SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RADICADO: 680012333000-2015-00347-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: ALLIANZ SEGUROS S.A. DEMANDADO INVIAS DIRECCIÓN DE NOTIFICACIONES: Demandante: marcelodanielalvear@hotmail.com notificacionesjudiciales@allianz.co Demandado: njudiciales@invias.gov.co lballesteros@invias.gov.co Agencia Nacional de Defensa Jurídica procesosnacionales@defensajuridica.gov.co MINISTERIO PÚBLICO yvillareal@procuraduria.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA TEMA Nulidad actos que declaran siniestro de incumplimiento del Contrato N° 1380 de 2009 SENTENCIA No. 118.
MAGISTRADA PONENTE CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 en los siguientes términos: I. LA DEMANDA En ejercicio del medio de control de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES instauró demanda ante esta Corporación, la sociedad ALLIANZ SEGUROS S.A. en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS en adelante INVIAS para que previos los trámites del proceso ordinario se declaren las siguientes: 1.
PRETENSIONES Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 PRIMERA: se DECLARE DENTRO DEL MARCO DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL LA NULIDA DE LAS SIGUIENTES Resoluciones: A) Resolución No. 6905 de 3 de diciembre de 2012, por medio del cual EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVIAS” declaró el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra No. 1380 de 2009, suscrito entre dicha entidad y el consorcio VIA LANDAZURI.
B) Resolución No. 7134 de diciembre 17 de 2012, por medio del cual se confirma la Resolución 6905 de 3 de diciembre de 2012. C) Resolución No. 3416 de Julio de 2013, por medio de la cual se aclara la Resolución No. 6905 y se confirma la Resolución No. 7134 de 17 de diciembre de 2012. SEGUNDA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVIAS” el reintegro de la suma por valor CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($152.554.685.00) pagada por la convocante como consecuencia de la declaratoria del siniestro de incumplimiento, valor el cual deberá ser debidamente indexado a la fecha de pago.
TERCERA: Se pague la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS ($354.217.526.18), adeudada por concepto de las obras no reconocidas al contratista CONSORCIO LANDAZURI a favor de ALLIANZ SEGUROS S.A. titular de los Derechos económicos del contrato. Estas pretensiones las sustentan en los siguientes: 2.
HECHOS 2.1. Hechos relacionados con la declaratoria del siniestro Mediante Resolución N°4813 del 12 de agosto de 2009, el INVIAS adjudicó al Consorcio Landázuri el Contrato N° 1380 cuyo objeto era el “Mejoramiento y mantenimiento de la carretera Barbosa Landázuri Ruta 6208 de conformidad con el pliego de condiciones N° LP-SGT-SRN-026-2009” por un valor inicial de $1.017.108.439 incluido IVA y cuyo plazo inicial era hasta el día 31 de diciembre de 2009.
El contrato se garantizó mediante la garantía única de cumplimiento N° CEST- 1272 expedida por la parte demandante. El día 24 de septiembre de 2010 se suscribió el acta definitiva de entrega de la obra en la que se dejó constancia de las siguientes obras faltantes: - LOS ANCLAJES Y DRENES HORIZONTALES ACTIVOS DISEÑADOS PARA ESTABILIZAR EL MACIZO, SE EJECUTÓ LA PERFORACION, COLOCACION DE TODA LA TUBERIA, LA COLOCACION DE TODOS LOS CABLES Y SE FUNDIERON TODOS LOS BULBOS, PERO NO SE REALIZARON LOS TENSIONAMIENTOS DE LOS CABLES, PORQUE LOS BULBOS Y EL CABEZAL Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 DEL MURO DE CONTENCIÓN NO TENIAN TIEMPO DE FRAGUADO, POR ESTA RAZON NO SE PAGO ESTE ITEM. - RELLENOS DE MURO DE CONTENCIÓN Y ESTRUCTURA DE LA CALZADA. - FALTO POR EJECUTAR PARTE DEL MURO EN GAVIONES PARA PROTEGER LAS LADERAS DE LA QUEBRADA. - FALTO POR EJECUTAR LA CONFORMACIÓN DE LOS TALUDES ENTRE LOS MUROS DE CONCRETO Y GAVIONES. - NO SE CUMPLIERON LAS OBRAS NI SE CUMPLIERON MUCHO DE LOS OBJETIVOS ESTABLECIDOS EN EL PAGA.
ENTREGA Y RECIBIDO DEFINITIVO DE OBRA “La totalidad de obras no ejecutadas equivalen a $375.907.030 que representa el 24.64% del valor total del contrato. El contratista manifiesta la buena voluntad para continuar con las obras faltantes y cuenta con equipo y materiales en la obra” En relación con cada uno de estos presuntos incumplimientos, en el acta de entrega, tanto el contratista como la aseguradora manifestaron sus argumentos y expusieron sus inconformidades.
El día 03 de diciembre de 2012, habiendo transcurrido un lapso superior a 2 años, el INVIAS declaró el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra N° 1380 de 2009, mediante la Resolución No. 6905 de 3 de diciembre de 2012. La aseguradora ALLIANZ SEGUROS S.A. interpuso recurso de reposición en contra de dicha decisión bajo los argumentos que se relacionan a continuación y, además, solicitó la práctica de pruebas. - La prescripción de la acción según lo dispuesto en el artículo 1071 del Código de Comercio, porque la Resolución fue proferida después de dos años de haber finalizado la vigencia del contrato, sin que para la entidad se hubiese entregado el 100% del objeto del mismo. - La falta de proporcionalidad de la cláusula penal. - El mayor valor de las obras diseñadas al valor del contrato.
El contratista, Consorcio Landázuri, interpuso recurso de reposición en contra de dicha decisión bajo los siguientes argumentos: - No se tuvo en cuenta los hechos reales y objetivos, como la terminación total de la obra. - Falsedad del acta de terminación, porque quienes suscribieron como interventores no estaban presentes en la obra. - El INVIAS canceló el total de las actas suscritas y para cancelar el acta final se requiere paz y salvo ambiental, lo cual significa que hubo acto de negligencia administrativa o se presentaron documentos falsos por el contratista.
La entidad negó los recursos interpuestos mediante Resolución N° 7134 del 17 de diciembre de 2012. Por tal razón, ALLIANZ SEGUROS S.A. canceló la totalidad de la cláusula penal por valor de ciento cincuenta y dos millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos ochenta y cinco pesos ($152.554.685.00). Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 Finalmente, mediante Resolución N° 3416 del 2013, el INVIAS aclaró la Resolución N° 6905 y confirmó la Resolución N° 7134 de 2012 en el sentido que la póliza afectada es la número CEST 1272 expedida por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. –filial de ALLIANZ SEGUROS S.A. 2.2.
Hechos relacionados con las mayores obras ejecutadas y no pagadas por el INVIAS al Consorcio Landázuri Asegura el demandante que con posterioridad al 24 de septiembre de 2010, se realizaron obras por valor de trescientos cincuenta y cuatro millones doscientos diecisiete mil quinientos veintitrés pesos con dieciocho centavos ($354.217.526.18) las cuales fueron certificadas por el interventor JOYCO LTDA. El contratista Consorcio Landázuri cedió la totalidad de los derechos económicos del contrato N° 1380 de 2009 a ALLIANZ SEGUROS S.A. mediante documento privado de fecha 03 de junio de 2014.
Por tal razón, el día 04 de septiembre de 2014 solicitó al INVIAS el pago de las obras ejecutadas y no pagadas, poniendo de presente como prueba del cumplimiento de los requisitos técnicos y calidad de la obra, un estudio de la sociedad Concrelab. 3. Fundamentos de derecho Sostiene el demandante que con los actos acusados se vulneraron las siguientes normas: - El artículo 1081 del Código de Comercio porque para la fecha en que se declaró el incumplimiento del contrato N° 1380 de 2009, habían transcurrido más de 2 años desde el momento en que la entidad tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato, operando el fenómeno de la prescripción del contrato de seguros. - Los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio en razón a que la entidad hizo efectiva la cláusula penal por el 100% del valor pactado sin tener en cuenta que se ejecutó en su totalidad el contrato y que, de no aceptarse esa ejecución total, debe aplicarse proporcionalmente en virtud que sí se realizaron algunas obras. - El artículo 29 de la Constitución Política, porque se negaron las pruebas solicitadas por el contratista en el recurso de reposición interpuesto contra la Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 Resolución No. 6905 de 3 de diciembre de 2012, desconociéndose su derecho de defensa.
II. TRÁMITE PROCESAL La demanda se presentó el día 07 de abril de 2015 conforme al acta de reparto que obra en el archivo digital 13, ii) mediante auto de fecha 03 de agosto de 20151, iii) se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario en virtud del cual, se surtieron las notificaciones electrónicas al demandado, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2, iv) se surtió el traslado de la demanda conforme a lo dispuesto en los artículos 172 y 199 del CPACA, v) la parte demandada presentó contestación de demanda el 23 de noviembre de 20153, vi) la audiencia inicial se instaló el 07 de abril de 20164 y se reanudó el 21 de septiembre de 20175, vii) la etapa de pruebas inició en la audiencia de pruebas adelantada el día 10 de noviembre de 20176, viii) mediante auto de fecha 05 de abril de 20217 se avocó el presente proceso por redistribución del Despacho 04 en cumplimiento de los Acuerdos No. CSJSAA21-17 de 10 de febrero de 2021 y No. PCSJA20-11686 de fecha 10 de diciembre de 2020 y se fijó fecha para audiencia de pruebas, vii) la audiencia se celebró el 25 de mayo de 20218 y en la misma diligencia se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos y concepto de fondo, respectivamente, una vez allegada la prueba documental (la Resolución No. 6608 de 2015), de la cual se corrió traslado a las partes el día 27 de mayo de 20219.
Del trámite anterior, se destacan las siguientes actuaciones:
1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que tal como se indicó en el acta de recibo final de la obra, ésta fue ejecutada de manera incompleta y no cumplió con el objeto contratado, de lo cual también quedó constancia en el oficio N° 01-10-15/1957-2009 del 20 de octubre de 2015 enviado por el representante legal de JOYCO S.A.S. al INVIAS y en memorando N° DT-SAN 73464 del 22 de octubre de 2015 suscrito por el Gestor Técnico del Contrato.
Por esta razón, es evidente la responsabilidad del contratista de resarcir los perjuicios 1 Archivo digital 18 2 Archivo digital 20 3 Archivo digital 22 4 Archivo digital 26 5 Archivo digital 30 6 Archivo digital 34 7 Archivo digital 64 8 Archivo digital 87 9 Archivo digital 91 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 causados al INVIAS por la inadecuada ejecución del objeto del Contrato N° 1380 de 2009 y sus adicionales, y porque al facturar más de lo que debía, se apartó del principio de la buena fe que inspira las actividades de los particulares y de la administración pública en la ejecución contractual.
Resalta que, además de las obras inconclusas señaladas por el demandante, en el acta de entrega y recibo definitivo de la obra quedó establecido que se dejaba pendiente por reparar los daños observados en uno de los disipadores en el PR 30+570, lo cual se debe hacer cuando se termine de construir el muro en gaviones, así como tampoco se ejecutaron ni se cumplieron muchos de los objetivos establecidos en el PAGA, por lo que la totalidad de las obras no ejecutadas equivalen a $375.907.030 que representa el 24.64% del valor total del contrato.
Informa que la interventoría dio aval a la prórroga del contrato, pero fue responsabilidad exclusiva del contratista no cumplir con la adecuación de las garantías contractuales para el nuevo término contractual. Finalmente, realiza una transcripción de la Resolución N° 6905 del 03 de diciembre de 2012 para demostrar que fueron expuestos de manera clara, fundada y suficiente, los argumentos que permiten comprobar el incumplimiento del contrato N° 1380 de 2009 por parte del contratista, por lo que los actos demandados se ajustan a derecho y ahora en sede judicial, no fue desvirtuada su presunción de inocencia. III.
ALEGACIONES
1. PARTE DEMANDANTE Sostiene que se encuentra probado que las obras no recibidas por el interventor fueron autorizadas por é, pese a tener conocimiento que dicha labor era imposible de ejecutar durante el periodo contractual, lo cual constituye una conducta de mala fe de su parte, cuya responsabilidad no puede exonerar al INVIAS y no pagar este rubro que ya fue ejecutado.
Al respecto, destaca que el interventor actuó con temeridad tanto en el periodo de ejecución del contrato como en el trámite de la declaratoria de incumplimiento y en la declaratoria del siniestro, y que, también el INVIAS conocía de la imposibilidad de ejecución del contrato dentro del término pactado, conforme lo narraron los testigos.
En consecuencia, considera que “al estar las obras contratadas ejecutadas, no se puede hablar de un incumplimiento contractual, en el presente caso lo que se Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 presentó por inducción del mismo interventor fue una terminación tardía de la obra”.
Igualmente, advierte que como el contrato no se encuentra liquidado y es por esta vía que se debe reconocer el saldo pendiente de pago, debe ahora hacerse por vía judicial. En relación con la prescripción del contrato de seguro, expone que está probado que el siniestro fue decretado después de dos años de haberse terminado el contrato y de haberse suscrito el acta de recibo de la obra, fecha en la cual el INVIAS conoció del incumplimiento del contrato de obra por intermedio del interventor.
Por último, tratándose de la cláusula penal, considera que erró el INVIAS al imponer como multa el 100% del valor pactado pues se desconoció la proporcionalidad que, en caso de existir un supuesto incumplimiento por parte del contratista este no sería total, pues al tratarse de una obligación divisible, la imposición de esta debe ser equivalente al porcentaje no ejecutado.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció el control de legalidad sin observase causal de nulidad que invalide lo actuado. Por ello y como no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver el presente asunto.
V. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA El Tribunal Administrativo de Santander es competente para proferir sentencia de primera instancia en el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del CPACA.
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con el litigio fijado mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2017, se procederán a resolver los siguientes problemas jurídicos: PJ.1. ¿Los actos acusados a través de los cuales se declara el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra N 1380 de 2009, se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento definitivo del contrato y se siniestra la Póliza de cumplimiento N’ CEST 1272, fueron expedidos por fuera del término legal de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, consagrado en el Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 artículo 1081 del Código de Comercio?, y en caso afirmativo, ¿si ello acarrea la nulidad de tales actos?.
Tesis. No, porque mientras no haya acto que declarara el incumplimiento, no hay siniestro y es a partir de este momento que comienza a correr el término de prescripción señalado en el artículo 1081 del Código de Comercio, pues no podría llegar a extinguirse una obligación que no existe. P.J.2. ¿Se vulneró el debido proceso del contratista al negar las pruebas solicitadas en su recurso de reposición que pretendían probar la inexistencia del incumplimiento contractual que se le imputaba, desconociéndose así su derecho de defensa y en caso afirmativo, si ello genera la nulidad de los actos acusados? Tesis.
No, porque el INVIAS negó las pruebas previo estudio de conducencia, necesidad, pertinencia y utilidad, respetando el derecho de defensa y contradicción del contratista. P.J.3. ¿El porcentaje aplicado por la entidad demandada al momento de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento definitivo del Contrato de Obra N’ 1380 de 2009 vulneró los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio al resultar desproporcionada frente a lo dejado presuntamente de ejecutar, debiendo reducirse el valor impuesto por tal concepto, en tanto la entidad contratante aceptó y pagó parte de la obra? Tesis.
No, en criterio de la Sala el porcentaje cobrado por concepto de cláusula penal (10%) no es desproporcionado frente a lo dejado de ejecutar por el contratista (24.64%), razón suficiente para que no haya lugar ahora en sede judicial a reducirse la sanción. P.J.4. ¿Existe incumplimiento del Contrato de Obra N° 1380 de 2009 Imputable al INVIAS al no recibir las obras correspondientes al tensionamiento del muro y actividades consecuentes, que correspondió a una actividad iniciada bajo autorización de la interventoría adeudando la entidad al contratista el valor correspondiente a dicha actividad? Tesis.
No, porque el INVIAS no podía recibir las obras ejecutadas por fuera del marco contractual, so pena de soslayar las normas de contratación estatal que son de orden público y la principal consecuencia del incumplimiento contractual es el deber de la parte incumplida de indemnizar los perjuicios ocasionados a su contratante, aun cuando el deudor incumplido persista en la ejecución de la Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 obligación. Además, porque no se configura ninguno de los supuestos decantados por la jurisprudencia en relación con el enriquecimiento sin causa que permita ahora reconocer suma alguna a favor del contratista.
Por el contrario, conforme a la posición de la entidad demandada, los actos acusados no han violado norma alguna que acarree su nulidad; se respetó en todo momento el debido proceso del contratista conforme los lineamientos legales; la entidad estaba facultada para expedir el acto administrativo de declaratoria de siniestro por incumplimiento del contrato definitivo, no encontrándose prescrito el término para afectar el amparo de cumplimiento; procedente resultaba aplicar íntegramente el valor de la cláusula penal y finalmente que no hay lugar al reconocimiento económico pretendido por concepto de las obras de tensionamiento que afirma el demandante ejecutó.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 3.1. Del contrato de seguro y las acciones derivadas del mismo El contrato de seguro está regulado en el título V del Código de Comercio, cuyos elementos esenciales son: el interés asegurable, el riesgo asegurable, el precio y la obligación condicional del asegurador. Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado10 se ha pronunciado sobre la efectividad de las garantías de los contratos estatales que han sido constituidas en la modalidad de pólizas de seguro –sin duda, las más usuales y frecuentes-, mediante providencias en las que se ha dado cuenta de la naturaleza de estas últimas, aclarando que, si bien corresponden a contratos de seguro, no se rigen íntegramente por las normas del Código de Comercio que contienen la regulación de esa clase de contrato, sino que están sometidas a un régimen mixto.
Se consideró: (…) se observa que los contratos de seguro que celebran los contratistas de la Administración con las aseguradoras legalmente autorizadas para funcionar en el país, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos estatales, se rigen, no solamente por las normas del Código de Comercio, sino también por las normas del Estatuto de Contratación Estatal que se refieren expresamente a tales garantías, así como a las normas que lo reglamenten y complementen.
La Ley 80 de 1993, regula aspectos relativos no sólo al contrato de seguro que debe celebrar su contratista para garantizar el cumplimiento del contrato estatal, sino también normas sobre la forma de hacer efectiva la indemnización derivada de ese contrato de seguro: 10 Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, expediente 30565, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 3.2.1. Sobre el primer aspecto, se observa que el artículo 25, numeral 19 de la mencionada ley, establece la obligación de los proponentes, en los procesos de selección de contratistas, de prestar garantía de seriedad de sus ofertas y la obligación de los contratistas de la Administración, de prestar una garantía única de cumplimiento de sus obligaciones contractuales, garantías éstas, que podrán consistir en una póliza de seguro expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en el país. En relación con la garantía de cumplimiento, la norma prescribe que la misma se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos, y que, tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral, disposiciones éstas, que resultan ajenas a los contratos de seguro regulados por el Código de Comercio.
Y el Decreto 679 de 1994, que reglamentó entre otros, el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, definió (art. 16) cuál es el objeto de la garantía única de cumplimiento, qué riesgos –que deben corresponder a obligaciones y prestaciones del respectivo contrato garantizado- debe cubrir, y cuál es la extensión mínima de los amparos que debe contener, desde el punto de vista de su valor y de su vigencia (art. 17), para que la entidad contratante, encargada de aprobarla, pueda admitir esa garantía como suficiente (art. 18); por otra parte, también dispuso este decreto, que, cuando la garantía única no se pague voluntariamente, continuará haciéndose efectiva a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales. 3.2.2.
Por otra parte, y en cuanto a la forma de hacer efectiva la indemnización correspondiente, se tiene que, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que se refiere a la facultad de la Administración de declarar la caducidad de los contratos estatales frente al incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del contratista, establece que esta declaración debe hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado, declaratoria que, además, dispone esta norma, será constitutiva del siniestro de incumplimiento.
Se advierte entonces, del análisis de las anteriores normas de Derecho Público, que el contrato de seguro celebrado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato estatal, no es igual al que se puede celebrar para el amparo de otra clase de obligaciones, que existan a favor de particulares, que se sujetará, en su integridad, a las normas del Código de Comercio”.
De lo anterior se deduce que los contratos de seguro que fungen como garantías de un contrato estatal, llevan implícita la competencia legal que tiene la entidad contratante para declarar la ocurrencia del siniestro mediante un acto administrativo debidamente motivado y no como ocurre en el ámbito civil, que el asegurado o beneficiario le corresponde presentar reclamación ante la aseguradora.
Ha dicho la jurisprudencia11: “La situación se torna diferente en tratándose de garantías de cumplimiento constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, así que el citado artículo 1077 no es de aplicación estricta, puesto que no es ante la compañía aseguradora que el asegurado o beneficiario de la póliza -entidad estatal- discute la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado, tal como quedó ampliamente expuesto en el acápite anterior, sino que la entidad pública asegurada a términos 11 Sentencia de 22 de abril de 2009, exp. 14.667 M.P. Myriam Guerrero de Escobar Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 del artículo 68, numerales 4º) y 5º) del C.C.A., tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, ya que de lo contrario no surge la obligación a cargo de la aseguradora, pues como ya se anotó, para que ello ocurra, según lo dispone el artículo 1077 del C. de Co, deberá establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, en tratándose de seguros de daños.
(…) Es decir que la entidad pública asegurada, tiene la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo en el cual, conforme a la norma en cita, deberá determinarse la cuantía del daño causado, al margen, incluso, de que la compañía de seguros no comparta su decisión, inconformidad que puede hacer manifiesta mediante los recursos previstos en la ley y posteriormente, si es del caso, por vía judicial”. 3.2.
Garantías del debido proceso en materia probatoria El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso y le otorga el carácter de ser un derecho de aplicación inmediata. Se erige como el conjunto de garantías mínimas por cuya observancia y respeto deben velar la administración dentro de todo tipo de actuación judicial y/o administrativa.
Igualmente, la norma otorga al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos. Sin embargo, con apego a dicha norma, se deben observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria como lo son: “(i) el derecho para presentarlas y solicitarlas (ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra (iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción (iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste (v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228) (vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso12.” La Corte Constitucional ha reconocido que el derecho a presentar pruebas tiene un carácter fundamental autónomo, pero en todo caso, ha reconocido que corresponde al juez definir si decreta o no las pruebas solicitadas pues no existe un imperativo de que se decreten todas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales por lo que es posible que, mediante decisión motivada en relación con la pertinencia, conducencia, procedencia o necesidad de la prueba, llegue a la decisión de negar algunas pruebas: 12 Sentencia C-034 de 2014.
M.P. María Victoria Calle Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 “El juez tiene una oportunidad procesal para definir si esas pruebas solicitadas son pertinentes, conducentes y procedentes, y si en realidad, considerados, evaluados y ponderados los elementos de juicio de los que dispone, ellos contribuyen al esclarecimiento de los hechos y a la definición acerca de la responsabilidad penal del procesado.
Y, por supuesto, le es posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si estima fundadamente que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no tienen lugar. Pero -se insiste- tal decisión judicial tiene que producirse en la oportunidad procesal, que corresponde al momento en el cual el juez resuelve si profiere o no el decreto de pruebas; si accede o no -en todo o en parte- a lo pedido por el defensor, motivando su providencia”13. 4.3.
El incumplimiento contractual y la cláusula penal El artículo 1546 del Código Civil, norma aplicable a la Contratación Estatal, dispone: “ARTICULO 1546 CONDICION RESOLUTORIA CONTRACTUAL: en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios” Es decir, si uno de los contratantes incumple y el otro ha cumplido, éste tiene la doble alternativa de pedir, o bien la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios, o bien el cumplimiento, igualmente con indemnización de perjuicios.
En materia de perjuicios, el contratante incumplido será condenado a pagarlos, con apoyo en el artículo 1609 del Código Civil, por el sólo hecho de ser incumplido. “ARTICULO 1609 EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” Con respecto al incumplimiento contractual ha establecido el H. Consejo de Estado: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.
No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las 13 Sentencia T-555 de 1999 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor14”.
Por lo anterior, el ordenamiento jurídico ha consagrado garantías en los contratos estatales, como medios para preservar el patrimonio de las entidades públicas, ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de sus contratistas pues la principal consecuencia del incumplimiento contractual es el deber de la parte incumplida de indemnizar los perjuicios ocasionados a su contratante.
Lo anterior, sin perjuicio de que, de manera anticipada, se haga una tasación anticipada de los perjuicios derivados del mero incumplimiento, denominada comúnmente como cláusula penal. En el ordenamiento jurídico nacional, las normas de derecho privado que se refieren a la cláusula penal, se encuentran tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio.
El primero, establece: “Art. 1592- La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. El entendimiento de esta disposición ha sido entonces, principalmente, que se trata del cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que para la entidad se derivan del incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, por lo que una vez éste se presenta, la entidad puede, o bien declarar la caducidad del contrato, si el mismo se halla vigente, o declarar el incumplimiento del mismo, si ya había vencido su plazo, y en ambos casos, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria estipulada.
Esta facultad se encuentra consagrada en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que dispone: “Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. 14 Sección Tercera – Subsección C, sentencia del 23 de octubre de 2017, exp.
(53206) 2017 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. Parágrafo.
La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. Parágrafo transitorio.
Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” Conforme a lo anterior, es claro que, en los contratos estatales se cuenta con diferentes mecanismos que pueden ser utilizados por la entidad frente al incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista mediante el pacto de una cláusula penal pecuniaria que puede hacerse efectiva como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento.
4. CASO CONCRETO 4.1. Hechos probados Se tienen como hechos probados propios de la relación contractual los siguientes: - El día 03 de septiembre de 2009 el Consorcio Vía Landázuri y el INVIAS celebraron el Contrato N° 1380 de 2009 cuyo objeto principal era el “Mejoramiento y mantenimiento de la carretera Barbosa Landázuri, ruta 6208”, con un valor inicial de $1.017.108.439 y con plazo hasta el 31 de diciembre de 200915.
En la Cláusula primera se estipuló: “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO – El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO por el sistema de precios unitarios, el MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA BARBOSA LANDAZURI, RUTA 6208, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la Licitación No. LP-SGT-SRN-026-2009, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”. - El contrato estuvo amparado por la póliza CEST-1272 y la póliza RCCU-196 expedidos por Colseguros16. - El contrato inició el día 05 de noviembre de 200917. 15 Archivo digital 76, página 9-16. 16 Archivo digital 76, página 23, página 185-191 17 Archivo digital 76, página 21.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 - Fue prorrogado y suspendido en múltiples ocasiones a saber: o Prórroga #1 suscrita el 29 de diciembre de 2009, por 63 días, hasta el 04 de marzo de 201018. o Suspensión #1 del 31 de diciembre de 2009, por 30 días19, para que la CAS conceda el permiso de ocupación de cauce de la quebrada la Helida cuyas obras a ejecutarse dentro del cauce de la quebrada son fundamentales para la estabilización de la banca de la carretera en el PR 30+400. o Ampliación de la suspensión #1 por 15 días más, a partir del 01 de febrero de 201020. o Suspensión #2 del 04 de abril de 2010, por 30 días, para modificar la licencia ambiental21, hasta el 10 de mayo de 2010. o Prórroga #2 suscrita el 07 de mayo de 2010, hasta el 10 de agosto de 2010 y adición por valor de $508.438.408 para un total acumulado de $1.525.546.84722. o Suspensión #4 del 06 de julio de 2010 por 20 días, hasta el 30 de agosto de 2010 por la imposibilidad de acceso a la cantera que provee la piedra para los gaviones e imposibilidad de excavación de los gaviones por las continuas y súbitas crecidas de la quebrada y la saturación del talud por las lluvias extraordinarias23. o Suspensión #5 del 13 de agosto de 2010, por 25 días, hasta el 08 de septiembre de 2010, debido a que no han cambiado las condiciones que originaron la suspensión inicial24 - El día 24 de septiembre de 2010 se suscribió el Acta de entrega y recibo definitivo de la obra25, en la que se dejaron las siguientes observaciones: - Mediante oficio del 16 de noviembre de 2010, el interventor del contrato presentó informe al INVIAS sobre las obras ejecutadas por el Consorcio Landázuri en desarrollo del Contrato N° 1380 de 200926, dejando constancia de las obras dejadas de ejecutar así: 18 Archivo digital 76, página 17-18 19 Archivo digital 76, página 155-159. 20 Archivo digital 76, página 160-163 21 Archivo digital 76, páginas 165-167 22 Archivo digital 76, páginas 19-20 23 Archivo digital 76, páginas 170-171 24 Archivo digital 76, páginas 173-175 25 Archivo digital 76 páginas 177-183 26 Archivo digital 85 páginas 47- Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 - Mediante Resolución N° 6905 del 03 de diciembre de 2012 se declaró el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra N° 1380 de 2009 y se hizo efectiva la cláusula penal27. - Mediante Resolución N° 07134 del 17 de diciembre de 2012 se resolvió recurso de reposición contra la Resolución N° 690528. - Mediante Resolución N° 03416 del 29 de julio de 2013 se aclaró la Resolución N° 6905 de 2012 y se confirmó la Resolución N° 7134 de 201229.
En relación con las actuaciones realizadas por el INVIAS en el trámite administrativo sancionatorio, se tiene probado lo siguiente: - El día 19 de mayo de 2011 el INVIAS profirió auto de pruebas dentro del proceso de posible aplicación del siniestro de incumplimiento definitivo del contrato N° 1380 de 201030. - Mediante oficio del 26 de mayo de 2011, el interventor del contrato presentó informe al INVIAS sobre las obras ejecutadas por el Consorcio Landázuri con posterioridad al 24 de septiembre de 201031. - El día 15 de junio de 2011 el subdirector de la red nacional de carreteras del INVIAS presentó al representante legal del Consorcio Vía Landázuri el informe realizado por el interventor denominado informe concepto y dictamen 27 Archivo digital 16 páginas 15-31 28 Archivo digital 16 páginas 3-14 29 Archivo digital 02 páginas 35-36 30 Archivo digital 76 páginas 209-212 31 Archivo digital 76 páginas 213-229 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 sobre la visita conjunta efectuada el 19 de mayo de 2011, en cumplimiento del auto de pruebas32. - El 24 de junio de 2011 el Consorcio vía Landázuri rindió los descargos al informe de auto de pruebas33. - El día 27 de septiembre de 2012 se celebró la audiencia establecida en el artículo 86 del estatuto anticorrupción - Mediante Resolución N° 6905 del 03 de diciembre de 2012 se declaró el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra N° 1380 de 2009 y se hizo efectiva la cláusula penal. - El consorcio Vía Landázuri interpuso recurso de reposición contra dicha decisión34. - Mediante Resolución N° 07134 del 17 de diciembre de 2012 se resolvió recurso de reposición contra la Resolución N° 690535. - Mediante Resolución N° 03416 del 29 de julio de 2013 se aclaró la Resolución N° 6905 de 2012 y se confirmó la Resolución N° 7134 de 201236.
Por último, se encuentra probado que el contratista Consorcio Landázuri cedió la totalidad de los derechos económicos del contrato N° 1380 de 2009 a ALLIANZ SEGUROS S.A. mediante documento privado de fecha 03 de junio de 201437. 5. Caso concreto. Análisis crítico Para resolver los problemas jurídicos relacionados con la declaratoria de siniestro en los contratos celebrados por las entidades públicas, se debe precisar por la Sala que, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica al sostener que lo relevante es que el siniestro ocurra en vigencia de la póliza que se quiera afectar, pues de lo contrario, se tornaría inane el contrato de seguro: “No es dable confundir el siniestro que se configura por el incumplimiento mismo de la obligación garantizada, con el acto administrativo ejecutoriado mediante el cual se declara el incumplimiento y, en consecuencia, se ordena hacer efectiva la garantía. Lo relevante es que el incumplimiento acontezca en la vigencia de la póliza, y la reclamación se surta dentro del plazo previsto en el artículo 1081 del C Co38” 32 Archivo digital 76 página 241 33 Archivo digital 76 página 233-239 34 Según se desprende del contenido de la Resolución N° 07134 del 17 de diciembre de 2012, en la cual se transcribió el recurso impetrado 35 Archivo digital 16 páginas 3-14 36 Archivo digital 02 páginas 35-36 37 Archivo digital 02 paginas 51-53 38 Sentencia del 10 de julio de 2014, exp. 18723, CP: Hugo Fernando Bastidas Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 Para entender a qué se refiere la expresión “la reclamación se surta dentro del plazo previsto en el artículo 1081 del C Co” es importante señalar que la norma establece que las acciones derivadas del contrato de seguro prescriben ordinariamente al cabo de dos años, «a partir del momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción».
A su turno, el artículo 1072 ibídem expone que, el siniestro se corresponde con el acaecimiento del riesgo asegurado, que, para el caso de los seguros de cumplimiento de obligaciones legales, cuya modalidad corresponde a la de ocurrencia, no es otro que incumplir con la obligación legal. Para el caso concreto: no entregar las obras de mejoramiento y mantenimiento de la vía que conduce del Municipio de Barbosa al Municipio de Landázuri, ruta 6208.
La definición sobre el momento en que se entiende causado el siniestro, dentro de este contexto, debe tener en cuenta la facultad de las entidades públicas de declarar el incumplimiento, marco dentro del cual se ha venido entendiendo que el siniestro en las pólizas de cumplimiento de contratos estatales y en las garantías únicas de cumplimiento de los mismos, está constituido por el acto administrativo que así lo declara e impone las multas en caso de incumplimiento o por el acto administrativo que declare la realización de los demás riesgos amparados.
Igualmente, se ha insistido en que el siniestro ocurre con la expedición del acto administrativo y no con el hecho mismo del incumplimiento, pues es necesario que medie un pronunciamiento de la administración en este sentido, ya que en un contrato de seguro que ampara riesgos derivados de un contrato estatal no media reclamación ni acción judicial directa.
Entonces, solamente una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista se configura el siniestro y, por ende, se puede hacer efectiva la garantía otorgada. A partir de este momento comienza a correr el término de prescripción señalado en el artículo 1081, porque si el siniestro está constituido por el acto administrativo, la prescripción no puede empezar a contar sino desde la expedición de dicho acto.
Por esta razón, la Sala considera que el demandante reduce y confunde la facultad con que cuenta la administración para declarar el incumplimiento –siniestro- con el plazo con que cuenta para poder afectar la póliza de seguro, lo cual ocurre una vez declarado el siniestro, por lo que, no se puede establecer que los actos demandados hayan sido expedidos por fuera del término legal de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, consagrado en el artículo 1081 del Código de Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 Comercio, se insiste, no hay siniestro mientras no haya acto y no podría llegar a extinguirse una obligación que no existe, de manera que no prospera el cargo de nulidad invocado en la demanda.
P.J.2. ¿Se vulneró el debido proceso del contratista al negar las pruebas solicitadas en su recurso de reposición que pretendían probar la inexistencia del incumplimiento contractual que se le imputaba, desconociéndose así su derecho de defensa y en caso afirmativo, si ello genera la nulidad de los actos acusados? En primer lugar, la Sala advierte que al demandante se le respetó su derecho al debido proceso y lo ejerció, de la manera que se señala a continuación: - Presentó descargos al informe del auto de pruebas (archivo digital 76, pág. 233-239) el cual acompañó de los anexos denominados: ensayos de control de calidad, informe de cantidades de obra y control de calidad de drenes y anclajes horizontales y cuadro de cantidades de obra ejecutada. - Presentó recurso de reposición en contra de la Resolución N° 6905 del 03 de diciembre de 2012.
En lo relacionado con la negación de las pruebas solicitadas en el recurso de reposición, esta Sala observa que el INVIAS consideró, en su oportunidad, que las pruebas solicitadas en el recurso no eran conducentes ni idóneas en razón a que los temas a verificar ya habían sido suficientemente demostrados por la interventoría, la Red Nacional de Carreteras y la Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social, según los antecedentes que reposan en el expediente del proceso y durante las diferentes audiencias realizadas, por lo que dichas pruebas no cambiarían el sentido de la decisión inicial.
Como se expuso en el marco jurídico, el juez o en este caso, la administración, no está obligada a decretar todas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales sino solamente aquellas que, objetivamente, resulten pertinentes, necesarias, útiles y conducentes para contribuir al esclarecimiento de los hechos, por lo que puede negarlas de manera fundada cuando considere que no se encuentren satisfechos estos requisitos.
Por tal razón, considera la Sala que el INVIAS no desconoció el derecho de defensa del Consorcio Vía Landázuri al negar las pruebas solicitadas en el recurso de apelación porque argumentó de manera clara y suficiente, con apoyo en el informe rendido por el Interventor del contrato el 17 de diciembre de 2012, que las mismas no cambiarían el sentido de la decisión inicial en los siguientes términos: Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 En esa medida, no se advierte que se haya desconocido el derecho al debido proceso del Consorcio Landázuri, pues el hecho que la decisión de negar las pruebas haya sido desfavorable a sus intereses no comporta una vulneración de su derecho de defensa, que pueda afectar la legalidad de los actos acusados.
P.J.3. ¿El porcentaje aplicado por la entidad demandada al momento de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento definitivo del Contrato de Obra N’ 1380 de 2009, vulneró los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio al resultar desproporcionada frente a lo dejado presuntamente de ejecutar, debiendo reducirse el valor impuesto por tal concepto, en tanto la entidad contratante aceptó y pagó parte de la obra? Revisado el contrato N° 1380 de 2009, se tiene que las partes pactaron la cláusula penal de la siguiente manera: “CLAUSULA DECIMA QUINTA: MULTAS Y SANCIONES.
En caso de incumplimiento parcial de las obligaciones contraídas por EL CONTRATISTA, se Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 dará aplicación al procedimiento, causales y cuantías previstas en la Resolución N° 3662 del 13 de agosto de 2007, expedida por EL INSTITUO.
De igual manera, EL INSTITUTO podrá, en caso de incumplimiento definitivo por parte del CONTRATISTA de cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato, imponer una sanción a título de penal pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato por el incumplimiento y de forma proporcional al avance de la obra, siguiendo el procedimiento establecido en la Resolución No. 3662 del 13 de agosto de 2007.
El INSTITUTO podrá tomar directamente el valor de las multas y sanciones de los saldos que se adeuden al CONTRATISTA o de la garantía constituida y si no fuere posible, cobrará los valores por vía judicial.” Como se expuso en el marco normativo, en los contratos estatales en los que se haya pactado la cláusula penal punitiva las entidades contratantes, de acuerdo con la Ley 1150 de 2007, tienen competencia para i) hacer efectiva la cláusula penal al momento de declarar la caducidad del contrato y para ii) declarar el incumplimiento del contrato con el exclusivo propósito de hacer efectiva la cláusula penal.
De acuerdo con lo anterior, en la Resolución N° 6509 de 2012, para declarar el incumplimiento del contrato con el fin de hacer efectiva la cláusula penal consideró: “Teniendo todo lo expuesto con anterioridad, se evidencian las razones de orden fáctico y jurídico, para declarar el incumplimiento definitivo del Contrato No. 1380 de 2009, toda vez que se demostró que a la fecha de terminación del mismo, no se cumplió con el objeto contractual de conformidad con el acervo probatorio que reposa en el expediente del proceso.
Adicionalmente, la interventoría mediante diferentes comunicaciones citadas, deja claro que el Consorcio Vía Landázuri, no cumplió con la totalidad del objeto contractual dentro del plazo contractual, como se evidencia en el acta de entrega y recibo definitivo del citado contrato, las diferentes comunicaciones que reposan en el expediente del contrato, se puede constatar las actividades dejadas de ejecutar, que eran obligación del contratista, las cuales no se cumplieron dentro del plazo pactado en el contrato No. 1380 de 2009.
(…) En consecuencia y en atención al incumplimiento presentado, documentos y pruebas obrantes en el expediente, así como lo decidido en la Audiencia del afectado, el INVIAS debe declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra No. 1380 de 2009, e imponer a título de cláusula penal pecuniaria la sima de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($152.554.684,70) por concepto de la cláusula Penal pecuniaria y concede diez (10) días para que el CONSORCIO VIA LANDAZURI consigne VEINTIUN PESOS (21) por concepto de anticipo en la cuenta que para tales efectos se indicara por parte del área de tesorería”.
De conformidad con lo anterior y como el INVIAS tenía la posibilidad de declarar el incumplimiento del contratista para efectos de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada y en efecto sucedió a través de los actos enjuiciados, bien podría ser que dicha suma no cubriera todos los perjuicios o que se considerara excesiva porque hubo una ejecución parcial del objeto del contrato, que es el punto de discusión expuesto por el demandante.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 Frente a este aspecto, el H. Consejo de Estado ha expuesto39: “De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que, en ambos casos, en el evento de que se haya pactado cláusula penal pecuniaria, dado que, como ya se explicó en otro aparte de esta providencia, la misma constituye el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que sufrirá la entidad ante el incumplimiento contractual de su contratista, en caso de que se declare la caducidad del contrato o su incumplimiento, sólo habrá lugar a disponer la efectividad de la respectiva cláusula penal, cuyo pago se podrá ordenar al contratista y a su garante.
Es por eso que la norma acusada dice que se hará efectiva la cláusula penal o se calculará el monto del perjuicio, es decir: lo uno o lo otro. Si hay cláusula penal, no habrá lugar a efectuar el referido cálculo. Y así mismo, que la entidad procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, lo que significa que, si esta última existe, no será procedente la cuantificación mencionada Y, en todo caso, cuando la entidad considere que los perjuicios fueron superiores al monto de la cláusula penal pecuniaria pactada, estará obligada a demandar, para probarlo así en un proceso judicial.
Contrario sensu, si es la aseguradora la que considera que el monto de los perjuicios fue inferior al valor de la cláusula penal pecuniaria, podrá demandar ante el juez competente, para que sea éste quien determine si hay lugar a reajustar el monto de la indemnización cobrada” (Subrayado de la Sala). Bajo este mismo argumento se consideró que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad –este último como criterio auxiliar de la actividad judicial–, así se lo exigen40.
Se expuso en la misma providencia: “Cuando la administración declara la caducidad del contrato, en ejercicio del privilegio de la decisión previa tiene competencia para ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria en contra del contratista incumplido, y así lo ha sostenido la Corporación. Ahora si los perjuicios causados fueron inferiores al valor establecido en la cláusula penal pecuniaria resultaría lógico que el afectado con la decisión de la administración pidiera en vía gubernativa y luego en ejercicio de la acción contractual ante el juez natural la modificación del acto para que este ajustara la liquidación de los perjuicios anticipados al porcentaje real de incumplimiento, pero, si la cláusula penal no alcanzara a cubrir el monto de los perjuicios ocasionados, la entidad estaría también en condiciones de solicitar al juez del contrato el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios que excediera la penalidad pactada”.
De acuerdo con lo anterior y en criterio de la Sala, el cobro total de la cláusula penal pactada y cobrada por el INVIAS a la aseguradora ALLIANZ SEGUROS S.A., es proporcional al porcentaje de cumplimiento del Consorcio Landázuri en la ejecución del contrato N° 1380 de 2009 teniendo en cuenta los siguientes hechos probados: 39 Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2019, exp. 36600 M.P. María Adriana Marín. 40 Ibídem Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 - En primer lugar, el valor total del contrato, con sus adiciones correspondió a la suma de $1.149.654.368. - Al momento de suscribirse el acta de entrega y recibo definitivo de la obra41, se dejaron observaciones que permiten evidenciar la falta de ejecución de múltiples obras relacionadas con la estabilización de la zona, la terminación del muro en gaviones para proteger las laderas de la quebrada, la conformación de los taludes entre los muros de concreto y gaviones, los rellenos y drenajes para conformar el relleno de muro de contención, la reparación de los daños en uno de los disipadores una vez culminada la construir del muro en gaviones, así como el incumplimiento de los objetivos establecidos en el PAGA. - Dichas obras dejadas de ejecutar fueron estimadas en la suma de $357.907.030 que representa el 24.64% del valor total del contrato. - Tanto en sede administrativa como en sede judicial, el contratista y demandante han aceptado que se realizaron obras con posterioridad al 24 de septiembre de 2010.
Contrastado lo anterior, con el contenido de la cláusula penal, esta Sala considera que la tasación anticipada del perjuicio que se hizo por la suma equivalente al 10% del valor total del contrato no desconoce la ejecución parcial de las obras realizadas por el contratista y en esa medida, no vulnera los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.
Lo cierto es que, al momento de la terminación del plazo contractual faltaban por ejecutar obras cuyo porcentaje es incluso superior al fijado como cláusula penal, por lo que no resulta desproporcionada frente a lo dejado de ejecutar, razón suficiente para que no haya lugar ahora en sede judicial a reducirse el valor impuesto por tal concepto.
Por las razones expuestas, tampoco prospera este cargo de nulidad. P.J.4. ¿Existe incumplimiento del Contrato de Obra N° 1380 de 2009 Imputable al INVIAS al no recibir las obras correspondientes al tensionamiento del muro y actividades consecuentes, que correspondió a una actividad iniciada bajo autorización de la interventoría adeudando la entidad al contratista el valor correspondiente a dicha actividad? 41 Según quedó consignado en el acta de entrega y recibo definitivo de la obra, archivo digital 76 página 179 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 Para efectos de determinar si el contratista incumplió con el objeto del contrato, es necesario contrastar las pruebas allegadas al plenario con el objeto contractual.
Al respecto, la cláusula primera dispone: “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO –El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios, el MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA BAROBAS LANDAZURI, RUTA 6208, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la Licitación No.LP-SGT-SRN-026-2009, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”.
En este punto es importante volver a mencionar que está probado que al momento de suscribirse el acta de entrega y recibo definitivo de la obra, se dejaron observaciones que permiten evidenciar la falta de ejecución de múltiples obras y que tanto en sede administrativa como en sede judicial, el Consorcio Vía Landazuri y ALLIANZ SEGUROS S.A., aceptaron que se realizaron obras con posterioridad al 24 de septiembre de 2010 y que el punto de discusión recae en que el INVIAS no las recibió, aun habiendo sido autorizadas por el contratista.
Frente a lo anterior, revisado el expediente, no advierte la Sala prueba alguna que permita identificar que el interventor permitió o autorizó al contratista la ejecución de las obras pendientes con posterioridad al vencimiento del plazo del contrato. Por el contrario, en el Acta de Entrega y Recibo Definitivo, el interventor JOYCO definió la cantidad y el estado de las obras ejecutadas contractualmente por el contratista, evidenciando su estado al 24 de septiembre de 2010, así como lo hizo también en el informe final de interventoría. Con posterioridad, en el Oficio de fecha 27 de mayo de 201142 describió los cambios observados respecto de las obras recibidas el 24 de septiembre de 2010, haciendo la salvedad que en nada le consta de la calidad, método de ejecución, ejecutor, (…) pues su permanencia en la obra terminó el 24 de septiembre de 2010.
En las conclusiones del documento se consignó: 42 Archivo digital 76 página 213 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 Así las cosas, no es cierto como se aduce en la demanda que el interventor haya permitido la ejecución de las obras que quedaron pendientes y que configuran el incumplimiento contractual declarado por el INVIAS en los actos acusados, sino que las mismas fueron ejecutadas por la mera liberalidad del contratista, quien asegura haber realizado obras después del 24 de septiembre de 2010 y reclama su reconocimiento con el interés de que sean recibidas y pagadas por el INVIAS.
Lo cierto es que, al haberse presentado un cumplimiento tardío de las obligaciones no puede esta Sala reconocer suma alguna a favor del contratista, pues se estaría aceptando la ejecución de obras por fuera del marco de un contrato estatal, lo cual está ampliamente vedado por el ordenamiento jurídico, en tanto se estaría soslayando una norma de orden público, prevista en materia de contratación estatal, correspondiente a la solemnidad del escrito para el perfeccionamiento del contrato.
Además, si bien existe una figura que permite, de manera excepcional, obtener el pago de las prestaciones ejecutadas sin que medie contrato alguno, conocida en derecho privado como la actio de in rem verso, la postura vigente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo parte de la base de que las normas contractuales son de estricto cumplimiento para las entidades públicas y para los particulares – Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 presunción general del conocimiento de la ley- puesto que no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violación del ordenamiento jurídico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa, dentro de la cual, no es dable invocar la buena fe para justificar su procedencia en tanto la buena fe que guía el iter contractual es la buena fe objetiva que supone el acatamiento de las normas imperativas correspondientes.
La excepcionalidad de esta figura se configura única y exclusivamente en tres casos, los cuales fueron delimitados en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado de fecha 19 de noviembre de 201243 en los siguientes términos: “12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: 1.
Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. 2.
En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. 3.
En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. 43 Sala Plena de la Sección tercera, exp. 24897 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 12.3.
El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento.
Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales”. Analizados los hechos probados, esta Sala considera que en el presente caso no se cumple ninguno de los parámetros reseñados en precedencia, pues es claro que las obras ejecutadas no se realizaron para evitar la amenaza o lesión inminente e irreversible al derecho fundamental a la salud porque las mismas recaían sobre el mantenimiento de la vía que del Municipio de Barbosa conduce al Municipio de Landázuri y tampoco ameritaban la declaratoria de una situación de urgencia manifiesta con las condiciones que esta providencia exige.
En igual sentido, no se demostró que el INVIAS, en virtud de su supremacía y sin participación del particular, lo constriñó o le impuso la ejecución de las prestaciones en su beneficio, por fuera del marco contractual. Por el contrario, siempre se aceptó la buena voluntad del contratista para entregar las obras restantes. Así las cosas, como la principal consecuencia del incumplimiento contractual es el deber de la parte incumplida de indemnizar los perjuicios ocasionados a su contratante, aun cuando el deudor incumplido persista en la ejecución de la obligación y como, en todo caso, las obras ejecutadas por el contratista se realizaron por fuera del marco contractual –que culminó el 23 de septiembre de 2010- no es posible acceder a las pretensiones invocadas en la demanda en este sentido.
Por último, advierte la Sala que este análisis no desconoce que el medio de control a invocarse cuando se trata de la actio de in rem verso es el de reparación directa por cuanto el enriquecimiento sin causa es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, pero de acuerdo con el artículo 165 del CPACA es posible acumular pretensiones relativas a contratos y reparación directa siempre que sean conexas y cumplan los requisitos allí señalados, todos los cuales se verifican para el caso concreto, porque aunque no se haya advertido en precedencia durante el trámite del proceso, en esta oportunidad se puede verificar que: - Esta Corporación es competente para conocer de todas, por virtud del factor funcional y atendiendo a la cuantía invocada por el demandante. - Las pretensiones no se excluyen entre sí - No ha operado el término de caducidad pues en ambos casos es de dos años contados a partir del incumplimiento, que, como quedó determinado Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 ampliamente en precedencia, se configuró con la expedición de la Resolución N° 6905 de 2012 confirmada por la Resolución N° 7134 de 2012 y aclarada por la resolución N° 3416 del 2013, por medio de las cuales se declaró el siniestro. - Todas las pretensiones se tramitaban por el mismo procedimiento señalado en los capítulos IV, V y VI del CPACA.
En conclusión, la Sala evidencia que existen suficientes pruebas que demuestran que hubo incumplimiento en la ejecución del contrato N° 1380 de 2009 por parte del contratista, en lo que tiene que ver con su obligación principal contractual de forma oportuna. Por tal razón, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones invocadas en la demanda. 5.
COSTAS. En relación con la condena en costas establecida en el artículo 188 del CPACA, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso, se precisa que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se impondrá condena en costas a cargo de la parte demandante por resultar vencida en el proceso, las cuales serán liquidadas por intermedio de la Secretaría de la Corporación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por la aseguradora ALLIANZ SEGUROS S.A. contra el INVIAS, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en esta instancia procesal a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de la Corporación.
TERCERO. Una vez en firme esta providencia sin que las partes promuevan recurso alguno, por secretaría de la Corporación y previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Allianz Seguros S.A. Demandado: INVIAS Radicado: 680012333000- 2015-00347-00 Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley.
Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 48 del 23 de septiembre de 2021. CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Ponente Ausente con permiso FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Aprobado TEAMS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Firmado Por: Claudia Patricia Peñuela Arce Magistrada Oral 007 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2a3e5023d17ac233393c0d2109d3af18fadcdb8d398613838f5c712dba45515a Documento generado en 29/09/2021 11:24:25 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica