el 22 de octubre del 2019 y durante el año anterior11 devengó los factores: asignación básica, bonificación mensual, bonificación pedagógica, prima de 11 Entre octubre de 2018 y octubre de 2019 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, HE auldtos Lic y Prof 2B-Con Esp/zación y horas extra (d.178)12 Sin embargo, de acuerdo con las reglas señaladas en precedencia, los únicos factores a tener en cuenta son: asignación básica y horas extra, porque son los señalados de forma expresa en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Por todo lo expuesto, la Sala procederá a REVOCAR la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, para declarar la nulidad del acto ficto derivado de la petición presentada el 22 de enero de 2020 por el señor EDGAR REDONDO SERRANO y ordenar el restablecimiento del derecho conforme se pasa a exponer. 5.5.
Del restablecimiento del derecho. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor EDGAR REDONDO SERRANO, con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se tendrán en cuenta sólo aquellos devengados durante el último año de adquisición del status y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, los cuales corresponden únicamente a asignación básica y horas extra, ya que no es posible incluir ningún factor que no se encuentre enlistados en el mencionado artículo.
El anterior reconocimiento queda supeditado a que el demandante acredite su retiro del servicio activo como docente. Se advierte que todas las sumas aquí reconocidas deberán ser actualizadas en su valor, y para tal efecto se aplicará la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial 12 Tal como obra en el formato único para la expedición de certificado de salarios que obra en el archivo digital 01 pág. 32-33 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo correspondiente a lo dejado de pagar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación. Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA. 5.6. Prescripción. Al respecto, la Sala observa que el docente adquirió el status el 22 de octubre de 2019, presentó la solicitud reconocimiento pensional el 22 de enero de 2020 y acudió a la jurisdicción el 08 de julio de 2020, por lo que no ha operado el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales. 6.
Costas de segunda instancia. En atención al criterio objetivo acogido por esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4º artículo 365 del C.G.P., por revocarse en su totalidad la sentencia de primera instancia que negó pretensiones, se condenará en costas a la parte demandada, quien resultó vencida en el proceso, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el juez de primera instancia, tal como lo dispone el artículo 366 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha primero (01) de febrero de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En su lugar se dispone, DECLARAR la nulidad del acto ficto derivado del silencio negativo derivado de la petición elevada el 22 de enero de 2020 por el señor EDGAR REDONDO SERRANO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a: a) Reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor EDGAR REDONDO SERRANO identificado con C.C. incluyendo los factores salariales percibidos en el último año de servicio anterior al cumplimiento del status de pensionado a saber: asignación básica y horas extra, en la tasa de reemplazo del 75% y de conformidad con lo precisado en la parte motiva de esta providencia. b) En el evento de no haberse realizado el respectivo descuento por aportes la entidad podrá realizarlo, de acuerdo con lo señalado en las consideraciones de esta providencia. c) Dar cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 187, 189 y 192 del CPACA.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada conforme las consideraciones expuestas en esta providencia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 48 del 23 de septiembre de 2021. CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Ponente Aprobado TEAMS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Edgar Redondo Serrano Demandado: FOMAG Radicado: 680013333010-2020-00103-01 Ausente con permiso FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Firmado Por: Claudia Patricia Peñuela Arce Magistrada Oral 007 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 876e3c5eb650fc61fc96cc8efe0c64b45633007cc51b283debb4e8fc55e60e49 Documento generado en 29/09/2021 11:25:47 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica